Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Beata Waś

Sędzia SA– Teresa Mróz (spr.)

Sędzia SO del. – Marcin Strobel

Protokolant: – sekr. sąd. Beata Pelikańska

po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w B.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o ustalenie korekty kosztów osieroconych

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 10 czerwca 2013 r.

sygn. akt XVII AmE 181/11

I oddala apelację;

II zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (...) S.A. w B. kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI A Ca 1606/13

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 31 lipca 2011 r. znak (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ustalił dla roku 2010:

1.  wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako następcy prawnego wytwórcy:

a.  (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., powstałych w jednostce wytwórczej, należącej w tym okresie do (...) Spółka Akcyjna na kwotę (-) 84.324.100 zł;

b.  wysokość środków wraz z odsetkami, jaką (...) Spółka Akcyjna jest zobowiązane zwrócić (...) SA w kwocie 91.181.888 zł. Kwotę tę (...) Spółka Akcyjna jest zobowiązane zwrócić (...) SA w terminie 14 dni od dnia otrzymania niniejszej decyzji;

2.  wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako następcy prawnego wytwórcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w (...) powstałych w jednostce wytwórczej, należącej w tym okresie do (...) Spółka Akcyjna na kwotę 61.275.973 zł;

3.  wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako następcy prawnego wytwórcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w R. powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) Spółka Akcyjna na kwotę 5.175.323 zł. Kwotę tę (...) Spółka Akcyjna otrzyma od (...) SA w terminie do 30 września 2011 r.;

4.  wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako następcy prawnego wytwórcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na kwotę (-) 34.986.420 zł. Kwotę tę (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. jest zobowiązane zwrócić (...) SA w terminie do 30 września 2011 r.;

5.  wysokość korekty rocznej kosztów za okres od 1 września 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. dla wytwórcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. powstałych w jednostkach wytwórczych w Oddziałach: Elektrownia (...), Zespół Elektrowni (...), Elektrociepłownia (...) oraz Elektrociepłownia (...) na łączną kwotę:

a.  (-) 177.575.471 zł;

b.  wysokość środków wraz z odsetkami, jaką (...) Spółka Akcyjna jest zobowiązane zwrócić (...) SA w kwocie 193.369.529 zł. Kwotę tę (...) Spółka Akcyjna jest zobowiązane zwrócić (...) SA w terminie 14 dni od dnia otrzymania niniejszej decyzji.

Od powyższej Decyzji powód – (...) Spółka Akcyjna złożyła odwołanie, zaskarżając ją w całości.

Powódka zarzuciła niezgodność decyzji z przepisami prawa materialnego i przepisami postępowania, a w szczególności:

1.  naruszenie art. 30 ust. l w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 Ustawy z dnia 29.06.2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. z 2007 r., nr 130, poz. 905 ze zm.) poprzez błędną wykładnię pojęcia "przychody" polegającą na uznaniu, że nie oznacza ono przychodów osiągniętych przez Powoda i jego poprzedników prawnych lecz oznacza wyliczone przez Prezesa URE w drodze zastosowania uznaniowej procedury wyliczenia nie przewidzianych w ustawie, co w rezultacie doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych;

2.  naruszenie art. 30 ust. l w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 Ustawy poprzez błędną wykładnię pojęcia "przychody" polegającą na uznaniu, że mogą być nimi przychody podmiotu innego niż powód i jego poprzednicy prawni, prowadzącą do zastąpienia w Decyzji kwoty rzeczywistych przychodów powoda i jego poprzedników prawnych przychodami „wirtualnymi” i w rezultacie do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych;

3.  naruszenie art. 30 ust. l w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 Ustawy poprzez błędną wykładnię pojęcia "przychody" polegającą na uznaniu, że nie obejmuje ono przychodów wytwórcy wchodzącego w skład grupy kapitałowej uzyskanych z transakcji z podmiotami w skład tej samej grupy kapitałowej, prowadzącą do zastąpienia w Decyzji kwoty rzeczywistych przychodów powoda i jego poprzedników prawnych przychodami „wirtualnymi” i w rezultacie do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych;

4.  naruszenie art. 30 ust. l Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przedmiotowy przepis może być stosowany do korygowania wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych dla wytwórcy wchodzącego w skład grupy kapitałowej, czyli do osiągnięcia celów dla których przewidziany jest art. 32 Ustawy;

5.  naruszenie art. 30 ust. l w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 Ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pojęcie "rynek konkurencyjny", o którym mowa w Ustawie może oznaczać inny rynek, niż powstały w wyniku rozwiązania na podstawie Ustawy kontraktów długoterminowych;

6.  naruszenie art. 30 ust. l w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 Ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pojęcie "rynek konkurencyjny" użyte w Ustawie powinno być rozumiane inaczej, niż w przepisach z zakresu prawa konkurencji, prowadzącą do uznania, iż transakcje sprzedaży energii dokonane przez powoda i jego poprzedników prawnych nie odbyły się na rynku konkurencyjnym;

7.  naruszenie art. 30 ust. l w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 Ustawy, a także w zw. z art. 49 ust. l w zw. z art. 45a ust. l ustawy z dnia 10.04.1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz.U. z 2006, nr 89, póz. 625 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pojęcie "rynek konkurencyjny" użyte w Ustawie powinno być rozumiane inaczej, niż w Prawie energetycznym, prowadzącą do uznania, że transakcje sprzedaży energii dokonane przez powoda i jego poprzedników prawnych nie odbyły się na rynku konkurencyjnym;

8.  naruszenie art. 30 ust. l Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przedmiotowy przepis może być stosowany do korygowania wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych ustalonej dla powoda w zależności od stosowanych przez powoda cen sprzedaży energii, czyli do osiągnięcia celów, dla których przewidziany jest art. 37 Ustawy;

9.  naruszenie art. 30 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na dokonaniu na podstawie przedmiotowego przepisu korekty przychodów powoda i jego następców prawnych, w sytuacji, gdy skorygowanie kwoty tych przychodów może nastąpić jedynie w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 37 Ustawy;

10.  naruszenie art. 30 ust. l w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 Ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwość zastąpienia rzeczywistych przychodów Powoda przychodami „wirtualnymi" wynika z realizacji decyzji Komisji Europejskiej;

11.  naruszenie art. 30 ust. l Ustawy poprzez błędną wykładnię pojęcia "rynek konkurencyjny" polegającą na przyjęciu domniemania, że relacje gospodarcze w ramach grupy kapitałowej z definicji nie są relacjami rynkowymi oraz automatycznie wyłączają możliwość swobodnego podejmowania decyzji gospodarczych;

Powódka zarzuciła również błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na:

- uznaniu, że powód oraz jego poprzednicy prawni nie mieli możliwości swobodnego podejmowania decyzji gospodarczych w zakresie ustalenia ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych, jako rzekomo nie osiągniętych na rynku konkurencyjnym, i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010;

- uznaniu, iż opłaty za niewykorzystane zdolności wytwórcze powoda i jego poprzedników prawnych nie stanowią składnika ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010;

- uznaniu, że średnia cena sprzedaży energii elektrycznej przez powoda i jego poprzedników prawnych nie była ceną rynkową, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako rzekomo nie osiągniętych na rynku konkurencyjnym i w konsekwencji nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010;

- nieprawidłowym określeniu grupy przedsiębiorstw podobnych i osiąganej przez nie średniej rynkowej ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do błędnego zastosowania art. 37 ust. l pkt 3) Ustawy;

- błędnym obliczeniu średniej rynkowej ceny sprzedaży energii elektrycznej dla przedsiębiorstw podobnych w rozumieniu art. 37 Ustawy, w wyniku pominięcia cen sprzedaży energii elektrycznej osiągniętych przez poprzedników prawnych powoda;

- niezasadnym przyjęciu, że różnica pomiędzy ceną sprzedaży energii elektrycznej uzyskaną przez powoda i jego poprzedników prawnych a średnią rynkową ceną sprzedaży energii elektrycznej ustaloną przez Prezesa URE dla grupy przedsiębiorstw podobnych, o której mowa w art. 37 ust. l pkt 3) Ustawy powstała na skutek okoliczności, za które poprzednicy prawni powoda ponoszą odpowiedzialność co doprowadziło do bezpodstawnego dokonania przez Prezesa URE korekty, o której mowa w art. 37 ust. 3 Ustawy;

- wypadku przyjęcia zasadności zastosowania przy wydawaniu Decyzji art. 37 ust. 3 Ustawy, naruszenie art. 37 ust. 3 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na błędnej weryfikacji wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych w wyniku nie uwzględnienia cen przyjętych przez Prezesa URE za podstawę obliczenia przychodu poprzedników Powoda w decyzjach Prezesa URE dotyczących korekty rocznej kosztów osieroconych za rok 2009 (Decyzja Prezesa URE z dnia 29 lipca 2010 znak: (...)), co prowadzić będzie do nadmiernej weryfikacji korekty rocznej (zarzut ewentualny);

- błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że koszty zakupu brakujących uprawnień do emisji CO2 poniesione przez (...) S.A. po 01.09.2010 r. zostały poniesione przez (...) i (...) przed 31.08. 2010 r.;

Powódka ponadto zarzuciła naruszenie przepisów prawa:

- art. 35 Ustawy poprzez jego niezasadne zastosowanie pomimo braku podstaw prawnych do naliczania powodowi odsetek na podstawie tego przepisu;

- art. 35 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że stawki mają charakter stawek stałych, a nie stawek progresywnych (w wypadku przyjęcia przez Sąd zasadności naliczenia odsetek);

- art. 35 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że odsetki nalicza się od całej wartości korekty rocznej kosztów od dnia, w którym wytwórca otrzymał ratę zaliczki (w wypadku przyjęcia przez Sąd zasadności naliczenia odsetek);

- art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., nr 98, póz. 1071 ze zm.), 7 k.p.a. oraz art. 77 § l k.p.a. i art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez uznaniowe przyjęcie definicji pojęć „przychody” oraz „rynek konkurencyjny” odbiegających od jednoznacznej, literalnej wykładni tych pojęć;

- art. 9 k.p.a., oraz art. 11 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wyjaśnienia w Decyzji sposobu kalkulacji korekty kosztów osieroconych dla powoda za 2010 rok;

- art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § l k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz zasady swobodnej oceny dowodów poprzez nieuwzględnienie przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów Powoda ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako rzekomo nieosiągniętych na rynku konkurencyjnym, a w konsekwencji - nieprawidłowe ustalenie wysokości korekty kosztów osieroconych za 2010 rok;

- art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § l k.p.a. i 73 k.p.a. w zw. z art. 74 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę dostępu do materiału dowodowego wskazanego petitum, a będącego przedmiotem wniosku powoda o zobowiązanie pozwanego do przedstawienia dokumentów i bezpodstawne powołanie się na przesłankę ważnego interesu państwowego, w rezultacie czego powód nie miał możliwości zapoznania się z całością materiału dowodowego i ustosunkowania się do całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie;

Powód wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w całości poprzez:

- ustalenie w pkt. l Decyzji, że kwota korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od dnia 01.01.2010 r. do dnia 31.08.2010 r. dla (...) S.A. z siedzibą w B. jako następcy prawnego wytwórcy (...) S.A. z siedzibą w B., powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) S.A., wynosi 74.049.523 zł, a kwotę tę (...) S.A. otrzyma od (...) S.A. z siedzibą w W. w terminie do dnia 30.09.2011 r.;

- ustalenie w pkt. 2 Decyzji, że kwota korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od dnia 01.01.2010 r. do dnia 31.08.2010 r. dla (...) z siedzibą w B. jako następcy prawnego wytwórcy (...) S.A. z siedzibą w D., powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) S.A., wynosi 44.584.196 zł, a kwotę tę (...) S.A. otrzyma od (...) S.A. z siedzibą w W. w terminie do dnia 30.09.2011r.;

- ustalenie w pkt. 3 Decyzji, że kwota korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od dnia 01.01.2010 r. do dnia 31.08.2010 r. dla (...) z siedzibą w B. jako następcy prawnego wytwórcy (...) S.A. z siedzibą w R., powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) S.A., wynosi 5.762.575 zł, a kwotę tę (...) otrzyma od (...) S.A. z siedzibą w W. w terminie do dnia 30.09.2011;

- ustalenie w pkt. 4 Decyzji, że kwota korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od dnia 01.01.2010 r. do dnia 31.08.2010 r. dla (...) z siedzibą w B. jako następcy prawnego wytwórcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w L., powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) sp. z o.o., wynosi (-) 31.001.026 zł, a kwotę tę (...) S.A. zobowiązana jest zwrócić (...) S.A. z siedzibą w W. w terminie do dnia 30.09.2011 r.;

- ustalenie w pkt. 5 Decyzji, że kwota korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 01.09.2010 r. do dnia 31.12.2010 r. dla (...) z siedzibą w B., powstałych w jednostkach wytwórczych w Oddziałach: Elektrownia (...), Zespól Elektrowni (...), Elektrociepłownia (...) oraz Elektrociepłownia (...), wynosi łącznie 47.060.689 zł , a kwotę tę (...) S.A. otrzyma od (...) S.A. z siedzibą w W. w terminie do dnia 30.09.2011 r., ewentualnie o jej uchylenie.

Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Zmienił zaskarżoną decyzję i ustalił dla roku 2010:

- wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako następcy prawnego wytwórcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) Spółka Akcyjna na kwotę (+) 74.049.523 zł podlegającej wypłaceniu (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.;

- wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., jako następcy prawnego wytwórcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w D. powstałych w jednostce wytwórczej, należącej w tym okresie do (...) Spółka Akcyjna na kwotę (+) 44.584.196 zł podlegającej wypłaceniu (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.;

- wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. jako następcy prawnego wytwórcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w R. powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) Spółka Akcyjna na kwotę (+) 5.762.575 zł podlegającej wypłaceniu (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.;

- wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. jako następcy prawnego wytwórcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. powstałych w jednostce wytwórczej należącej w tym okresie do (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na kwotę (-) 31.001.026 zł podlegającą wypłaceniu (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B.;

- wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za okres od 1 września 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. powstałych w jednostkach wytwórczych w Oddziałach: Elektrownia (...), Zespół Elektrowni (...), Elektrociepłownia (...) oraz Elektrociepłownia (...) na łączną kwotę (+) 47.060.689 zł podlegającą wypłaceniu (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W..

Sąd Okręgowy zasądził od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. kwotę 460 zł tytułem kosztów postępowania.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że w dniu 1 września 2010 r. w obrębie grupy (...) nastąpiło połączenie 12 spółek. Połączenie to dokonane zostało na zasadzie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych. Powstała w wyniku połączenia spółka (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. przejęła cały majątek łączących się spółek. Z dniem konsolidacji (...) S.A. w B. stała się następcą prawnym połączonych spółek. Przedmiotem działalności (...) S.A. w B. jest m.in. wytwarzanie energii elektrycznej.

Wśród spółek przejmowanych znalazło się 4 Wytwórców – beneficjentów pomocy publicznej w zakresie kontraktów długoterminowych objętych ustawą z dnia 29.06.2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. z 2007r., nr 130,poz.905 ze zm.) za 2010 r., tj.: (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w D., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L., (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w R..

Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 r. Elektrownia (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. skierowała do Prezesa Regulacji Energetyki wniosek o wypłatę środków na pokrycie kosztów osieroconych w formie zaliczki na rok 2010 w wysokości 292.681.665 zł.

Pismem z dnia 26 sierpnia 2009 r. (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w D. skierowała do Prezesa Regulacji Energetyki wniosek o wypłatę środków na pokrycie kosztów osieroconych w formie zaliczki na rok 2010 w wysokości 168.591.685 zł.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w R. skierowała do Prezesa Regulacji Energetyki wniosek o wypłatę środków na pokrycie kosztów osieroconych w formie zaliczki na rok 2010 w wysokości 33.368.874 zł.

Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 r. (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. skierowała do Prezesa Regulacji Energetyki wniosek o wypłatę środków na pokrycie kosztów osieroconych w formie zaliczki na rok 2010 w wysokości 0 zł.

Wszystkie ww. wnioski zostały wykonane przez (...) S.A. W.. Kwoty zaliczek z tytułu kosztów osieroconych zostały wypłacone za okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r. wnioskodawcom, zaś za okres od 1 września 2010 r. do 31 grudnia (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w B. jako następcy prawnego ww. wnioskodawców.

Wszystkie powyższe podmioty w 2010 r. osiągały przychody z tytułu sprzedaży energii elektrycznej oraz świadczenia usługi polegającej na utrzymaniu zdolności wytwórczych na rzecz (...) Spółka Akcyjna.

Zarówno (...), jak i (...) S.A. w (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w (...), (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L., (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w R. należą do grupy (...) Spółka Akcyjna. Spółką dominującą w tej grupie kapitałowej jest (...) Spółka Akcyjna.

W tak ustalonym stanie faktycznym, który przez strony nie był kwestionowany Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie jest zasadne. Wskazał, że zgodnie z definicją kosztów osieroconych zawartych w art. 4 pkt 12 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej, kosztami osieroconymi są wydatki wytwórcy niepokryte przychodami uzyskanymi ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych wyłącznie na rynku konkurencyjnym po przedterminowym rozwiązaniu umowy długoterminowej, wynikające z nakładów poniesionych przez tego wytwórcę do dnia 1 maja 2004 r. na majątek związany z wytwarzaniem energii elektrycznej. Oznacza to, że wydatki i przychody ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych zrealizowane nie na rynku konkurencyjnym nie podlegają przepisom tej ustawy, a więc nie są brane pod uwagę przy obliczaniu wysokości środków na porycie kosztów osieroconych.

Sąd Okręgowy podkreślił, że pominięcie przez Prezesa URE poszczególnych wydatków i przychodów ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako nie zrealizowanych na rynku konkurencyjnym jest możliwe pod warunkiem udowodnienia tej okoliczności.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwany nie udowodnił, że sprzedając energię elektryczną wewnątrz grupy kapitałowej powód robił to z pominięciem reguł rynkowych. Okoliczność ta objęta jest jedynie domniemaniem powoda, wynikającym z faktów: powiązania kapitałowego, sprzedaży przez inne podmioty niewymienione w ustawie o KDT po średniej ważonej cenie 193,38 zł/MWh (przy cenach zawierających się w przedziale 189,5-194 zł/MWh), uzyskiwania w 2010 r. średniej ceny transakcyjnej na giełdzie towarowej w wysokości 200,23 zł/MWh, a także sprzedaży podmiotom nienależącym do grupy (...) energii po cenie 190,72 zł/MWh, sprzedaży w okresie od 1.01 do 31.08.2010 r. w ramach zawartego kontraktu z podmiotami należącymi do grupy (...) energii po średniej cenie: 164,68 zł/ (...) S.A, 189,39 zł/ (...) S.A., 181,97 zł/ (...) S.A., 193,38 zł/MWh – (...) Sp. z o.o.

Sąd Okręgowy podkreślił, że przy konstruowaniu domniemania faktycznego, konieczne jest aby wniosek wyprowadzony z innych faktów wynikał z zasad logiki i był oparty na doświadczeniu. W niniejszej sprawie warunek ten nie został spełniony. Fakt przynależności do grupy kapitałowej nie oznacza automatycznie, że wszystkie transakcje realizowane wewnątrz grupy nie są oparte na zasadach wolnego rynku, chociaż bezsprzecznie, powiązanie kapitałowe daje możliwość oddziaływania na sferę autonomii poszczególnych podmiotów. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że należy przy tym mieć na względzie, że ingerencja w sferę autonomii poszczególnych podmiotów miałaby uzasadnienie, gdyby dawało to korzyści całej, hipotetycznej, grupie kapitałowej, a nie jedynie wywoływało skutki wewnętrzne. Podkreślił również, że rynek produkcji energii elektrycznej został uznany przez Prezesa URE za konkurencyjny, co miało swój wyraz w zwolnieniu podmiotów wytwarzających energię z obowiązku przedstawiania taryf , stosownie do treści art. 49 ustawy Prawo energetyczne.

Sąd zwrócił uwagę, że ustawodawca przewidział okoliczność działania podmiotów w grupach kapitałowych, przewidując korektę wysokości kosztów osieroconych w parciu o zasady określone w art. 32 ustawy o KDT.

W ocenie Sądu Okręgowego, wyprowadzanie wniosku, że stosowane przez powoda ceny nie mają charakteru cen rynkowych, z porównania ich średniej wysokości z innymi średnimi cenami nie ma dostatecznego logicznego uzasadnienia. Przede wszystkim Sąd wskazał, że średnia cena stosowana przez powoda (tworzona jak w niniejszej sprawie metoda średniej ważonej) jest rezultatem uśrednienia cen zawierających się w pewnym przedziale. Z zasady, oznacza to, że występują ceny wyższe i niższe od średniej. Oznacza to, że pozwany porównał cenę przeciętną z przedziałem cen stosowanych w 12 innych kontraktach, a więc wielkości o odmiennym charakterze . Ponadto, stosowanie metody porównawczej w odniesieniu do stosowania cen wymaga wykazania porównywalności warunków działania, a w szczególności porównywalności warunków rynkowych w których zawierane były poszczególne transakcje, a także porównywalności kosztów obydwu stron zawieranych umów. Pozwany w tym zakresie nie przedstawił jednak żadnych ustaleń. Zdaniem Sądu Okręgowego brak jest w związku z tym podstaw do przyjęcia, ze ceny właśnie z tych 12 wybranych przez pozwanego kontraktów są miarodajnym wskaźnikiem cen rynkowych.

Dodatkowo Sąd podkreślił, że przedstawione przez pozwanego twierdzenia nie dają podstaw do wyprowadzenia wniosku, że w przedmiotowym okresie powód mógł osiągać inne ceny, lecz tego nie robił z uwagi na fakt sprzedaży energii wewnątrz grupy kapitałowej. Zawierając umowę sprzedaży energii elektrycznej, dostawca kalkuluje cenę dla przyszłego okresu dostaw, biorąc pod uwagę planowane wielkości kosztów i relacje popytu i podaży. Szacunki dostawcy dokonywane są w ściśle określonym czasie i istniejących wówczas warunkach ekonomicznych i w związku z tym mogą być mniej lub bardziej zbliżone do rzeczywistych wielkości, co stanowi element normalnego ryzyka gospodarczego. Zestawianie zatem kalkulacji ceny określonego producenta do średniej, wyliczonej ex post ceny transakcyjnej nie daje podstaw do formułowania zarzutu nierynkowego charakteru stosowanej ceny.

W ocenie Sądu pierwszej instancji brak jest podstaw do kwestionowania przychodów ze sprzedaży niewykorzystanych rezerw mocy, tylko z tego powodu, że ich sprzedaż była realizowana wyłącznie pomiędzy podmiotami należącymi do grupy kapitałowej. Przynależność do grupy kapitałowej nie oznacza, że transakcje realizowane pomiędzy jej członkami nie maja charakteru rynkowego. Podkreślić bowiem należy, że członkowie grupy kapitałowej są odrębnymi osobami prawnymi i jako odrębne podmioty prowadzą własną działalność. Nie można zatem zakładać a piori, że dokonywane między nimi transakcje były rekompensowaniem części kosztów trwałych.

W związku z tym Sąd stwierdził, że zasadny jest zarzut powoda błędnego ustalenia przez pozwanego, że powód nie działa na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej. Zdaniem Sądu pozwany bezzasadnie zakwestionował przychody powoda ze sprzedaży energii elektrycznej wynikające z opłaty za niewykorzystane zdolności wytwórcze. Prezes URE nie może bowiem kwestionować przychodów powoda z transakcji, których legalności nie zaprzecza i które realnie występują. Ponadto pozwany kwestionując wyliczenia powoda oparte na księgach rachunkowych obowiązany jest przedstawić dowody na okoliczność ich nierzetelności lub bezzasadnego uwzględnienia poszczególnych pozycji. Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda, ponieważ zgłoszone zostały wbrew zasadzie rozkładu ciężaru dowodu

Zdaniem Sądu pozwany naruszył art. 30 ust. 1 ustawy KDT i art. 32 ustawy KDT, a w konsekwencji obliczył wielkość korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie ze wzorami matematycznymi zawartymi w art. 30 ust. 1 ustawy KDT i skorygował korektę roczną kosztów osieroconych powoda niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zawartymi w art. 32 ustawy KDT.

Naruszeniem powyższych norm było również nieuwzględnienie w kalkulacji rocznej kosztów osieroconych powoda ponoszonych kosztów uprawnień do emisji CO2 . Stosownie do art. 35d ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U.09.152.1223 j.t. ze zm. ), rezerwy tworzy się między innymi na pewne lub o dużym stopniu prawdopodobieństwa przyszłe zobowiązania, których kwotę można w sposób wiarygodny oszacować, a w szczególności na straty z transakcji gospodarczych w toku, w tym z tytułu udzielonych gwarancji, poręczeń, operacji kredytowych, skutków toczącego się postępowania sądowego. Rezerwy te, zalicza się odpowiednio do pozostałych kosztów operacyjnych, kosztów finansowych lub strat nadzwyczajnych, zależnie od okoliczności, z którymi przyszłe zobowiązania się wiążą (art. 35d ust. 2 ustawy o rachunkowości). Pozwany nie kwestionuje, co do zasady, że powód będzie zmuszony nabyć uprawnienia do emisji CO2 , gdyż jego emisja roczna przekracza posiadany limit. Zakup uprawnień wiąże się niewątpliwie z powstaniem zobowiązania z tytułu zapłaty za te uprawnienia. Ustanowienie rezerwy z tego tytułu było zatem obowiązkiem powoda.

Odnosząc się natomiast do wysuwanych przez powoda w odwołaniu zarzutów naruszenia przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki przepisów postępowania administracyjnego Sąd Okręgowy uznał je za bezzasadne.

Sąd stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Powód ma w tym postępowaniu także możliwość przedstawiania argumentacji w zakresie wykładni stosowanych przepisów.

Sąd podkreślił ponadto, że kwestia ograniczenia powodowi prawa wglądu do materiału dowodowego została rozstrzygnięta prawomocne w wyniku wniesionego przez powoda zażalenia na postanowienie Prezesa URE z dnia 26 lipca 2010 r. Sąd nie znalazł również podstaw do ujawnienia powodowi tych dokumentów w toku postępowania odwoławczego, gdyż przepis art.9 k.p.c., na który się powoływał nie ma charakteru bezwzględnego. Ograniczenia prawa wglądu w dokumenty złożone w toku postępowania administracyjnego wywołuje skutek także w sądowym postępowaniu odwoławczym.

Z powyższych względów Sąd Okręgowy zmienił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany. Zaskarżając orzeczenie w całości zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie

- art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej poprzez przyjęcie, że sprzedaż przez powoda w 2010 r. energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do tej samej co on grupy kapitałowej nastąpiła na rynku konkurencyjnym, a co za tym idzie uznanie, że przychód osiągnięty z tego tytułu mógł stanowić podstawę do wyliczenia rocznej korekty kosztów osieroconych;

- art. 30 ust. 1 powyższej ustawy w zw. z art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że Prezes URE był zobowiązany do wykazania, że sprzedaż przez powoda energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy (...) w 2010 r. nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

- art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 231 k.p.c. poprzez przyjęcie, że Prezes URE nie udowodnił, że sprzedaż przez powoda energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy (...) w 2010 r. nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

- art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez przyjęcie, że wykazanie, że przychody powoda ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych nie zostały zrealizowane na rynku konkurencyjnym skutkuje pominięciem przez Prezesa URE przy wyliczeniu środków na pokrycie kosztów osieroconych tych przychodów oraz związanych z nimi wydatków.

W konkluzji apelacji pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania powoda, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Pozwany wniósł również o dopuszczenie dowodu z dokumentu – tabeli porównującej poziom kosztów wytworzenia energii elektrycznej sprzedanej z cenami energii sprzedanej w 2010 r. przez elektrownie i elektrociepłownie zawodowe na okoliczność braku zależności między kosztami wytworzenia energii a ceną sprzedaży.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego pozbawiona jest uzasadnionych podstaw prawnych i jako taka podlega oddaleniu.

Apelacja pozwanego, oparta, podobnie jak prezentowane przez cały tok postępowania jego stanowisko, na założeniu, że sprzedaż przez powoda wytworzonej energii elektrycznej do przedsiębiorstw obrotu należących do grupy kapitałowej, nie była realizowana na rynku konkurencyjnym, nie jest zasadna.

Odnośnie do naruszenia przepisu art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o zasadach pokrywania kosztów „osieroconych” podkreślić należy, że artykuł 2 tej ustawy stanowi, że użyte w niej określenie grupa kapitałowa oznacza grupę kapitałową w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Stosownie, z kolei, do tego przepisu przez grupę kapitałową rozumie się jednostkę dominującą i jednostki zależne. Innymi słowy w grupie kapitałowej występuje przedsiębiorca kontrolujący innych przedsiębiorców oraz przedsiębiorcy przez tego pierwszego kontrolowani. Przedsiębiorcy ci pozostają w stosunku zależności do przedsiębiorcy mającego nad nimi kontrolę. W doktrynie przyjmuje się, że „kontrolę” należy rozumieć jako możliwość wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Przepis art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje, że przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Zawarte w art. 4 pkt 4 lit. a-f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy, wskazując na typowe przypadki prowadzące do uzyskania przez jednego przedsiębiorcę możliwości wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Także przypadki popadnięcia w tzw. ekonomiczną zależność jednego przedsiębiorcy od drugiego - wskutek zawarcia w szczególności takich umów, jak: umowa o zbyt, umowa o dostawę, umowa licencyjna - mogą (w pewnych okolicznościach) zostać uznane jako przejęcie kontroli. Uprawnienia przysługujące jednemu przedsiębiorcy z tytułu wspomnianych umów mogą bowiem zapewniać możliwość wywierania nawet znacznego wpływu na drugą stronę umowy. Oczywiście nie przy każdym zawarciu jednej z wymienionych wyżej umów dochodzi do zależności gospodarczej, uzasadniającej traktowanie danego przypadku jako przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powiązanie ekonomiczne musi być na tyle silne, że swoboda gospodarcza innego przedsiębiorcy w zakresie spełniania typowych obowiązków kontraktowych zostanie istotnie ograniczona, a nawet całkowicie wykluczona.

Wprowadzenie definicji legalnej pojęcia grupy kapitałowej jest konieczne przede wszystkim dla wyznaczenia zakresu podmiotowego obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Pojęcie grupy kapitałowej ma także znaczenie dla obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji. Artykuł 16 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakazuje, aby obrót ten uwzględniał nie tylko obrót przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, ale także obrót pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji. Poza tym przy obliczaniu udziału w rynku (na potrzeby stosowania wyłączenia porozumienia wertykalnego spod zakazu zawartego w art. 6 u.o.k.k.) nie uwzględnia się sprzedaży dokonywanej między przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej (zob. § 5 ust. 4 rozp. wert.).

Powyższe unormowania są przejawem traktowania przez prawo konkurencji podmiotów wchodzących do tej samej grupy kapitałowej jako jednej jednostki gospodarczej. Ma to również wpływ na ocenę porozumień antykonkurencyjnych zawieranych przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy - mimo że przepisy ustawy (zob. art. 6 u.o.k.k.) nie zawierają już regulacji, które wyraźnie ustanawiałyby inne (w szczególności bardziej liberalne) kryteria oceny tego rodzaju porozumień.

Odnośnie do powoływanej w apelacji pozwanego doktryny single economic unit stwierdzić należy, że zarówno Sąd OKiK jak i Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (XVII Amr 54/95, XVII Ama 38/04, I CKN 1036/98, I CKN 1200/00) wyrażały respektowanie doktryny single economic unit w kontekście prawa konkurencji. Orzeczenia te wskazywały, że przedsiębiorstwa kontrolowane (w grupie kapitałowej) nie mogą samodzielnie kierować swoim postępowaniem na rynku, lecz muszą stosować się do wytycznych i poleceń wydawanych przez przedsiębiorcę dominującego. Twierdzenia te prowadzą do wniosku, że w ocenie pozwanego przedsiębiorca kontrolowany pozbawiony jest swobody „kierowania swoim postępowaniem” na całym rynku, a nie tylko rynku grupy kapitałowej. Ponadto podnieść należy, że zgodnie z doktryną single economic unit przyjmuje się, że między przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej „w zasadzie” brak jest samodzielności podejmowania decyzji przez podmioty zależne, które realizują określoną strategię biznesową.

Należy również zwrócić uwagę na stanowisko komentatorów (A. Stawicki. E. Stawicki, J. Baehr, J. Krüger, T. Kwieciński, M. Radwański, B. Turno, A. Wędrychowska-Karpińska, A. Wiercińska-Krużewska, A. Wierciński, Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, LEX 2011), zgodnie z którym odnośnie problematyki stosowania art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, należy zaznaczyć, że większość autorów, zarówno polskich, jak i zagranicznych, przyjmuje, że zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień może mieć zastosowanie do spółek zależnych, które z woli właściciela zachowują znaczną autonomię decyzyjną. Jeżeli w rezultacie spółki takie funkcjonują na rynku tak jak konkurenci, to porozumienia przez nie zawarte mogą podlegać ocenie na gruncie przepisów prawa konkurencji. Pogląd taki formułuje m.in. K. Kohutek, zdają się do niego także przychylać M. Bychowska oraz autorzy komentarza pod redakcją C. Banasińskiego i E. Piontka. Autorzy komentarza podzielając powyższy pogląd podkreślają, postulują by art. 6 powyższej ustawy stosowany był do porozumień zawieranych wyłącznie przez spółki wchodzące w skład grupy kapitałowej tylko w wyjątkowych wypadkach. Odmienne podejście stałoby bowiem w sprzeczności z koncepcją jednolitego organizmu gospodarczego (single economic unit). Koncepcja ta zakłada przecież, że tylko od woli właściciela zależy to, jak zorganizuje on prowadzoną przez siebie działalność gospodarczą (w tym, czy będzie on prowadził ją za pośrednictwem jednego podmiotu, czy ich większej liczby). Celem działania spółek zależnych jest zatem nie tyle konkurowanie ze sobą, co raczej optymalizowanie i zwiększanie przychodów w ramach grupy kapitałowej poprzez realizację określonej strategii biznesowej, nawet jeżeli strategia ta zakłada pewien stopień autonomii poszczególnych podmiotów zależnych. Podmioty takie w zdecydowanej większości wypadków będą zatem wyłącznie realizować ustaloną odgórnie strategię działania, a tym samym bardzo rzadko zachowywać się będą na rynku jak prawdziwie niezależni konkurenci.

Ustawa o zasadach pokrywania (…) w sposób jednoznaczny dotyczy jedynie wydatków i przychodów uzyskanych na rynku konkurencyjnym. Wynika z tego, że takie wydatki i przychody uzyskane na rynku niekonkurencyjnym, w ogóle nie podlegają, w zakresie kosztów osieroconych, regulacjom tej ustawy. Z tego z kolei płynie wniosek, że treść artykułu 32 ustawy nie przesądza o niekonkurencyjności rynku grupy kapitałowej, a jedynie określa – przy spełnieniu wskazanych w nim przesłanek – sposób ustalenia poziomu kosztów osieroconych wytwórcy w oderwaniu od rzeczywiście uzyskanych przez tego wytwórcę przychodów i poniesionych przez niego kosztów.

Dodatkowo należy również zwrócić uwagę, że choć na gruncie prawa wspólnotowego ochrony konkurencji, osoby fizyczne lub prawne stanowiące odrębne byty prawne ale należące do tej samej jednostki gospodarczej (grupy kapitałowej) traktowane są jako jeden przedsiębiorca, to nie oznacza to automatycznie stosowania tej reguły w sprawach dotyczących pomocy publicznej w rozumieniu ustawy o zasadach pokrywania (…). Doktryna single economic unit nie przewiduje bowiem bezwzględnej niemożliwości kształtowania relacji, w tym również cenowych, między podmiotami zależnymi i dominującymi na zasadach rynkowych i wymagałoby udowodnienia, że w istocie ceny sprzedaży energii wewnątrz grupy nie były cenami rynkowymi. Takiego dowodu w sprawie niniejszej pozwany nie zaoferował.

Powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego musi prowadzić do wniosku, że Sąd Okręgowy słusznie przyjął, że nie jest zasadne stanowisko Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, który a priori przyjął brak konkurencyjności rynku grupy kapitałowej, bez analizy mechanizmów regulujących politykę cenową panującą wewnątrz grupy. Zdaniem Sądu drugiej instancji Sad Ochrony Konkurencji i Konsumentów słusznie zwrócił uwagę, że w przedmiotowej sprawie stanowisko pozwanego o sprzedaży energii elektrycznej wewnątrz grupy kapitałowej następuje z pominięciem reguł rynkowych opiera się jedynie na domniemaniu, którego trafność zależy od tego, czy wniosek odpowiadający domniemaniu można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Tymczasem sama przynależność do grupy kapitałowej nie przesądza o niekonkurencyjności tego rynku i o braku rynkowego charakteru dokonywanych wewnątrz grupy transakcji, jak również wniosku takiego nie da się wyprowadzić jedynie z porównania średnich cen rynkowych z innymi średnimi cenami. W tym zakresie Sąd Apelacyjny aprobuje, jako przekonującą, argumentację zawartą na stronach 14 i 15 uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Ustalenie faktu na podstawie domniemania faktycznego jest prawidłowe tylko wtedy, gdy wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, przy czym wniosek ten powinien być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Tymczasem z faktu przynależności wytwórcy energii elektrycznej do grupy kapitałowej nie można automatycznie wnioskować, bez odwoływania się do innych jeszcze okoliczności ekonomicznych, o nierynkowym charakterze transakcji realizowanych w ramach tej grupy (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI A Ca 1364/12).

Należy ponadto zwrócić uwagę na zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie III SK 34/12 stanowisko, zgodnie z którym sprzedaż wytworzonej energii spółkom obrotu należącym do tej samej grupy kapitałowej nie musi oznaczać, że sprzedaż nie miała miejsca na rynku konkurencyjnym i nie doprowadziła do powstania u wytwórcy kosztów osieroconych w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze zm.).

Dlatego też, w ocenie Sądu Apelacyjnego sformułowane w apelacji zarzuty naruszenia prawa materialnego oparte na założeniu, że sprzedaż energii elektrycznej przez powódkę w ramach grupy kapitałowej nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym, nie są zasadne.

W świetle powyższych rozważań, nie ma racji Prezes Urzędu Regulacji Energetyki zarzucając w apelacji naruszenie art. 233 § 1 w zw. z art. 231 k.p.c. poprzez przyjęcie, że nie udowodnił on, iż sprzedaż przez powoda energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy kapitałowej (...) w 2009 r. nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym. Aby udowodnić powyższą tezę, pozwany powinien bowiem przedstawić dowód pozwalający na ustalenie, że gdyby powód sprzedał wytworzoną energię elektryczną na rynku konkurencyjnym, to uzyskałby za nią wyższą cenę, niż sprzedając ją na podstawie umowy ramowej wewnątrz grupy kapitałowej. Tymczasem Prezes Urzędu Regulacji Energetyki takiego dowodu nie przedstawił, ograniczając się co najwyżej do uprawdopodobnienia tej tezy. Przyjmując bowiem do porównania transakcje realizowane przez inne przedsiębiorstwa, pozwany nie poddał analizie ich charakterystyki, obejmującej m.in. koszty wytwarzania energii, czy warunki zawartych z odbiorcami umów. Nie można więc twierdzić, że warunki ekonomiczne, w których działały te przedsiębiorstwa oraz powód, były podobne.

Nie jest również zasadna polemika pozwanego z twierdzeniem Sądu Okręgowego, że to na pozwanym spoczywała powinność wykazania, że sprzedaż przez powoda energii nastąpiła z pominięciem reguł rynkowych

Pozwany wadliwie przyjmuje, że to powód wnioskując do organu regulacyjnego o ustalenie kwoty kosztów osieroconych zobowiązany był wykazać, że pomoc we wnioskowanej wysokości mu się należy, w tym w szczególności wykazać, że ze swojej strony podjął działania mające na celu uzyskanie optymalnej z uwagi na oczekiwanie otrzymania pomocy publicznej ceny za produkowaną energię elektryczną. Z treści uzasadnienia przedmiotowej decyzji wynika, że postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 rok zostało wszczęte z urzędu, a więc to na organie spoczywał obowiązek wyjaśnienia z urzędu wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dlatego jeżeli organ regulacyjny twierdził, że powód swoje przychody e sprzedaży energii osiągnął na rynku, który nie miał charakteru rynku konkurencyjnego, powinien tą okoliczność udowodnić. Ponadto z przepisów ustawy o KDT nie wynika, aby na wytwórcy energii elektrycznej spoczywał szczególny obowiązek poszukiwania odbiorcy energii elektrycznej, który zapłaci najwyższą możliwą cenę, pod rygorem utraty prawa do skorzystania z pomocy publicznej. W szczególności ustawodawca nie nałożył na wytwórcę obowiązku udokumentowania prób poszukiwania kontrahentów skłonnych zapłacić wyższą cenę (vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI A Ca 1364/12).

Zarzut naruszenia art. 232 zd. pierwsze k.p.c. okazał się bezskuteczny również z tego powodu, że przepis ten jest źródłem określonego w nim obowiązku stron i odnosi się do zasad gromadzenia materiału dowodowego, a nie rozkładu ciężaru dowodu w obszarze prawa materialnego (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2003 r., II CK 367/02; z dnia 14 lipca 2004 r., IV CK 566/03). Przepis natomiast art. 233 § 1 k.p.c. odnosi się do oceny zebranych w sprawie dowodów. Wadliwa ocena dowodów polegająca bądź to poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny, bądź to poprzez brak wszechstronności oceny materiału dowodowego może prowadzić w konsekwencji do błędnych wniosków. Niemniej jednak wymaga od skarżącego wykazania jakich dowodów mających istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd nie poddał ocenie, czy też jakich wadliwości w procesie oceny dopuścił się sąd. Jedynie z faktu, że ze zgromadzonych dowodów można wyprowadzić zarówno wniosek taki, do jakiego doszedł Sąd, jak również taki, jaki postulowany jest przez pozwanego nie uzasadnia naruszenia powyższego przepisu.

Wobec podnoszonego w apelacji przez pozwanego zarzutu naruszenia art. 27 ust. 4 ustawy o KDT stwierdzić również należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie (vide wyrok Sadu najwyższego III SK 34/12) nieuprawnione jest traktowanie art. 27 ust. 4 ustawy z 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej jako przepisu uzależniającego udzielenie wytwórcy energii elektrycznej wsparcia przewidzianego w tejże ustawie od sprzedaży poza grupą kapitałową, do której przynależy. Przepis art. 27 ust. 4 powyższej ustawy służy obliczaniu wartości wyniku finansowego wytwórcy, która to wartość przekłada się z kolei na wysokość kosztów osieroconych należnych wytwórcy i ma znaczenie dla dokonywania korekty rocznej kosztów osieroconych. Przepis ten ma charakter definicyjny w odniesieniu do jednej ze zmiennych wzoru służącego ustaleniu wyniku finansowego wytwórcy energii. Nieuprawnione jest traktowanie tego przepisu, jako nakładającego na wytwórcę energii obowiązek sprzedaży energii w określony sposób (na giełdzie, na podstawie umów dwustronnych w ramach grupy kapitałowej, na podstawie umów dwustronnych poza grupą kapitałową).

Wobec powyższego rozważania pozwanego zaprezentowane w uzasadnieniu apelacji, a odnoszące się do, wadliwie zdaniem pozwanego, dokonanej przez Sąd Okręgowy interpretacji obliczania korekty rocznej z pominięciem cen uzyskiwanych na rynku konkurencyjnym, pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak była bowiem mowa wyżej pozwany zdaje się nie zauważa tego, że Sąd Okręgowy, co sąd drugiej instancji aprobuje, uznał za nieudowodniony fakt sprzedaży energii na rynku niekonkurencyjnym. Jest to efektem przyjmowania przez pozwanego a priori, że sprzedaż wewnątrz grupy kapitałowej następuje z pominięciem reguł rynkowych, z czym Sąd Apelacyjny, podobnie jak Sąd Okręgowy nie zgadza się.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. stosownie do jego wyniku.