Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II.A.Ka.184/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

4

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 15 lutego 2021 roku, w sprawie sygn. akt III K 86/19

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☒ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

K. M.

Oskarżony był w przeszłości wielokrotnie karany sądownie za przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, przeciwko mieniu, a najczęściej za przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji. Ostatnio:

- wyrokiem Sądu Rejonowego w Zgorzelcu z dnia 6.07.2021r., w sprawie sygn. akt II K 570/21, za przestępstwo z art.180a kk i art. 244 kk, na karę 1 roku ograniczenia wolności, zamienioną na zastępczą karę pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 29.07.2022 do 18.01.2023;

- wyrokiem Sądu w Bautzen (Niemcy) z dnia 29.08.2022 roku, w sprawie 44 Cs.630 Js 20857/22, za przestępstwo kierowania pojazdem bez uprawnień lub w okresie pozbawienia uprawnień, na karę grzywny.

dane o karalności

(...)- (...)

2.1.1.2

M. G. (1)

Oskarżony był w przeszłości wielokrotnie karany sądownie za przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, przeciwko mieniu, a ostatnio:

- wyrokiem Sądu Rejonowego w Bolesławcu z dnia 21.09.2021 r., w sprawie sygn. akt II K 526/21, za przestępstwo z art. 158 § 1 k.k. i art. 278 § 1 k.k. 178a §1 k.k. na karę grzywny;

- wyrokiem Sądu Rejonowego w Złotoryi z dnia 24.11.2022 r., w sprawie II K 592/22, za przestępstwo z art. 178a§ 4 kk, art. 180a kk i inne na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności.

dane o karalności.

(...)

2.1.1.3

G. G. (1)

Oskarżony był w przeszłości karany w Niemczech za przestępstwa przeciwko mieniu, w tym kradzieże kwalifikowane przy użyciu broni. Ostatnio skazany wyrokiem Sądu w Görlitz z dnia 28.09.2021, w sprawie 8 Cs 160 Js 10901/21, za przestępstwo nielegalnego wwozu lub przewozu broni palnej, amunicji i materiałów wybuchowych.

dane o karalności

(...)- (...)

2.1.1.4

K. M.

Oskarżony w okresie od 29.07.22 do 27.01.23 odbywał zastępczą karę 182 dni pozbawienia wolności za karę 1 roku ograniczenia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Rejonowego w Zgorzelcu z dnia 6.07.2021r., w sprawie sygn. akt II K 570/21, za przestępstwo z art.180a kk i art. 244 kk. Oskarżony posiadał opinię przeciętną. Był jeden raz ukarany i jeden raz nagrodzony. Odmówił zatrudnienia. Brał udział w programie korekcyjnym z zakresu przeciwdziałania uzależnieniu. Wypowiadał się krytycznie o popełnionym przestępstwie.

Opinia Dyrektora Zakładu Karnego w S. z dnia 9.03.23

(...)- (...)

2.1.1.5

M. G. (1)

Oskarżony pozostawał tymczasowo aresztowany do niniejszej sprawy w okresie od 2.04.2019 r. do 30.09.2019 r. Zachowanie oskarżonego oceniono jako dobre. Zachowywał się poprawnie wobec funkcjonariuszy oraz współosadzonych. Raz został nagrodzony za wyróżniające się zachowanie i przestrzeganie regulaminu.

Opinia Dyrektora Aresztu Śledczego w J.

z 9.03.23

2200- (...)

2.1.1.6

G. G. (1)

Oskarżony pozostawał tymczasowo aresztowany do niniejszej sprawy w okresie od 11.03.2019 r. do 5.06.2020 r. Zachowanie oskarżonego oceniono jako dobre. Zachowywał się właściwie wobec funkcjonariuszy oraz współosadzonych. 8 razy został nagrodzony za wyróżniające się zachowanie i przestrzeganie regulaminu.

Opinia Dyrektora Aresztu Śledczego w J. z 16.03.23

(...)- (...)

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1- 2.1.1.3

Dane o karalności

Dowody o charakterze dokumentu urzędowego.

2.1.1.4-

2.1.1.6

Opnie Dyrektorów Zakładu Karnego i Aresztu Śledczego

Opinie zostały sporządzone przez uprawnione do tego podmioty, zawierają istotne wiadomości odnoszące się do osób oskarżonych, a z uwagi na treść opinii oraz wymowę innych dowodów zgromadzonych w toku postępowania, dowody te należy oceniać jako wiarygodne w całości.

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obrońca oskarżonego K. M. adw. A. R. zaskarżyła niniejszy wyrok w całości na korzyść oskarżonego zarzucając:

W zakresie czynów opisanych w pkt I-III części dyspozytywnej wyroku:

1)  obrazę prawa materialnego, tj. art. 12 § 1 k.k. poprzez jego niezastosowanie do czynów określonych w pkt I i II aktu oskarżenia, w sytuacji gdy krótkie odstępy czasu pomiędzy zrachowaniami i z góry powzięty zamiar powoduje, że zachowania popełniane przez oskarżonego pozwalają na przyjęcie, iż oskarżony działał w ramach czynu ciągłego.

2)  obrazę prawa materialnego, tj. art. 11 § 2 k.k. poprzez jego niezastosowanie do dokonania kwalifikacji prawnej czynów określonych w pkt I-III aktu oskarżenia w sytuacji, gdy z ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy wynika, iż zachowania oskarżonego K. M. w dniu 12 grudnia 2018 r. stanowiły jeden czyn zabroniony, wypełniający znamiona przestępstw określonych w art. 279 § 1 k.k., art. 291 § 1 kk. oraz art. 288 § 1 k.k.

W zakresie czynu opisanego w pkt IV części dyspozytywnej wyroku:

3)  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 4 k.p.k. i 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., poprzez naruszenie zasady obiektywizmu oraz swobodnej oceny dowodów, polegających na niewyczerpującym, fragmentarycznym, kierunkowym, nielogicznym i nieuwzględniającym zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w szczególności w zakresie przyznania waloru wiarygodności poszczególnym dowodom, przy jednoczesnym uznaniu za nierzetelne lub nieprzydatne pozostałych, a to między innymi poprzez:

a)  uznanie za wiarygodną dokumentację znajdującą się w aktach sprawy w postaci notatki urzędowej, stanowiącą o fakcie , iż K. M. został zatrzymany w czasie produkowania metamfetaminy, podczas gdy z zeznań świadków – funkcjonariuszy Policji znajdujących się wówczas w miejscu zamieszkania wynika, iż żadna z zabezpieczonych rzeczy nie znajdowała się wówczas w użytku, a w mieszkaniu brak było śladów świadczących o niedawnych wytwarzaniu środków psychotropowych;

b)  uznaniu, iż oskarżony w okresie od nieustalonego dnia do dnia 2 kwietnia 2019 r. w N. wytworzył znaczną ilość substancji psychotropowej, podczas gdy:

i.  w toku postępowania nie ustalono, czy zabezpieczona substancja została wytworzona w czasie objętym zarzutem oraz przy użyciu przedmiotów ujawnionych u K. M.;

ii.  wytwarzaniu substancji psychotropowej to skomplikowany proces i reakcje chemiczne muszą zachodzić w określonym porządku, a u oskarżonego zabezpieczono przedmioty stanowiące tylko część całości linii produkcyjnej;

(...).  w pomieszczeniach zajmowanych przez oskarżonego nie ujawniono zachodzących reakcji chemicznych, a żaden z przedmiotów nie był wówczas w użyciu;

iv.  dla przyjęcia popełnienia przestępstwa określonego w art. 53 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymagane jest ustalenie, iż oskarżony wytworzył substancje psychotropowe;

v.  z protokołu przeszukania wynika, iż znajdujące się w pomieszczeniach zajmowanych przez oskarżonego przedmioty nie były rozmieszczone w sposób niezbędny do wytwarzania substancji psychotropowych ;

vi.  z opinii biegłego wynika, iż w pomieszczeniach zajmowanych przez oskarżonego ujawniono tylko przedmioty służące do przeprowadzenia pierwszego i ostatniego etapu wytwarzania substancji psychotropowej, bez niezbędnych elementów dla etapów pośrednich;

vii.  umiejscowienie przedmiotów ujawnionych w pomieszczeniach zajmowanych przez oskarżonego potwierdza wyjaśnienia oskarżonego w zakresie przyjęcia tych przedmiotów w zastaw od innej osoby;

c)  odmowę wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego K. M. w części, w której nie przyznaje się do popełnienia zarzucanych mu czynów, podczas gdy ten będąc w tej sprawie wielokrotnie przesłuchiwany konsekwentnie opisywał przebieg zdarzeń, co znalazło potwierdzenie w zeznaniach innych świadków i przeprowadzonych czynności dowodowych, a ponadto przyznał się ponadto do pozostałych przestępstw, co świadczy o chęci poniesienia odpowiedzialności za popełnione przez siebie czyny zabronione.

4)  rażącą niewspółmierność kary, polegającą na orzeczeniu wobec oskarżonego kar jednostkowych w wymiarze: za czyn z pkt I części dyspozytywnej wyroku 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, za czyn z punktu II kary 6 miesięcy pozbawienia wolności, za czyn z punktu III kary 4 miesięcy pozbawienia wolności, za czyn z punktu IV części dyspozytywnej wyroku 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych po 50 zł każda, za czyn z punktu VII części dyspozytywnej wyroku 2 miesięcy pozbawienia wolności za czyn z punktu X części dyspozytywnej wyroku 8 miesięcy pozbawienia wolności, a następnie kary łącznej w wymiarze 6 lat pozbawienia wolności, podczas gdy orzeczenie takich kar jest rażąco niewspółmierne do popełnionych czynów, będąc reakcją karną zbyt surową, a okoliczności sprawy, w tym szczególnie jej stan faktyczny, warunki i właściwości sprawcy, szczególnie brak wcześniejszej karalności, a ponadto także zasady i dyrektywy wymiaru kary, ze szczególnym uwzględnieniem stopnia szkodliwości społecznej czynu oraz zasad prewencji indywidualnej i ogólnej, przemawiają za orzeczeniem kar pozbawienia wolności oraz kary grzywny w łagodniejszym wymiarze.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja obrońcy oskarżonego K. M. nie zasługuje na uwzględnienie w całości.

Ad. 1 – 2.

Zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego może być skuteczny wyłącznie w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. Wówczas gdy w stanie faktycznym akceptowanym przez skarżącego, sąd nie zastosował właściwej kwalifikacji prawnej takiego czynu, albo niewłaściwie zastosował lub nie zastosował inną jeszcze normę prawa karnego, do czego był zobowiązany. Chodzi więc w tym przypadku o błąd samego stosowania prawa materialnego.

W realiach niniejszej sprawy, skarżący swoje przekonanie o błędnej kwalifikacji prawnej czynu wywodzi jedynie z tożsamości czasu i miejsca prowadzenia działalności przestępczej przez oskarżonego. Natomiast skarżący nie dostrzega, że zasadnicze dla ustalenia jedności czynu w rozumieniu prawnokarnym jest ustalenie tożsamość podjętego uprzednio przez sprawcę zamiaru dokonania wielu zachowań, które realizują znamiona samodzielnych przestępstw. W orzecznictwie i doktrynie wyrażany jest pogląd, że zasadniczym elementem przesądzających o jedności czynu będą: oprócz jedność czasu i miejsca, nastawienie sprawcy zmierzające do osiągnięcia tego samego relewantnego z punktu widzenia prawa karnego celu, wyodrębnienie zintegrowanych zespołów jego aktywności (zob. wyrok SA w Katowicach z 3.06.2005 r., II AKa 161/05, KZS 2005/12, poz. 39). W świetle utrwalonej już linii orzecznictwa, nie może budzić wątpliwości wyłaniający się z treści art. 11 § 1 k.k. jednoznaczny wniosek, że zachowanie będące zewnętrznym przejawem jednego impulsu woli stanowi tylko jeden czyn, niezależnie od liczby skutków tego zachowania oraz od liczby naruszonych przez nie norm. Inaczej mówiąc, przy określaniu jedności i wielości czynów należy położyć akcent na zachowanie sprawcy, a nie na jego mniej lub bardziej liczne następstwa. Na przyjęcie bowiem konstrukcji wielości przestępstw nie pozwala okoliczność, że całość działań sprawcy okazała się jednym zespołem jego fizycznych zachowań i wyrażała jeden wspólny akt woli, dodatkowo zaś należy zwrócić uwagę na takie elementy, jak jedność czasu i miejsca zdarzenia oraz tożsamość osób pokrzywdzonych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003r,, w sprawie III KKN 349/01, LEX nr 78837 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 30.11.2004 r., II AKa 190/04, Prok. i Pr.-wkł. (...), poz. 13) - tak G. J. (red.) Kodeks Karny komentarz, (...) 2021).

Odnosząc to stanowisko do realiów zachowania oskarżonego należy przyjmować, że o ile istotnie zasadniczym celem działania oskarżonego było dokonanie kradzieży z włamaniem do bankomatu w N. (czyn przypisany w pkt I części dyspozytywnej), to jednak pozostałe czyny, które miały umożliwić dokonanie tego zasadniczego przestępstwa (czyny przypisane w pkt II i III części dyspozytywnej wyroku), nie mogą być traktowane tylko jako część jednego czynu przestępnego. Nie tylko zachowania te realizują w pełni znamiona odrębnych przestępstw, ale co zasadnicze – podyktowane są innym (odrębnym) impulsem woli, pozostającym niejako poza zachowaniem zmierzającym do realizacji samego zasadniczego czynu sprawcy. Fakt, że czyny te pozostają ze sobą powiązane nie ma jednak znaczenia, nie determinuje oceny prawnej zachowania oskarżonego. Sąd Apelacyjny podziela przy tym niejako pryncypialne stanowisko jako zaprezentował w sprawie Sąd meriti.

Przede wszystkim zabór bankomatu jest zachowaniem innym przedmiotowo i podmiotowo od nabycia pochodzącego z przestępstwa ciągnika rolniczego M. (...), który miał zostać wykorzystany do oderwania od podłoża owego urządzenia z pieniędzmi. Podobnie zabór mienia nie pozostawał w jednoznacznym związku z uszkodzeniem znajdującego się w pobliżu mienia (samochodu). Zachowania te, niewątpliwie związane, celowe dla realizacji przestępstwa objętego zasadniczym celem działania oskarżonego, objęte są jednak innym zamiarem, a przez to muszą być traktowane jako czynny odrębne, pozostające w zbiegu realnym.

Podobnie tożsamość zamiaru pozostaje zasadniczym elementem konstrukcji czynu ciągłego z art. 12 § 1 k.k. Nie może to być jedynie zamiar abstrakcyjny albo dotyczący zdarzeń pobocznych, jak w niniejszej sprawie. Jak wskazał to także ostatnio Sąd Najwyższy, jeśli sprawca swój zamiar realizuje choćby w odmienny sposób, w zamiarze jedynie ogólnym działania przestępczego, to zamiaru takiego nie można utożsamiać z zamiarem popełnienia czynu określonym w art. 12 § 1 k.k. (tak wyrok z dnia 28 lutego 2023 roku, w sprawie III K 486/22, LEX nr 3513232)

Sąd Okręgowy dokonał więc prawidłowych ustaleń faktycznych przyjmując, że oskarżonemu nie towarzyszył tożsamy zamiar, dopuścił się on odrębnych zachowań podyktowanych odrębnym impulsem woli. Stąd w konsekwencji takich właśnie ustaleń nie było też podstaw do przyjęcia tożsamości kwalifikacji czynu z art. 11 § 1 k.k. i art. 12 § 1 k.k. Nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Ad. 3.

1. Skarżący stawiając zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. wskazuje na wadliwość rozumowania Sądu meriti przy dokonaniu ustaleń w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt IV części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku tj. przestępstwa z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k., przez produkcję metamfetaminy o wadze 107,33 gramów.

2. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że – wbrew twierdzeniom skarżącego – Sąd Okręgowy dokonując ustaleń faktycznych w tym zakresie nie powołał się na notatkę urzędową odnośnie czynności podjętych przez policjantów oraz wniosków jakie ci wyciągnęli z wyników przeszukania. Przeciwnie, Sąd meriti dokonując ustaleń faktycznych w tym zakresie opierał się na dowodach z protokołów oględzin, przeszukania, zeznaniach świadków, a w końcu opinii biegłego z zakresu chemii (k. 1171-1177, 1179-1181,1183-1187). To waśnie wymowa wszystkich tych dowodów prowadziła Sąd do wniosków, że zachowanie oskarżonego stanowiło produkcję metamfetaminy. Niebudzące wątpliwości dowody, w tym zeznania policjantów pozwalają na stwierdzenie, że po zatrzymaniu K. M. w jego mieszkaniu w W. przy ul. (...), funkcjonariusze policji przeprowadzili przeszukanie mieszkania, użytkowanych przez niego pojazdów oraz pomieszczenia gospodarczego – garażu, a także oględziny ujawnionych tam przedmiotów. W toku tych czynności funkcjonariusze ujawnili przedmioty, narzędzia oraz substancje świadczące o wytwarzaniu substancji psychotropowej w postaci metamfetaminy, a w szczególności kuchenkę, na płycie której znajdowały się dwie szklanki, na których stwierdzono obecność metamfetaminy, a nadto na jednej z nich także obecność pseudoefedryny, metalową rękawicę, na której stwierdzono obecność metamfetaminy, naczynia i pojemniki z zabrudzeniami, na których stwierdzono obecność metamfetaminy oraz pseudoefedryny, mieszadło magnetyczne, kolby, wentylatory, wagi, urządzenie stosowane w laboratoriach do kontroli odczynów roztworów, papierki lakmusowe, testy chemiczne, substancje chemiczne w postaci kwasu solnego, acetonu, nadmanganianu potasu, żelu krzemionkowego, benzyny ekstrakcyjnej, a także pseudoefedrynę i (...). Z kolei w toalecie (muszli klozetowej) mieszkania oskarżonego ujawniono i zabezpieczono metamfetaminę o wadze 107,33 gramów. Zabezpieczono także fakturę zakupu testów chemicznych, w których jako nabywca figuruje K. M. oraz prowadzona przez niego firma, a także paragony fiskalne.

3. Nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego ustalenie Sądu meriti, iż zachowanie oskarżonego K. M. wypełnia znamiona produkcji substancji psychotropowej. W mieszkaniu oskarżonego znajdowały się bowiem prekursory narkotykowe – pseudoefedryna i kwas solny, przedmioty i narzędzia, na których ujawniono metamfetaminę, pseudoefedrynę, a także gotowy produkt w postaci metamfetaminy, substancji psychotropowej, której wytwarzanie jest zabronione na mocy przepisów ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Również z samochodzie oskarżonego ujawniono przedmioty, na których powierzchni ujawniono metamfetaminę i pseudoefedrynę.

4. Rodzaj przedmiotów jakie były wykorzystywane w produkcji narkotyków oraz substancje chemiczne ujawnione u oskarżonego, obecność metamfetaminy oraz pseudoefedryny w zabrudzeniach znajdujących się na ich powierzchni, a także obecność gotowego produktu w postaci metamfetaminy, muszą świadczyć o wytwarzaniu przez K. M. tej substancji psychotropowej metodą, w której jako prekursor jest stosowana pseudoefedryna.

5. Niewątpliwie istotne znacznie dla ustalenia czynu oskarżonego ma opinia biegłego z zakresu chemii, która w całości zasługuje na wiarę. Produkcja metamfetaminy z pseudoefedryny dzieli się na kilka etapów, a każdy może być przeprowadzony w innym miejscu, najczęściej z użyciem przedmiotów i sprzętów użytku domowego. Pierwszym etapem charakterystycznym dla tej metody otrzymywania metamfetaminy jest pozyskanie (izolacja) pseudoefedryny z zawierających ją produktów leczniczych. Obecność pseudoefedryny w proszku zebranym z sokowirówki i lejka, ujawnionych w pomieszczeniu gospodarczym oskarżonego świadczy o tym, że było to miejsce, w którym prowadzono proces izolacji pseudoefedryny z produktów leczniczych. Z kolei substancje zidentyfikowane w zabrudzeniach przedmiotów zabezpieczonych w mieszkaniu oskarżonego wskazują, iż był tam przeprowadzany ostatni etap produkcji metamfetaminy, czyli oczyszczanie metamfetaminy w postaci wolnej zasady i krystalizacji chlorowodorku metamfetaminy. Z kolei przedmioty ujawnione w samochodzie mogą świadczyć o przenoszeniu poszczególnych etapów produkcji w różne miejsca.

Takie ustalenia dokonane na podstawie zabezpieczonych śladków, dają bez wątpienia podstawy do dokonania ustaleń o samej produkcji wskazanej substancji psychotropowej oraz poprawności dokonanych w tym zakresie ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy. Nie może być wątpliwości, zwłaszcza w świetle powołanej tu opinii biegłego, że realizowane zostały w tym mieszkaniu zasadnicze etapy wytwarzania środka. Nawet jeśli sam proces był realizowany w innych etapach w innym jeszcze miejscu, albo przez współpracujące z oskarżonym inne osoby (specjalistów w pewnych fragmentach procesu produkcji), to nie ma to wpływu na ustalenie sprawstwa oskarżonego, który uczestniczył w wytworzeniu zabronionej substancji, a nawet taką substancję posiadał i ukrywał.

Skarżący w swoich zarzutach podważa czas oraz samo sprawstwo oskarżonego. O ile istotnie nie można przesądzić precyzyjne samego przedziału czasowego w jakim oskarżony działał, to uzasadnionym jest ustalenie, jak w treści przypisanego czynu, że miało to miejsce od nieustalonego dnia do 2 kwietnia 2019 roku. Takie ustalenie w okolicznościach sprawy jest całkowicie poprawne.

O ile istotnie nie dokonano zatrzymania oskarżonego w momencie realizowania procesów chemicznych, to nie budzi wątpliwości, że ten taką działalność prowadził. Świadczy o tym nie tylko obecność oskarżonego w mieszkaniu, ślady na naczyniach i urządzeniach oraz ujawnienie takich specyficznych przedmiotów również w samochodzie oskarżonego. Twierdzenia o tym, że faktycznie produkcję w mieszkaniu mogły realizować inne osoby, nie tylko nie znajduje uzasadnienia w jakichkolwiek wiarygodnych okolicznościach sprawy, nie wskazuje na to oskarżony w swoich wyjaśnieniach, a przede wszystkim racjonalnie należy wykluczać, aby taka działalność w istotnym rozmiarze jak tutaj, mogła być realizowana bez zasadniczego udziału oskarżonego.

Nie zasługują przy tym na wiarę wyjaśnienia oskarżonego, gdzie ten twierdzi, że zabezpieczone przedmioty przyjął jako zastaw udzielonej pożyczki. Sąd meriti przekonująco poddał krytycznej ocenie taką linię obrony oskarżonego. Jak wskazano, zachodzi szereg okoliczności, które nie pozwalają akceptować takiej wersji oskarżonego. Po pierwsze: relacja oskarżonego nie umożliwia ustalenia osoby, od której miałyby pochodzić zabezpieczone przedmioty. Po drugie: oskarżony przed zatrzymaniem podjął próbę pozbycia się metamfetaminy w ilości 107,33 gramów. K. M. nie chciał otworzyć drzwi policjantom. Miał zatem czas na wrzucenie wytworzonej metamfetaminy do toalety i tylko dzięki inicjatywie policjanta G. M. substancja ta została ujawniona i zabezpieczona. Po trzecie: w wyniku czynności procesowych ujawniono i zabezpieczono przedmioty, narzędzia oraz substancje chemiczne świadczące o wytwarzaniu metamfetaminy, a w szczególności kuchenkę, na płycie gdzie znajdowały się dwie szklanki, na których stwierdzono obecność metamfetaminy, a nadto na jednej z nich także obecność pseudoefedryny, metalową rękawicę, na której stwierdzono obecność metamfetaminy, naczynia i pojemniki, które były wykorzystywane w procesie produkcji, a nie jedynie składowane. Po czwarte: wartość tych rzeczy, należy oceniać jako niewielką. Wiele z nich po prostu nie nadaje się na przedmiot zastawy. Po piąte: w toku przeszukania ujawniono i zabezpieczono także fakturę zakupu testów chemicznych (testy ampułkowe – efedryna), w których jako nabywca figuruje K. M. oraz prowadzona przez niego firma, a także paragon fiskalny potwierdzający nabycie narzędzi i substancji chemicznych służących do produkcji metamfetaminy.

To wszystko przekonuje, że Sąd Okręgowy, nie tylko nie naruszył wymogów procesowych przeprowadzając dowody, ale dowody te zostały ocenione całościowo, obiektywnie, także z uwzględnieniem okoliczności, które mogą przemawiać na korzyść oskarżonego. Ocena dokonana przez Sąd meriti nie tylko nie wykracza poza ramy swobody sędziowskiej z art. 7 k.p.k., ale zasługuje w całości na akceptację.

Ad 4.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również kolejnego zarzutu apelacji obrońcy - rażącej niewspółmierności wymierzonej oskarżonemu kary. W ocenie Sądu Apelacyjnego, kary jednostkowe oraz kara łączna 6 lat pozbawienia wolności wymierzona oskarżonemu K. M., uwzględnia należycie wszystkie dyrektywy sędziowskiego wymiaru kary z art. 53 § 1 i § 2 k.k. i okoliczności mające znaczenie dla jej wymiaru.

Podkreślenia wymaga, że rażąca niewspółmierność kary, uzasadniająca uwzględnienie zarzutu z art. 438 pkt 4 k.p.k., występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, że występuje wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 22 października 2007 r., (...) 75/07, LEX nr 569073; z 26 czerwca 2006 r., (...) 28/06, LEX nr 568924; z 30 czerwca 2009 r., WA 19/09, OSNwSK 2009, poz. 1255; z 11 kwietnia 1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985/7-8, poz. 60). Tak orzeczona kara może wynikiem bądź to z niedostrzeżenia występującej in concreto okoliczności istotnej z punktu widzenia dyrektywy wymiaru kary z art. 53 k.k. i nast. lub też nie nadania im adekwatnej wagi.

Zważyć należało także, że wymiar kary w pierwszym rzędzie limitowany jest stopniem winy, którego dolegliwość kary nie może przekraczać (art. 53 § 1 k.k). Dopiero w następnej kolejności prawo wskazuje na stopień społecznej szkodliwości czynu jako przesłankę wymiaru kary. Otóż zgodnie z art. 115 § 2 k.k. przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu bierze się pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiar wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych obowiązków, a także postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.

Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że wymierzając karę Sąd meriti miał na względzie, aby była to kara odpowiednia i sprawiedliwa, adekwatna do stopnia zawinienia, społecznej szkodliwości popełnionego czynu, a przy tym uwzględniała cele zapobiegawcze i wychowawcze, jakie kara winna osiągnąć w stosunku do oskarżonego oraz jego warunki i właściwości osobiste. Zasadnicze okoliczności czynu oskarżonego składające się na stopień społecznej szkodliwości zostały przez Sąd meriti szczegółowo omówione jako podstawy wymiaru kary. Sąd wskazuje tam właśnie na charakter czynu, rodzaj naruszonego dobra prawnego, wartość mienia będącego przedmiotem przestępstwa, ilość środków psychotropowych będących przedmiotem przestępstwa oraz ilość sztuk niedozwolonych przedmiotów pozostających w posiadaniu oskarżonego. To właśnie te okoliczności miały determinujące znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu. Wszystkie istotne elementy składające się na pojęcie społecznej szkodliwości czynu zostały więc dostrzeżone przez Sąd Okręgowy i ten nadał tym okolicznościom akceptowalne znaczenie. Znalazły adekwatne odzwierciedlenie w rozmiarze wymierzonych kar jednostkowych.

Sąd Okręgowy nie pominął też istotnych okoliczności, które miały znaczenie dla łagodzenia wymiaru kary. Sąd uwzględniał tu przyznanie się oskarżonego do przestępstw i pozytywną opinię jaką oskarżony ma w miejscu zamieszkania.

Myli się jednak skarżący, że jako okoliczność łagodzącą należało traktować dotychczasową niekaralność oskarżonego. Ten był karany wielokrotnie przed popełnieniem przestępstw objętych niniejszym postępowaniem, co Sąd Okręgowy uwzględnił jako okoliczność jednoznacznie wpływającą na wyższą karalność. Oskarżony był także karany już w toku obecnego postępowania, w 2021 roku, co było także przedmiotem ustaleń sądu w niniejszym postępowaniu.

Nie można przy tym akceptować twierdzeń skarżącego, że właściwości i warunki osobiste oskarżonego przemawiają za istotnym złagodzeniem mu kary. Przeciwnie wielokrotna uprzednia karalność, ale przede wszystkich fakt, że obecnie oskarżony dopuścił się szeregu poważnych przestępstw, także realizowanych w porozumieniu z innymi osobami, przekonuje, że zachodzi uzasadniona obawa, że oskarżony wymaga długoterminowego oddziaływania poprawczego, aby wdrożyć go do przestrzegania porządku prawnego w przyszłości.

W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest też w apelacji obrońcy przekonujących argumentów za przyjęciem, że zachodzi rażąca surowość orzeczonej oskarżonemu kary łącznej pozbawienia wolności. Sąd Okręgowy wymierzając tą karę na zasadzie asperacji miał na uwadze, że oskarżony czynów objętych niniejszym postępowaniem dopuścił się w niewielkich odstępach czasu (to okoliczność przemawiająca na korzyść) oraz zostały one skierowane przeciwko różnym dobrom prawnym (okoliczność przemawiająca na niekorzyść).

Ustawowy wymiar kary łącznej zgodnie z art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. musi mieścić się w przedziale między 4 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej w pkt I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, a karą 9 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności jako sumą kar. Kara orzeczona jedynie w niewielkim stopniu przewyższa dolną granicę, a pozostaje istotnie niższa niż możliwa w wysokości górnego ustawowego zagrożenia. Jest to więc kara łagodna. Nie rażąca surowością.

Przesłanką zasadniczą wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności, zgodnie z art. 85a k.k., są cele prewencji szczególnej jakie kara ma osiągnąć wobec oskarżonego. Wskazane już wyżej okoliczności czynów oraz sposób życia oskarżonego, także już po popełnieniu czynu, przekonuje, że wymierzona kara musi być karą długoterminową. Karą, która będzie realizowała poprawę oskarżonego i wdroży go do przestrzegania porządku prawnego.

Wniosek

Obrońca oskarżonego K. M. wniósł o;

1)  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej czynów zarzucanych oskarżonemu w pkt I-III części dyspozytywnej wyroku poprzez przyjęcie, iż zachowania te stanowiły jeden czyn, a przestępstwa opisane w pkt I i II zostały popełniane w ramach czynu ciągłego i za to na podstawie art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze.

2)  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego w pkt IV części dyspozytywnej wyroku poprzez przyjęcie, iż oskarżony popełnił przestępstwo określone w art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze.

3)  ewentualnie – o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie kar jednostkowych pozbawienia wolności oraz w ślad za tym kary łącznej w łagodniejszym wymiarze.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Nieuwzględnienie zarzutów apelacji obrońcy musiało skutkować odrzuceniem także wniosków tego środka zaskarżenia.

Lp.

Zarzut

3.2.

Obrońca oskarżonego G. G. (1) adw. M. zaskarżył wyrok w zakresie orzeczenia o karze i zarzucił:

1)  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 91 § 1 k.k. polegającą na jego niewłaściwym zastosowaniu i przyjęciu przez Sąd I instancji, że oskarżony czynów opisanych w punkcie 7,8 i 11 części wstępnej wyroku dopuścił się w ciągu trzech przestępstw, co skutkowało orzeczeniem jednostkowej kary jawiącej się jako rażąco surowej, podczas gdy oskarżony przy popełnianiu zarzucanych mu przestępstw nie wykorzystał tej samej sposobności, wobec czego popełnione przez niego przestępstwa nie mogą być traktowane jako ciąg zgodnie z brzmieniem art. 91 § 1 k.k.

2)  rażącą niewspółmierność kary wynikająca z błędnej metody łączenia kar polegającej na zastosowaniu zasady asperacji w przypadku, gdy z bliskości przedmiotowo-podmiotowej, a także z okoliczności zaistniałych po wydaniu wyroków wynika, że właściwą do zastosowania przy łączeniu kar była zasada pełnej absorpcji.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzuty apelacji obrońcy oskarżonego nie zasługują na uwzględnienie:

Ad 1.

Skarżący formułując zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego – art. 91 § 1 k.k. podnosi, że w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, Sąd Okręgowy przyjmując w pkt XIV, że oskarżony czynów dopuścił się w warunkach ciągu przestępstw, pomimo, że brak jest w działaniu oskarżonego jednej z konicznych cech wymaganych przez ustawę, a mianowicie brak jest działania „z wykorzystaniem tej samej sposobności”. Skarżący kwestionuje, aby popełnienie kolejnych przestępstw kradzieży w postaci dokonanej lub usiłowanej mogło przesądzać o istnieniu owej wymaganej przez ustawę sposobności. Z takim poglądem nie można się jednak zgodzić w realiach niniejszej sprawy.

Odwołać się należy w tym przedmiocie do poglądów doktryny i orzecznictwa. I tak: „ Artykuł 91 § 1 k.k. w brzmieniu od dnia 1 lipca 2015 r. nie pozostawia wątpliwości, że ciągu przestępstw dopuszcza się ten, kto popełnia dwa lub więcej przestępstw w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności. Taka sama sposobność oznacza nie tylko sposobność tę samą, czyli identyczną lub trwale istniejącą, ale również charakteryzującą się tymi samymi cechami lub właściwościami” – tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 23 maja 2018 roku, w sprawie II AKa 110/18, LEX nr 2555805. Podobnie kwestię tą widzi komentator: „ Przy przesłance „wykorzystania takiej samej sposobności” chodzi niewątpliwie o okoliczności zewnętrzne, współtworzące pewien powtarzający się kontekst, w jakim realizowane są kolejne zachowania sprawcy, nieznajdujące odzwierciedlenia w znamionach będącego podstawą kwalifikacji typu lub typów przestępstw. Należy przyjąć, że sformułowanie „taka sama sposobność” ma charakter przedmiotowy, związany z okolicznościami zewnętrznymi, w których do realizacji znamion dochodzi w wyniku kolejno popełnianych przez tego samego sprawcę czynów składającymi się na ciąg. Oznaczałoby to zatem, że nie tworzą takiej samej sposobności okoliczności składające się na stan świadomości sprawcy czynu zabronionego, jak również kierujące jego zachowaniem intencje, motywacje czy zamierzenia. Fakt, że sprawca nieustannie dąży – podejmując (w określonej sekwencji) kolejne zachowania – do tego samego rezultatu, nie oznacza przecież, że powtarzalność zachowań zmierzających w tym samym kierunku (celu) jest następstwem jakiegoś trwale ukształtowanego lub powtarzającego się kontekstu sytuacyjnego” – J. G. (red.) Kodeks Karny. Część Ogólna. Komentarz. Opublikowano: (...) 2021.

Odwołując się już konkretnie do realiów niniejszej sprawy należy wskazać, że działanie oskarżonych nie było wyłącznie impulsywnym, brutalnym działaniem obliczonym na dokonanie zaboru mienia. Wymagało one użycia specjalistycznych narzędzi umożliwiających wyrwanie bankomatu oraz dokonanie jego zaboru i otwarcia w sposób, który umożliwi dostęp do banknotów. Działanie przypisane oskarżonym wymagało więc przestępczego now how. Jest to więc to ów czynnik przedmiotowy, lokowany poza samym zamiarem sprawcy, który umożliwiał oskarżonemu dokonanie przestępstwa. Prawidłowo więc Sąd Okręgowy przyjmuje, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia właśnie z wykorzystaniem tych samych możliwości działania.

Przyjęta przez Sąd meirti kwalifikacja prawna musi być więc traktowana jako prawidłowa. Sąd miał przy tym obowiązek zastosowania konstrukcji ciągu przestępstw. Regulacja z art. 91 § 1 k.k. jest instytucją prawa materialnego, sąd nie może, lecz ma obowiązek ją zastosować. Właśnie zaniechanie realizacji tego wymogu stanowiłby obrazę, prawa materialnego, uzasadniającą ingerencję w zaskarżony wyrok nawet poza granicami wniesionego środka odwoławczego (tak: Sąd Najwyższy wyrok z dnia 16 kwietnia 2021 r., IV KK 264/20, LEX nr 3229399).

Ad. 2

Skarżący czyni przedmiotem zarzutu asperację, przyjętą przez Sąd jako zasadę wymiaru kary łącznej, domagając się absorpcji kar.

Wymierzenie kary łącznej według jednej ze skrajnych zasad, absorpcji lub kumulacji, wymaga wystąpienia jednoznacznie wyjątkowych okoliczności o zasadniczym znaczeniu w przedmiocie wymiaru kary. Oczywiście chodzi o okoliczności, o których mowa w art. 85a k.k., a nie wyłącznie dyrektywy sędziowskiego wymiaru kary z art. 53 k.k.

Odwołując się do zasad łącznia kar należy w pierwszym rzędzie wskazać, że wymiar kary łącznej nie musi oznaczać zdecydowanego łagodzenia sytuacji oskarżonego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy: „ Instytucja łączenia kar wprawdzie - z reguły - przynosi korzyść skazanemu, ale nie jest i nie może być traktowana jako swego rodzaju premia udzielana sprawcy z tytułu wielości popełnionych przestępstw” – postanowieni z dnia 30 sierpnia 2022, w sprawie sygn. akt LEX nr 3483552. Z kolei, zasada absorpcji może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wypadkach, gdy zachodzi ścisły związek podmiotowy i przedmiotowy między pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Przez związek ten rozumie się przede wszystkim podobieństwo rodzajowe zbiegających się przestępstw, motywację oraz czas popełnienia każdego z nich (tak też Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, wyrok z dnia 14 lipca 2022 r., w sprawie II AKa 332/21, LEX nr 3397955, por. Sąd Apelacyjny w Warszawie z dnia 8 listopada 2022 r. w sprawie II AKa 361/21, LEX nr 3440745).

Już choćby wskazany tu jako wymagana zbieżność rodzajowa przypisanych oskarżonemu przestępstw czyni niemożliwym zastosowanie absorpcji łączonych kar pozbawienia wolności. Oskarżony został bowiem skazany za przestępstwa przeciwko mieniu, ale także za cały katalog innych jeszcze przestępstw (posiadania narkotyków, broni i materiałów wybuchowych oraz przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji)

Bardziej jeszcze ważkie pozostają względny przewidziane w art. 85a k.k. Wymiar kary łącznej winien bowiem w zasadniczym zakresie realizować cele szczególnoprewencyjne. W stosunku do oskarżonego G. G. (1), z uwagi na charakter przypisanych mu czynów, wielokrotną uprzednią jego karalność za przestępstwa przeciwko mieniu, zachodzi konieczność długoterminowej izolacji oskarżonego oraz wdrożenia działań poprawczych w celu ugruntowania u niego przekonania o nieopłacalności przestępstwa, wdrożenia go do przestrzegania porządku prawnego. Także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej w społeczeństwie jednoznacznie wskazują na potrzebę wymierzenia oskarżonemu kary surowej, długoletniego pozbawienia wolności. Orzeczona kara winna nie tylko kształtować poczucie bezpieczeństwa, ale także przekonanie o adekwatnej odpowiedzialności za poważne, nacechowane społeczną szkodliwością przestępstwa.

Wniosek

Skarżący obrońca adw. M. B. (1) wniósł o:

1)  zmianę kwalifikacji prawnej czynów opisanych w punkcie XIV części dyspozytywnej wyroku polegającą na uznaniu, że czyny opisane w punkcie 7,8 i 11 części wstępnej wyroku nie stanowiły ciągu przestępstw z art. 91 § 1 k.k. i wymierzenie oskarżonemu za czyny opisane w punkcie 7, 8 i 11 części wstępnej wyroku kar jednostkowych w dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

2)  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie XXVIII części dyspozytywnej poprzez wymierzenie kary łącznej z zastosowaniem zasady pełnej absorpcji.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Nieuwzględnienie zarzutów apelacji obrońcy musiało skutkować niepodzieleniem wniosków tego środka zaskarżenia.

Lp.

Zarzut

3.3.

Obrońca oskarżonego M. G. (1) adw. K. Ł. zaskarżył wyrok w części co do kary zarzucając:

1)  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., poprzez dowolną a nie swobodną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przejawiająca się w pominięciu przez Sąd I instancji przy ustalaniu wymiaru kary dowodu z dokumentu w postaci zaświadczenia o zatrudnieniu M. G. (1) i opinii o nim, co miało wpływ na wymiar kary i skutkowało wymierzeniem oskarżonemu kary nadmiernie surowej.

2)  rażącą niewspółmierność kary przejawiającą się w orzeczeniu w stosunku do oskarżonego G. kary pozbawienia wolności w wymiarze dwóch lat, podczas gdy okoliczności sprawy oraz właściwości i warunki osobiste oskarżonego, a także jego zachowanie po popełnieniu przestępstwa, uzasadniają twierdzenie, że orzeczona kara jawi się jako zbyt dolegliwa.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja obrońcy oskarżonego M. G. (1) nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad. 1.

Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie dowodu z zaświadczenia o zatrudnieniu M. G. (1) oraz opinii o nim co miało znaczenie dla wymiaru kary orzeczonej temu oskarżonemu.

Sąd Okręgowy jako okoliczność obciążającą dla wymiaru kary traktuje opinię o oskarżonym w miejscu jego zamieszkania. Wywiad kuratora sądowego przeprowadzony w dniu 3-4 czerwca 2019 roku stwierdza, że oskarżony nie spożywał nadmiernie alkoholu, ale pochodzi z rodziny dysfunkcyjnej oraz pozostaje pod negatywnym wpływem środowiska osób posiadających ujemną opinię społeczną, karanych sądownie, wiodących życie niezgodne ze społecznie akceptowanymi normami. Oskarżony nie miał stałej pracy. Wyjeżdżał do pracy za granicę. Prowadził osobiście działalność gospodarczą (obecnie zawieszoną). Nie posiada majątku, z osiąganych zarobków partycypował w kosztach utrzymania mieszkania (wywiad kuratora sądowego – k. 927-928).

Twierdzenia apelacji o pozytywnym sposobie zachowania już po popełnieniu czynu przez oskarżonego nie znajdują potwierdzenia w aktualnych informacjach pozyskanych w postępowaniu odwoławczym. Jak wskazano wyżej, oskarżony był w przeszłości wielokrotnie karany, a ostatnio dwukrotnie już w toku obecnego postępowania (za przestępstwo z art. 158 § 1 k.k. i art. 278 § 1 k.k. oraz przestępstwo z art. 178a § 4 k.k.). Wszystkie te okoliczności nie przekonują, żeby w postawienie oskarżonego zaszły istotne pozytywne zmiany. Przeciwnie oskarżony nadal dopuszcza się różnych przestępstw, choć nie tak poważnych jak to będące przedmiotem niniejszego postępowania.

Wszystkie wskazane tu okoliczności, w tym właściwości i warunki osobiste oskarżonego, a przede wszystkim jego dotychczasowy sposób życia, zostały ocenione prawidłowo przez Sąd meriti. Brak jest podstawy do przyjęcia, że okoliczności te stanowią istotną przesłankę do łagodzenia kary wymierzonej oskarżonemu.

Ad. 2.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również zarzutu apelacji obrońcy - rażącej niewspółmierności wymierzonej oskarżonemu kary. W ocenie Sądu Apelacyjnego kara 2 lat pozbawienia wolności wymierzona oskarżonemu M. G. (1) za czyn z art. 279 § 1 k.k., orzeczona w pkt XXX części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, uwzględnia należycie wszystkie dyrektywy sędziowskiego wymiaru kary z art. 53 § 1 i § 2 k.k. i okoliczności mające znaczenie dla jej wymiaru.

Podkreślenia wymaga, podobnie jak w przypadku wyżej omawianych apelacji, że rażąca niewspółmierność kary, uzasadniająca uwzględnienie zarzutu z art. 438 pkt 4 k.p.k., występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Tak orzeczona kara może być wynikiem bądź to nie dostrzeżenia występującej in concreto okoliczności istotnej z punktu widzenia dyrektywy wymiaru kary z art. 53 k.k. i nast. lub też nie nadania im adekwatnej wagi.

Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że wymierzając karę Sąd meriti miał na względzie, aby była ona odpowiednia i sprawiedliwa, adekwatna do stopnia zawinienia, społecznej szkodliwości popełnionego czynu, a przy tym uwzględniała cele zapobiegawcze i wychowawcze, jakie kara winna osiągnąć w stosunku do oskarżonego oraz jego warunki i właściwości osobiste. Zasadnicze okoliczności czynu oskarżonego składające się na stopień społecznej szkodliwości zostały przez Sąd meriti szczegółowo omówione, jako podstawy wymiaru kary. Sąd wskazuje tam właśnie na znaczną społeczną szkodliwość czynu, działanie wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi, fakt, że przestępstwo było zaplanowane, przygotowane, uzgodniono role poszczególnych sprawców oraz uprzednia karalność oskarżonego oraz negatywna opinia o nim z miejsca zamieszkania. Jako okoliczności łagodzące Sąd Okręgowy dopatrzył się jedynie w przyznaniu się oskarżonego do czynu i treści złożonych przez oskarżonego wyjaśnień.

Nie można przy tym akceptować twierdzeń skarżącego, że właściwości i warunki osobiste oskarżonego przemawiają za istotnym złagodzeniem mu kary. Przeciwnie wielokrotna uprzednia karalność, ale przede wszystkich fakt, że obecnie oskarżony dopuścił się poważnego przestępstwa o istotnym stopniu społecznej szkodliwości, także realizowanych w porozumieniu z innymi osobami, przekonuje, że zachodzi uzasadniona obawa, że oskarżony wymaga surowej kary, aby wdrożyć go do przestrzegania porządku prawnego w przyszłości.

W świetle powołanych okoliczności, nie sposób akceptować twierdzeń zarzutu apelacji. Nie tylko kara wymierzona oskarżonemu nie razi surowością, ale może być traktowana jako kara łagodna.

Wniosek

Obrońca oskarżonego M. G. (1) wniósł o: zmianę zaskarżonego wyrku w punkcie XXX części dyspozytywnej poprzez wymierzenie oskarżonemu kary jednego roku pozbawienia wolności.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Lp.

Zarzut

3.4.

Apelację wywiódł także prokurator (...) w B.zaskarżając wyrok na niekorzyść w stosunku do:

- oskarżonego M. G. (1) w części dotyczącej uniewinnia od czynu nr 19 opisanego w części wstępnej wyroku,

- oskarżonego G. G. (1) i K. M. w części dotyczącej orzeczenia o karze.

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k., art. 437 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. zarzucając:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za postawę orzeczenia mający wpływ na treść orzeczenia polegający na niesłusznym przyjęciu, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, iż M. G. (1) dopuścił się zarzucanego mu przestępstwa usiłowania dokonania wspólnie i w porozumieniu z G. G. (1) kradzieży z włamaniem w dniu 1 grudnia 2018 r. w B. do bankomatu sieci (...) Sp. z o.o., podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego i poczynione ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku całkowicie przeciwnego i pozwalają na przypisanie M. G. (1) sprawstwa i winy w zakresie tego przestępstwa.

II.  rażącą niewspółmierność wymierzonych oskarżonemu G. G. (1) za przestępstwo opisane w punkcie 7, 8 i 11 części wstępnej wyroku kary 7 lat pozbawienia wolności, a w konsekwencji wymierzenia rażąco niewspółmiernie łagodnej kary łącznej w wymiarze 8 lat pozbawienia wolności, podczas gdy charakter przestępstw, wysoki stopień winy, wysoki stopień społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu przestępstw, sposób popełnienia przestępstw, właściwości, postawa i warunki osobiste oskarżonego, uprzednia wielokrotna karalność oskarżonego i odpowiadanie w niniejszej sprawie w ramach powrotu do przestępstwa, a nadto cele prewencji ogólnej i szczególnej przemawiają za wymierzeniem kary surowszej.

III.  rażącą niewspółmierność wymierzonych oskarżonemu K. M. za przestępstwo opisane w punkcie 1 części wstępnej wyroku kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, za przestępstwo opisane w punkcie 4 części wstępnej wyroku kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a w konsekwencji wymierzenia rażąco niewspółmiernie łagodnej kary łącznej w wymiarze 6 lat pozbawienia wolności, podczas gdy charakter przestępstw, wysoki stopień winy, wysoki stopień społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu przestępstw, sposób popełnienia przestępstw, właściwości, postawa i warunki osobiste oskarżonego, uprzednia wielokrotna karalność oskarżonego i odpowiadanie w niniejszej sprawie w ramach powrotu do przestępstwa, a nadto cele prewencji ogólnej i szczególnej przemawiają za wymierzeniem kary surowszej.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelację prokuratora należy ocenić jako zasadną i podzielić jej wnioski w zakresie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych co do uniewinnienia oskarżonego M. G. (1) do czynu z pkt 19 części wstępnej wyroku, a w pozostałym zakresie odrzucić postawione w apelacji zarzuty.

Ad. I.

Sąd Okręgowy uzasadniając orzeczenie z pkt XXXII części dyspozytywnej wyroku o uniewinnieniu oskarżonego M. G. (1) od czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. opisanego w pkt 19 części wstępnej wyroku opierał się na przede wszystkim na treści wyjaśnień oskarżonych. M. G. (1) zaprzeczał, aby wspólnie i w porozumieniu z G. G. (1) w dniu 1 grudnia 2018 r. usiłował dokonać kradzieży z włamaniem bankomatu w B. i uszkodzenia mienia na szkodę (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. Jego wyjaśnienia potwierdził oskarżony G. G. (1), który wskazał, iż czynu tego dopuścił się wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, przy czym odmówił podania jej danych. Sąd meriti wskazał przy tym, że z dowodów w postaci notatki urzędowej dotyczącej logowania telefonów oskarżonych i bilingów wynika, że telefon użytkowany przez M. G. (1) logował się w czasie i miejscu dokonania przestępstwa. Sąd przyjął jednak za prawdziwe w tym względzie wyjaśnienia obu oskarżonych, że M. G. (1) zostawił swój telefon w pojeździe użytkowanym przez G. G. (1) podczas wcześniejszego, przypadkowego spotkania w I.. Telefon został mu zwrócony dopiero 4 grudnia 2018 r. W ocenie Sądu z wyjaśnień W. W. nie wynika, aby to M. G. (1) był współsprawcą tego przestępstwa. W. W. podał, iż drugim sprawcą tego czynu był „prawdopodobnie” M. G. (1), przy czym nie był tego pewien. Skoro zatem żaden z dowodów nie potwierdził bez jakichkolwiek wątpliwości sprawstwa oskarżonego w zakresie zarzuconego mu w punkcie II aktu oskarżenia czynu zasadnym było jego uniewinnienie od jego popełnienia.

Wskazane przez Sąd meriti na niedające się - w jego przekonaniu - usunąć wątpliwości, nie przesądza jeszcze o trafności orzekania według zasady in dubio pro reo. Zgodnie z utrwalonymi w tej materii poglądami, zasada z art. 5 § 2 k.p.k. jako efekt przeświadczenia o niemożności dokonania ustaleń zgodnych z prawdą, może mieć miejsce dopiero po wszechstronnej weryfikacji materiału dowodowego na gruncie zasady swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). Aktualny jest w tej sprawie pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy: ” Przewidziana w art. 5 § 2 k.p.k. zasada in dubio pro reo aktualizuje się dopiero wówczas, gdy po rzetelnym przeprowadzeniu oceny zebranych w sprawie dowodów, w sposób zgodny z wymogami art. 7 k.p.k., pozostają nie dające się usunąć wątpliwości. Wówczas należy je tłumaczyć na korzyść oskarżonego” – tak wyrok z dnia 14 lipca 2022 r. w sprawie I KK 265/22, LEX nr 3402057.

Ustalenie Sądu meriti o konieczności odwołania się do zasady in dubio pro reo zostało skutecznie zakwestionowane przez skarżącego prokuratora, który wykazał, że ocena dowodów, którą dokonał Sąd jest wadliwa, a zgromadzone w sprawie dowody, z uwzględnieniem tych pominiętych przez Sąd, daje podstawę do ustalenia sprawstwa oskarżonego M. G. (1) również w zakresie tego przestępstwa.

Dokonując oceny zarzutów, a przez to zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, należy wskazać na wyjaśnienia oskarżonego W. W., które Sąd Okręgowy traktował jako dowód w całości wiarygodny oraz uczynił je zasadniczą podstawą dokonania ustaleń faktycznych, także w odniesieniu do usiłowania włamania do budynku hipermarketu (...) w B. w dniu 1 grudnia 2018 roku.

W. W. w swoich wyjaśnieniach z dniu 3 kwietnia 2019 roku (k. 542), a przesłuchiwany na rozprawie (k. 1529), wyjaśnienia te podtrzymał, wskazał na M. G. (1) jako sprawcę tego włamania. Podał, że był u niego w warsztacie G. G. (1) wraz z kolegą, prawdopodobnie (...). Był też wtedy z nimi jakiś trzeci mężczyzna, ale jego W. W. nie znał. Jak wyjaśnił W. W., G. i M. G. (1) ps. (...) rozmawiali przy nim o tym, że trzeba zrobić bankomat znajdujący się w (...). W ocenie W. W. w rzeczywistości chodziło im o kradzież tego bankomatu. Wyjaśnił także, że po tym jak w lokalnych mediach było głośno o próbie kradzieży bankomatu z (...) to od razu wiedział kto to zrobił wskazując właśnie na G. G. (1) i M. G. (1). Analiza tej części wyjaśnień, w powiązaniu z wyjaśnieniami wcześniejszymi (k. 324), gdzie W. W. rozpoznał na tablicy poglądowej właśnie M. G. (1) ( (...)), wskazuje jednoznacznie na fakt, że W. W. nie miał istotnych wątpliwości co do tego, że umawiali się na dokonanie przestępstwa właśnie G. G. (1) i M. G. (1). Później wiadomość o próbie kradzieży kojarzył on właśnie z tamtą rozmową oraz osobami oskarżonych, w tym również M. B. (2). Trudno przy tym akceptować stanowisko Sądu meriti, który dopatruje się w tym zakresie wątpliwości we wskazaniu właśnie na M. G. (1) jako tego, który miał razem z G. G. (1) wziąć udział w tym przestępstwie.

Relacja W. W. o zasłyszanej rozmowie, nie przesądza oczywiście jeszcze o samym udziale w przestępstwie M. G. (1), ale na pewno stanowi istotny dowód wskazujący na to, że takie przestępstwo oskarżeni wspólnie planowali, a w niedługim czasie doszło do jego realizacji.

Oskarżony M. G. (1) zaledwie za 3 miesiące wspólnie z oskarżonymi G. G. (1) oraz W. W. próbował dokonać takiego samego przestępstwa – kradzieży bankomatu w innej galerii handlowej w B..

Trafnie wskazuje przy tym skarżący prokurator, że wersja zawarta w wyjaśnieniach W. W. znajduje istotne potwierdzenie w innych jeszcze istotnych dowodach.

Sąd Okręgowy dysponował, przeprowadził dowód z notatki urzędowej zawierającej analizę danych telekomunikacyjnych wraz płytą CD zawierającą dane telekomunikacyjne dotyczące między innymi numeru telefonu M. G. (1) - k. 153-166 akt sprawy. Sąd przyjmuje, że dowód ten pozwala na ustalenie, że telefon oskarżonego logował się, znajdował się w bezpośredniej bliskości miejsca, gdzie dokonano usiłowania włamania do sklepu (...). Sąd poprzestaje jedynie na ocenie i weryfikacji tej okoliczności w kontekście wyjaśnień oskarżonego, co do pozostawienia telefonu w samochodzie G. G. (1).

Sąd merti nie dostrzega jednak niezmiernie ważnych okoliczność jakie w sposób obiektywny i wiarygodny należy wyprowadzić z treści danych teleinformatycznych zamieszczonych na dowodowej płycie CD. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze całkowicie pominął ten dowód i nie odniósł się do niego merytorycznie. Tymczasem właśnie w dniu 1 grudnia, w godzinach nocnych, już w trakcie usiłowania kradzieży z włamaniem do bankomatu, kiedy sprawcy wjechali pojazdem w drzwi wejściowe do (...), aby dostać się do tegoż bankomatu, telefon M. G. (1) o numerze wywoławczym 577 221 090 cały czas nawiązywał połączenia telefoniczne głosowe i tekstowe, w tym także łączył się z siecią Internet. I tak:

- 2018-12-01 01:33:52 wiadomość SMS między innymi do (...);

- 2018-12-01 01:43:15 - wiadomość SMS między innymi do (...);

- 2018-12-01 01:59:12 - wiadomość SMS między innymi do (...);

- 2018-12-01 02:07:10 - wiadomość SMS między innymi do (...);

- 2018-12-01 02:11:22 = "23" rozmowa głosowa z numerem (...)

- 2018-12-01 02:35:27 ="24" rozmowa głosowa lub vdeo z numerem (...).

Co więcej telefon ten był aktywny, nie tylko w trakcie zdarzenia, ale także przez kilka dni po zdarzeniu nawiązywał połączenia z innymi numerami wywoławczymi, w tym co najistotniejsze z numerem (...). Jak ustalono z tego numer telefonu ((...)), jak i dwóch innych korzystał G. G. (1) w ujawnionym i zabezpieczonym w trakcie przeprowadzonego u przeszukania aparacie telefonicznym o numerze (...). Zatem wyjaśnienia M. G. (1) jakoby pozostawił na kilka dni telefon w pojeździe G. G. (1) uznać należy za całkowicie niewiarygodne.

Okoliczność ta ma istotne znacznie także w kontekście wyjaśnień oskarżonego G. G. (1), który wprawdzie zaprzeczał, aby w przestępstwie brał udział M. G. (2), ale potwierdził, że brała w tym udział jeszcze jedna osoba, której danych nie ujawnił. Nie wprost, ale pośrednio wskazuje to jednak na oskarżonego M. G. (1). Oczywisty jest przy tym motyw, dla którego G. G. (1) nie obciąża swojego znajomego.

Sąd Okręgowy akceptując wyjaśnienia M. G. (1), co do pozostawienia telefonu w samochodzie także pomija inną jeszcze istotną okoliczność, która ma znacznie dla oceny ich szczerości. Oskarżony o tym wyjaśnił dopiero w trakcie drugiego przesłuchania, w dniu 1 sierpnia 2019 roku (k. 1144-1145), a więc po 6 miesiącach od zatrzymania w niniejszej sprawie, już po ujawnieniu mu całego materiału dowodowego. Świadczy to jednoznacznie o dostosowaniu przedstawionej linii obrony do już ustalonych ponad wszelką wątpliwość okoliczności faktycznych.

Całkowicie naiwne jest przy tym twierdzenie, że telefon M. G. (1) pozostawiony przypadkiem w samochodzie G. G. (1) nawiązuje połączenia właśnie z telefonem, którym dysponował G. G. (1). W tej sytuacji należałoby przyjąć, że sam G. G. (1) wysyłał sms-y z telefonu M. G. (1) na swój własny telefon i to z tej samej lokalizacji i w trakcie usiłowania włamania do bankomatu w (...) w nocy 1 grudnia 2021 r. Sytuacja taka jest oczywiście nie do zaakceptowania. A kwestia korzystania z telefonu M. G. (1) w trakcie dokonywania przestępstwa, w miejscu jego dokonywania, oraz kontakt z innymi sprawcami, musi być traktowany jako ważny dowód, który wprost wskazuje na sprawstwo oskarżonego M. G. (1).

Stanowisko Sądu Okręgowego, że M. G. (1) pozostawił swój telefon u G. G. (1) na co najmniej 4 dni (od 1 do 4 grudnia 2018 r.), należy oceniać krytycznie także z uwagi na wskazania doświadczenia życiowego. Trudno akceptować, że M. G. (1), człowiek młody (26 lat w chwili czynu), z pokolenia ludzi dla których telefon i technologie informatyczne są zasadniczym środowiskiem funkcjonowania, nie chciałby natychmiast odzyskać telefonu od G. G. (1). Można przyjmować, że od razu podjąłby próbę jego odzyskania i z pewnością nie miałby w tym zakresie większych problemów albowiem G. G. (1) i M. G. (1) doskonale się znają i zamieszkują blisko siebie w tej samej miejscowości, na co zresztą zwrócił uwagę Sąd Okręgowy. Więc, także z tego względu wersja przedstawiona przez M. G. (1) o kilkudniowym braku dostępu do telefonu jest nieprzekonująca.

Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych wynikających z pominięcia istotnych dowodów przemawiających za sprawstwem (bilingi na płycie CD), wyprowadzając błędne wnioski z ustalonych prawidłowo okoliczności, a w końcu bezpodstawnie odwołał się do zasady in dupio pro reo z art. 5 § 2 k.p.k., zamiast prawidłowo dokonać ustaleń faktycznych na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów. Dowodów, które – w ocenie Sądu Apelacyjnego – dają podstawę do dokonania pewnych ustaleń, co do udziału (współdziałaniu) oskarżonego M. G. (1), także w usiłowaniu kradzieży z włamaniem do bankomatu znajdującego się w hipermarkecie (...) w B., razem z innych ustalonym i skazanymi za ten czyn oskarżonym.

Ad. II i III

Odnosząc się do takich zarzutów apelacji prokuratora należy w pierwszym rzędzie wskazać na uwarunkowania procesowe samego wymiaru kary oraz warunki zasadnego podniesienia zarzutu apelacyjnego w tym przedmiocie.

Trzeba w tym miejscu wskazać, że podobnie jak ocena dowodów pozostaje domeną Sądu meriti, podobnie to wymiar kary, w granicach prawa, ustawodawca pozostawia właśnie sądowi. Przepis art. 53 § 1 k.k. zawierający generalne dyrektywy sędziowskiego wymiaru kary jednoznacznie przesądza, że „ Sąd wymierza karę według swojego uznania…”. To więc ustawodawca przyznaje sądowi, który przecież zbadał sprawę oraz „zna” osoby oskarżonych, prawo do kształtowania swobodnie kary. Dalsza część tego przepisu zawiera przy tym wskazania przesłanek jakie winny zostać w tym zakresie uwzględnione, w tym w pierwszym rzędzie stopień winy, któremu wyznaczono funkcję limitującą. Podnoszony przez skarżącego zarzut apelacyjny z art. 438 pkt 4 k.p.k. trzeba odnosić właśnie do owej sędziowskiej autonomii wymiaru kary. Redakcji tej podstawy apelacyjnej, o ile daje możliwość weryfikacji wyroku w tym zakresie, to ta możliwość zostaje jednak ograniczona. Nie ma możliwości zakwestionowania każdego rozstrzygnięcia o karze, każdego wymiaru kary, który strona uważa za niewłaściwy lub niesprawiedliwy, ale wyłącznie takiego, które ma cechę „rażącej niewspółmierności”. Ten element dyspozycji normy był wielokrotnie przedmiotem wykładni przez sądy różnego rzędu. Orzecznictwo to jest znane i nie ma powodu, aby je szerzej przytaczać. Istotne jest natomiast, że zawsze podkreśla się właśnie konieczność zaistnienia istotnej, znaczącej oraz oczywistej rozbieżności między karą orzeczoną, a karą która winna zostać wymierzona przy realizacji całości dyrektyw sądowego wymiaru kary z art. 53 § 1 i 2 k.k. Podnosi się, że różnica między karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą właściwą musi mieć charakter wyraźny - nie dający się zaakceptować (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2022 r., sygn. akt I KK 173/22, OSNK 2023/2/5). Wymaga się, aby była to równica wyraźna, istotna, " bijąca wręcz po oczach" (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2021 r., w sprawie II DOW 15/21, LEX nr 3261440 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2021 r., sygn. akt II AKa 252/20, LEX nr 3253561). „ Chodzi bowiem nie o zwykłą nieproporcjonalność orzeczonej kary, ale o dysproporcję rażącą” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia wyrok z dnia 18 sierpnia 2022 r., w sprawie II AKa 61/21, LEX nr 3409556).

Odwołując się do tych poglądów należy w pierwszym rzędzie poddać ocenie sam zarzut prokuratora. Domaga się on bowiem zaostrzenia kary wobec oskarżonych:

- G. G. (1) wymierzonej w pkt XIV części dyspozytywnej za ciąg przestępstw opisanych w pkt 7, 8 i 11 części wstępnej wyroku, z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z 7 lat pozbawienia wolności do 8 lat pozbawienia wolności, a kary łącznej z 8 lat do 9 lat pozbawienia wolności (taki też wniosek o karę złożył oskarżyciel po zamknięciu przewodu sądowego – k. 1837).

- K. M. wymierzonej w pkt I części dyspozytywnej przestępstwa z art. 279 § 1 k.k. 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności do 6 lat pozbawienia wolności, a kary orzeczonej w pkt 4 części dyspozytywnej za przestępstwo z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k., 3 lat i 6 miesięcy do 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a kary łącznej z 6 lat do 7 lat pozbawienia wolności (taki też wniosek o karę złożył oskarżyciel po zamknięciu przewodu sądowego – k. 1837).

W ocenie Sądu Apelacyjnego już sam tak sformułowany zarzut i wnioski apelacji prokuratora, w całości wobec oskarżonego G. G. (1), a wobec oskarżonego K. M. na pewno w zakresie wymiaru kary łącznej, nie spełniają warunków rażącej niewspółmierności. Sąd Apelacyjny pozostaje w przekonaniu, że każdy okres kary pozbawienia wolności jest istotną dolegliwością dla osoby skazanej, niemniej trudno przyjmować, że przy wieloletnim wymiarze kary (6 lub 8 lat pozbawienia wolności) jeden rok tej kary stanowi ową zasadniczą różnicę, która pozostaje nie do zaakceptowania z uwagi na wskazania sędziowskiego wymiaru kary z art. 53 k.k. i art. 85a k.k.

W przekonaniu Sądu ad quem, dla skuteczności podniesienia takiego zarzutu, już tylko w ocenie apelującego, musi być to różnica o istotniejszym charakterze, która będzie stanowiła ową zasadniczą różnicę, oczywistą w przekonaniu każdego kto będzie oceniał sprawiedliwość wymierzonej kary.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty apelacji prokuratora nie mają także uzasadnienia merytorycznego. Sąd Okręgowy wymierzając oskarżonym karę za poszczególne przestępstwa jednostkowe, kierował się wszystkimi tymi okolicznościami, które skarżący wskazuje w treści zarzutu tj. znaczna społeczna szkodliwość czynów, wysoka wartość skradzionego mienia, działanie wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi oraz innym nieustalonym sprawcą. Przestępstwa były zaplanowane, przygotowane, uzgodniono role poszczególnych sprawców. Dominująca rola oskarżonego (G. G. (1)) w przypisanych przestępstwach, uprzednia karalność oskarżonych, a w stosunku do oskarżonego G. G. (1) także odpowiedzialność w warunkach art. 64 § 1 k.k. oraz negatywna opinia o oskarżonym w miejscu zamieszkania. W stosunku do oskarżonego K. M., Sąd uwzględnił jako okoliczność wpływającą na zaostrzenie kary również ilość środków psychotropowych będących przedmiotem przestępstwa oraz zachowanie się po jego popełnieniu (pkt 4 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego). Uwzględnione zostały jako wpływające na zaostrzenie kary wobec obu oskarżonych okoliczności przedmiotowe zarzucanych im przestępstw, jak też wysoki stopień zawinienia przejawiający się w zaplanowanej działalności przestępczej.

W treści uzasadnienia apelacji skarżący podnosi z kolei, że okoliczności sprawy przemawiają „za potrzebą orzeczenia wyjątkowo surowej kary, która swoją dolegliwością spełniałaby zadania w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej” (str. 10 uzasadnienia apelacji). Stanowiska takiego nie można akceptować. Bez szerszego omawiania dyrektyw wymiaru kary, należy wskazać, że aktualnie ustawodawca odszedł od represji jako prewencji generalnej. Dyrektywy wymiaru kary z art. 53 § 1 k.k. zakładają realizację wobec oskarżonego celów zapobiegawczych i wychowawczych, a nie izolacji (jako prewencji indywidualnej) oraz kształtowania świadomości prawnej w społeczeństwie (a nie prewencji generalnej rozumianej jako odstraszanie). W zakresie indywidualnym, poza aspektem sprawiedliwej odpłaty, kara winna oddziaływać na oskarżonego, aby go wdrożyć do przestrzegania porządku prawnego. W tym właśnie celu ma zostać wykorzystany pobyt w więzieniu. W aspekcie społecznym, nie może być mowy o odstraszaniu jako przesłance wymiaru kary w indywidualnej sprawie. To anachronizm. W społeczeństwie winno się budować przekonanie o sprawiedliwości karania, a nie o drakońskich karach wymierzanych dla zastraszania ogółu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, podniesienie przez Sąd Okręgowy szeregu okoliczności przekonuje, że oskarżeni G. G. (1) i K. M. zasługują na karę surową, adekwatną do dużej społecznej szkodliwości przypisanych im czynów. Kary wymierzone za poszczególne przestępstwa będące przedmiotem osądu, oraz kary łączne, bez wątpienia są karami surowymi. Kary te nie tylko stanowią sprawiedliwą odpłatę, ale także winny zapewnić możliwość działań poprawczych wobec oskarżonych. Przez to wypełniają one nie tylko cele ustawowe kary, ale także – inaczej niż twierdzi skarżący – nie wykraczają poza zakres swobody sędziowskiej, a przede wszystkim zapewniają poczucie, że wymierzona została kara sprawiedliwa.

Wniosek

Prokurator wniósł o:

1)  uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze dotyczącego oskarżonego M. G. (1) w zakresie czynu opisanego w punkcie 19 części wstępnej wyroku i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

2)  zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze i orzeczenie wobec oskarżonego G. G. (1) za przestępstwa opisane w punktach 7, 8 i 11 części wstępnej wyroku przy przyjęciu, że zostały popełnione w warunkach zbiegu przestępstw kary 8 lat pozbawienia wolności w konsekwencji wymierzenie mu kary łącznej w wymiarze 9 lat pozbawienia wolności.

3)  zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze i orzeczenie wobec oskarżonego K. M. za przestępstwo opisane w pkt 1 części wstępnej wyroku kary 6 lat pozbawienia wolności i za przestępstwo opisane w punkcie 4 części wstępnej wyroku kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności w konsekwencji wymierzenie mu kary łącznej w wymiarze 7 lat pozbawienia wolności.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Uwzględnienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie w jakim oskarżony M. G. (1) został uniewinniony musiało skutkować uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy sądowi właściwemu rzeczowo i miejscowo do ponownego rozpoznania.

Z kolei nieuwzględnienie zarzutów rażącej niewspółmierności kary skutkował nieuwzględnieniem wniosków środka zaskarżenia w tym zakresie.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Nie stwierdzono występowania okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu określonych w art. 439 k.p.k., art. 440 k.p.k., art. 455 k.p.k.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

2.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

2.1.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Co do winy i kary (pkt II wyroku)

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wyrok utrzymano w mocy wobec niestwierdzenia w toku kontroli odwoławczej:

- istnienia bezwzględnych powodów odwoławczych z art. 439 § 1 k.p.k.,

- tego, że utrzymanie w mocy wyroku skutkowałoby rażącą niesprawiedliwością orzeczenia (art. 440 k.p.k.),

- a także stwierdzenia z powodów opisanych w sekcji 3. nietrafności podniesionych w apelacjach zarzutów (art. 438 pkt 1, 2, 3 i 4 k.p.k.).

2.2.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

2.3.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

Rozstrzygnięcie z pkt I części dyspozytywnej.

Uchylenie rozstrzygnięcie o uniewinnieniu oskarżonego M. G. (1) od popełnienia czynu opisanego w punkcie 19 części występnej wyroku, tj. przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., zawarte w pkt. XXXII części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku i w tym zakresie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bolesławcu jako właściwemu rzeczowo i miejscowo w sprawie .

☒ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Sąd Apelacyjny uwzględnił zarzut apelacji prokuratora w tym zakresie. W pkt 3.4. niniejszego uzasadnienia wskazano dowody, fakty oraz wnioski jakie należy wyprowadzać z tych faktów. W ocenie Sądu Apelacyjnego powołane dowody dają podstawę do ustalenia sprawstwa oskarżonego M. G. (1) w odniesieniu do czynu z pkt 19 części wstępnej wyroku. Zasada ne peius z art. 454 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 2 k.p.k. przesądza o konieczności uchylenia wyroku w tym zakresie i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania właściwemu sądowi.

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę przeprowadzi dowody w zakresie przedmiotowego czynu, w szczególności zaś ponowi obecnie już zeznania W. W., który wskazywał właśnie na oskarżonego M. G. (1) jako sprawcę usiłowania włamania do bankomatu w B.. W razie koniczności konfrontując jego relacje z treścią wskazanych wyjaśnień. Koniecznym wydaje się być także przeprowadzenie wyjaśnień oskarżonego G. G. (1), który obecnie wobec prawomocnego skazania za ten czyn, może być przesłuchiwany jako świadek, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie zeznań niezgodnych z prawdą. Sąd też przeprowadzi, ale też właściwie zbada dowód z informacji o logowaniu się telefonów G. G. (1), M. G. (1) oraz ewentualnie innych jeszcze osób oraz zbada i wyprowadzi trafne wnioski z bilingów dokumentujących połączenia tekstowe i głosowe telefonów tych oskarżonych realizowane właśnie w czasie przestępstwa (k. 153-156). Sąd oceni te dowody ponownie, uwzględniając przedstawione zapatrywania Sądu Odwoławczego oraz odwołując się do reguły in dubio pro reo z art. 5 § 2 k.p.k. wyłącznie w wypadku niemożności dokonania pewnych ustaleń faktycznych na podstawie ocenionych na gruncie art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. nie było możliwe.

2.4.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

5.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Sąd orzekając o nieuwzględnieniu zasadniczych wniosków apelacji oskarżonych K. M., G. G. (1) i M. G. (1), na podstawie art. 636 § 1 kpk, art. 633 kpk i art 634 kpk obciążył ich w częściach równych wydatków za postępowania odwoławcze oraz na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. 1983.49.223 tj.) wymierzył opłatę należną od wymierzonej kary pozbawienia wolności i grzywnę za drugą instancję.

6.  PODPIS

SSA Cezariusz Baćkowski SSA Maciej Skórniak SSA Janusz Godzwon

2.5.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego K. M. adw. A. R.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Rozstrzygnięcie co do winy w odniesieniu do pkt I-IV, a co do kary w zakresie czynów przypisanych w pkt VII, IX, X i XII części dyspozytywnej wyroku.

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.6.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego G. G. (1) adw. M. B. (1)

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wymiar kary

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.7.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

3

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego M. G. (1) adw. K. Ł.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

wymiar kary

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.8.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

4

Podmiot wnoszący apelację

Prokurator (...) w B.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Orzeczenie o uniewinnieniu oskarżonego M. G. (1) oraz wymiar kary wobec oskarżonych G. G. (1) i K. M.

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☒ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana