Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lutego 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Mariola Głowacka

Sędziowie: SA Małgorzata Mazurkiewicz – Talaga

SA Mikołaj Tomaszewski (spr.)

Protokolant: insp. ds. biur. Katarzyna Kaczmarek

po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2016 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

przeciwko Gminie C.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt XII C 666/12

I.  o ddala apelację;

II.  z asądza od powoda na rzecz pozwanej 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów

zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Mikołaj Tomaszewski Mariola Głowacka Małgorzata Mazurkiewicz - Talaga

UZASADNIENIE

Powód Przedsiębiorstwo (...) spółka z o.o. w C., wniosło o zasądzenie od pozwanej Gminy C. kwoty 278 077,16 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4 lutego 2012 r.

Pozwana wniosła o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2015r. Sąd Okręgowy w Poznaniu oddalił powództwo oraz orzekł o kosztach procesu zasądzając od powoda na rzecz pozwanej kwotę 14 400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego

W motywach rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy wskazał, że

W dniu 30 marca 2011 r. powód- Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. reprezentowane przez Prezesa Zarządu W. P., Przedsiębiorstwo (...) S.j. z siedzibą w G. reprezentowane przez współwłaściciela J. S., (...) z siedzibą w G. reprezentowane przez właściciela K. D. i (...) T. E. P. z siedzibą w G. reprezentowane przez właściciela E. P. zawarli Umowę konsorcjum, celem którego było wystąpienie wspólnie w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych do realizacji zamówienia publicznego udzielonego przez zamawiającego – Miasto i Gminę C. pn. „Utworzenie strefy aktywizacji gospodarczej na terenie gminy C. w powiecie (...)” (§ 1).

Strony umowy postanowiły, że przedmiot działalności konsorcjum założonego dla wykonania w/w przedsięwzięcia obejmuje zadanie wykazane w dokumentacji przetargowej, przedmiarach i dokumentacji wykonawczej (§ 2), umowa zaś zostaje zawarta na czas realizacji zamówienia publicznego oraz okres gwarancji i nie może być przez żadnego z konsorcjantów rozwiązana przed upływem wykonania przedmiotu zamówienia (§ 3).

Strony umowy postanowiły ponadto, że w przypadku pozyskania przez nich w/w zamówienia publicznego są one odpowiedzialne solidarnie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego (§ 4 ust. 1). Zgodnie z § 4 ust. 2 Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w N. jako lider konsorcjum będzie pierwszym przedstawicielem wobec zamawiającego i odpowiada za sprawy prawne, ekonomiczno-finansowe, zaś za część produkcyjną przedsięwzięcia wszystkie firmy będą odpowiadać wspólnie.

Zgodnie z treścią § 5 umowy, konsorcjanci wspólnie prowadzą sprawy i reprezentują konsorcjum z zastrzeżeniem § 4, zaś oświadczenia złożone przez konsorcjantów łącznie wobec osób trzecich wiążą konsorcjantów.

Obowiązki stron umowy uregulowano w § 6 cyt. umowy. Kwestii udziału finansowego w zyskach i stratach stron tej umowy dotyczył § 7 kontraktu, natomiast w § 9 przewidziano wyłączną odpowiedzialność odszkodowawczą konsorcjanta, który dopuścił się błędu przy wykonywaniu wspólnego kontraktu oraz solidarną odpowiedzialność konsorcjantów wobec zamawiającego.

Strony tej umowy postanowiły ponadto, że wszelkie jej zmiany będą wymagać dla swojej ważności pisemnego aneksu (§ 11), a w sprawach nieuregulowanych kontraktem zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego (§ 10).

Pozwana Gmina C. na podstawie decyzji Starosty (...) zamierzała zrealizować proces inwestycyjny, dofinansowany ze środków unijnych, polegający na budowie drogi publicznej, sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej, telefonicznej sieci rozdzielczej i abonenckiej oraz budowie linii kablowej nn (...)wraz ze słupami oświetleniowymi i szafką oświetleniową dla oświetlenia ulicznego.

Zatwierdzenie projektów budowlanych i udzielenie pozwoleń na budowę zostało objęte następującymi decyzjami administracyjnymi Starosty (...):

- z dnia 29 stycznia 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej na terenie położonym w miejscowości C. działki o nr (...),

- z dnia 5 lutego 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy drogi publicznej na terenie położonym w miejscowości C. działki o nr (...),

- z dnia 9 kwietnia 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy telefonicznej sieci rozdzielczej i abonenckiej na terenie położonym w miejscowości C. działki o nr (...) ark. mapy (...) ark. mapy (...) ark. mapy (...)

- z dnia 19 kwietnia 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy linii kablowej nn (...) wraz ze słupami oświetleniowymi i szafką oświetleniową dla oświetlenia ulicznego w miejscowości C. działki o nr (...).

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pozwana Gmina C. jako zamawiający (w imieniu której wystąpił Burmistrz D. G.) zawarła z Konsorcjum Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w N. (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo (...) S.j. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w G., (...) T. z siedzibą w G. jako wykonawcą (reprezentowanym przez W. P. – przedstawiciela lidera konsorcjum) w dniu 29 kwietnia 2011 r. umowę (...), przedmiotem której było „Utworzenie strefy aktywizacji gospodarczej na terenie Gminy C. w powiecie (...)”.

Zgodnie z § 1 ust. 1 etapy realizacji projektu były następujące:

- infrastruktura kanalizacji sanitarnej od dnia 16 maja 2011 r. do dnia 30 września 2011 r.,

- infrastruktura telekomunikacyjna od dnia 16 maja 2011 r. do dnia 30 września 2011 r.,

- infrastruktura oświetleniowa od dnia 16 maja 2011 r. do dnia 30 września 2011 r.,

- infrastruktura gazowa od dnia 16 maja 2011 r. do dnia 30 września 2011 r.,

- infrastruktura wodociągowa od dnia 1 kwietnia 2012 r. do dnia 15 listopada 2012 r.,

- infrastruktura drogowa od dnia 1 kwietnia 2012 r. do dnia 15 listopada 2012 r.,

- infrastruktura kanalizacji deszczowej od dnia 1 kwietnia 2012 r. do dnia 15 listopada 2012 r.

W treści umowy zamieszczono adnotację „UWAGA – Infrastruktura doprowadzana do strefy aktywizacji gospodarczej”, w której wskazano, że do strefy aktywizacji gospodarczej konieczne jest doprowadzenie sieci kanalizacyjnej o długości 905,00mb oraz sieci gazowej o długości 20,00mb, zaś sieć telekomunikacyjna doprowadzona do strefy aktywizacji gospodarczej wynosi 1500,00mb.

Strony umowy ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie robót budowlanych na kwotę 2.780.771,58 zł (§ 2 ust. 1), natomiast termin wykonania przedmiotu umowy ustalono na dzień 15 listopada 2012 r. (§ 6 ust. 3).

W § 7 umowy strony ustanowiły odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy przez zapłatę kar umownych, które miały być naliczane w następujący sposób:

1) wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:

- za zwłokę w wykonywaniu przedmiotu umowy – 0,5% ceny brutto przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy liczonej od dnia wyznaczonego na wykonanie roboty,

- za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy wykonawcy lub gdy wykonawca zrezygnuje z umowy bez zgody zamawiającego – 10% ceny brutto przedmiotu umowy,

- za zwłokę w usuwaniu wad stwierdzonych przy odbiorze prac lub w okresie gwarancji lub rękojmi – 0,5% ceny brutto przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na wykonanie usunięcia wad do dnia faktycznego odbioru,

- za utratę dofinansowania z Unii Europejskiej z winy wykonawcy w związku z niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem umowy – wysokość kwoty utraconego przez pozwaną dofinansowania;

2) zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne:

- za zwłokę w odbiorze przedmiotu umowy z przyczyn zależnych od pozwanej w wysokości 0,5% ceny brutto umowy za każdy dzień zwłoki,

- z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od pozwanej w wysokości 10% ceny brutto przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem zaistnienia sytuacji określonej w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W § 11 ust. 1 i 2 umowy strony postanowiły, że pozwanej jako zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w następujących sytuacjach:

- gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót w ciągu 30 dni kalendarzowych od podpisania umowy pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie,

- gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn przerwał realizacje prac i przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie,

- gdy wykonawca nie wykonał przedmiotu umowy w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 umowy, tj. do dnia 15 listopada 2012 r.

Wykonawcy natomiast przysługiwało prawo odstąpienia od umowy w następujących sytuacjach:

- jeżeli zamawiający nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty faktur po upływie 30 dni kalendarzowych od terminu zapłaty, pomimo wezwania wystosowanego przez wykonawcę złożonego na piśmie,

- jeżeli odmawia przez 30 dni kalendarzowych, bez wskazania uzasadnionej przyczyny, odbioru robót lub odmawia podpisania protokołu odbioru, pomimo wezwania wystosowanego przez wykonawcą złożonego na piśmie.

Obowiązki wykonawcy regulował § 3 umowy (...); wykonawca zobowiązany był w szczególności wykonać przedmiot umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, przepisami prawa oraz należytą starannością i oddać go zamawiającemu w terminie i na zasadach określonych w umowie, jak również przeprowadzić roboty zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych.

Pozwana jako zamawiający zobowiązała się natomiast wobec wykonawcy do dokonania wymaganych czynności związanych z przygotowaniem robót w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia dokumentacji budowlano-wykonawczej oraz odebrania robót i zapłaty umówionego wynagrodzenia (§ 1 ust. 7).

Szczegółowy zakres umowy określała dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, oferta wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (§ 1 ust. 2).

W piśmie z dnia 26 stycznia 2010 r. Zespołu (...) działającego przy Staroście (...) w „Uwagach i zaleceniach” dotyczących użytkownika linii wysokiego napięcia spółki (...) S.A. wskazano, że (...) S.A. nie wnosi uwag do proponowanej lokalizacji dróg lokalnych na terenie działek o nr (...) na terenie C. przy założeniu, że projektowane drogi będą spełniały warunki normy PN-E- (...) (...) dotyczące odległości pionowych przewodów od drogi, jak również, że „ostatecznego uzgodnienia użytkownik linii dokona po przedłożeniu dokumentacji przez wykonawcę, który zgłosi się o uzyskanie szczegółowego instruktażu pracy maszyn w sąsiedztwie linii wysokiego napięcia”.

W dniu 11 maja 2011 r. pozwana jako zamawiający przekazała wykonawcy teren budowy – działki o nr (...) (które powstały w wyniku podziału działki (...)), co zostało potwierdzone stosownym protokołem, podpisanym przez strony umowy.

Tego samego dnia kierownik budowy L. G. po przeprowadzonej wizji lokalnej terenu budowy wystąpił do pozwanej z uwagami, informując ją jako zamawiającego, że: stwierdzono brak 10 sztuk kamieni granicznych w liniach rozgraniczenia inwestycji, istniejące zadrzewienie w liniach rozgraniczenia, jak również niezgodność umowy z zakresem rzeczowym robót opisanym w materiałach przetargowych (przedmiarach robót i dokumentacji technicznej stanowiącej podstawę do wyliczenia wartości całego zadania), w szczególności nie ujęto w przedmiarze robót kanalizacji sanitarnej i nie dostarczono dokumentu na kolektor o średnicy 200mm grawitacyjny w ciągu drogi powiatowej, w związku z czym cena oferty nie zawiera tego elementu.

W dniu 16 maja 2011 r. pozwana wydała wykonawcy jeden dziennik budowy nr (...), obejmujący budowę prowadzoną na podstawie decyzji Starosty (...) nr (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej.

W sporządzonym w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez pracowników Powiatowego Inspektora (...) w G. protokole kontroli obiektu budowlanego lub robót budowlanych wskazano m.in., że inwestor dokonał zgłoszenia rozpoczęcia budowy sieci telefonicznej na podstawie decyzji Starosty (...) z dnia 9 marca 2010 r. dopiero w dniu 25 lipca 2011 r.

Pismem z dnia 27 maja 2011 r. powód poinformował pozwaną o rozpoczęciu robót z dniem 27 maja 2011 r.

Na podstawie otrzymanej od pozwanej dokumentacji i pisma Zespołu (...)działającego przy Staroście (...) z dnia 26 stycznia 2010 r. powód zwrócił się pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. do (...) S.A. z informacją o gotowości do rozpoczęcia robót przy realizacji cyt. zadania i poprosił o udzielenie szczegółowego instruktażu przy pracy maszyn w sąsiedztwie linii wysokiego napięcia.

Pismami opatrzonymi datą 23 maja 2011 r. powód poinformował innych przedsiębiorców przesyłowych, tj. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., (...) O. Pionu (...)w P. Sekcja (...) z Firmą (...) z siedzibą w G., Przedsiębiorstwo (...) w G. z siedzibą w G. oraz (...) Spółka (...) w G. z siedzibą w G. o rozpoczęciu robót przy realizacji zadania pn. „Utworzenie strefy aktywizacji gospodarczej na terenie Gminy C. w powiecie (...)”.

Pismem z dnia 18 maja 2011 r. pozwana poinformowała powoda, że we własnym zakresie usunie zadrzewienie i zleci dokonanie niezbędnych czynności geodezyjnych, w tym wkopanie na nowo brakujących kamieni granicznych. Pozwana podniosła również, że w dodatkowych uwagach w umowie wyraźnie zaznaczono, że do strefy aktywizacji gospodarczej konieczne jest doprowadzenie sieci kanalizacyjnej o długości 905mb, a te same zapisy znajdowały się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W związku z tym, że pozwana wydała wykonawcy jeden dziennik budowy nr (...), obejmujący budowę prowadzoną na podstawie decyzji Starosty (...) nr (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej wykonawca pismem z dnia 25 lipca 2011 r. zwrócił się o dostarczenie dziennika budowy dotyczącego realizacji sieci rozdzielczej i abonenckiej zgodnie z pozwoleniem na budowę nr (...).

Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. pozwana poinformowała wykonawcę, że nie zwrócił się wcześniej do zamawiającego o stosowny dziennik. Zwróciła ponadto uwagę, że wszystkie decyzje zostały udzielone na podstawie kompletu dokumentów wymaganych przepisami prawa budowlanego i posiadają klauzulę ostateczności.

W związku ze stanowiskiem strony pozwanej co do zakresu robót objętych umową (...) powód zlecił Z. B. sporządzenie opinii co do zakresu realizacji infrastruktury kanalizacyjnej określonej do wykonania cyt. Umową z dnia 29 kwietnia 2011 r. W opinii z dnia 20 czerwca 2011 r. Z. B. postawił tezę, że pozwana nie objęła spornego odcinka sieci kanalizacji sanitarnej zakresem przedmiotowym zamówienia publicznego i umowy (...).

Między stronami powstał spór co do zakresu przedmiotowego zamówienia publicznego objętego umową (...).

W związku z tym, że pozwana pismem z dnia 18 maja 2011 r. zapewniła o usunięciu zadrzewienia we własnym zakresie pismem z dnia 3 czerwca 2011 r. powód wniósł o jego usunięcie z uwagi na niemożność wykonania prac związanych z usunięciem humusu oraz prowadzeniem wykopów na tym odcinku. Pismem z tej samej daty powód poinformował pozwaną, że wobec braku odpowiedzi na pismo z dnia 11 maja 2011 r. do realizacji powód przyjmuje harmonogram będący załącznikiem do umowy (...) bez zmian.

Pismem z dnia 17 października 2011 r. wykonawca wezwał o udzielenie wyjaśnienia, czy usunięcie zadrzewienia należy traktować jako pierwszą czynność w ramach współdziałania w wykonaniu umowy (...) pod rygorem przyjęcia, że usunięcia zadrzewienia nie należy wiązać z wykonaniem przez pozwaną jako inwestora obowiązku współdziałania w ramach umowy (...).

Pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. użytkownik linii wysokiego napięcia (...) S.A. z siedzibą w P. zwrócił się do pozwanej o wstrzymanie wszelkich prac w pasie ochronnym linii do momentu uzgodnienia dokumentacji projektowej i o uzgodnienie projektu, na podstawie którego miały być wykonane roboty budowlane przez wykonawcę. Użytkownik linii stanął na stanowisku, że umiejscowienie w bezpośrednim sąsiedztwie linii wysokiego napięcia infrastruktury drogowej wraz ze słupami oświetleniowymi powinno zostać uzgodnione z użytkownikiem linii m.in. z uwagi na fakt, że dla zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników drogi konieczne jest zachowanie odpowiednich odległości między przewodami, a projektowanym poziomem nawierzchni.

Kierownik budowy L. G. pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. zawiadomił pozwaną o wstrzymaniu wszelkich robót przy realizacji zadania do czasu uzyskania i przedstawienia przez pozwaną odpowiednich uzgodnień – z uwagi na treść pisma (...) S.A. z dnia 7 czerwca 2011 r.

W zaistniałej sytuacji kierownik budowy L. G. wstrzymał wykonanie robót, o czym uczynił wzmiankę w dzienniku budowy. Na wniosek powoda w dniu 13 czerwca 2011 r. odbyło się spotkanie z koordynatorem inwestycji ze strony pozwanej, tj. Zastępcą Burmistrza Z. S., podczas którego pozwana stanęła na stanowisku, że umowa (...) wiąże i wykonawca winien wykonywać roboty na terenie budowy.

Pismem Urzędu Miasta i Gminy C. z dnia 15 czerwca 2011 r. pozwana poinformowała wykonawcę, że nie widzi możliwości zmiany harmonogramu realizacji tego zadania z uwagi na ograniczone środki finansowe przeznaczone na realizację tego zadania w 2011 r. i wniosła o podjęcie prac możliwych do wykonania, a w związku z w/w pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. wskazała, że logicznym jest rozpoczęcie robót od doprowadzania sieci kanalizacyjnej, gazowej i telekomunikacyjnej do granicy strefy aktywizacji, całkowite wstrzymanie robót jest zaś niecelowe. Powyższą argumentację pozwana częściowo ponowiła w kolejnym piśmie z dnia 24 czerwca 2011 r. Pozwana konsekwentnie stanęła na stanowisku, że do obowiązków wykonawcy należy sporządzenie potrzebnych do uzgodnień dokumentów, które wg stanowiska użytkownika linii wysokiego napięcia na chwilę obecną nie zostały wykonane i przedstawione do uzgodnienia z użytkownikiem linii.

W piśmie z dnia 16 czerwca 2011 r. powód podniósł, że inwestor zgodnie z Prawem budowlanym ma obowiązek dostarczyć wykonawcy kompletną dokumentację wykonawczą wraz ze wszystkimi uzgodnieniami, opiniami i opisami rozwiązań projektowych, Konsorcjum jako wykonawca wykonało wszelkie czynności konieczne określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpiecznej pracy w strefie ochronnej linii wysokiego napięcia, jak również posiada opracowaną instrukcję bezpiecznej pracy w zasięgu linii wysokiego napięcia. Powód wskazał, że wstrzymanie robót jest następstwem braku uzgodnień projektowych a nie uzgodnień bezpiecznej pracy pod linią wysokiego napięcia. W tej sytuacji powód ocenił, że żądanie od wykonawcy uzgodnień projektowych z użytkownikiem linii jest bezzasadne i nie ma podstaw prawnych.

Powód w dniu 24 czerwca 2011 r. poinformował pozwaną, że możliwe jest wykonanie tylko doprowadzenia do strefy sieci telekomunikacyjnej wzdłuż drogi powiatowej (...), które to roboty zgodnie z harmonogramem i planem robót będą wykonywane do dnia 18 lipca 2011 r., a wszystkie pozostałe roboty znajdują się w pasie ochronnym linii WN i jako takie nie mogą być w chwili obecnej wykonywane.

Pismem Urzędu Miasta i Gminy C. z dnia 5 lipca 2011 r. pozwana wezwała powoda do natychmiastowej realizacji umowy (...) z uzasadnieniem, że jako zamawiający przekazała wykonawcy dokumentację projektową oraz plac budowy celem realizacji przedmiotowego zadania; wskazała ponadto, że zgodnie z Prawem budowlanym wstrzymanie robót może nastąpić tylko decyzją właściwego organu.

Pismem z dnia 11 lipca 2011 r. powód wniósł o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym z zaznaczeniem, że jest to sprawa warunkująca możliwość wykonywania robót. Pozwana w odpowiedzi na wniosek poinformowała powoda, że złoży stosowny wniosek do Powiatowego Zarządu Dróg w G. z datą umieszczenia urządzenia - odpowiadającą zakończeniu robót dotyczących ułożenia kabla telekomunikacyjnego, a nie z datą ich rozpoczęcia oraz, że w/w prace winny rozpocząć się od dnia 16 maja 2011 r.

W dniu 14 lipca 2011 r. Zarząd Powiatu (...) wydał decyzję w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr (...) – ul. (...) w C. w celu budowy przyłącza kanalizacyjnego na okres od dnia 18 lipca 2011 r. do dnia 2 sierpnia 2011 r.

W piśmie z dnia 18 lipca 2011 r. powód zadeklarował gotowość wykonania umowy (...) i potwierdził, że rozpoczął te roboty budowlane sieci telekomunikacyjnej wzdłuż drogi powiatowej (...), które mogą być jako jedyne prowadzone bez stosownych uzgodnień z użytkownikiem linii wysokiego napięcia. Powód zwrócił się z prośbą o doprecyzowanie, w jakim zakresie pozwana widzi możliwość wykonania robót budowlanych w zakresie sieci kanalizacyjnej i gazowej oraz zawiadomił pozwaną, że dostarczona przez nią jako inwestora i zamawiającego dokumentacja nie nadaje się do prawidłowej realizacji robót objętych umową (...). Powód zasygnalizował ponadto ryzyko wadliwego wykonania robót wyrażające się w braku uzgodnienia dokumentacji projektowej z użytkownikiem linii wysokiego napięcia i tym samym wykonanie robót budowlanych z naruszeniem normy PN-E- (...) (...), na którą powołał się użytkownik linii wysokiego napięcia we wcześniejszej korespondencji.

W dniu 19 lipca 2011 r. powód wykonał przepust nad drogą powiatową dla sieci telekomunikacyjnej.

W piśmie z dnia 20 lipca 2011 r. pozwana wezwała powoda do efektywnego i zgodnego z harmonogramem rzeczowo-czasowo-finansowym wykonania umowy (...) pod rygorem odstąpienia przez Gminę C. od umowy z winy wykonawcy. Pozwana wskazała powodowi, które prace zostały rozpoczęte z opóźnieniem (infrastruktura telekomunikacyjna), a które prace nie zostały rozpoczęte (infrastruktura kanalizacji sanitarnej, oświetleniowa, gazowa). Pozwana podniosła, że dostarczyła wykonawcy prawomocną decyzję administracyjną w postaci pozwolenia na budowę, a uzgodnienia z użytkownikiem linii wysokiego napięcia były wymagane na etapie starania się przez pozwaną o pozwolenie na budowę.

W piśmie z dnia 29 lipca 2011 r. wykonawca ponowił argumentację przedstawioną w korespondencji z dnia 18 lipca 2011 r. z powołaniem się na konsekwentne stanowisko użytkownika linii wysokiego napięcia (...) S.A. Wykonawca po raz kolejny wyraził gotowość wykonania umowy i pełnego oraz ścisłego współdziałania z pozwaną wskazując jednocześnie, że pełna gotowość do wykonania umowy nie oznacza zgody na jej wykonanie poza ramami obowiązujących przepisów prawa i przyjętych przez siebie zobowiązań.

Pismem z dnia 27 lipca 2011 r. użytkownik linii (...) S.A. poinformował powoda, że wystąpił pisemnie do pozwanej o wstrzymanie wszelkich prac pod czynną linią 220kV P. – C. do momentu uzgodnienia dokumentacji projektowej, że sprawdzenie i zatwierdzenie instrukcji stanowiskowej, mającej umożliwić prowadzenie prac na podstawie nie uzgodnionego projektu jest bezcelowe, zaś zatwierdzenie instrukcji może mieć miejsce dopiero po uzyskaniu przez projektanta wymaganych uzgodnień.

Pismem z dnia 29 lipca 2011 r. wykonawca złożył do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. wniosek o wstrzymanie robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi pracujących przy wykonywaniu tych robót.

Kierownik budowy pismem opatrzonym datą 30 lipca 2011 r. poinformował Powiatowego Inspektora (...) w G. o wstrzymaniu robót budowlanych ze względu na powstanie zagrożenia życia lub zdrowia ludzi pracujących przy robotach budowlanych z uzasadnieniem treści pisma (...) S.A. skierowanego do inwestora, informującego o braku uzgodnień przy ubieganiu się o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. Pismem z tej samej daty kierownik budowy zwrócił się do pozwanej o dokonanie zmian w rozwiązaniach projektowych mających na celu zwiększenie bezpieczeństwa podczas realizacji robót budowlanych oraz usprawnienie procesu budowlanego, uwzględniających stanowisko użytkownika linii (...)

Pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. pozwana powołując się na treść § 11 pkt 1 lit. b) i c) umowy (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy. W uzasadnieniu oświadczenia wskazała, że przyczyną odstąpienia od umowy przez pozwaną jako zamawiającego jest przerwanie prac przez wykonawcę oraz niedotrzymanie przyjętych w harmonogramie rzeczowo-czasowo-finansowym terminów wykonania poszczególnych etapów realizacji umowy.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca pismem z dnia 10 sierpnia 2011 r. wskazał, że złożone przez pozwaną oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy nie znajduje podstaw przewidzianych w obowiązujących przepisach i postanowieniach umowy (...).

Pismem z dnia 19 sierpnia 2011 r. powód zwrócił się do pozwanej o wyjaśnienie, na jakiej podstawie na terenie budowy pozostającym w gestii wykonawcy prowadzone są roboty budowlane inne aniżeli wynikające z umowy (...) oraz wezwał do ustosunkowania się do pisma z dnia 10 sierpnia 2011 r. pod rygorem uznania, że nie doszło do skutecznego odstąpienia od cyt. umowy.

Pozwana pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. poinformowała powoda, że jest dysponentem tego terenu i samodzielnie podejmuje decyzje w tym zakresie. Wskazała ponadto na obowiązek wykonawcy dotyczący sporządzenia protokołu inwentaryzacji robót.

W dniu 29 sierpnia 2011 r. miała miejsce kontrola Powiatowego Inspektora (...)w G.; przedstawiciele kancelarii prawnej reprezentującej powoda i wykonawcy robót zostali jednak wyproszeni z terenu budowy przez przedstawiciela inwestora i nie podpisali protokołu z kontroli. W protokole odnotowano m.in., że pozwana w dniu 25 lipca 2011 r. dokonała zgłoszenia zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie sieci telekomunikacyjnej, a w zakresie infrastruktury drogowej nie dokonała takiego zgłoszenia w ogóle. W piśmie z dnia 1 września 2011 r. skierowanym do Powiatowego Inspektora (...) w G. i do pozwanej powód ustosunkował się do treści protokołu kontroli i wniósł uwagi.

Pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. powód po raz kolejny zadeklarował gotowość współdziałania z inwestorem i zwrócił się o ustalenie terminu spotkania, a ponadto wezwał pozwaną w szczególności do dostarczenia dzienników budowy, usunięcia zadrzewienia, zaprzestania prowadzenia jakichkolwiek robót budowlanych bez uzgodnień z kierownikiem budowy oraz przedłożenia gwarancji zapłaty części wynagrodzenia opiewającej na kwotę 1.099.254,42 zł w terminie 45 dni licząc od dnia otrzymania przez pozwaną tego pisma. Pozwana nie ustosunkowała się do tego pisma.

Pismem opatrzonym datą 2 września 2011 r. powód zażądał od pozwanej wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonywane są przez firmę niezwiązaną z w/w konsorcjum roboty energetyczne w obrębie terenu budowy dla cyt. inwestycji bez wiedzy kierownika budowy, kto zlecił wykonanie tych prac i na jakiej podstawie został przekazany temu podmiotowi plac budowy będący w dyspozycji wykonawcy. Kolejne pisma z dnia 15 września 2011 r. i z dnia 30 września 2011 r., skierowane do pozwanej, nie przyniosły konsensusu. W tej sytuacji w korespondencji z dnia 12 października 2011 r. powód wezwał pozwaną do podjęcia obowiązku współdziałania w procesie inwestycyjnym pod rygorem odstąpienia od umowy przez wykonawcę.

Pozwana podtrzymała stanowisko o skuteczności dokonanego odstąpienia od umowy z dnia 29 kwietnia 2011 r. i w związku z tym o jej rozwiązaniu oraz podniosła, że konsorcjum jako wykonawca utraciło ten przymiot i prawo do dysponowania spornym gruntem będącym własnością pozwanej. Pozwana wskazała, że w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym dalsza korespondencja jawi się jako pozbawiona celu. Pismem z dnia 21 września 2011 r. wezwała wykonawcę do zapłaty 10% ceny brutto umowy, tj. kwoty 278.077,16 zł tytułem kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez pozwaną jako zamawiającego z winy wykonawcy informując jednocześnie, że brak zapłaty będzie skutkował wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta umowy z wezwaniem do zapłaty zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Dodatkowo kolejnym pismem z dnia 17 października 2011 r. pozwana poinformowała powoda, że wyznaczanie jej terminu na przystąpienie do rozmów jest pozbawione podstaw prawnych wobec skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Pismem z dnia 25 października 2011 r. konsorcjum jako wykonawca powołując się na brzmienie art. 6494 § 1 k.c., art. 640 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. i art. 491 § 1 k.c. w zw. z art. 476 k.c. złożył pozwanej oświadczenie o odstąpieniu od umowy (...) z przyczyn leżących po stronie inwestora (zamawiającego), w tym z uwagi na okoliczności zawinione przez pozwaną. Pozwana w piśmie z dnia 2 listopada 2011 r. stanęła na stanowisku o bezprzedmiotowości tego odstąpienia wobec wcześniejszego – w dniu 3 sierpnia 2011 r. dokonanego przez nią skutecznego odstąpienia od umowy z winy wykonawcy i wygaśnięcia między stronami stosunku prawnego wynikającego z umowy (...).

Kolejnym pismem z dnia 9 listopada 2011 r. powód wezwał pozwaną do rozliczenia przez strony umowy (...) robót wykonanych przez powoda przed odstąpieniem od umowy, w tym robót polegających na usunięciu humusu na powierzchni ok. 1.000m2 i wykonaniu przepustu pod drogą powiatową dla przewodów sieci telekomunikacyjnej.

W dniu 7 grudnia 2011 r. na terenie spornej budowy dokonano inwentaryzacji robót przy udziale powoda, kierownika budowy i inspektora nadzoru. W tym też dniu powód wydał pozwanej teren budowy. W toku inwentaryzacji zwrócono uwagę na tzw. wytyczne geodezyjne trasy, zdjęcie warstwy humusu i omówiono szkic geodezyjny przycisku na kabel telekomunikacyjny pod drogą powiatową.

Wobec tego, że pozwana nie rozliczyła się z wykonawcą z robót przez niego wykonanych pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. wykonawca wezwał stronę pozwaną do zapłaty kary w wysokości 278.077,16 zł w terminie 21 dni od daty otrzymania wezwania z uwagi na zaistnienie przesłanek z § 7 ust. 2 pkt 2 lit. b) umowy (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. Pozwana odmówiła zapłaty żądanej przez wykonawcę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z uzasadnieniem, że pierwsza odstąpiła skutecznie od umowy (...) i umowa ta uległa już rozwiązaniu.

Pismem z dnia 19 stycznia 2012 r. (...) S.A. poinformowało wykonawcę, że w dniu 7 czerwca 2011 r. zwrócono się do pozwanej z wezwaniem do uzgodnienia projektu, na podstawie którego miały zostać prowadzone prace budowlane na spornej inwestycji, a w dniu 8 grudnia 2011 r. zwrócono się do projektanta z uzgodnieniem projektu budowy dróg na działkach nr (...) w Gminie C.. Podstawę uzgodnień stanowił dostarczony w dniu 14 listopada 2011 r. zmieniony projekt dróg na w/w działach wraz z doręczonym w dniu 22 listopada 2011 r. oświadczeniem projektanta o spełnieniu przez ten projekt wymagań normy PN-E- (...) (...) Użytkownik linii (...)poinformował ponadto wykonawcę, że poza projektem dróg nie dokonywano z projektantem żadnych innych uzgodnień.

(...) Urząd Wojewódzki w P. pismem z dnia 1 lutego 2012 r. poinformował powoda, że w związku z wnioskiem (...) Wojewódzkiego Inspektora(...) z dnia 28 października 2011 r. o zbadanie prawidłowości przeprowadzonych przez Starostę (...) postępowań administracyjnych, zakończonych wydaniem decyzji o nr (...) Wojewoda (...) wszczął pismem z dnia 4 stycznia 2012 r. z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. o nr (...), z dnia 5 lutego 2010 r. o nr (...), z dnia 9 kwietnia 2010 r. o nr (...) i z dnia 19 kwietnia 2010 r. o nr (...). O powyższym poinformował również powoda pismem z dnia 1 lutego 2012 r. (...) Wojewódzki Inspektor (...)

Prokuratura Okręgowa w Poznaniu Wydział II Postępowania Sądowego pismem z dnia 17 stycznia 2012 r. poinformowała powoda o zgłoszeniu swojego udziału we wszystkich postępowaniach wszczętych z urzędu przez Wojewodę (...) o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty (...) zatwierdzających projekty budowlane i wydających pozwolenie na budowę drogi publicznej na terenie położonym w miejscowości C. działki o nr (...).

Pismem z dnia 10 kwietnia 2012 r. powód z powołaniem się na treść § 2 ust. 1 umowy (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. wezwał pozwaną do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 2.780.771,58 zł w terminie 21 dni od dnia otrzymania wezwania, jednak w korespondencji z dnia 16 kwietnia 2012 r. pozwana kategorycznie odmówiła zapłaty żądanej kwoty.

Czterema kolejnymi decyzjami wydanymi w dacie 29 marca 2012 r. Wojewoda (...) stwierdził nieważność decyzji Starosty (...) nr (...) z dnia 19 kwietnia 2010 r., nr (...) z dnia 9 kwietnia 2010 r., nr (...) z dnia 5 lutego 2010 r. i nr (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. – z uwagi na zaistnienie kwalifikowanych wad z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. (nr (...), nr (...) i nr (...)) lub z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.c. (nr (...)) przesądzających o ich nieważności.

Pismem z dnia 18 stycznia 2012 r. pozwana powołując się na treść § 7 pkt 2 ppkt 1 lit. b) umowy (...) wezwała wykonawcę do zapłaty kwoty 55.615,43 zł tytułem kary umownej w związku z odstąpieniem przez nią jako zamawiającego od umowy z winy wykonawcy w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

Użytkownik linii (...) informował pozwaną, że powód złożył w dniu 18 lipca 2011 r. do uzgodnienia „Instrukcję stanowiskową organizacji bezpiecznej pracy na placu budowy dróg dla działki (...) w C. w pobliżu czynnej linii 200kV P. – C.”.

W okresie objętym umową (...) firma (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. wykonała przyłącze elektryczne do nieruchomości, stanowiących obszar strefy aktywizacji gospodarczej, ponadto pozwana wykonała rekultywację wysypiska śmieci – w zakresie manewrów sprzętu budowlanego był teren stanowiący plac budowy, który miało wykonywać konsorcjum jako wykonawca.

W dniu 7 listopada 2011 r. podczas kontroli Powiatowego Inspektora (...) w G. stwierdzono, że inwestor nie rozpoczął prac budowlanych i nie zgłosił rozpoczęcia robót w zakresie budowy drogi publicznej na terenie położonym w Gminie C. – działki nr (...) do (...) w G.. Jeśli chodzi o prace w zakresie sieci kanalizacyjnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej i wodociągowej stwierdzono m.in. rozpoczęcie przez inwestora robót budowlanych poprzez dokonanie wytyczenia trasy od studzienek w dniu 27 maja 2011 r., a ponadto brak zagrożenia dla ludzi i mienia. Jeśli chodzi o budowę sieci rozdzielczej stwierdzono, że inwestor nie rozpoczął prac związanych z jej realizacją, a w dniu 25 lipca 2011 r. zgłosił rozpoczęcie tych prac z dniem 1 sierpnia 2011 r. W zakresie budowy linii kablowej nn 0,4kV wraz ze słupami oświetleniowymi w toku kontroli stwierdzono, że inwestor nie rozpoczął prac budowlanych i nie zgłosił rozpoczęcia robót do (...) w G..

Pismem z dnia 7 maja 2012 r. Powiatowy Zarząd(...) i (...) w G. poinformował wykonawcę, że opinia Zespołu (...) w G. z dnia 26 stycznia 2010 r. została wydana dla projektanta z zastrzeżeniami kierowanymi do niego przez (...) S.A. z siedzibą w P. w piśmie pochodzącym z dnia 8 stycznia 2010 r.

W korespondencji pochodzącej z dnia 24 sierpnia 2012 r. skierowanej do Starosty (...) powód wniósł o dokonanie wykładni rozbieżności między pismem z dnia 8 stycznia 2010 r. a treścią uzgodnienia wynikającego z w/w opinii z dnia 26 stycznia 2010 r.

W piśmie z dnia 8 stycznia 2010 r., skierowanym do projektanta, użytkownik linii (...) S.A. z siedzibą w P. wskazał bowiem, że nie wnosi uwag do proponowanej lokalizacji dróg lokalowych na terenie działek (...) położonych na terenie C. przy założeniu, że projektowane drogi będą spełniały warunki PN-E- (...)-1 dotyczące odległości pionowych przewodów od drogi, ostateczne uzgodnienie zostanie zaś dokonane po przedłożeniu dokumentacji. Następnie użytkownik linii poinformował projektanta, że uzgadnia przedstawiony projekt dróg na terenie działek (...) w C., natomiast sytuowanie miejsc pracy pod linią może zostać dopuszczone pod warunkiem opracowania przez wykonawcę instrukcji środowiskowych BHP obejmujących sprzęt przewidziany do pracy pod linią.

W piśmie z dnia 6 września 2011 r. użytkownik linii zwrócił się do inwestora o uwzględnienie przy realizacji robót ziemnych w pasie technologicznych linii 220kV P. – C. wnoszonych we wcześniejszej korespondencji zastrzeżeniach, dotyczących prawidłowości uzgodnienia projektu będącego podstawą wykonywania prac oraz przypomniał, że sytuowanie miejsc pracy pod linią może zostać dopuszczone pod warunkiem opracowania przez wykonawcę instrukcji środowiskowych BHP obejmujących sprzęt przewidziany do pracy pod linią.

Pismem z dnia 22 lipca 2011 r. Starostwo Powiatowe w G. poinformowało powoda, że wszystkie wskazane wyżej decyzje posiadają klauzulę ostateczności a zezwolenia nimi objęte zostały udzielone po złożeniu przez Inwestora wniosku wraz z kompletem dokumentów wymaganych przepisami Prawa budowlanego. Z kolei załączone do wniosków projekty budowlane posiadają konieczne uzgodnienia w tym z Zespołem (...) i zostały sporządzone przez projektanta posiadającego wymagane uprawnienia budowlane oraz konieczny wpis do odpowiedniej izby samorządu zawodowego.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za bezzasadne wskazując, że pozwana Gmina C. zawarła z konsorcjum , w skład którego wchodziły 4 podmioty, w dniu 29 kwietnia 2011 r. umowę w przedmiocie wykonania „strefy aktywizacji gospodarczej”. Wykonanie prac polegać miało na budowie infrastruktury drogowej, wodno-kanalizacyjnej, telekomunikacyjnej, gazowej i oświetlenia ulicznego. Szczegółowy zakres prac został przez strony wskazany w treści umowy, która z kolei odsyłała do dokumentacji projektowych, specyfikacji technicznych, oferty wykonawcy. Strony uzgodniły wreszcie zarówno wynagrodzenie wykonawcy (w sposób ryczałtowy), na kwotę 2 260 789,90 zł netto, a także umówiono kary umowne, określając warunki ich żądania oraz wysokość (§ 7 umowy). W szczególności ustalono również karę umowną na rzecz Wykonawcy, za odstąpienie od umowy „z przyczyn zależnych od Zamawiającego” w wysokości 10 % ceny brutto przedmiotu zamówienia.

Nie powinno ulegać wątpliwości, iż została zawarta umowa umowy o roboty budowlane (art. 647 i n. kc).

Jedną ze stron umowy – „zamawiającym” była pozwana Gmina C., z kolei „wykonawcą” robót były cztery podmioty, a mianowicie : powodowa spółka (...), Przedsiębiorstwo (...) spółka jawna w O., K. D. - firma (...) z siedzibą w G. oraz E. P. - firma (...) w G.. Cztery podmioty zawierające umowę z gminą stanowiły konsorcjum, reprezentował je łącznie W. P., zgodnie z zawartą uprzednio umową konsorcjum (wyżej powołaną i opisaną).

Z powództwem w niniejszej sprawie, z żądaniem zasądzenia kary umownej na swoją rzecz, wystąpił jeden z członków konsorcjum – Przedsiębiorstwo (...) spółka z o.o. w C.. Najdalej idącym zarzutem strony pozwanej, podniesionym na wstępie odpowiedzi na pozew (i konsekwentnie podtrzymywanym aż do zamknięcia rozprawy) był zarzut braku pełnej legitymacji czynnej powoda. Zdaniem pozwanej, kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, powinni dochodzić wszyscy członkowie konsorcjum. Powodowa spółka nie wykazała bowiem (art. 6 kc), by miała skuteczne względem pozwanej uprawnienie do domagania się żądanej kwoty na swoją tylko rzecz. Pozwana powołała się na treść umowy konsorcjum, z którego uprawnienie to nie wynikało.

Powodowa spółka, ustosunkowując się do zarzutu pozwanej gminy, w piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2012 r., wyraziła pogląd, iż po stronie członków konsorcjum istnieje przypadek tzw. solidarności czynnej (art. 367 § 1 kc). Dodatkowo – powód szeroko argumentował i wywodził, iż w niniejszym procesie nie występuje przypadek współuczestnictwa koniecznego. Z drugiej jednak strony – wyrażono gotowość do podjęcia czynności w trybie art. 195 § 1 kpc (wskazanie na żądanie sądu – danych wszystkich osób, których udział w sprawie jest konieczny).

Odnosząc się do tej istotnej dla rozstrzygnięcia sporu kwestii sąd prezentuje następujące stanowisko. Rację ma strona powodowa, iż w niniejszym procesie nie występowało współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej (art. 195 kpc).

Nie każda bowiem umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, a będzie nią jedynie ta, która spełnia elementy przedmiotowo istotne określone w art. 860 kc. W odniesieniu do konsorcjum, które zawarło rozpoznawaną w niniejszej sprawie umowę, brak podstaw do uznania istnienia przedmiotu współwłasności łącznej uczestników konsorcjum, nie było więc podstaw do uznania po stronie powodowej istnienia ich współuczestnictwa koniecznego.

Jak trafnie podniosła strona pozwana, żadne z postanowień umowy konsorcjum nie daje podstaw do przyjęcia, iż lider konsorcjum (powodowa spółka), mógł – w niniejszym procesie – występować ze skutkiem dla wszystkich członków konsorcjum. Godzi się zauważyć, że według § 4 ust. 2 umowy „ Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. jako lider konsorcjum będzie pierwszym przedstawicielem wobec zamawiającego i odpowiada za sprawy prawne, ekonomiczno-finansowe”.

Taka treść tego elementu umowy nie daje podstaw – zdaniem sądu – do przyjęcia umocowania powodowej spółki do występowania z powództwem o zasądzenie kwoty z tytułu kary umownej na własną rzecz. Tylko teoretycznie można stwierdzić, że powód nie mógłby też samodzielnie żądać zapłaty na rzecz wszystkich członków konsorcjum (tak zeznawał członek zarządu powoda podczas uzupełniającego przesłuchania na rozprawie dnia 3 marca 2015 r.).

Powód bowiem nie żądał zapłaty na rzecz wszystkich członków konsorcjum, lecz na swoją wyłącznie rzecz (tak jednoznacznie określono żądanie pozwu). Wbrew twierdzeniom strony powodowej – nawet treść zeznań przesłuchanych w sprawie w charakterze świadków członków konsorcjum nie wskazuje, by w ramach umowy konsorcjum udzielono powodowej spółce umocowania do żądania zasądzenia kary umownej.

Rację miała przy tym strona pozwana, iż to na powodzie spoczywał obowiązek wykazania swej legitymacji procesowej czynnej (art. 6 kc).

Nie można się było zgodzić z kolei z argumentacją strony powodowej, iż możliwość zasądzenia kwoty z tytułu kary umownej daje zastosowanie instytucji solidarności czynnej (art. 367 § 1 kc). Powód musiałby wykazać (również stosowną treścią umowy konsorcjum), iż w istocie wolą stron umowy konsorcjum było wykreowanie solidarności wierzycieli członków konsorcjum (art. 369 kc) – wtedy powód mógłby samodzielnie dochodzić kary od drugiej strony umowy o roboty budowlane. Żaden jednak punkt umowy konsorcjum nie daje zdaniem sądu podstaw do takich ustaleń Solidarność czynna nie wynika bowiem w rozpoznawanym przypadku z ustawy.

Nie można zatem w niniejszej sprawie powoływać się na instytucję solidarności wierzycieli na uzasadnienie samodzielnego dochodzenia zapłaty kary umownej przez powoda.

Przewidziana bowiem w umowie konsorcjum „solidarna odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy” (§ 4 ust. 1) dotyczyła bowiem solidarności członków konsorcjum jako ewentualnych dłużników pozwanej gminy w przypadku np. wadliwego wykonania umowy przez członków konsorcjum (solidarność dłużników – art. 366 kc).

Drugą okolicznością przemawiającą za oddaleniem powództwa było to, iż powód w niniejszym procesie nie wykazał zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej. Istotnym powołanym przez powoda argumentem było istnienie braków w dokumentacji projektowej, które skutkowały niemożnością kontynuowania robót wobec sprzeciwu operatora sieci energetycznej. Na poparcie swojego stanowiska przedstawiono między innymi pisma kierowane przez (...) Zachód. Problem w tym, iż w chwili odstąpienia od umowy obowiązywały wydane przez stosowne organy pozwolenia na budowę, wydane przez Starostę (...) w okresie od stycznia do kwietnia 2010 r. W ocenie sądu, to na tymże organie spoczywał obowiązek kontroli dokumentów pod kątem możliwości prowadzenia prac pod liniami wysokiego napięcia. Decyzje zostały uchylone już po odstąpieniu od umowy – w roku 2012 i to z zupełnie innej przyczyny, niż wskazywała strona powodowa (z przyczyny czysto proceduralnej polegającej na wadliwym oznaczeniu wnioskodawcy). Dokumenty w postaci pozwoleń na budowę z roku 2010, tak , jak i decyzje z roku 2012 r. miały charakter urzędowy, a zatem jeśli strona powodowa chciałaby wykazać ich wadliwość (a tym samym istnienie braków w dokumentacji), niezbędna byłaby ze strony powodowej stosowana inicjatywa dowodowa, w szczególności wniosek o dowód z opinii biegłego (biegłych) celem wykazania braków dokumentacji. Niewątpliwie bowiem kwestia zgodności przygotowanych dokumentów z przepisami prawa budowlanego, energetycznego, jest kwestią, której rozstrzygnięcie wymaga wiedzy specjalnej.

Niewystarczające – zdaniem sądu – dla wykazania wadliwości dokumentacji powoda, było poprzestanie przez powoda na treści wystąpień (...) Zachód z 2011 r., bez poparcia swej argumentacji opinią biegłego (biegłych). Nie można bowiem pominąć również, iż z zeznań świadka W. K. (k. 444) wynikało, iż w kluczowym okresie drugiej połowy roku 2011, operator sieci energetycznej dokonał prac na spornym odcinku linii.

Nie można zatem automatycznie stawiać tezy o brakach w dokumentacji projektowej, jako wyłącznej przyczynie zaprzestania prac.

Stwierdzić więc należy, iż niezależnie od braku pełnej legitymacji procesowej powoda, za oddaleniem powództwa przemawiało również to, iż powód nie udowodnił zaistnienia okoliczności przemawiających za obciążeniem pozwanej gminy karą umowną (art. 6 kc w zw. z art. 483 § 1 kc i art. 471 kc).

Powyższy wyrok zaskarżył apelacją powód, który powołując się na naruszenie prawa procesowego w postaci art. 326 § 1 kpc, art. 328 § 2 kpc, 233 § 1 kpc, nierozpoznanie istoty sprawy , naruszenie prawa materialnego w postaci art. 647 kc w zw. z art. 354§ 2 kc, jak również art. 651 § 1 kc w zw. z art. 355 kc w zw. z art. 476 kc oraz art. 491 § 1 kc poprzez ich niezastosowanie w zakresie ustalenia podstawy prawnej odstąpienia powoda od umowy i żądania kary oraz art. 649 ¹ § 1 kc oraz art. 649 ⁴ § 1 i 2 poprzez ich niezastosowanie w zakresie ustalenia podstawy prawnej odstąpienia powoda od umowy i żądania kary umownej, a więc poprzez nieuwzględnienie stanowczej reguły wynikającej z art. 649 ⁴ § 2 kc, art. 494§ 1 kc w zw. z art. 483 § 1 kc poprzez ich niezastosowanie, art. 367 § 1 kc poprzez błędną wykładnię sprowadzającą się do przyjęcia, że wspomniany przepis stanowił podstawę prawną żądania kary umownej, gdy tymczasem znaczenie tego przepisu ma znaczenie wyłącznie w zakresie możliwości domagania się zasądzenia całości roszczenia (podzielnego) przez powoda w miejsce żądania przy uwzględnieniu art. 379 § 1 kc wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Niewątpliwie Sąd Okręgowy naruszył art. 326 § 1 kpc stanowiący, że ogłoszenie wyroku powinno nastąpić na posiedzeniu, na którym zamknięto rozprawę. Jednakże w sprawie zawiłej sąd może odroczyć ogłoszenie wyroku tylko jeden raz na czas do dwóch tygodni. W postanowieniu o odroczeniu sąd powinien wyznaczyć termin ogłoszenia wyroku i ogłosić go niezwłocznie po zamknięciu rozprawy.

Zaskarżony wyrok z dnia 31 marca 2015r. został wydany po przeprowadzeniu rozprawy z 3 marca 2015r. i dwukrotnym odroczeniu publikacji orzeczenia.

Nie ma wątpliwości, że przy obecnym brzmieniu przepisu nie ma podstaw prawnych do dalszego odraczania ogłoszenia wyroku po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego. Należy jednak zauważyć, że termin ten ma charakter instrukcyjny, a jego przekroczenie nie wywołuje ujemnych skutków procesowych dla stron. Nie ma również wpływu na ważność postępowania, ani byt prawny ogłaszanego w ten sposób wyroku.

Uchybienie to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Podnoszona w apelacji okoliczność, że Sąd Okręgowy wcześniej otwierał zamkniętą rozprawę na nowo nie stanowi o naruszeniu art. 326 § 1 kpc.

Nie zachodzi także naruszenie art. 328 § 2 kpc określającego konieczną treść uzasadnienia wyroku sądu I instancji.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera bowiem wszystkie elementy wskazane w powołanym przepisie, natomiast w skarżący w swych wywodach dotyczących naruszenia powołanego przepisu podnosi przede wszystkim zastrzeżenia co do dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny materiału dowodowego.

Nie zachodzi w sprawie nierozpoznanie istoty sprawy

Zasadniczą przyczyną oddalenia powództwa było przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że powód nie miał w sprawie czynnej legitymacji procesowej.

Sąd Apelacyjny podziela to stanowisko.

Nierozpoznanie istoty sprawy mogłoby natomiast wchodzić w grę wówczas, gdyby stanowisko Sądu Okręgowego w tym zakresie okazało się błędne(por. wyroki Sądu Najwyższego z 23 września 1998 r., II CKN 897/97, oraz z 14 maja 2002 r., V CKN 357/00).

Podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc odnosi się do oceny dowodów, które nie były istotne dla przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że powód nie ma czynnej legitymacji procesowej.

Nie budzą też w tym zakresie wątpliwości ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy.

Kwestii braku tej legitymacji w środku odwoławczym poświęca się stosunkowo niewiele uwagi.

Skarżący zarzuca w tym zakresie naruszenie art. 367 § 1 kc poprzez błędną wykładnię sprowadzającą się do przyjęcia, że wspomniany przepis stanowił podstawę prawną żądania kary umownej, gdy tymczasem znaczenie tego przepisu ma znaczenie wyłącznie w zakresie możliwości domagania się zasądzenia całości roszczenia (podzielnego) przez powoda w miejsce żądania przy uwzględnieniu art. 379 § 1 kc.

Jest to zarzut nieuprawniony.

Słusznie bowiem uznał Sąd Okręgowy, że w sprawie brak jest podstaw do przyjęcia solidarności wierzycieli z art. 367 § 1 i 2 kc).

Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia solidarności czynnej po stronie konsorcjantów.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r. I CSK 353/14 „po stronie uczestników konsorcjum będących wykonawcą i wierzycielem wobec inwestora robót budowlanych nie można domniemywać solidarności gdy chodzi o roszczenia o wypłacenie wynagrodzenia.

Mogą oni w umownie w ten właśnie sposób oznaczyć swój status wobec inwestora w odniesieniu do roszczeń mających źródło w umowie o roboty budowlane i w umowie konsorcjalnej.

Nie jest przy tym konieczne formułkowe odwołanie się do tego pojęcia, wystarczy wskazanie, że wykonawcy robót są uprawnieni wobec inwestora w sposób odpowiadający uregulowaniu z art. 367 § 1 k.c., z konsekwencjami określonymi w § 2 tego przepisu”.

Takich zapisów w umowie z dnia 29.04.2011r. nie ma.

W umowie tej jako wykonawcę wskazano konsorcjum składające się z czterech wymienionych przez Sąd Okręgowy podmiotów i zaznaczono jedynie, że powodowe przedsiębiorstwo jest liderem konsorcjum.

W umowie tej strony konsekwentnie posługiwały się terminem wykonawca i wskazywały, że wynagrodzenie jemu należne będzie płatne w całości na konkretny rachunek bankowy.

Brak jest w tej umowie sformułowań nawiązujących do treści art. 367 § 1 i 2 kc w szczególności wskazujących, że każdy z konsorcjantów może domagać się od pozwanej zapłaty całości wynagrodzenia do swoich rąk i że w przypadku zaspokojenia choćby jednego z konsorcjantów dług wygaśnie w stosunku do wszystkich z nich.

W umowie brak jest też wskazania, że pozwana do czasu wytoczenia powództwa może dowolnie (według swego uznania) wybrać tego z konsorcjantów, którego zaspokoi.

W umowie tej nie przewidziano też żadnych odrębnych uprawnień i obowiązków dla poszczególnych członków konsorcjum.

Konsekwentnie strony umowy posługują się jedynie określeniem wykonawca i to także w przypadku przewidzianych w tej umowie kar umownych.

W ocenie Sądu Apelacyjnego należy zatem przyjąć, że i w tym przypadku nie może być mowy o solidarności wierzycieli

Powód dochodzi w niniejszej sprawie kary umownej z § 7 ust. 2 pkt 2b umowy z 29.04.2011r. przewidującego, że zamawiający (pozwana) zapłaci wykonawcy (konsorcjum) karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego w wysokości 10 % ceny brutto przedmiotu zamówienia(k. 52).

W klauzulach umownych przewidujących karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy nie chodzi o sankcję finansową wobec dłużnika z umowy wzajemnej za samo skorzystanie przez stronę przeciwną z uprawnienia do odstąpienia od umowy, lecz o karę w znaczeniu art. 483 § 1 k.c., której celem jest naprawienie szkody spowodowanej przez dłużnika niewykonaniem zobowiązania wynikającego z umowy, od której odstąpiono. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r., III CSK 288/06 (OSP 2009, nr 4, poz. 39), zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy można zatem traktować jako formę uproszczenia redakcji warunków umowy, która pozwala na przyjęcie przez strony, że wypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które uprawniają stronę do odstąpienia od umowy, stanowią jednocześnie podstawę do domagania się zapłaty kary umownej.

Należy podnieść, że w niniejszej sprawie nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że wskazana kara umowna wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków wynikających z art. 494 k.c., w szczególności obowiązku zwrotu otrzymanych świadczeń.

W szczególności nie wynika to z postanowień umowy łączącej konsorcjum z pozwaną.

W niniejszej sprawie strony umowy wykonawczej nie przewidywały, by każdy z konsorcjantów mógł samodzielnie dochodzić zapłaty przedmiotowej kary umownej i by przez zaspokojenie przez pozwaną wybranego przez siebie konsorcjanta dług z tytułu kary umownej wygasał względem wszystkich.

Również postanowienia umowy konsorcjum z 30 marca 2011r. nie dają żadnej podstawy do przyjęcia, że powód jest uprawniony do tego, by we własnym imieniu dochodzić zapłaty całej kary umownej należnej konsorcjum.

Jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w § 4 ust. 1 umowy konsorcjum konsorcjanci postanowili jedynie, że w przypadku pozyskania przez nich określonego w tej umowie zamówienia publicznego, którego przedmiot wchodzi w zakres działalności konsorcjum, określony w § 2 umowy, są one odpowiedzialne solidarnie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zadania publicznego.

Chodzi tu zatem o odpowiedzialność konsorcjantów, o której mowa w art. 141 p.z.p.

Istotne znaczenie dla sprawy ma postanowienie z § 7 umowy konsorcjum zgodnie z którym „w realizowanym wspólnie kontrakcie udział finansowy K. w zyskach i stratach będzie przez nich wspólnie ustalany przed podpisaniem kontraktu, biorąc pod uwagę procent, jaki w całości przedmiotu zamówienia wykonała każda ze stron”.

W ocenie Sądu Apelacyjnego tak rozumianym zyskiem jest również należna od zamawiającego kara umowna z tytułu z tytułu odstąpienia przez wykonawcę (konsorcjum) od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego(vide powyższe wskazania dotyczące charakteru tej kary).

Przytoczone powyżej postanowienia § 7 umowy konsorcjum wskazują, że strony tej umowy nie przewidziały, by każda z nich miała równy udział w zyskach i stratach.

Art. 379 § 1 kc stanowi, że jeżeli jest kilku dłużników albo kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne, zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego.

Skarżący powołuje się na okoliczność, że wierzytelność z tytułu przedmiotowej kary umownej jest wierzytelnością podzielną.

Na tej podstawie i z powołaniem się na treść art. 379 § 1 zd. 2 skarżący wywodzi, że może on dochodzić we własnym imieniu części tej wierzytelności, które z mocy powołanego przepisu są równe.

Z tym stwierdzeniem nie można się zgodzić.

W zdaniu 2 § 1 art. 379 kc mowa jest o tym, że części na które dzieli się wierzytelność przy świadczeniu podzielnym są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego.

Przyjmuje się, że okoliczności, o których mowa w tym przepisie to przede wszystkim wola stron.

Umowa współwierzycieli co do podziału przysługującej im wierzytelności wyłącza stosowanie względnie obowiązującej normy z art. 379§ 1 zd. 2 kc (por. orz. Sądu Najwyższego z Sądu Najwyższego z dnia 16 października 1976 r. IV PR 275/76).

Tymczasem w § 7 umowy konsorcjum wyraźnie wskazano, że strony nie przyjęły zasady równego udziału w zyskach z realizowanego wspólnie kontraktu.

Powód winien, stosownie do postanowień tego zapisu umowy konsorcjum, wykazać jak strony konkretnie ustaliły udział każdej z nich w zyskach z kontraktu, co miało być pochodną procentu jaki w całości zamówienia każda z nich wykonała.

Dopiero na tej podstawie możnaby ustalić jaka część wierzytelności wspólnej przypada na powoda.

W apelacji nie wskazuje się tymczasem ani tego jaki procent z ogólnej wartości zamówienia miał zrealizować każdy z konsorcjantów, ani też jaki procent wartości rzeczywiście zrealizowanych robót objętych umową z 29.04.2011r. wykonał każdy z konsorcjantów, a w szczególności powód.

Fakt, że powód nie udźwignął w tym zakresie ciężaru dowodu nie może skutkować zastosowaniem domniemania z art. 379 § 1 zd. 2 kc.

Niewątpliwe jest, że wywody i zarzuty apelacji odnoszące się do kwestii legitymacji czynnej powoda są ograniczone i nie odnoszą się do dorobku judykatury w tym względzie.

Nie może być zatem wystarczające samo tylko wskazanie, że wbrew twierdzeniom apelacji nie jest tak, że każdy z członków konsorcjum, w tym powód, jest wierzycielem solidarnym pozwanej i może w związku z tym dochodzić od niej całej należności z tytułu przedmiotowej kary umownej, jak również, że powód nie może skutecznie powoływać się na to, że przysługujące konsorcjum roszczenie dzieli się na tyle równych części, ilu jest członków konsorcjum.

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie przychyla się do poglądów judykatury przyjmujących, że z uwagi na charakter prawny konsorcjum utworzonego w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego członkowie konsorcjum mają legitymację grupową łączną, a zatem nie pojedynczy wspólnicy, a wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego i tworzący konsorcjum stanowią jeden łączny podmiot praw i obowiązków(por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., III CZP 25/10, nie publ., wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, nie publ., z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, nie publ., z dnia 7 listopada 2014 r., IV CSK 95/14, nie publ.).

W żadnych z późniejszych orzeczeń Sąd Najwyższy nie powołał się na generalną nietrafność tego stanowiska , a jedynie wskazywał , że konieczne jest w tym kontekście badanie przede wszystkim treści umowy wykonawczej łączącej konsorcjum z zamawiającym jak i postanowień umowy konsorcjum, w tym także w kontekście podzielności świadczeń wynikających z umowy wykonawczej.

Mając to na uwadze należy podkreślić, że jak to już wyżej wskazano, w treści umowy wykonawczej jej strony konsekwentnie posługują się pojęciem wykonawca i tylko w części wstępnej umowy określiły, że jest nim konsorcjum, którego liderem jest powód – nie określając przy tym uprawnień lidera – i w żadnym postanowieniu tego kontraktu nie ma mowy o odrębnych uprawnieniach, czy obowiązkach poszczególnych konsorcjantów.

Brak jest także w tym kontrakcie jakichkolwiek postanowień, z których można by wyprowadzić uprawnienie jednego z konsorcjantów do dochodzenia od pozwanej jakichkolwiek należności wynikających z tej umowy, w tym w szczególności nie przewidywała ona solidarności czynnej po stronie konsorcjantów.

Zaakcentować przy tym trzeba, że w dacie zawierania umowy wykonawczej jak i wniesienia powództwa w judykaturze utrwalone było stanowisko co do łącznej legitymacji czynnej członków konsorcjum utworzonego w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie przeciwko inwestorowi o zapłatę.

W ocenie Sądu Apelacyjnego dochodzone w sprawie od pozwanej świadczenie pieniężne ma charakter zobowiązania podzielnego.

Wynika to z samej natury pieniądza.

Okoliczność, że pozwana miała zapłacić wynagrodzenie wszystkim członkom konsorcjum w jednej kwocie, na wskazany w umowie rachunek bankowy, nie daje podstaw do przyjęcia, że strony umownie nadały temu świadczeniu charakter niepodzielny.

Tym bardziej nie sposób przyjąć, by niepodzielny charakter miało świadczenie pozwanej z tytułu kary umownej.

Byłoby to wątpliwe nawet wówczas, gdyby strony wprost wskazały w umowie, że przedmiotowe świadczenie ma charakter niepodzielny.

Czynnik woli przy określaniu charakteru świadczenia w aspekcie jego podzielności mimo wszystko musi ulegać ograniczeniom wynikającym z obiektywnych cech pieniądza.

Wola stron nie jest wszak w stanie zmienić podzielnej ze swej istoty natury sumy pieniężnej. Takie zastrzeżenie byłoby sprzeczne z naturą stosunku prawnego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego przyjęcie bardzo wątpliwej i powszechnie kwestionowanej w doktrynie konstrukcji niepodzielnego charakteru pieniężnego świadczenia pozwanej w tym tylko celu, by kierując się jakimiś względami natury aksjologicznej (np. przeciwdziałanie zbytniemu formalizmowi itp.) uzasadnić legitymację czynną jednego z konsorcjantów, stanowiłoby przejaw wykładni o charakterze instrumentalnym.

Mając na uwadze rolę judykatury, w szczególności jej wpływ na zachowania uczestników obrotu, którzy mogliby przyjmować takie założenie co do niepodzielności świadczenia pieniężnego także na gruncie innych stosunków prawnych, odnośnie do których brak byłoby takiego uzasadnienia aksjologicznego, stosowania takich zabiegów należy unikać.

Trzeba w tym miejscu uzupełnić ustalenia odnoszące się do charakteru prawnego konsorcjum, którego liderem jest powód, mając przy tym na względzie okoliczność, że generalnie postanowienia stosunku wewnętrznego łączącego konsorcjantów są skuteczne jedynie między nimi.

W § 1 umowy konsorcjum z 30.03.2011r. wskazano, że celem konsorcjum jest wystąpienie wspólne w trybie ustawy o pzp do realizacji zamówienia publicznego udzielonego przez zamawiającego (pozwaną) pt. „Utworzenie strefy aktywizacji gospodarczej na terenie gminy C. w powiecie (...)”.

W § 2 umowy wskazano, że przedmiotem działalności konsorcjum założonego dla wykonania przedsięwzięcia, o którym mowa w § 1 obejmuje zadanie wykazane w dokumentacji przetargowej, przedmiarach i dokumentacji wykonawczej.

W ust. 2 § 4 konsorcjanci postanowili, że powód jako lider konsorcjum będzie pierwszym przedstawicielem wobec zamawiającego i odpowiada za sprawy prawne, ekonomiczno-finansowe, zaś za część produkcyjną przedsięwzięcia wszystkie firmy odpowiadają wspólnie.

Kwestii reprezentacji konsorcjum dotyczy § 5 umowy wskazujący, że konsorcjanci wspólnie prowadzą i reprezentują konsorcjum z zastrzeżeniem § 4, a oświadczenia złożone przez konsorcjantów łącznie wobec osób trzecich, wiążą konsorcjantów.

Mamy zatem w sprawie do czynienia z tzw. konsorcjum zewnętrznym, jawnym wobec osób trzecich, w którym uczestnicy konsorcjum ustanowili lidera wskazując, że odpowiada on za sprawy prawne i ekonomiczno-finansowe, lecz jednocześnie przyjęły, że z tym zastrzeżeniem konsorcjanci wspólnie prowadzą i reprezentują konsorcjum.

Wyraźnie przy tym wskazano w umowie, że łączne oświadczenia konsorcjantów złożone na zewnątrz (wobec osób trzecich) wiążą konsorcjantów.

Należy zaakcentować, że również oświadczenie o odstąpieniu od umowy konsorcjanci złożyli łącznie(k.170-174).

Nie sposób zatem uznać, by powód z uwagi na treść umowy konsorcjum , w tym także z racji ustanowienia go liderem konsorcjum, był uprawniony do dochodzenia we własnym imieniu zastrzeżonej na rzecz konsorcjum (wykonawcy) kary umownej z § 7 ust.2 pkt 2b umowy z 29.04.2011r.

Jak wskazano w powołanym wyżej wyroku Sądu Najwyższego z 7 listopada 2014r. wspólność wierzytelności konsorcjantów o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wyłącza możliwość dochodzenia tej wierzytelności w całości lub w części przez jednego konsorcjanta.

Sama podzielność wierzytelności wspólnej w rozumieniu przedmiotowym (art. 379 § 2 k.c.) nie zmienia tej sytuacji i nie prowadzi do podzielności w sferze możliwości dochodzenia wynagrodzenia od zamawiającego.

Dalej w tym judykacie wskazano, że przedsiębiorstwo może w sporze z inwestorem reprezentować tylko całe konsorcjum, w skład którego wchodzi, a nie wyłącznie siebie. Dlatego jej samodzielne żądanie zapłaty za wykonane prace nie może być uwzględnione.

Pogląd ten stosownie do powyższych wskazań jest aktualny także w przypadku dochodzonego w niniejszej sprawie roszczenia z tytułu kary umownej.

Należy wskazać, że Prezes Zarządu powoda podał w toku przesłuchania w charakterze strony, że wnosi o zasądzenie żądanej kwoty dla konsorcjum (k. 608).

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r. I CSK 353/14 stwierdzenie, że w sprawie nie występują wszystkie osoby, które powinny wspólnie dochodzić roszczenia będącego przedmiotem sporu oznacza, że roszczenia dochodzi podmiot do tego nielegitymowany, a taka konstatacja wystarczy do oddalania powództwa. Wzruszeniu w postępowaniu apelacyjnym na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. podlegają te orzeczenia sądu pierwszej instancji, w których sąd ten wadliwie ocenił legitymację strony i oddalił powództwo w związku z błędnym przyjęciem, że nie przysługuje ona powodowi albo nie przysługuje mu w stosunku do osoby, którą pozwał. Jeśli sąd drugiej instancji przyjmuje, że roszczenia dochodzi podmiot nielegitymowany, to uzasadnia to oddalanie powództwa, bez kierowania sprawy do ponownego rozpoznania.

Niezależnie od tego należy zauważyć, że powód powołuje się na fakt, że konsorcjum odstąpiło od umowy na zasadzie art. 491 § 1 kc(k. 171). Zgodnie natomiast z tym przepisem skuteczność oświadczenia o odstąpieniu od umowy uzależniona jest od wcześniejszego wyznaczenia kontrahentowi dodatkowego terminu do wykonania umowy.

W niniejszej sprawie powód dołączył do akt pismo z 12.10.2011r. podpisane przez r.pr. T. B. wyznaczające pozwanej termin 7 -dniowy celem umożliwienia jej wypełnienia obowiązku współdziałania z wykonawcą pod rygorem odstąpienia od umowy przez wykonawcę.

W aktach sprawy brak jest jednak pełnomocnictwa, które upoważniałoby wskazanego radcę prawnego do złożenia w imieniu wykonawcy materialnoprawnego oświadczenia o treści zawartej w piśmie z 12.10.2011r.

Nie sposób w tych warunkach uznać, by oświadczenie wykonawcy z 25.10.2011r. o odstąpieniu od umowy było prawnie skuteczne.

Tymczasem żądanie zapłaty dochodzonej w sprawie kary umownej opiera się na założeniu o skuteczności tego oświadczenia.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu w instancji odwoławczej znajdowało oparcie w art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 391 § 1 kpc k.p.c. oraz § 2 ust. 1, § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z póź. zm.).

Mikołaj Tomaszewski Mariola Głowacka Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga