Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 listopada 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2014 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa W. B. (1)

przeciwko Gminie J.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 11 marca 2014 r. sygn. akt I C 566/11

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

1.  w punkcie 1 w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę obniża do 112.910,56 (sto dwanaście tysięcy dziewięćset dziesięć i 56/100) zł;

2.  w punkcie 2 w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę obniża do 9.116,42 (dziewięć tysięcy sto szesnaście i 42/100) zł;

3.  w punkcie 3 i nakazuje ścignąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Olsztynie od pozwanego kwotę 1524,54 zł, zaś od powoda kwotę 182,68 zł tytułem brakujących kosztów sądowych

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę (...),86 (jeden tysiąc czterysta czterdzieści pięć i 86/100) zł tytułem zwrotu części kosztów procesu za instancję odwoławczą.

UZASADNIENIE

Powód W. B. (1) wniósł o zasądzenie od pozwanego Gminy J. kwoty 126.419,58 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 9 września 2011 roku do dnia zapłaty oraz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przewidzianych.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 16 listopada 2010 roku strony zawarły umowę, w której powód zobowiązał się wykonać remont budynku hydroforni oraz sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w miejscowości W. gmina J.. Umowa ta została zawarta w ramach zamówień publicznych, jednakże zamówienie udzielone zostało z wolnej ręki. Od momentu rozpoczęcia negocjacji pozwany utrzymywał, że do wykonania tej inwestycji nie jest wymagane pozwolenie na budowę, a podlega ona jedynie zgłoszeniu. Strony uzgodniły termin zakończenia prac na dzień 15 grudnia 2010 roku, ale z uwagi na trudne warunki atmosferyczne powód wniósł o przedłużenie terminu zakończenia robót, zaś pozwany nie sprzeciwił się temu. Na początku marca 2011 roku powód zgłosił roboty do odbioru. Pozwany nie reagował na wezwanie do dokonania odbioru robót, a jedynie poinformował powoda, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. nakazał pozwanemu zaniechanie dalszych robót budowlanych objętych umową stron. Z uwagi na decyzję nadzoru budowlanego powód nie wykonał wszystkich robót. Wobec tego, że pozwany nadal odmawiał dokonania odbioru robót powód dokonał tego jednostronnie w dniu 1 sierpnia 2011 roku. Dochodzona przez powoda kwota stanowi zapłatę za wykonaną część robót.

Pozwany Gmina J. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazał, że powód za roboty wykonane na podstawie umowy z dnia 16 listopada 2010 roku wystawił fakturę częściową na sumę 178.190,97 złotych, która została opłacona. W toku robót okazało się jednak, że powód nie wykonuje remontu sieci wodociągowej, a faktycznie buduje nowy odcinek sieci w innym miejscu. Na tego typu inwestycję wymagane jest pozwolenie na budowę, a ponieważ inwestor nie uzyskał takiego pozwolenia, to nadzór budowlany wstrzymał roboty. Pozwany odmówił zapłaty, bowiem część robót nie została wykonana, a część wykonano niezgodnie z umową. Pozwany podniósł także, że powód wykonał roboty niezgodnie ze sztuką budowlaną.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2014 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 126.419,58 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 9 września 2011 roku oraz kwotę 9.938 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu i nakazał ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2.507,72 złotych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Orzeczenie to zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 16 listopada 2010 roku powód i pozwany, reprezentowany przez Wójta Gminy J. W. B. (2), zawarli umowę, w której powód zobowiązał się wykonać remont istniejącego budynku hydroforni oraz sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w miejscowości W. zgodnie z zasadami określonymi przez zamawiającego i sztuką budowlaną. Szczegółowy zakres robót określony został w specyfikacjach technicznych i przedmiarze robót. Strony przewidziały, że roboty rozpoczną się z dniem przekazania placu robót, natomiast zakończenie prac nastąpi nie później niż w dniu 15 grudnia 2010 roku. Ustalono też wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 349.715,77 złotych brutto. Źródłem finansowania inwestycji była bezzwrotna pomoc udzielona pozwanemu przez Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w O.. Umowa ta została zawarta w ramach zamówień publicznych, przy czym pozwany z wolnej ręki zlecił powodowi wykonanie robót, bowiem dwukrotna próba wyłonienia wykonawcy inwestycji nie powiodła się.

Na wykonanie robót objętych umową stron pozwany nie uzyskał pozwolenia na budowę. Nie sporządzono także projektu budowlanego na te roboty.

W dniu 17 listopada 2010 roku pozwany przekazał powodowi plac budowy.

W dniu 24 grudnia 2010 roku dokonano częściowego odbioru robót. Pozwany odebrał te roboty bez zastrzeżeń co do ich jakości. Powód wystawił fakturę na sumę 178.190,97 złotych, a pozwany opłacił tę fakturę. Następnie powód wykonał całą sieć wodociągową jednakże nie w miejsce starego wodociągu lecz w innym miejscu, zgodnie z poleceniem ówczesnego Wójta Gminy J. W. B. (2). Powód praktycznie w całości wykonał roboty budowlane.

Wskutek zawiadomienia nowo wybranego Wójta Gminy J. K. O. w dniu 22 kwietnia 2011 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. przeprowadził kontrolę robót remontowych w budynku hydroforni oraz przebudowy odcinka sieci wodociągowej. W toku kontroli ustalono, że trasa nowej sieci nie pokrywa się z istniejącą siecią wodociągową, wykonaną z rur cementowo-azbestowych. Ustalono, że inwestor Gmina J. nie posiada zezwolenia na budowę oraz projektu budowlanego. Z protokołu kontroli wynika też, iż sieć wodociągowa jest wykonana i zasypana, a przebudowa sieci kanalizacyjnej zakończona.

Postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2011 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. nakazał pozwanemu wstrzymanie robót budowlanych związanych z wodociągiem, przedstawienie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dotyczącą budowy wodociągu, przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego wodociągu wraz z uzgodnieniami oraz przedstawienia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Wynagrodzenie zaległe należne powodowi za wykonane roboty wynosi 126.419‚58 złotych.

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługuje na uwzględnienie.

Sąd ten zaznaczył, że brak zezwolenia na budowę, brak projektu budowlanego nie mogą obciążać powoda. Podkreślił, że wprawdzie w 2003 roku pozwany uzyskał pozwolenie na budowę, ale zgodnie z art. 37 Prawa budowlanego decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem dwóch lat od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata.

Dalej Sąd I instancji wskazał, że pierwotnie pozwany zakładał, iż nowy wodociąg powstanie w miejsce zdemontowanego starego, cementowo-azbestowego wodociągu, ale okazało się, że ta technologia wiązałaby się z przerwą w dostawie wody mieszkańcom i dlatego pozwany podjął decyzję, by najpierw wykonać nowy wodociąg, a stary wodociąg zdemontować dopiero po uruchomieniu nowego. Powód nie podjął samowolnie decyzji o zmianie trasy wodociągu, ale wykonał nowy wodociąg po trasie wskazanej mu przez pozwanego. Wykonawca musi wykonać zobowiązanie zgodnie z wolą inwestora. Ponadto zmiana przebiegu wodociągu nie stanowiła zmiany umowy stron. W umowie tej nie wskazano bowiem trasy wodociągu.

Sąd Okręgowy zaznaczył, że powód wykonał umowę. (...) został wykonany, a następnie zasypany. Wprawdzie powód nie wykonał wszystkich robót, ale wynikało to z decyzji nadzoru budowlanego, która wstrzymała roboty, przy czym to pozwany wskazał trasę nowego wodociągu i nie zadbał o niezbędną dokumentację. Powód nie domaga się jednak wynagrodzenia za niewykonane prace. Sytuacja prawna wodociągu wynikająca z decyzji nadzoru budowlanego jest odrębną kwestią.

Jednocześnie Sąd I instancji uznał, że nie był skuteczny podniesiony przez pozwanego zarzut wadliwego wykonania wodociągu przez powoda. Podkreślił, że pozwany zgłosił ten zarzut dopiero w toku procesu. W czasie wykonywania robót pozwany nie zgłaszał ich wadliwości, nie korzystał z uprawnień przewidzianych w art. 656 k.c., nie obciążał powoda karami umownymi przewidzianymi w umowie.

Jako podstawę rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy wskazał art. 647 k.c., a w zakresie kosztów procesu - art. 98 k.p.c.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył apelacją pozwany, zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędne zastosowanie, tj. art. 647 k.c. polegające na nieprawidłowym przyjęciu, iż powód wykonał przedmiot umowy zgodnie z jej postanowieniami oraz ustaleniami pozwanego, podczas gdy w rzeczywistości powód domaga się zasądzenia wynagrodzenia za roboty, których nie wykonał na podstawie łączącej strony umowy, tym samym bezzasadnie domaga się zasądzenia wynagrodzenia z tegoż tytułu,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędne zastosowanie, tj. art. 647 k.c., polegające na stwierdzeniu, iż po stronie pozwanego powstał obowiązek zapłaty na rzecz powoda wynagrodzenia za wykonane przez niego prace, podczas gdy w rzeczywistości, z uwagi na wykonanie przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami po stronie pozwanego nie zrodził się obowiązek odbioru wykonanych przez niego robót, a tym samym zapłaty z tego tytułu wynagrodzenia, a nadto, nawet w przypadku uznania powstania obowiązku zapłaty na podstawie innej umowy o roboty budowlane (która w rzeczywistości nigdy nie została zawarta), prace zrealizowane przez pozwanego wykonane nienależycie, co znajduje również potwierdzenie w zebranym w niniejszej sprawie materiale dowodowym, w tym - w opiniach wydanych przez biegłych sądowych,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niezastosowanie, tj. art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na uznaniu, iż powód wykonał treść łączącej strony umowy, podczas gdy w rzeczywistości wykonane przez niego roboty wymagały zawarcia nowej umowy, bowiem prace te stanowiły całkowicie inny przedmiot zamówienia,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niezastosowanie, tj. art. 73 § 1 k.c., polegające na pominięciu, iż wszelkie zmiany lub uzupełnienia zawartej umowy mogły być pod rygorem nieważności dokonane wyłącznie w formie pisemnej, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, bowiem powód nie wykazał żadnym dokumentem, jakoby treść łączącej strony umowy uległa zmianie,

5. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez dowolną, nie zaś swobodną ocenę dowodów, polegające na pominięciu przez Sąd I instancji zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego - opinii biegłego, który wykazał wartość robót niewykonanych na kwotę 58.614,24 złotych, czego powód w toku postępowania nie kwestionował, podczas gdy Sąd bezzasadnie zasądził od pozwanego na rzecz powoda żądaną przez niego kwotę w pełnej wysokości, z pominięciem wskazanych przez biegłego wyliczeń i bezzasadnie dał wiarę niczym nieuzasadnionym wyliczeniom wartości robót niewykonanych zaprezentowanym przez powoda, co skutkowało uwzględnieniem powództwa w całości, a czego Sąd nie wyjaśnił w treści sporządzonego uzasadnienia,

6. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 k.p.c. polegające na bezzasadnym przyjęciu, jakoby kwestionowanie przez pozwanego wartości wykonanych przez powoda prac oraz wysokości ewentualnie przysługującego powodowi wynagrodzenia zmierzało wyłącznie do przedłużenia postępowania, podczas gdy w rzeczywistości pozwany w toku procesu (i już w odpowiedzi na pozew) kwestionował zarówno zakres wykonanych przez powoda prac, ich nieprawidłowość oraz wysokość żądanego przez powoda roszczenia,

7. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 k.p.c. polegające na zasądzeniu od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, podczas gdy w niniejszej sprawie, mając na uwadze okoliczność niewykonania przez powoda przedmiotu umowy zgodnie z jej treścią, winna znaleźć zastosowanie zasada słuszności wyrażona w art. 102 k.p.c.

Domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia powództwa oraz zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach procesu za obie instancje.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługuje na uwzględnienie w niewielkiej części.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne ustalenia Sądu I instancji, za wyjątkiem ustaleń dotyczących wysokości wynagrodzenia przysługującego powodowi od pozwanego.

W pierwszej kolejności wskazać jednak należy, że Sąd Okręgowy prawidłowo zakwalifikował umowę stron z dnia 16 listopada 2010 roku jako umowę o roboty budowlane.

Stosownie do art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, zaś inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Umowa o roboty budowlane, w odróżnieniu od umowy o dzieło, dotyczy przedsięwzięcia większych rozmiarów, o zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych, jak i użytkowych, któremu w zasadzie towarzyszy projektowanie i zinstytucjonalizowany nadzór (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2007 roku, I CSK 51/07, LEX nr 334975). Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań prawa budowlanego (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 1998 roku, II CKN 653/97, OSNC 1998, nr 12, poz. 207; z dnia 7 grudnia 2005 roku, V CK 423/05, LEX nr 269751). Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 1409 ze zm.) w pojęciu „roboty budowlane" mieści się sama budowa, ale także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, którym jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi lub budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami względnie obiekt małej architektury.

Prace wykonywane przez powoda na podstawie umowy stron z dnia 16 listopada 2010 roku, a polegające na wykonaniu remontu budynku hydroforni oraz zdemontowaniu starego, azbestowo-cementowego wodociągu i ułożeniu nowego wodociągu z rur PCV miały cechy robót budowlanych w znaczeniu, jakie temu pojęciu nadaje prawo budowlane. Przepisy prawa budowlanego miały również zastosowanie w toku prac wykonywanych przez powoda, co strony same przewidziały w umowie (§ 13 umowy).

Sąd I instancji trafnie ustalił również, iż powód wykonywał sieć wodociągową w miejscowości W. w ramach umowy stron z dnia 16 listopada 2010 roku.

O wykonywaniu przez powoda sieci wodociągowej w miejscowości W. poza umową stron w żadnym razie nie świadczy to, że ostatecznie sieć wykonanego przez powoda wodociągu z rur PCV nie pokrywa się z przebiegiem starego, azbestowo-cementowego wodociągu. Wprawdzie pierwotnie powód miał najpierw rozebrać stary, azbestowo-cementowy wodociąg, a następnie w jego miejsce ułożyć wodociąg z rur PCV, ale wykonanie najpierw nowego wodociągu z rur PCV, a dopiero późniejsze rozebranie starego, azbestowo-cementowego wodociągu stanowi tylko zmianę techniki robót, dokonaną zresztą na żądanie pozwanego. Świadek W. B. (2) – poprzedni Wójt Gminy J. zeznał, że to na jego polecenie powód najpierw miał wybudować nowy wodociąg z rur PCV, a dopiero po wykonaniu przyłączy wodociągu do budynków mieszkalnych, co jednak nie należało do obowiązków powoda, miał rozebrać stary, azbestowo-cementowy wodociąg. Świadek ten podał, że wybudowany przez powoda nowy wodociąg z rur PCV przebiega po trasie uzgodnionej przez niego jako inwestora z powodem i że powód działał według poleceń inwestora (k. 422v-423). Także świadek A. Ż., który został wyznaczony przez poprzedniego Wójta Gminy J. W. B. (2) do przekazania powodowi placu budowy i do kontrolowania wykonywanych przez niego prac, zeznał, że stary, azbestowo-cementowy wodociąg miał został rozebrany przez powoda dopiero po wykonaniu przez niego nowego wodociągu z rur PCV i po wykonaniu przez mieszkańców przyłączy do nowego wodociągu, dzięki czemu nie byłoby przerw w dostawie wody mieszkańcom (k. 443-444).

W świetle znajdujących się w aktach map z k. 361 i z k. 455 trzeba uznać, że sam pozwany nie był do końca zorientowany co do przebiegu starego, azbestowo-cementowego wodociągu.

Skoro zaś pozwany nie do końca orientował się w przebiegu starego wodociągu, a w ramach umowy stron z dnia 16 listopada 2010 roku przekazał powodowi konkretny plac budowy (k. 307, 455) i zlecił powodowi najpierw wykonanie nowego wodociągu z rur PCV, a dopiero po wykonaniu nowego wodociągu, jak i po wykonaniu przez mieszkańców lub innego wykonawcę przyłączy do nowego wodociągu – to, że wykonanie przyłączy do nowego wodociągu nie było obowiązkiem powoda wynika z kosztorysu ofertowego - rozebranie starego, azbestowo-cementowego wodociągu, zaś powód wykonał nowy wodociąg z rur PCV w ramach przekazanego mu placu budowy (k. 365), to nie można uznać, że powód najpierw wykonując nowy wodociąg z rur PCV działał poza umową stron z dnia 16 listopada 2010 roku, w szczególności, że na te roboty nie sporządzono projektu budowlanego.

Zmiana w zakresie techniki wykonania robót związanych z wymianą sieci wodociągowej w miejscowości W. nie stanowiła ani nowej umowy pomiędzy stronami, ani zmiany umowy stron z dnia 16 listopada 2010 roku, a zatem nie wymagała formy pisemnej. Tak więc zarzuty naruszenia art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.) i art. 73 § 1 k.c. musiały upaść.

Powód – jak sam wskazał w uzasadnieniu pozwu – nie wykonał całej umowy stron z dnia 16 listopada 2010 roku, bowiem nie zdemontował starego, azbestowo-cementowego wodociągu, przy czym podniósł, że nie uczynił tego z przyczyn leżących po stronie pozwanego, który, pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie uzyskał potrzebnego przy tych robotach pozwolenia na budowę. Podane przez powoda fakty wyłączały wydanie rozstrzygnięcia na tej podstawie, że powód w pełnym zakresie wykonał roboty objęte umową stron z dnia 16 listopada 2010 roku i dlatego, stosownie do art. 647 k.c. mógł domagać się ich odebrania przez inwestora, a wobec jego bezczynności dokonać jednostronnego odbioru robót i domagać się zapłaty umówionego wynagrodzenia za te roboty, o ile nie były one obarczone wadami istotnymi, tj. czyniącymi je niezdatnymi do zwykłego użytku lub sprzeciwiającymi się wyraźnie umowie (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 roku, I CKN 520/97, OSNC 1998/10/167; z dnia 18 stycznia 2012 roku, II CSK 213/11, LEX nr 1133803).

Sąd jest związany wskazaną w pozwie podstawą faktyczną powództwa, a nie oceną prawną powoda powołanej przez niego podstawy faktycznej powództwa i może uwzględnić żądanie także na innej podstawie prawnej niż wskazana przez powoda, jeżeli tylko nie wykracza poza ramy faktyczne określone w pozwie.

Zakreślone pozwem ramy faktyczne uzasadniały ocenę roszczenia powoda na podstawie art. 639 k.c. i art. 640 k.c. Zastosowanie tych przepisów do umowy o roboty budowlane uzasadnia wnioskowanie per analogiam. W doktrynie przyjmuje się, że art. 656 § 1 k.c., ograniczający odpowiednie stosowanie do umowy o roboty budowlane przepisów o umowie o dzieło do art. 635-638 k.c. i art. 644 k.c., nie wyklucza stosowania per analogiam innych przepisów umowy o dzieło. Zastosowanie analogiae legis nie prowadzi do naruszenia zakazu wykładni rozszerzającej art. 656 § 1 k.c., lecz do usunięcia luk prawnych w zakresie regulacji umowy o roboty budowlane. Wnioskowanie per analogiam uzasadnia na przykład zastosowanie do umowy o roboty budowlane art. 640 k.c. (Kodeks cywilny, Komentarz pod red. J. Gudowskiego, Zobowiązania III cz. 2, Wydanie I, LexisNexis, Warszawa 2013, s. 373).

Według art. 639 k.c. zamawiający nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania dzieła, jeżeli przyjmujący zamówienie był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego, przy czym w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła. Przepis art. 640 k.c. stanowi zaś, że jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Roszczenie z art. 639 k.c. jest roszczeniem o należne przyjmującemu zamówienie wynagrodzenie pomimo braku spełnienia świadczenia po jego stronie. R. legis takiej regulacji zakłada przyznanie wynagrodzenia w całości, a nie w części proporcjonalnej do zakresu realizacji, przy czym ustawodawca zezwolił na jego pomniejszenie o kwotę zaoszczędzoną przez wykonawcę z powodu niewykonania dzieła. Jest to zatem swoista sankcja grożąca zamawiającemu jeżeli do niewykonania dzieła dojdzie z przyczyn leżących (wyłącznie) po jego stronie. Odpowiedzialność zamawiającego w takiej sytuacji wynika ze „stanu gotowości" wykonawcy, przy czym jeżeli nadto do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak przyjmujący zamówienie został wyposażony w dodatkowe uprawnienie do odstąpienia od umowy wynikające z art. 640 k.c. W judykaturze przyjęto, że wówczas - mimo skutku ex tunc takiego oświadczenia (a więc wywołania stanu jak gdyby umowa nie została zawarta) - przyjmujący zamówienie może domagać się zapłaty umówionego wynagrodzenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 1999 roku, II CKN 426/98, LEX 38280). Brak współdziałania jest szczególnym przypadkiem przyczyn leżących po stronie zamawiającego wskazanych w art. 639 k.c. i dlatego zasady ustalania wysokości wynagrodzenia w obu przypadkach muszą być tożsame. Zasadniczym kryterium rozdzielającym roszczenia z art. 639 k.c. i art. 640 k.c. jest obowiązek współdziałania zamawiającego przy realizacji dzieła. Jeżeli obowiązek współdziałania istnieje, a tego współdziałania brak, to podstawą roszczenia przyjmującego zamówienie jest art. 640 k.c. w zw. z art. 639 k.c., zaś w przypadkach, gdy do niewykonania dzieła doszło z innych przyczyn leżących po stronie zamawiającego samodzielną podstawę roszczenia o zapłatę umówionego wynagrodzenia stanowi art. 639 k.c. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 3 października 2013 roku, I A Ca 381/13, LEX nr 1378641). Przyczynami dotyczącymi zamawiającego są wszelkie przyczyny faktyczne i prawne, zawinione oraz niezawinione, które leżą po jego stronie (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 1990 roku, II CR 184/90, LEX nr 5686; z dnia 14 stycznia 2004 roku, I CK 93/03, LEX nr 175941). Przyczyną obciążającą zamawiającego będzie brak z jego strony koniecznego współdziałania, odmowa wydania materiałów, projektów, planów, które zobowiązany był dostarczyć, niedostarczenie koniecznej zgody, czy zezwolenia, jeżeli obciążała go ta powinność (Kodeks cywilny, Komentarz pod red. E. G., 4. Wydanie, C.H. (...), W. 2011, s. (...).

Powód nie uzyskał pozwolenia na budowę na roboty objęte umową z dnia 16 listopada 2010 roku, które było potrzebne przy tych robotach.

Z art. 28 ustawy Prawo budowlane wynika, że rozpoczęcie procesu inwestycyjnego powinno być co do zasady poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę. W ustawie tej ustalono także katalog działań inwestycyjnych niewymagających pozwolenia na budowę. W myśl art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków. Stosownie zaś do art. 3 pkt 8 tej ustawy remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Remontem nie są roboty budowlane polegające na rozbiórce obiektu budowlanego i budowie nowego obiektu, nawet z wykorzystaniem materiałów budowlanych pozyskanych z obiektu rozebranego w tym samym miejscu i odpowiadającego gabarytami obiektowi pierwotnemu. Remontowany obiekt musi istnieć, aby można było mówić o jego remoncie, dlatego przy tej czynności następuje najczęściej wymiana tylko poszczególnych elementów obiektu i zastąpienie ich nowymi (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 roku, II OSK (...), (...)). Działania inwestora polegające na rozbiórce poszczególnych ścian budynku i postawieniu w ich miejsce nowych nie stanowią remontu, lecz budowę bądź przebudowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2007 roku, II OSK 782/06, LEX nr 336707). Remontem nie są roboty budowlane polegające na rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego i budowie obiektu nowego, nawet jeśli budowa polega na odbudowie obiektu istniejącego z ewentualnym wykorzystaniem materiałów pozostałych po rozbiórce obiektu dotychczasowego, bowiem w przypadku remontu musi istnieć remontowany obiekt, stąd też remont polega na wymianie jedynie poszczególnych elementów i zastąpieniu ich nowymi (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 16 lipca 2014 roku, (...) SA/Gd/ 76/14, LEX nr 1500300).

Wprawdzie w umowie stron z dnia 16 listopada 2010 roku wskazano, że jej przedmiotem jest remont sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, ale skoro objęte tą umową roboty polegały na rozebraniu starego, azbestowo-cementowego wodociągu i ułożeniu nowego wodociągu z rur PCV, to nie stanowiły one remontu, ale przebudowę, bądź odbudowę.

Nawet jednak gdyby roboty objęte umową z dnia 16 listopada 2010 roku wymagały jedynie zgłoszenia, to pozwany i tak go nie uzyskał.

Pozwany nie uzyskując pozwolenia na budowę, a także nie dostarczając projektu budowlanego, nie współdziałał z powodem w sposób przewidziany w art. 647 k.c., co stanowiło leżącą po stronie pozwanego – powód nie mógł bowiem uzyskać pozwolenia na budowę – przyczynę wstrzymania robót związanych z wodociągiem w miejscowości W. przez Powiatowego Inspektora w S. postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2011 roku (k. 317).

Powód był gotów wykonać wszystkie prace objęte umową z dnia 16 listopada 2010 roku, ale nie dokończył ich z racji braku współdziałania przez pozwanego i dlatego, zgodnie z art. 639 k.c. w zw. z art. 640 k.c., pozwany powinien zapłacić powodowi umówione wynagrodzenie, przy czym mógł odliczyć to, co powód oszczędził z racji niewykonania robót.

Z opinii biegłego sądowego z zakresu prawidłowej realizacji robót budowlanych, kierowania, nadzorowania robotami oraz ich rozliczenia R. B. wynika, że wartość robót niewykonanych przez powoda według kosztorysu ofertowego załączonego do umowy stron z dnia 16 listopada 2010 roku wynosi 58.614,24 złotych, a te wyliczenia nie były kwestionowane przez powoda. Wyliczenia te stanowiły zatem podstawę do ustalenia wysokości kwoty zaoszczędzonej przez powoda z racji niewykonania robót objętych umową z dnia 16 listopada 2010 roku.

Sąd I instancji pomijając wyliczoną przez biegłego R. B. wartość robót niewykonanych przez powoda według kosztorysu ofertowego załączonego do umowy stron z dnia 16 listopada 2010 roku, a jednocześnie nie wyjaśniając w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sposobu wyliczenia wysokości należnego powodowi od pozwanego wynagrodzenia naruszył art. 233 § 1 k.p.c. (o który zapewne chodziło skarżącemu, skoro nie powoływał się on na odmowę przedstawienia przez powoda dowodu lub przeszkody stawiane przez niego w jego przeprowadzeniu wbrew postanowieniu sądu) w zw. z art. 328 § 2 k.p.c.

Skoro w umowie z dnia 16 listopada 2010 roku strony ustaliły, że powód wykona objęte tą umową roboty za wynagrodzeniem ryczałtowym w kwocie 349.715,77 złotych brutto, zaś pozwany zapłacił powodowi tytułem częściowego wynagrodzenia kwotę 178.190,97 złotych, a powód oszczędził z racji niewykonania robót kwotę 58.614,24 złotych, to pozwany winien jeszcze zapłacić powodowi wynagrodzenie w kwocie 112.910,56 złotych.

Podnoszona przez skarżącego nieprzydatność wykonanych przez powoda robót, wynikająca zresztą z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 10 kwietnia 2012 roku nakazującej rozebranie wybudowanej przez powoda sieci wodociągowej z uwagi na brak pozwolenia na budowę, którego uzyskanie obciążało pozwanego, a także wskazywane przez niego wady wykonanych przez powoda robót, które do tego nie czyniły ich niezdatnymi do zwykłego użytku i nie sprzeciwiały się wyraźnie umowie, pozostawały bez wpływu na odpowiedzialność pozwanego opartą na podstawie art. 640 k.c. w zw. z art. 639 k.c. Oczywiście pozwany mógł domagać się obniżenia przysługującego powodowi wynagrodzenia z racji wad wykonanych przez niego robót, ale nie zgłosił stosownego roszczenia, czy zarzutu.

Korekta rozstrzygnięcia Sądu I instancji w przedmiocie żądania głównego skutkowała zmianą orzeczenia tego Sądu o kosztach procesu.

Ostatecznie powód wygrał proces w pierwszej instancji w około 89,3% (112.910,56 złotych / 126.419,58 złotych), zaś pozwany utrzymał się z obroną w około 10,7% i w takim stosunku każdy z nich powinien ponieść koszty procesu, stosownie do art. 100 zdanie pierwsze k.p.c.

W postępowaniu przed Sądem Okręgowym powód poniósł opłatę sądową od pozwu w kwocie 6.321 złotych, zaliczkę na poczet wydatków związanych z opinią biegłego w kwocie 800 złotych i koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 złotych, ustalonej na podstawie § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 490) wraz z opłatą od pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Z kolei pozwany w procesie przed Sądem I instancji poniósł zaliczkę na poczet wydatków związanych z opinią biegłego w kwocie 800 złotych i koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 złotych, ustalonej na podstawie § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 490) wraz z opłatą od pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Tak więc suma kosztów procesu poniesionych przez strony w pierwszej instancji wynosi 15.155 złotych.

Pozwanego, który przegrał proces w pierwszej instancji w około 89,3%, obciążają koszty procesu w kwocie 13.533,42 złotych (15.155 złotych x 89,3%). Skoro pozwany poniósł koszty procesu w kwocie 4.417 złotych, to powinien zwrócić powodowi koszty procesu w kwocie 9.116,42 złotych (13.533,42 złotych – 4.417 złotych).

Stosownie do art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2005 roku, Nr 167, poz. 1398 ze zm.) w zw. z art. 100 zdanie pierwsze k.p.c. strony winny ponieść brakujące koszty sądowe stosunkowo do przegranej w procesie w pierwszej instancji.

Nieuiszczone koszty sądowe wynoszą 1.707,22 złotych (koszty związane ze stawiennictwem świadków 27,30 złotych + 28,10 złotych, koszty sporządzenia opinii przez biegłego C. O. 1.351,35 złotych, koszty stawiennictwa biegłego C. O. na rozprawie – 30,03 złotych, koszty sporządzenia opinii przez biegłego R. B. 1.870,44 złotych, zaś zaliczki uiszczone przez obie strony na poczet opinii biegłych 1.600 złotych).

Pozwany, który przegrał proces w pierwszej instancji w 89,3% winien uiścić tytułem brakujących kosztów sądowych kwotę 1.524,54 złotych (1.707,22 złotych x 89,3%), zaś powód, który przegrał proces w pierwszej instancji w 10,7% winien uiścić tytułem brakujących kosztów sądowych kwotę 182,68 złotych (1.707,22 złotych x 10,7%).

Dlatego na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmieniono zaskarżony wyrok jak w punkcie I sentencji. W pozostałej części apelację oddalono na podstawie art. 385 k.p.c., o czym orzeczono w punkcie II sentencji.

O kosztach procesu za drugą instancję orzeczono mając na uwadze wynik tego postępowania oraz treść art. 100 zdanie pierwsze k.p.c. i art. 98 § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. i art. 109 k.p.c.

Pozwany żądał zmiany orzeczenia Sądu I instancji w zakresie kwoty 126.419,58 złotych, a jego apelacja została uwzględniona co do kwoty 13.509,02 złotych (126.419,58 złotych – 112.910,56 złotych). W postępowaniu odwoławczym pozwany wygrał zatem sprawę w około 10,7% (13.509,02 złotych / 126.419,58 złotych).

W postępowaniu odwoławczym pozwany poniósł opłatę sądową od apelacji w kwocie 6.321 złotych oraz koszty zastępstwa procesowego w wysokości 2.700 złotych, ustalone w oparciu o § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 490). Z kolei powód poniósł koszty zastępstwa procesowego w wysokości 2.700 złotych, ustalone w oparciu o § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 490). Suma kosztów procesu poniesionych przez strony w drugiej instancji wynosi zatem 11.721 złotych.

Pozwanego, który przegrał proces w drugiej instancji w około 89,3%, obciążają koszty procesu w kwocie 10.466,86 złotych (11.721 złotych x 89,3%), a skoro pozwany poniósł koszty procesu w instancji odwoławczej w kwocie 9.021 złotych, to powinien zwrócić powodowi koszty procesu w drugiej instancji w kwocie 1.445,86 złotych (10.466,86 złotych – 9.021 złotych).