Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 16 stycznia 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.

o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 lutego 2017 r. Nr (...) (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od (...) w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  zasądza od (...) w W. na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

XVII AmT 22/17

UZASADNIENIE

Decyzją (...) z 14 lutego 2017r Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej po rozpatrzeniu wniosku (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. z 23 września 2015 r., ustalił warunki dostępu wnioskodawcy do nieruchomości położonej w W. przy ul. (...), oraz do posadowionego na niej budynku, stanowiącego współwłasność członków (...) w W., w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku.

Decyzja na podstawie art. 206 wst. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt, podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Wspólnota Mieszkaniowa (...), zaskarżając decyzje w całości i żądając jej zmiany poprzez odmowę (...) sp. zo.o. w W. dostępu do nieruchomości i budynku Wspólnoty, z uwagi na fakt, iż prowadziłoby to do powielenia istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej (w tym także światłowodowej) i tym samym powstania stanu niezgodnego z art. 30 ust 1 pkt 1-4 ustawy z 7 maja 2010r o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Ewentualnie domagała się uchylenia decyzji.

Zaskarżonej decyzji powódka w szczególności zarzuciła:

1.  naruszenie art. 7 i 8 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. wyrażających podstawowe zasady, na jakich winno być oparte postępowanie administracyjne, zgodnie z którymi organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, prowadzą postępowanie administracyjne w taki sposób, aby pogłębić zaufanie do organów państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli, a także są obowiązane zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, podczas gdy w zaskarżonej decyzji administracyjnej organ administracji publicznej wydał rozstrzygnięcie bez wyjaśnienia w niezbędnym zakresie podstawowych elementów stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności pod kątem zbadania podstaw do wydania decyzji ustalającej dostęp do nieruchomości uczestnika w sytuacji, w której − wobec faktu istnienia w budynku infrastruktury telekomunikacyjnej innych operatorów, jak też podjęcia i wykonania przez (...) SA modernizacji istniejącej w budynku sieci w celu umożliwienia przyłączenia każdego z lokali budynku do sieci w technologii światłowodowej − mamy do czynienia z sytuacją, w której zaskarżona decyzja de facto powoduje powstanie stanu niezgodnego z art. 30 ust. 1 pkt. 1 − 4 ustawy z 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych – w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, która weszła w życie w dniu 1 lipca 2016 roku, o czym organ wydający decyzję był wielokrotnie informowany przez uczestnika (wraz z przekazaniem stosownych informacji i dokumentów, w tym umowy z (...) SA − aktualnie prace modernizacyjne zostały zakończone, o czym świadczy protokół odbioru).

2.  naruszenie art. 105 § 1 i 2 k.p.a. poprzez uznanie iż nie zachodzi okoliczności uzasadniająca stwierdzenie bezprzedmiotowego charakteru postępowania i jego umorzenia w sytuacji, w której w budynku istnieje wystarczająca dla potrzeb mieszkańców infrastruktura telekomunikacyjna, a ponadto zostały podjęte przez (...) SA prace modernizacyjne, mające na celu umożliwienie przyłączenia każdego z lokali w budynku uczestnika do sieci w technologii światłowodowej o parametrach lepszych, niż oferuje wnioskodawca (modernizacja ta została zakończona – w załączaniu protokół odbioru prac).

3.  naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez uznanie, iż brak jest przesłanek do zawieszenia postępowania, w sytuacji, w której uczestnik wskazywał na fakt prowadzenia przed Sądem Okręgowym w Warszawie I Wydziałem Cywilnym postępowania w tożsamej sprawie sygn. IC 93/10, które nie zostało jeszcze zakończone, co skutkuje iż do obrotu prawnego mogą trafić dwa różne rozstrzygnięcia, tym bardziej wobec opinii biegłego sądowego złożonej do akt postępowania sądowego w sprawie cywilnej oraz faktu, że na skutek zakończonych przez (...) SA prac modernizacyjnych każdy z lokali położonych w budynku uczestnika ma możliwość bezpośredniego dostępu do sieci za pośrednictwem światłowodu.

4.  naruszenie art. 28 k.p.a. w związku z art. 22 ust. 2 − 4 oraz w związku z art. 30 ust. 1 pkt. 1 − 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w sytuacji, w której − wobec faktu podjęcia i wykonania przez (...) SA prac modernizacyjnych polegających na podłączeniu każdego z lokali w budynku do sieci w technologii światłowodowej (prace w tym zakresie zostały zakończone), postępowanie winno dotyczyć dostępu do sieci, której właścicielem jest (...) SA i to ten podmiot winien być stroną postępowania, gdyż w stosunku do uczestnika postępowanie w tych okolicznościach jest bezprzedmiotowe.

5.  naruszenie art. 30 ust. 1 pkt. 1 − 4 ustawy o wspieraniu rozwoju wobec faktu istnienia w budynku infrastruktury telekomunikacyjnej innych operatorów, jak też podjęcie wykonania przez (...) SA modernizacji istniejącej w budynku sieci w celu umożliwienia przyłączenia każdego z lokali w budynku do sieci w technologii światłowodowej − mamy do czynienia z sytuacją, gdzie wykonanie zaskarżonej decyzji spowodowałoby powielenie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej w budynku (w tym także w technologii światłowodowej – po dokonanej przez (...) SA modernizacji) − co jest sprzeczne nie tylko z wyżej wymienionymi regulacjami prawnymi, ale także zasadami racjonalnej gospodarki.

6.  naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w związku z faktem, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnił wymogów określonych powyższym przepisie, w szczególności w zakresie dotyczącym okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających ustalenie warunków dostępu polegających na powieleniu infrastruktury budynku (także tej w technologii światłowodowej), tym bardziej w sytuacji, w której organ administracji był powiadomiony (wraz z przekazaniem niezbędnych dokumentów i umów) o prowadzonych przez (...) SA pracach modernizacyjnych, co ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w świetle wyżej wymienionego art. 30 ust. 1 pkt. 1 − 4 ustawy o wspieraniu rozwoju.

7.  naruszenie art. 5 k.c. w związku z okolicznościami podniesionymi w pkt. 1 − 6 w sytuacji, w której organ administracji wydaje decyzję na podstawie której w budynku uczestnika ma być powielona infrastruktura telekomunikacyjna (w tym technologii światłowodowej) kosztem substancji budynku i właścicieli lokali, którzy tej infrastruktury powielonej nie potrzebują i nie chcą, przy okazji robót montażowych prowadzonych przez wnioskodawcę, dewastacji klatek schodowych i korytarzy, tylko w celu zaspokojenia interesu gospodarczego wnioskodawcy, w tym bez prawa do zabezpieczenia na wypadek poniesionych strat − co stoi w rażącej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Zainteresowany (...) także wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania.

Postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2017r Sąd na podstawie art. 479 ⁶³ k.p.c. wstrzymał wykonanie decyzji do czasu rozpoznania sprawy (k.106)

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Sp. z o.o. w W. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, wpisanym do prowadzonego przez Prezesa UKE rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem (...).

Wspólnota Mieszkaniowa (...) jest podmiotem praw i obowiązków, wynikających z ustawy o własności lokali z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1892, dalej u.w.l."), w odniesieniu do nieruchomości położonej w W. przy ul (...), tj w odniesieniu do nieruchomości wspólnej. Nieruchomość gruntowa stanowi własność Skarbu Państwa i została oddana w użytkowanie wieczyste (...) S.A. z siedzibą w W. oraz właścicielom wyodrębnionych lokali w budynku posadowionym na tej nieruchomości. Na nieruchomości znajduje się budynek, który stanowi odrębną nieruchomość o przeznaczeniu mieszkalnym, w którym wydzielono 129 samodzielnych lokali (księga wieczysta nr (...) prowadzonej przez Sąd Rejonowy dla Warszawy - Mokotowa w Warszawie, X Wydział Ksiąg Wieczystych). Ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Są to zarówno właściciele odrębnych lokali, jak i dotychczasowy właściciel budynku, z którego lokale zostały wyodrębnione (art. 6 uwl).

(...) w dniu 26 lutego 2013 r. wystąpiła do (...) o zapewnienie dostępu do nieruchomości oraz budynku Wspólnoty, w celu zapewnienia w budynku telekomunikacji w technologii światłowodowej,

Pismem z 4 czerwca 2013 r. Wspólnota, w odpowiedzi na wniosek wystąpiła do (...) o przygotowanie projektu umowy o dostęp. Projekt umowy został przekazany wspólnocie w lipcu 2013r.

W związku z odmową Wspólnoty zawarcia umowy o dostęp, (...) pismem z 23 września 2015 r. zwróciła się do Prezesa UKE z wnioskiem o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości oraz budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku przy (...). We wniosku operator wskazał, iż zamierza świadczyć w budynku usługi w technologii (...) (światłowód do domu), oraz, że konieczne jest wykonanie przyłącza pionów dla okablowania światłowodowego. (...) zamierzał wykonać podłączenie energii elektrycznej do swoich urządzeń.

W toku wszczętego 28 września 2015 r. postępowania w sprawie wydania decyzji o dostępie do nieruchomości oraz budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji, Prezes URE ustalił, że (...) planuje wykorzystać istniejącą kanalizację kablową przyłącza telekomunikacyjnego doprowadzonego do budynku, stanowiącą własność (...) (dalej jako (...)). Ponadto, (...) posiada zawartą z (...) umowę ramową ((...)) na korzystanie z kanalizacji telekomunikacyjnej (...) oraz uzyskał pozytywne warunki techniczne od (...) na dzierżawę kanalizacji telekomunikacyjnej do budynku ul. (...) w W.. (...) nie zamierzał budować własnej kanalizacji telekomunikacyjnej do budynku, a jedynie kompletną instalację wewnątrzbudynkową (od nawiązania ze studni (...) do lokali Abonentów).

Z projektu wykonawczego załączonego do wniosku wynika, iż „(...) z ulicznej studni kanalizacji telekomunikacyjnej (...), przylegającej do budynku od strony ul. (...) na poziomie piwnicy, wykonane zostanie przyłącze telekomunikacyjne do budynku. Następnie w korytarzu piwnicy zainstalowany zostanie ciąg kanalizacji telekomunikacyjnej w postaci rur osłonowych PCV lub osłonowych rur karbowanych. Kanalizacja zostanie doprowadzona do miejsca instalacji budynkowej szafki dystrybucyjnej. Projektowana kanalizacja zostanie poprowadzona po suficie piwnicy, wzdłuż innych istniejących kanalizacji. W przygotowanej kanalizacji, przez korytarz piwnicy poprowadzony zostanie światłowodowy kabel telekomunikacyjny do szafki dystrybucyjnej. Planowane jest zastosowanie kabla wzmocnionego typu (...). (...) W korytarzu piwnicy zainstalowana zostanie wisząca szafka dystrybucyjna (np. 19 lub szafka wzmacniana typu (...)) w celu umieszczenia w niej złącza kablowego (przełącznicy światłowodowej) oraz pozostałego osprzętu telekomunikacyjnego Inwestora. W bezpośrednim sąsiedztwie szafki (w miarę możliwości nad nią) zainstalowany zostanie stelaż zapasu kabla światłowodowego (...) Z szafki dystrybucyjnej w piwnicy wykonana zostanie kanalizacja telekomunikacyjna w postaci rur osłonowych, w których prowadzone będzie okablowanie przez poziom piwnicy do pionów kablowych. Piony kablowe zostaną wykonane w postaci koryt elektroinstalacyjnych lub rur PCV. Pomiędzy piętrami wykonane zostaną przewierty o odpowiedniej średnicy. Na klatkach 1 i 2 przewidziane jest wykonanie po jednym pionie. Na klatce 3 przewidziane jest wykonanie dwóch pionów kablowych. Na wybranych piętrach (1, 4, 7) przewiduje się instalację skrzynek dystrybucyjnych, które zapewnią możliwość umieszczenia spliterów optycznych lub innych elementów sieci dostawcy usług. W pionach przewidziana jest instalacja kabli światłowodowych (np. typu (...) o średnicy ok. 3 mm), którymi podłączani będą abonenci ( (...)) lub alternatywnie zastosowanie kabla szybkiego dostępu, którego zapas zostanie zmagazynowany w szafkach dystrybucyjnych na najwyższych piętrach (...)".

Sąd ustalił, że w budynku (...) instalację telekomunikacyjną posiada (...). Jest ona wykonana w całości w technologii miedzianej z wykorzystaniem kabli parowych. Nie ma jednak możliwości wykorzystania tego typu instalacji tak, aby (...) mógł świadczyć usługi w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania przez tego operatora własnej sieci (...). (...) posiada natomiast przyłącze telekomunikacyjne doprowadzone do budynku wykonane w technologii miedzianej, którego także nie ma możliwości wykorzystania tak, aby (...) mógł świadczyć usługi w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania przez tego operatora własnej sieci (...) (pismo (...) z 26 stycznia 2016r, k 300 akt adm).

Instalację telekomunikacyjną w budynku Wspólnoty (...) posiada także (...). Jest to sieć telekomunikacyjną jednokierunkowa, umożliwiająca świadczenie usług w budynku, a całość infrastruktury (...) w ramach inwestycji charakteryzuje „analogiczna hybrydowa typologia sieci (...)(ang. (...)), wykorzystująca kable światłowodowe oraz kable koncentryczne na potrzeby transmisji w standardzie (...) (ang. (...)), przy użyciu modemu kablowego. Instalacja telekomunikacyjna (...) w budynku wykonana została w technologii miedzianej. Średnice i wymiary koryt kablowych w pionach i na kondygnacjach były optymalizowane do ilości i średnic okablowania (...) dla poszczególnych mieszkań, bez uwzględniania kolejnych zaciągów (...) lub innych dostawców usług Nie ma możliwości wykorzystania kabli koncentrycznych (...) w budynku, celem świadczenia usług przez podmioty trzecie, jak również nie ma możliwości wykorzystania kanalizacji wewnątrzbudynkowej (...) na potrzeby kolejnych instalacji telekomunikacyjnych podmiotów trzecich. (...) korzysta z kanalizacji przyłącza telekomunikacyjnego doprowadzonego do budynku, stanowiącej własność (...), w której znajduje się miedziany kabel koncentryczny typu (...). Brak jest możliwości wykorzystania kabla koncentrycznego (...) na potrzeby świadczenia usług telekomunikacyjnych przez podmioty trzecie (pismo (...) z 26 stycznia 2016, k 296 akt adm.).

Własną instalację telekomunikacyjną wykonaną w technologii (...) (ang. (...) - sieć hybrydowa światłowodowo-koncentryczna) posiada w budynku (...) także (...) S.A. z siedzibą w G.. Technologia wykonania tej instalacji uniemożliwia świadczenie usług przez (...) w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania własnej sieci (...). Nie ma możliwości wykorzystania wewnątrzbudynkowej instalacji telekomunikacyjnej (kabli koncentrycznych oraz kanalizacji telekomunikacyjnej (rurażu)), wykorzystywanej przez (...) do świadczenia usług telekomunikacyjnych przez innego dostawcę usług. Do budynku także doprowadzone jest przyłącze telekomunikacyjne (...) (kabel koncentryczny) w kanalizacji kablowej nie stanowiącej własności (...). Kabel koncentryczny przyłącza telekomunikacyjnego (...) umożliwia świadczenie usług tylko przez (...) (pismo (...) z 28 stycznia 2016 r, k 301 akt adm).

W toku postępowania administracyjnego Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 4 Pt, przeprowadził dwukrotnie postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji administracyjnej w sprawie.

W ramach konsultacji Prezes UOKiK poinformował, iż nie zgłasza zastrzeżeń do konsultowanych projektów decyzji, gdyż dostęp operatora do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku nie będzie zakłócać równoprawnej i skutecznej konkurencji na lokalnym rynku telekomunikacyjnym.

(...) w stanowiskach konsultacyjnych wnosił o dodanie postanowień dotyczących umożliwienia mu wykorzystania istniejącego w budynku przyłącza i instalacji elektroenergetycznej albo wykonania nowego przyłącza i instalacji elektroenergetycznej w budynku, zasilających Infrastrukturę, ich utrzymywania, eksploatacji, konserwacji i remontu, oraz ewentualnego określenia sposobu rozliczania ze Wspólnotą za zużytą energię. Domagał się także usunięcia regulacji dotyczących kaucji zabezpieczających ewentualne roszczenia Wspólnoty.

Natomiast Wspólnota konsekwentnie stała na stanowisku, że brak jest jakichkolwiek przesłanek do ustalenia warunków dostępu do budynku przez kolejnego operatora, którego zakres usług zasadniczo pokrywa się z usługami świadczonymi już przez inne podmioty, przy czym brak jest także zainteresowania usługami świadczonymi przez (...) Sp. z o.o. przez mieszkańców. Wskazywała też na możliwość wykorzystania do świadczenia usług dla mieszkańców istniejącej już infrastruktury do której podłączony jest budynek. Nie ma zatem potrzeby powielania infrastruktury, tym bardziej że ceny oferowane przez istniejących operatorów są niższe niż w ofercie (...) Sp. z o.o. Ponadto, Wspólnota wskazała na brak technicznej możliwości poprowadzenia przez operatora równoległej infrastruktury bez szkody dla substancji budynku i mieszkańców. W ocenie Wspólnoty, wybudowanie infrastruktury przez operatora spowoduje dewastację budynku, w szczególności klatek schodowych, jak również negatywnie wpłynie na ich estetykę. Zdaniem Wspólnoty, w projekcie decyzji brak było konkretnych obowiązków nałożonych na (...) „związanych z nadzorem, uzgadnianiem przebiegu, jak też zakresu prac, obowiązku przywrócenia do stanu poprzedniego". Wspólnota wskazała, iż projekt decyzji „narusza prawo i stoi w rażącej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i słusznego interesu wspólnoty (...)". Do pisma Wspólnota załączyła listę z podpisami 63 mieszkańców, którzy nie wyrażają zgody na dostęp (...) do nieruchomości oraz budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku.

W dniu 8 lipca 2016 r. Wspólnota Mieszkaniowa (...) zawarła z (...) umowę udostępnienia nieruchomości w celu modernizacji istniejącej infrastruktury (...) polegającej na poprowadzeniu w budynku światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej i jej przyłączeniu do sieci światłowodowej (umowa k.37 akt sądowych).

Pismem z 2 sierpnia 2016 r. Wspólnota zwróciła się do Prezesa URE o umorzenie postępowania wszczętego z wniosku (...) o dostęp do nieruchomości z uwagi na fakt zawarcia powyższej umowy z (...) (pismo k539 akt adm.).

(...) pismem z dnia 12 stycznia 2017 r potwierdziła Prezesowi UKE, fakt zawarcia umowy ze wspólnotą o wybudowanie infrastruktury światłowodowej w budynku Wspólnoty, wskazując iż termin realizacji inwestycji jest przewidziany na marzec 2017 r. (w dacie pisma infrastruktura światłowodowa nie została jeszcze wybudowana na wskazanej nieruchomości –pismo (...) k 609 akt adm).

Prace związane z wykonaniem przez (...) sieci światłowodowej budynkowej i dosyłowej w budynku (...) zostały zakończone 1 marca 2017r, a więc po wydaniu decyzji w niniejszej sprawie, co zostało potwierdzone protokołem odbioru z tej daty (protokół odbioru k. 38 akt sądowych). Prace w budynku były prowadzone w dniach 21-28 lutego 2017r (ogłoszenie wspólnoty k. 88 akt sądowych)

W dniu 9 maja 2013r Wspólnota Mieszkaniowa (...) podjęła uchwałę, mocą której wyraziła zgodę na instalację przez (...) sieci oraz urządzeń telekomunikacyjnych w budynku przy (...) w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz upoważniła Zarząd Wspólnoty do podpisania umowy z (...).

Uchwałą z 11 grudnia 2013r Wspólnota Mieszkaniowa uchyliła uchwałę z 9 maja 2013r dotyczącą zgody dla (...) na instalację sieci oraz urządzeń telekomunikacyjnych i nie wyraziła zgody na zawarcie umowy z (...).

W wyniku zaskarżenia powyższej uchwały, Sąd Okręgowy w Warszawie, I Wydział Cywilny, wyrokiem z 11 lipca 2017r w sprawie I C 93/14 orzekł o oddaleniu żądania uchylenia uchwały, wskazując, że obowiązek dostępu do nieruchomości, o jakim mowa w art. 30 ust 1 pkt 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie ma charakteru bezwzględnego. Orzeczenie to nie jest prawomocne (wyrok k. 193 akt sądowych).

Powyższy stan faktyczny został ustalony przez Sąd w oparciu o powołane wyżej dowody z dokumentów, które nie były kwestionowane przez żadną ze stron a Sąd także nie znalazł podstaw do odmowy im wiarygodności.

Sąd zważył, co następuje:

Zasadniczą podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowi przepis art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej jako ustawa o wspieraniu rozwoju) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 903 dalej „ustawa zmieniająca"), która weszła w życie w dniu 1 lipca 2016 r. Stosowanie do treści art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy zmieniającej, w przypadku, gdy wniosek o wydanie decyzji został złożony na podstawie art. 30 ust. 5 w związku z art. 21 ust. 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, a postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, postępowanie to jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą.

W myśl powołanej regulacji art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na:

1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s

lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna łub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

4) umożliwieniu korzystania z punktu styku,

5) umożliwieniu odtworzenia przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, które uległy likwidacji, zniszczeniu, uszkodzeniu lub wymagają modernizacji lub przebudowy

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

Warunek, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy:

1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji;

2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji;

3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku (art. 30 ust. 1a)

Warunki dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości, niebędącym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (art. 30 ust. 4)

Do dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 ust. 2 i art. 20-24a ustawy o wspieraniu rozwoju, z tym że termin zawarcia umowy dostępu wynosi 30 dni od dnia wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o jej zawarcie (art. 30 ust. 5 pkt 1).

W przypadku niepodjęcia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 przez podmiot zobowiązany do zapewnienia takiego dostępu, odmowy udzielenia dostępu do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku lub niezawarcia umowy o tym dostępie w terminie 30 dni od dnia złożenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wniosku o jej zawarcie, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, w celu zapewnienia telekomunikacji (art. 21 ust. 2).

Z powyższych regulacji jednoznacznie wynika, że przedsiębiorca telekomunikacyjny może złożyć do Prezesa UKE wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju tylko wtedy, gdy wcześniej wystąpił do właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości, niebędącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, o zawarcie umowy o dostępie do nieruchomości, a następnie wystąpiła jedna z okoliczności, wymienionych wart. 21 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

W sprawie niniejszej, w świetle poczynionych wyżej ustaleń faktycznych było niewątpliwe, że Wspólnota Mieszkaniowa odmówiła (...) dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku (stanowisko z 23 października 2013 r i 12 grudnia 2013r, w szczególności także uchwała Wspólnoty z 11 grudnia 2013r), zatem organ regulacyjny był uprawniony do wydania na wniosek operatora decyzji zastępującej umowę. Przy czym należy podkreślić, że negocjacje pomiędzy (...) a Wspólnotą trwały 2 lata, a więc ponad 30 dni, wymagane przez powołany przepis.

Zakres dostępu, a tym samym i zakres postępowania przed organem, wyznacza treść wniosku operatora o wydanie decyzji.

(...) we wniosku do Prezesa UKE o wydanie decyzji, ale także we wniosku do Wspólnoty, wskazywał na potrzebę dostępu do nieruchomości oraz do budynku Wspólnoty, w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku w technologii (...) (światłowód do domu). W szczególności (...) wskazywał także na potrzebę doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego oraz wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, w tym zainstalowanie nowych pionów dla okablowania światłowodowego.

Oceniając wniosek operatora pod kątem istniejących uregulowań prawnych, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowe było rozstrzygnięcie Prezesa UKE umożliwiające mu dostęp do nieruchomości (...).

W szczególności rozstrzygnięcie Prezesa UKE w odniesieniu do doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku znajduje podstawę prawną w art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o wspieraniu rozwoju. Zamierzeniem inwestycyjnym (...) było wybudowanie elementu przyłącza telekomunikacyjnego, o jakim mowa art. 2 pkt 27b lit. a Pt, w postaci doprowadzenia do budynku światłowodowego odcinka linii kablowej, który zostanie umieszczony w kanalizacji kablowej (...), pomiędzy złączem rozgałęźnym a zakończeniem tej kanalizacji w budynku, tj. zapewnienia dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o wspieraniu rozwoju. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu powinien zostać zapewniony dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na umożliwieniu mu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku. W tym stanie prawnym Prezes UKE prawidłowo ustalił warunki dostępu operatora do nieruchomości polegającego na wykonaniu przyłącza telekomunikacyjnego, w celu świadczenia w budynku usług telekomunikacyjnych zgodnie z założeniem inwestycyjnym operatora i wybraną przez niego technologią. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o wspieraniu rozwoju w brzmieniu aktualnym na datę wydania decyzji, nie uzależnia ustalenia tego rodzaju dostępu od żadnych przesłanek, tym samym bez znaczenia dla udzielenia dostępu polegającego na doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego do budynku jest fakt istnienia przyłączy telekomunikacyjnych już doprowadzonych do budynku ani tego, czy zachodzi możliwość ich wykorzystania.

Odnosząc się do rozstrzygnięcia organu dotyczącego instalacji telekomunikacyjnej, co było przedmiotem sporu między Wspólnotą a (...), to w pierwszej kolejności należy wskazać, że instalacja telekomunikacyjna, w rozumieniu art. 2 pkt 8a Pt, to elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego.

Wniosek (...) dotyczył w tym zakresie „wykonania wewnętrznej instalacji sieciowej w budynku, w tym zainstalowanie nowych pionów dla okablowania światłowodowego", przy czym instalacja wewnątrzbudynkowa miałaby być kompletnie wybudowana od nowa i jak słusznie wskazał Prezes UKE, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 8a Pt, rozciągać się od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego, a nie jak o to wnosił (...) od nawiązania ze studni (...) do lokali abonentów.

Wniosek (...) w odniesieniu do instalacji telekomunikacyjnej odpowiadał więc regulacji zapewnienia dostępu do nieruchomości, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o wspieraniu rozwoju, polegającego na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, na którą składać się będzie kanalizacja telekomunikacyjna z umieszczonym w niej kablem światłowodowym oraz wymagany osprzęt instalacyjny i przełącznice światłowodowe.

W światle poczynionych wyżej ustaleń w budynku Wspólnoty znajduje się instalacja telekomunikacyjna (...), (...) oraz (...), przy czym (...) posiada miedziane kable telekomunikacyjne służące do świadczenia przez tego przedsiębiorcę usług w technologii miedzianej, która nie jest przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s. Natomiast (...) oraz (...) świadczą usługi w budynku przy użyciu infrastruktury telekomunikacyjnej wykonanej w technologii (...), tj. wykorzystującej w części kable światłowodowe oraz kable koncentryczne wykonane w technologii miedzianej. Istniejąca infrastruktura telekomunikacyjna (...) oraz (...) umożliwia świadczenie usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s,

Na podstawie wyjaśnień przedłożonych przez właścicieli instalacji telekomunikacyjnej budynku, których instalacja jest przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, tj. (...) oraz (...), Sąd ustalił, że instalacja ta jest niedostępna dla (...) oraz, że nie odpowiada jego zapotrzebowaniu.

(...) wskazała bowiem, że nie ma możliwości wykorzystania kabli koncentrycznych (...) w budynku, celem świadczenia usług przez podmioty trzecie (pismo z 26 stycznia 2016). (...), oświadczyła z kolei, że technologia wykonania jej instalacji (tj. (...)) uniemożliwia świadczenie usług przez (...) w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania własnej sieci (...) (pismo z 28 stycznia 2016)

Skoro więc istniejąca w budynku instalacja telekomunikacyjna w postaci kabli i przewodów nie odpowiada zapotrzebowaniu (...) (instalacja (...)) bądź też nie jest dostępna (instalacja (...)), to zachodzą podstawy do tego, aby w oparciu o przepis art. 30 ust 1 pkt 3 lit b ustawy przyznać spółce (...) dostęp do nieruchomości polegający na prawie wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku w technologii (...).

Ponadto, odwołując się także do wyjaśnień (...) oraz (...) oraz (...) należało uznać, że także kanalizacja telekomunikacyjna tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, rozumiana jako zespół rur służący do układania w nim kabli telekomunikacyjnych, znajdująca się w budynku jest niedostępna (kanalizacja telekomunikacyjna (...) i (...)) jak i nie odpowiada zapotrzebowaniu (...) (kanalizacja telekomunikacyjna (...) i (...)).

Budynek jest wprawdzie wyposażony w kanalizację telekomunikacyjną (...), (...) oraz (...). Jednak istniejąca kanalizacja telekomunikacyjna budynku należąca do (...), była wymiarowana pod kable miedziane i brak w niej miejsca na urządzenia związane z obsługą włókien światłowodowych (jak np. splittery), czy też na kable światłowodowe w osłonie zapobiegającej uszkodzeniom włókien światłowodowych, ale także kanalizacja tego rodzaju nie jest dostosowana do układania w niej włókien światłowodowych, które nie mogą być zginane tak, jak zwykłe przewody miedziane. Zatem Prezes UKE prawidłowo uznał, że z uwagi na uwarunkowania natury technicznej (wymagania dla kanalizacji telekomunikacyjnej pod kabel światłowodowy) kanalizacja telekomunikacyjna (...) nie odpowiada zapotrzebowaniu operatora, celem świadczenia usług w technologii światłowodowej, a zatem jest niedostępna w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wspieraniu rozwoju.

Z kolei odnośnie kanalizacji wewnątrzbudynkowej należącej do (...), nie istnieje możliwość jej wykorzystania z uwagi na jej zajętość, co należy rozumieć jako kanalizację niedostępną w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wspieraniu rozwoju.

Również (...), nie ma możliwości udostępnienia własnej kanalizacji telekomunikacyjnej (rurażu), z uwagi na uwarunkowania techniczne, jakie są stawiane kanalizacji dla instalacji światłowodowych.

Reasumując należy stwierdzić, iż istniejące w budynku instalacje telekomunikacyjne (także kanalizacja wewnątrzbudynkowa), pomimo iż są przystosowane do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, nie mogą być wykorzystane przez (...), z uwagi na nieadekwatność do zapotrzebowania operatora (instalacja (...)) bądź też z uwagi na niedostępność (instalacja (...)).

W tym miejscu należy odnieść się do zasadniczej kwestii sporu między stronami, co znalazło wyraz w zarzutach wniesionego przez Wspólnotę odwołania, a mianowicie do wybudowania przez (...) SA, już po wydaniu zaskarżonej decyzji, instalacji wewnątrzbudynkowej w technologii światłowodowej, co zdaniem Wspólnoty wyłącza możliwość udzielenia (...) dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku, gdyż w wyniku wybudowania instalacji przez (...) w tej technologii nie jest spełniona przesłanka, że istniejąca instalacja telekomunikacyjna nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Wspólnota twierdziła bowiem, że niecelowe jest powielenie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej w budynku.

Rozstrzygając tę kwestię należy w pierwszej kolejności wskazać, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpoznając odwołanie od decyzji regulatora rynku bierze pod uwagę stan prawny i faktyczny jaki istniał w dacie wydawania zaskarżonej decyzji. Zatem przepis art. 316 k.p.c., który nakazuje brać pod uwag stan istniejący w chwili zamknięcia rozprawy nie znajduje tu wprost zastosowania. Zasada aktualności, o jakiej stanowi art. 316 k.p.c., ze względu na specyfikę postępowania wszczętego na skutek odwołania od decyzji administracyjnej, które inicjuje spór, sprowadza się do tego, że należy uwzględnić jedynie stan prawny i faktyczny na dzień wydania decyzji, bo o rozstrzygnięcie sporu o „takim stanie rzeczy” wnoszono w odwołaniu, które sprowadza się do tego, czy organ wydając decyzję prawidłowo działał proceduralnie i materialnie.

Kwestia ta była przedmiotem licznych orzeczeń Sądu Najwyższego, który wielokrotnie wskazywał, że cezurą dla oceny zasadności odwołania od decyzji administracyjnej jest właśnie data wydania decyzji (wyroki Sądu Najwyższego z 5 marca 2015 r., III SK 8/14, LEX nr 1666027; z 18 stycznia 2017 r., III SK 6/14, LEX nr 2255325, III SK 35/14).

Powyższa konstatacja nie pozwala zatem na uwzględnienie stanu rzeczy (tj. wybudowania instalacji światłowodowej przez (...)), jaki zaistniał po wydaniu zaskarżonej decyzji administracyjnej. Jakkolwiek Wspólnota Mieszkaniowa jeszcze przed wydaniem decyzji administracyjnej poinformowała organ, że w wyniku umowy zawartej z (...), ta spółka wykona na terenie nieruchomości instalację telekomunikacyjną w technologii światłowodowej (umowa udostępnienia nieruchomości w celu modernizacji istniejącej infrastruktury (...) została zawarta 8 lipca 2016 r), niemniej jednak do dnia wydania decyzji (14.02.2017) instalacja ta nie istniała (protokół odbioru wskazuje na datę 1 marca 2017r jako datę realizacji instalacji), a więc i (...) nie mogło w tej dacie wykorzystać istniejącej infrastruktury na potrzeby świadczenia usług w technologii światłowodowej.

Z powyższych względów nie możne więc być wzięta przez Sąd pod uwagę okoliczność, która nie istniała w dacie wydania decyzji administracyjnej. Sam fakt natomiast powiadomienia organu o fakcie zawarcia przez Wspólnotę Mieszkaniową z (...) powyższej umowy nie mógł stanowić podstawy do powstrzymania się przez Prezesa UKE od wykonywania nałożonych na niego obowiązków, czyli rozstrzygania zaistniałego sporu zgodnie z procedura administracyjną, która także w powyższym stanie faktycznym nie uzasadniała nie tylko powstrzymania się z wydaniem rozstrzygnięcia, które powinno następować bez zbędnej zwłoki, ale także nie dawała podstaw do zawieszenia postępowania, czy tym bardziej umorzenia postępowania, o co wnioskowała Wspólnota. Na marginesie należy jedynie wskazać, że powstrzymanie się przez organ z wydaniem rozstrzygnięcia do czasu wybudowania przez (...) instalacji wewnątrzbudynkowej w technologii światłowodowej bez jakiejkolwiek podstawy prawnej ku temu, wskazywałoby na uprzywilejowanie jednych przedsiębiorców przed innymi. Zwrócić bowiem należy uwagę, że (...) wniosek o dostęp w celu wybudowania tego typu infrastruktury telekomunikacyjnej w budynku (...) złożyło do Wspólnoty już w 2013r, a w roku 2015r zwróciło się do organu o rozstrzygnięcie sporu. To jedynie opór Wspólnoty Mieszkaniowej doprowadził do tego, że słuszny, jak się ostatecznie okazało, wniosek (...) został uwzględniony dopiero w decyzji organu z 14 lutego 2017r. Przyjęcie takiej narracji, za jaką optuje Wspólnota, przyznawałoby w istocie Wspólnocie prawo decydowania, który z przedsiębiorców telekomunikacyjnych będzie tym, który będzie świadczył usługi na terenie Wspólnoty, gdy tymczasem przepisy nie wskazują na takie kompetencje właściciela nieruchomości, żeby celowo utrudniać jednemu przedsiębiorcy dostęp, aby w między czasie takiego dostępu udzielić innemu przedsiębiorcy. Zatem Wspólnota uzurpuje sobie prawo do kształtowania warunków konkurencji na swoim terenie, gdy tymczasem ustawa o wspieraniu rozwoju takiej kompetencji udostępniającemu nie przyznaje. Zachowanie wspólnoty o takim charakterze należałoby bowiem oceniać w kategoriach nadużycia pozycji dominującej, która niewątpliwie posiada pozycję dominującą na rynku udostępniania nieruchomości na potrzeby zapewnienia telekomunikacji w budynku (...). Na marginesie należy zwrócić uwagę, że samo wybudowanie w budynku infrastruktury światłowodowej przez (...), nie jest także jednoznaczne z uznaniem, że infrastruktura ta jest dostępna i odpowiadająca zapotrzebowaniu (...), zatem otworzyłoby to dopiero drogę do badania tej okoliczności. Samo wybudowanie takiej infrastruktury nie stanowi samo przez się podstawy do odmowy zapewnienia (...) dostępu.

Z powyższą kwestią niestosowania art. 316 k.p.c., lub stosowania go w sposób adekwatny do specyfiki spraw regulacyjnych i odnoszenia zasady aktualności do daty decyzji, wiąże się problem, pozornej tylko sprzeczności rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej i wyroku z 11 lipca 2017r, jaki zapadł w procesie cywilnym w sprawie IC 93/14, którym Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo o uchylenie uchwały wspólnoty z 11.12.2013r, dotyczącej cofnięcia zgody na instalację infrastruktury telekomunikacyjnej przez (...).

W uzasadnieniu wyroku w sprawie IC 93/14 Sąd Okręgowy wyraził pogląd, że słuszny interes skarżącej uchwałę Wspólnoty powódki (członka wspólnoty) w tamtej sprawie nie jest naruszony, gdyż „ budynek przy (...) jest wyposażony w pełną infrastrukturę i posiada podłączenia światłowodowe”, a „ obowiązek dostępu do nieruchomości nie ma w każdym przypadku charakteru absolutnego”. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wyrok w sprawie I C 93/14 zapadł w innym stanie faktycznym, niż ten oceniany przez Sąd w niniejszej sprawie, gdyż w dacie wyrokowania tj 11 lipca 2017r istotnie nieruchomość była już wyposażona w infrastrukturę telekomunikacyjną opartą na technologii światłowodowej, wybudowana przez (...), a w tamtym postępowaniu Sąd obowiązany był uwzględnić stan faktyczny istniejący w dacie wyrokowania, a więc zastosować wprost właśnie art. 316 k.p.c. Po wtóre fakt, że Wspólnota zaskarżoną uchwałą odmówiła (...) dostępu do nieruchomości (...), nie stanowił przeszkody do wydania rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej, gdyż odmowa dostępu zawarta w zaskarżonej uchwale stanowiła de facto podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego o udzielenie tego dostępu w trybie decyzji administracyjnej, gdyż o ile istniałaby po stronie wspólnoty wola zawarcia umowy, to zapewne do jej zawarcia by doszło i nie istniałaby konieczność zwracania się do Prezesa UKE o rozstrzygnięcie sporu.

Ponadto należy zwrócić, że inne są przesłanki, które bierze się pod uwagę przy ocenie zaskarżonej uchwały wspólnoty, o czym stanowi przepis art. 25 § 1 ustawy o własności lokali, a inne są przesłanki rozstrzygnięcia przez Prezesa UKE oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów o prawie dostępu do nieruchomości. Artykuł 25 ustawy o własności lokali stanowi bowiem, że właściciel lokalu może zaskarżyć uchwałę do sądu z powodu jej niezgodności z przepisami prawa lub z umową właścicieli lokali albo jeśli narusza ona zasady prawidłowego zarządzania nieruchomością wspólną lub w inny sposób narusza jego interesy.

Sąd cywilny wydając rozstrzygnięcie w sprawie I C 93/14 odwoływał się właśnie do interesu powódki w tamtej sprawie wskazując, że nie został on naruszony. Oceniał więc indywidualną sprawę jednego z mieszkańców (...). Tymczasem należy zwrócić uwagę, że w sprawach regulacyjnych, a te prowadzone przez Prezesa UKE w oparciu o przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju do takich należą, chroniony nie jest interes indywidualny, ale interes publiczny. Przy pomocy rozstrzygnięć organu regulacyjnego, który de facto uosabia państwo, realizowana jest pewna polityka regulacyjna, która jest kreowana zarówno na poziomie krajowym jak i europejskim poprzez określone regulacje prawne. Zatem fakt, że powódce w sprawie o uchylenie uchwały wspólnoty nie przysługuje skuteczna ochrona prawna jej indywidulanego interesu, wyrażająca się w tym, że nie uzyskała pożądanego dla siebie rozstrzygnięcia, nie oznacza, że żaden interes nie może być już chroniony i że odmienna ocena prawa dostępu nie jest dopuszczalna. Należy przy okazji zwrócić uwagę, że ustawodawca w regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie uzależnia możliwości dostępu od wykazania, że istnieją chętni właściciele lokali, który będą korzystali z usług telekomunikacyjnych przedsiębiorcy żądającego dostępu, albo od pozyskania co najmniej określonego progu procentowego potencjalnych odbiorców usług telekomunikacyjnych. Ustawodawca w tym zakresie ogranicza się li tylko do spełnienia technicznych wymogów warunkujących dostęp (takich jak dostępność istniejącej instalacji, jej rodzaj, w tym przepustowość, oraz rodzaj projektowanej technologii), pomijając aktualne lub przyszłe zapotrzebowanie mieszkańców. Zatem także okoliczność, że część mieszkańców Wspólnoty nie widziała potrzeby instalowania tego typu infrastruktury, bo nie zamierza aktualnie korzystać z usług telekomunikacyjnych konkretnego przedsiębiorcy, nie mogła być wzięta przez Sąd pod uwagę. Kwestia rentowności przedsięwzięcia dla operatora nie stanowi przedmiotu oceny Sądu, gdyż przepisy prawa nie dają ku temu podstaw.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi także implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61 (UE z 15 maja 2014 w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (DZ. Urz. UE L 155, s.1). Wskazano w niej, że uznając znaczenie dostępu do szybkich łączy szerokopasmowych, państwa członkowskie przyjęły ambitne cele w zakresie rozwoju sieci szerokopasmowych określone w komunikacie Komisji (...) agenda cyfrowa − cyfrowe stymulowanie europejskiego wzrostu gospodarczego”, a mianowicie do 2013 roku zapewnić wszystkim obywatelom Europy podstawowy dostęp do łączy szerokopasmowych, zapewnić by do 2020 roku wszyscy obywatele Europy mieli możliwość dostępu do łączy o znacznie większej przepustowości, przekraczającej 30 Mb/s, przy czym co najmniej 50 % gospodarstw domowych w Unii ma mieć abonament na dostęp do łączy internetowych o przepustowości przekraczającej 100 Mb/s (punkt 2 preambuły).

Wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie należało więc uwzględnić także cele w zakresie rozwoju sieci szerokopasmowych wynikające z powołanej dyrektywy, do których zalicza się przede wszystkim postulat zapewnienia wszystkim obywatelom Europy dostępu do łączy o coraz większej przepustowości. W postulat ten wpisuje się zamierzenie MatroLine, którego celem jest zbudowanie w przedmiotowym budynku sieci światłowodowej i zaoferowanie jego mieszkańcom usług telekomunikacyjnych, o jak największej jakości. Przy czym należy wskazać, że mimo niechęci części mieszkańców i wskazywania przez nich na brak zainteresowania usługą, decyzja realizuje kryterium interesu użytkowników, gdyż jak wskazano powyżej nie chodzi tu o interesy poszczególnych osób, ale o interes ogółu. Przy czym realizując tego typu inwestycje nie uwzględnia się tylko aktualnych potrzeb użytkowników, ale zawsze należy mieć na uwadze błyskawiczny postęp technologiczny z jakim mamy do czynienia w ostatnich dekadach. Ten zaś z kolei nakazuje uwzględniać znacznie większe zapotrzebowanie na usługi telekomunikacyjne w przyszłości niż to, które aktualnie się realizuje. Nie można zatem uznać, że brak aktualnych potrzeb części mieszkańców do nowoczesnych i szybkich łączy może zablokować dostęp do takiej infrastruktury pozostałym z nich, także na przyszłość, oraz przyszłym mieszkańcom nieruchomości.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, na co wskazywał także organ regulacyjny, że dzisiejszym standardem w dostępie telekomunikacyjnym, są takie rozwiązania technologiczne jakie są wymagane dla nowobudowanych budynków wielorodzinnych i dostęp w starszych budynkach powinien być w standardzie technologicznym porównywalny. Budynki mieszkalne wielorodzinne, na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422, dalej „rozporządzenie"), muszą być wyposażone m.in. w światłowodową infrastrukturę telekomunikacyjną doprowadzoną do każdej telekomunikacyjnej skrzynki mieszkaniowej, jak również okablowanie wraz z osprzętem i urządzeniami telekomunikacyjnymi. Z kolei znajdująca się w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych instalacja telekomunikacyjna powinna umożliwiać świadczenie usług przez różnych dostawców, w tym usług szerokopasmowego Internetu, programów radiofonicznych i telewizyjnych, w tym telewizji cyfrowej wysokiej rozdzielczości. W nowych budynkach należy zapewnić pomieszczenia lub miejsca na osprzęt i urządzenia do montażu instalacji telekomunikacyjnej wraz z zapewnieniem zasilania elektrycznego. Zatem, skoro nowe budynki mają być wyposażone w nowoczesną technologię, to mając powyższe na uwadze, należy w miarę możliwości sprzyjać rozwojowi i zapewnianiu użytkownikom końcowym usług telekomunikacyjnych świadczonych w oparciu o najnowsze technologie również w budynkach wybudowanych przed wejściem w życie nowych postanowień rozporządzenia.

Konstatując, skoro istniejąca w budynku infrastruktura telekomunikacyjna nie była w stanie, w dacie decyzji, zapewnić użytkownikom końcowym usług telekomunikacyjnych na takim poziomie, jaki jest możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu infrastruktury światłowodowej jaką zamierzał zrealizować (...), to uzasadnionym jest zapewnienie (...) dostępu polegającego na wykonaniu przyłącza telekomunikacyjnego i instalacji telekomunikacyjnej budynku w technologii (...), stosownie do postanowienia art. 30 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 lit. b ustawy o wspieraniu rozwoju.

Wobec ustalenia, że zostały spełnione przesłanki pozwalające na pozytywne rozstrzygnięcie wniosku (...), Prezes UKE prawidłowo wydał, na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 5 ustawy o wspieraniu rozwoju, decyzję zastępującą umowę o dostęp. Zgodnie powołanymi regulacjami, decyzja zastępuje umowę o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju.

Na mocy decyzji (...) uzyskał prawo dostępu do nieruchomości, w tym do budynku ul. (...), w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku. Dostępu do nieruchomości, uprawnia (...) do korzystania z budynku ul. (...) w celu wykonania swojej instalacji telekomunikacyjnej.

Decyzja zastępująca umowę w sposób szczegółowy reguluje prawa i obowiązki stron, a Wspólnota Mieszkaniowa zasadniczo nie zgłaszała istotnych uwag do treści poszczególnych regulacji. W szczególności Wspólnota nie wnosiła także o zmianę decyzji, poprzez uregulowanie w odmienny sposób praw i obowiązków stron, co do których miała uwagi, czego konsekwencją jest utrzymanie decyzji w mocy w całości, gdyż Sąd nie może orzekać o zmianie decyzji w zakresie w jakim strona tego nie żądała, gdyż stanowiłoby to orzeczenie ponad żądanie strony. Wspólnota Mieszkaniowa domagała się jedynie zmiany decyzji poprzez odmowę dostępu do nieruchomości.

Odnosząc się do natomiast do zarzutu odwołania wskazującego na ryzyko dewastacji klatek schodowych i korytarzy przy okazji prowadzenia przez operatora robót montażowych, to należy wskazać, że nie jest to okoliczność, która w świetle obowiązujących regulacji prawnych może stanowić przeszkodę do udzielenia dostępu telekomunikacyjnego, o jakim mowa w art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju. Niewątpliwi prace montażowe zazwyczaj stanowią ingerencję w budynek, niemniej jednak jest to wpisane we wszelkie prace instalacyjne, a zatem także dostęp na potrzeby poprowadzenia instalacji telekomunikacyjnej także mieści w sobie taką formę ingerencji, lecz co należy podkreślić zaakceptowaną przez ustawodawcę. Warto przy tym zaznaczyć, że (...) zobowiązany jest do wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku metodą natynkową przy użyciu kanalizacji telekomunikacyjnej (tj. elementów osłonowych w postaci np. korytek, szachtów, rurek PCV itp.), a zatem bez zasadniczej ingerencji w substancję budynku. Ponadto należy zwrócić uwagę, że wykonywanie przez (...) uzyskanego w drodze decyzji dostępu, powinno następować w zgodzie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (§ 2 ust. 2 decyzji). W związku z powyższym, (...) został zobowiązany w decyzji do wykonania infrastruktury w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa i do prowadzenia prac instalacyjnych oraz konserwacyjnych swoich urządzeń stanowiących elementy infrastruktury w sposób niekolidujący z instalacjami znajdującymi się na nieruchomości lub w budynku oraz nie powodując ich uszkodzenia bądź wadliwego działania (§ 3 ust. 13 decyzji) oraz do tego, aby wykonując instalację telekomunikacyjną budynku używał wyłącznie urządzeń spełniających wszystkie wymagania przewidziane prawem, w tym dotyczące odpowiednich norm bezpieczeństwa oraz posiadania stosownych certyfikatów (§ 3 ust. 6 decyzji). Ponadto w myśl postanowienia § 2 ust. 7 decyzji, wykonanie infrastruktury nastąpi z uwzględnieniem warunków technicznych budynku, w tym dokumentacji technicznej budynku, dokumentacji technicznej istniejącej w budynku kanalizacji kablowej oraz instalacji telekomunikacyjnej. Na operatora została także nałożona odpowiedzialności za zainstalowane w ramach wykonanej infrastruktury urządzenia, w szczególności ich wpływ na bezpieczeństwo abonentów oraz za powodowane przez te urządzenia zakłócenia pracy innych urządzeń (§ 3 ust. 7 decyzji) oraz za przestrzeganie przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz przeciwpożarowych w trakcie prac instalacyjnych, konserwacyjnych lub eksploatacji Infrastruktury (§ 3 ust. 15 decyzji). Poza tym zgodnie z art. 30 ust. lc ustawy o wspieraniu rozwoju przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany do przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, niezwłocznie po wykonaniu przyłącza telekomunikacyjnego, kabla telekomunikacyjnego lub instalacji telekomunikacyjnej budynku, co znajduje odzwierciedlenie w § 3 ust. 11 pkt 1 sentencji decyzji. Nie bez znaczenia dla obaw wspólnoty o dewastację jest też okoliczność, że (...) ponosi odpowiedzialność za szkody wynikające bezpośrednio z prac związanych z wykonaniem, eksploatacją, konserwacją, naprawą lub wymianą infrastruktury (§ 3 ust. 8 i 9 decyzji), a wykonanie infrastruktury przez (...) musi nastąpić zgodnie z wszystkimi wymogami przewidzianymi w przepisach prawa, przez co należy rozumieć w szczególności przepisy Prawa budowlanego, przepisy z zakresu ochrony przeciwpożarowej, przepisy regulujące sposób realizowania infrastruktury telekomunikacyjnej (§ 2 ust. 3 decyzji).

Na (...) nałożony został także obowiązek zawiadomienia Wspólnoty Mieszkaniowej na 7 dni przed przystąpieniem do prac o terminie ich rozpoczęcia, co pozwoli Wspólnocie Mieszkaniowej uprzedzić mieszkańców o planowanych pracach (§ 2 ust. 6 decyzji).

Zabezpieczeniem praw wspólnoty przed ewentualnym uszkodzeniem budynku, ale też innymi szkodami mogącymi powstać w związku z wykonywaniem przez (...) prawa dostępu, jest ustalenie kaucji zabezpieczającej roszczenia z tytułu naprawienia szkody, (§ 3 ust. 3 decyzji). Prezes UKE zobowiązał (...) do wpłacenia, przed przystąpieniem do realizacji prac, o których mowa w § 2 ust. 2 lit. a oraz ust. 8 decyzji, kaucji w wysokości 4.000 zł na rachunek bankowy Wspólnoty Mieszkaniowej. W przypadku prac, o których mowa w § 2 ust. 9 zd. pierwsze decyzji (z wyłączeniem prac zmierzających do budowy elementów infrastruktury służących do przyłączenia nowych abonentów), Prezes UKE zobowiązał Wspólnotę Mieszkaniową do wpłacenia kaucji w wysokości 1.000 zł. przy czym zwrot kaucji następuje po akceptacji przez Wspólnotę Mieszkaniowa protokołu odbiorczego wykonania infrastruktury. Podkreślenie przy tym wymaga, że ustanowiona kaucja w żaden sposób nie ogranicza możliwości żądania naprawienia szkody przenoszącej wartość kaucji, gdyż w każdym przypadku (...) odpowiada za naprawę całkowitej szkody na zasadach ogólnych uregulowanych w kodeksie cywilnym.

Powyższe zasady współpracy, oraz obowiązki nałożone na (...) w zaskarżonej decyzji zdaniem Sądu pozwalają uznać, że prawa Wspólnoty Mieszkaniowej zostały w sposób właściwy zabezpieczone, w szczególności także na wypadek ewentualnej dewastacji czy zniszczenia klatek.

Prawidłowe było także stanowisko Prezes UKE w myśl którego zarzut Wspólnoty Mieszkaniowej o braku technicznych możliwości wykonania nowej instalacji telekomunikacyjnej budynku nie mógł zostać uwzględniony. Zdaniem Wspólnoty wielość istniejących instalacji telekomunikacyjnych w budynku stanowi o braku technicznych możliwości wykonania kolejnej instalacji, gdyż brak jest powierzchni do instalacji kolejnych kabli.

Rozstrzygając tę kwestię, w świetle art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o wspieraniu rozwoju, należy wskazać, że sama fizyczna wielość istniejących w budynku instalacji telekomunikacyjnych nie może uniemożliwiać dostępu. Niemniej jednak operator musi to uwzględnić przy tworzeniu projektu wykonawczego infrastruktury, o którym mowa w § 2 ust. 5 decyzji. Jednocześnie należy wskazać, że Prezes UKE zobowiązał strony do uzgodnienia szczegółowego projektu wykonawczego infrastruktury przed przystąpieniem do jej wykonania przez (...) (§ 2 ust. 6 decyzji). Zgodnie z postanowieniami decyzji, (...) jest zobowiązany przedstawić Wspólnocie Mieszkaniowej do zaakceptowania projekt wykonawczy infrastruktury lub jego zmianę, wskazując w szczególności sposób i zakres ingerencji w budynek.

Zatem wielość istniejących instalacji nie może stanowić przeszkody do realizacji (...) prawa dostępu, co nie wyklucza wykonania infrastruktury z uwzględnieniem warunków technicznych budynku, w tym dokumentacji technicznej budynku, dokumentacji technicznej istniejącej w budynku kanalizacji kablowej oraz instalacji telekomunikacyjnej, do czego spółka została zobowiązana w decyzji (§ 2 ust. 7 decyzji).

Nie wchodząc w szczegóły, Sąd konstatuje, że Prezes UKE wydając decyzję wziął pod uwagę stanowiska stron przedstawione w toku postępowania, kierując się jednocześnie kryteriami określonymi w art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, tj. koniecznością zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu. Sąd podzielił w tym zakresie w całości argumentacje organu przytoczona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W szczególności ustalone w decyzji warunki dostępu, uwzględniają zasadę proporcjonalności gdyż, w stanie faktycznym sprawy nie istniała inna możliwość zapewnienia (...) dostępu niż władcza decyzja administracyjna, gdyż Wspólnota Mieszkaniowa odmawiała dostępu w sposób dobrowolny i zerwała negocjacje. Wyrazem zastosowania zasady proporcjonalności jest ustalenie przez Prezesa UKE w decyzji o dostępie zrównoważonych praw i obowiązków dla stron tej decyzji, tak aby ustawowy cel (dostęp do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji) został osiągnięty, przy jednoczesnym poszanowaniu praw Wspólnoty Mieszkaniowej. Ustalone w decyzji zasady dostępu nie są zbyt uciążliwe dla Wspólnoty Mieszkaniowej i uwzględniają w należytym zakresie jej prawa i interesy.

W odniesieniu do zasady niedyskryminacji Prezes UKE wskazał, że wydając rozstrzygnięcie w sprawie, wziął pod uwagę warunki dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, jakie zostały ustalone w innych podobnych przypadkach, mając jednocześnie na uwadze potrzebę zapewnienia zrównoważonych praw i obowiązków obu stron postępowania (zasada proporcjonalności), interes tych stron oraz prowadzoną politykę regulacyjną, której celem jest stworzenie zasad wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Na poprawność rozstrzygnięcia Prezesa UKE w tym zakresie wskazuje brak zastrzeżeń Prezesa UOKK do przedstawionego projektu decyzji w ramach postępowania konsultacyjnego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Sąd stwierdzić, że są one niezasadne.

I tak, uzasadnienie decyzji jest bardzo szczegółowe, i w sposób wyczerpujący przedstawia stan faktyczny sprawy oraz motywy, jakimi organ się kierował wydając decyzję, oraz odnosi się w bardzo wnikliwy sposób do poszczególnych uregulowań zawartych w decyzji.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez organ art. 5 k.c., to zdaniem Sądu przepis ten nie może być stosowany w odniesieniu do oceny zachowania organu jakim jest wydanie, w oparciu o obowiązujące przepisy prawa administracyjnego, władczej decyzji administracyjnej. Należy w tej kwestii zaznaczyć, że organ działa w oparciu o przepisy prawa administracyjnego, a sprawa niniejsza ma charakter sprawy cywilnej tylko w znaczeniu formalnym, gdyż wolą ustawodawcy władcze rozstrzygnięcie administracyjne zostało poddane ocenie sądu powszechnego w postępowaniu cywilnym, co zasadniczo nie zmienia jednak relacji miedzy organem a stronami, które nie mają cech stosunku cywilnego. Zatem przepis art. 5 kodeksu cywilnego, dotyczący nadużycia prawa podmiotowego w stosunkach cywilnych, zdaniem sądu nie może znaleźć zastosowania w sprawie niniejszej.

Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania, że decyzja odpowiada prawa. W tym stanie rzeczy, Sąd w oparciu o przepis art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c. oddalił odwołanie, gdyż nie było podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że kosztami należnymi wygrywającym sprawę – Prezesowi UKE i zainteresowanemu (...) – były tylko koszty wynagrodzenia pełnomocników procesowych w wysokości po 720 zł, ustalone na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia odwołania.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka