Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 sierpnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Małgorzata Manowska

Sędziowie: SA Beata Waś

SO (del) Grażyna Kramarska (spr.)

Protokolant: Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 19 sierpnia 2015r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W. (poprzednio (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o ustalenie obowiązków regulacyjnych

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 3 grudnia 2012r.

sygn. akt XVII AmT 14/11

I.  zmienia zaskarżony wyrok częściowo to jest:

1. w punkcie pierwszym w ten sposób, że zmienia częściowo decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 grudnia 2010r. numer (...) w następujący sposób:

a) usuwa z punktu IV podpunkt 1 sformułowanie „w szczególności” jak również usuwa z punktu IV podpunkt 1 tiret 3 sformułowanie „oraz innych form wspólnego korzystania z budynków”;

b) punktowi IV podpunkt 4 nadaje treść „ obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 PT, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w wysokości nie wyższej niż 0,05 PLN/SMS.”;

a w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

2. w punkcie drugim w ten sposób, że znosi wzajemnie między stronami koszty procesu;

II. w pozostałym zakresie oddala apelację;

III. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego i kasacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 128/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 14 grudnia 2010r. nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu):

1) w punkcie I. określił jako rynek właściwy rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) powoda - (...) Sp. z o.o. z/s w W. (obecnie (...) S.A. z/s w W.);

2) w punkcie II. ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania SMS w ruchomej sieci telefonicznej powoda występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej i wskazał powoda jako takiego przedsiębiorcę (w punkcie III.);

3) w punkcie IV. nałożył na powoda cztery obowiązki regulacyjne w celu świadczenia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi zakańczania SMS w ruchomej sieci telefonicznej powoda, m.in.:

- obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (PT), polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone przez powoda koszty (punkt IV. podpunkt 4.),

- obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących w celu świadczenia usługi zakańczania SMS (art. 34 ust. 1 PT). Obowiązek ten miał „w szczególności” polegać na: a) zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci (art. 34 ust. 1 pkt 2 PT); b) przyznawaniu dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych (art. 34 ust. 1 pkt 4 PT); c) zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków (art. 34 ust. 1 pkt 5 PT); d) zapewnieniu funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych (art. 34 ust. 1 pkt 6 PT); e) zapewnieniu połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych (art. 34 ust. 1 pkt 10 PT); f) prowadzeniu negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywaniu uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących (art. 34 ust. 1 pkt 11 PT); g) uwzględnianiu uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego (który to obowiązek nie został wymieniony w art. 34 PT).

Powód zaskarżył powyższą decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem i wniósł o jej uchylenie w całości.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmT 14/11 oddalił odwołanie powoda.

Sąd pierwszej instancji za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 24 pkt 2 lit. a w zw. z art. 34 ust. 1 PT oraz art. 107 k.p.a. polegający na nieokreśleniu treści obowiązku uwzględnienia wniosków przedsiębiorców o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu Okręgowego ramy i granice tego obowiązku zostały jasno wyznaczone w zaskarżonej decyzji. Obowiązek ten dotyczy bowiem tych elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, które są potrzebne (obecnie jak i w przyszłości, gdyby na skutek postępu technicznego nastąpiła zmiana) do świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w publicznej sieci telefonicznej powoda, przy czym powód jako profesjonalista bez trudu jest w stanie wyodrębnić takie urządzenia i udogodnienia, gdyż będąc organizatorem i użytkownikiem własnej sieci posiada w tym zakresie najpełniejszą wiedzę. Sąd Okręgowy zważył też, że skoro powód nie wnosił o zmianę zaskarżonej decyzji, polegającą na doprecyzowaniu zapisu dotyczącego tego obowiązku, to należy domniemywać, że uważał jej treść w tym zakresie za jednoznaczną.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 pkt 2a PT przez nieuwzględnienie kryteriów adekwatności i proporcjonalności do zidentyfikowanych problemów rynkowych Sąd Okręgowy stwierdził, że powód w odwołaniu nie kwestionuje istnienia zagrożenia w postaci możliwości utrudniania operatorom dostępu do sieci powoda. Obowiązek uwzględniania ich wniosków o zapewnienie takiego dostępu jest więc środkiem adekwatnym i proporcjonalnym do tego zagrożenia. Powód w odwołaniu nie wskazał żadnych innych, względniejszych dla niego środków, które wystarczające byłyby do zlikwidowania tego zidentyfikowanego zagrożenia. Za bezzasadny Sąd Okręgowy uznał także zarzut naruszenia art. 25a ust. 2 PT, stwierdzając, że w braku wskazania przez powoda względniejszych i bardziej adekwatnych obowiązków regulacyjnych nie można twierdzić, że obowiązki nałożone w zaskarżonej decyzji przez Prezesa Urzędu nie uwzględniają wytycznych Komisji Europejskiej. Sąd Okręgowy zważył także, że powód formułując zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 PT, polegającego na określeniu rynku właściwego bez uwzględnienia zalecenia oraz wytycznych Komisji Europejskiej, nie neguje w istocie sposobu zdefiniowania rynku przyjętego przez pozwanego w zaskarżonej decyzji, w szczególności nie wskazuje na istnienie na rynku detalicznym żadnych konkretnych usług stanowiących substytut dla usługi SMS w ruchomej sieci publicznej powoda.

W apelacji od tego wyroku powód zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez uchylenie decyzji Prezesa Urzędu w całości, ewentualnie o uchylenie wyroku w części oddalającej odwołanie w zakresie nałożenia decyzją Prezesa obowiązku ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty (pkt IV. ppkt 4. decyzji) i wydanie w tym zakresie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez uchylenie decyzji w tej części.

Powód sformułował zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj.

- art. 24 pkt 2 lit a) w związku z art. 34 ust. 1 PT poprzez nieokreślenie, na czym polegać ma obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego oraz art. 24 pkt 2 lit a) PT poprzez utrzymanie wobec powoda niezdefiniowanego obowiązku uwzględniania takich wniosków i art. 25a ust. 2 PT poprzez nieuwzględnienie przy analizie rynku właściwego wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante, co stanowi przejaw nałożenia obowiązku regulacyjnego bez uwzględnienia obligatoryjnych kryteriów adekwatności i proporcjonalności obowiązku do zidentyfikowanych problemów rynkowych,

- art. 24 pkt 2 lit a) PT poprzez utrzymanie wobec powoda obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, pomimo ustalenia, że wprowadzenie stawki na poziomie nie wyższym niż 0,05 zł za usługę zakańczania SMS pozwala na usunięcie problemów rynkowych, co stanowi przejaw nałożenia obowiązku regulacyjnego bez uwzględnienia obligatoryjnych kryteriów adekwatności i proporcjonalności obowiązku do zidentyfikowanych problemów rynkowych,

- art. 22 ust. 1 pkt 1 PT poprzez określenie rynku właściwego bez uwzględnienia zalecenia oraz wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante, czego przejawem było odstąpienie od zbadania rynku na poziomie detalicznym z uwzględnieniem wszystkich produktów i usług substytucyjnych w stosunku do usługi SMS,

- art. 6 k.c. w związku z art. 232 k.p.c. oraz art. 24 PT i art. 40 PT poprzez przyjęcie, że na powodzie spoczywa ciężar udowodnienia, że nałożony obowiązek nie jest adekwatny i proporcjonalny, natomiast Prezes UKE jest zwolniony z obowiązku udowodnienia proporcjonalności i adekwatności nałożonego obowiązku regulacyjnego,

- art. 24 pkt 2 lit a) PT poprzez uznanie, że wydając Decyzję na podstawie tego przepisu Prezes Urzędu musi nałożyć wszystkie obowiązki regulacyjne, a nie tylko te, które są adekwatne i proporcjonalne od stwierdzonych problemów, czego konsekwencją było odstąpienie przez Sąd I instancji od rozpoznania poszczególnych zarzutów odwołania.

Powód powołał się także na zarzut nierozpoznania istoty sprawy.

Wyrokiem z dnia 10 października 2013 r. sygn. akt VI ACa 151/13 Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację powoda.

Sąd Apelacyjny uznał za niezasadne zarzuty niewystarczającego zdefiniowania w zaskarżonej decyzji obowiązku dostępu telekomunikacyjnego, wskazując na to, że powód nie wnosił o zmianę tego obowiązku przez jego doprecyzowanie w sytuacji, gdy nie kwestionował samej zasadności nałożenia obowiązku z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu Apelacyjnego obowiązek dostępu został zdefiniowany i polega na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego. Wskazano też, na czym obowiązek dostępu może polegać, poprzez przykładowe określenie świadczeń dostępowych, które mają być spełnione w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych. W razie wątpliwości interpretacyjnych powód powinien kierować się ustawową definicją dostępu telekomunikacyjnego zawartą w art. 2 pkt 6 PT. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu zidentyfikował problemy występujące na analizowanym rynku, tj. antykonkurencyjne zawyżanie stawek oraz możliwość utrudnienia operatorom dostępu do sieci powoda. Nałożone obowiązki regulacyjne są zaś adekwatne i proporcjonalne do tych problemów rynkowych. Powód nie wnosił o zmianę decyzji w tej części ze wskazaniem sposobu zmiany. Odnośnie zastosowania stawki 5 gr Sąd Apelacyjny zważył, że została ona wskazana przez Prezesa jako graniczna w świetle wyliczeń średniej ceny detalicznej, przy czym w zaskarżonej decyzji nie wskazano, że ta stawka pozwala na usunięcie stwierdzonych problemów rynkowych.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1) art. 24 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 34 ust. 1 PT przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dopuszczalne było niesprecyzowanie, na czym ma polegać obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci powoda; 2) art. 24 pkt 2 lit. a) PT poprzez uznanie, że dopuszczalne było nałożenie na powoda obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 PT) mimo tego, że może to prowadzić do ustalenia tej opłaty na poziomie 1 gr oraz mimo ustalenia, że wprowadzenie stawki na poziomie nie wyższym niż 5 gr za usługę zakańczania SMS pozwala na usunięcie problemów rynkowych, co stanowi przejaw nałożenia obowiązku regulacyjnego bez uwzględnienia kryteriów adekwatności i proporcjonalności do zidentyfikowanych problemów rynkowych; 3) art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art. 24 PT oraz art. 40 PT przez przyjęcie, że na powodzie spoczywa ciężar udowodnienia, że nałożony obowiązek nie jest adekwatny i proporcjonalny; 4) art. 24 pkt 2 lit. a) PT poprzez uznanie, że wydając decyzję Prezes Urzędu musi nałożyć wszystkie obowiązki regulacyjne a nie tylko te, które są adekwatne i proporcjonalne do stwierdzonych problemów.

Prezes Urzędu wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej powoda.

Wyrokiem z dnia 6 maja 2015r. sygn. akt III SK 33/14 Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

W ocenie Sądu Najwyższego zasadnicze zarzuty skargi kasacyjnej powoda wymierzone były w motywy zaskarżonego wyroku dotyczące zastosowania w niniejszej sprawie art. 24 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 34 PT, w szczególności dopuszczenia ogólnikowego sformułowania przez Prezesa Urzędu obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na to, że Prezes Urzędu opierał się w swym rozstrzygnięciu na poglądzie wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2009 r., III SK 28/08, w jednej z pierwszych spraw telekomunikacyjnych, rozpoznanych w toku instancji, a ponadto w innych realiach rynkowych i regulacyjnych. Obecnie poziom rozeznania regulatora w problemach rynkowych oraz sytuacja na rynku telekomunikacyjnym kształtują się inaczej, niż dacie wyrokowania w sprawie III SK 28/08, co zdaniem Sądu Najwyższego czyni zasadnym zaostrzenie zasad stosowania art. 24 pkt 2 lit. a) w związku z art. 34 PT. Konieczność zmiany dotychczasowej praktyki znajduje dodatkowo potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2014 r. w sprawie C-556/12 (...) A/S przeciwko T. (EU:C:2014:2009), zgodnie z którym obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu telekomunikacyjnego muszą być nakładane w sposób precyzyjny. Sąd Najwyższy podzielił stanowisko Prezesa Urzędu, mające oparcie w poglądach doktryny, zgodnie z którym poziom szczegółowości obowiązków nakładanych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych może różnić się w zależności od rodzaju decyzji. Prezes Urzędu może bowiem w decyzji określić zasoby przedsiębiorcy telekomunikacyjnego objęte obowiązkiem zapewnienia dostępu lub określić konkretne świadczenia dostępowe. Zdaniem Sądu Najwyższego w decyzjach (...), takich jak wydana w niniejszej sprawie, dopuszczalne jest nałożenie na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego takich obowiązków regulacyjnych służących rozwiązaniu problemów stwierdzonych w wyniku analizy rynku, które będą - z punktu widzenia ich treści - sformułowane ogólnie w porównaniu do szczegółowych obowiązków w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, jakie Prezes Urzędu może nałożyć, rozstrzygając spór międzyoperatorski powstały na tle realizacji decyzji (...). Sąd Najwyższy ocenił, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu, podzielona także przez Sąd drugiej instancji, świadczy o potrzebie nałożenia w zaskarżonej decyzji obowiązku dostępowego oraz o jego proporcjonalności w odniesieniu do szczegółowych form zapewnienia dostępu określonych w sentencji decyzji i mających oparcie w treści art. 34 ust. 1 pkt 2; art. 34 ust. 1 pkt 4; art. 34 ust. 1 pkt 5 (z wyłączeniem obowiązku dotyczącego wspólnego korzystania z budynków, którego - w braku stosownego uzasadnienia w decyzji - nie można uznać za proporcjonalny do rozwiązania problemów na rynku zakańczania SMS); art. 34 ust. 1 pkt 6; art. 34 ust. 1 pkt 10 oraz art. 34 ust. 1 pkt 11 PT. Za nieprawidłowe uznał zaś nałożenie na powoda obowiązku dostępu, który nie został określony w sposób dostatecznie precyzyjny, z uwzględnieniem charakteru decyzji (...) (co wynika z użycia zwrotu „w szczególności” w sentencji decyzji) oraz brak przedstawienia w uzasadnieniu decyzji argumentacji służącej weryfikacji przesłanki proporcjonalności w odniesieniu do każdego z obowiązków opartych na treści art. 34 PT, wskazując jednocześnie na wyodrębnienie i uzasadnienie bardzo szczegółowej postaci obowiązku zapewnienia dostępu, polegającej na przyjmowaniu wniosków o dostęp za pośrednictwem interfejsu systemu informatycznego. W ocenie Sądu Najwyższego powyższe wady decyzji Prezesa Urzędu nie uzasadniały jednak bezwzględnie jej uchylenia, a tym samym udzielenia powodowi ochrony prawnej w najszerszym możliwym zakresie, to jest poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu uchybień w jej sentencji i uzasadnieniu (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2013 r., III SK 36/12). Tak daleko idący wniosek powoda nie mógł zostać uwzględniony, gdyż wystarczające do udzielenia mu ochrony prawnej było doprecyzowanie obowiązku zapewnienia dostępu, tak by przesłanka określoności została spełniona w stopniu adekwatnym do charakteru zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu Najwyższego w niniejszej sprawie uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 24 pkt 2 lit. a) w związku z art. 34 PT, uprawnia Sąd drugiej instancji do zmiany decyzji Prezesa Urzędu w części dotyczącej obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego tylko poprzez usunięcie zwrotu „w szczególności”, skutkującego nadmierną ogólnością nałożonego obowiązku regulacyjnego, oraz poprzez wykreślenie obowiązku zapewnienia wspólnego korzystania z budynków, skoro w braku odpowiedniej argumentacji nie ma podstaw do uznania tego obowiązku za adekwatny do rozwiązania stwierdzonych problemów na rynku zakańczania SMS.

Sąd Najwyższy uznał także za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 lit a) w związku z art. 40 PT, wskazując na to, że uzasadnienie decyzji Prezesa Urzędu w zakresie nałożenia obowiązku kosztowego można odczytać na różne sposoby, jednak w świetle wyjaśnień Prezesa Urzędu składanych w toku postępowania konsolidacyjnego, z których wynika, że prawidłowa relacja między hurtową stawką za zakańczanie SMS a stawką detaliczną powinna być taka, by stawka hurtowa była niższa od stawki detalicznej oraz jego ustaleń leżących u podstaw zaskarżonej decyzji (m.in. dotyczących tego, że w latach 2005-2009 stawki detaliczne nie spadły poniżej poziomu 5 gr/SMS i stawka w takiej wysokości odzwierciedla poziom najwyższej stawki hurtowej, która będzie niższa od stawki detalicznej), uprawnione jest założenie, zgodnie z którym do rozwiązania problemu stwierdzonego w działaniu rynku (zawyżanie stawek za zakańczanie SMS) wystarczające było - na etapie regulacji rynku komunikacji elektronicznej dokonywanej decyzją wydaną w niniejszej sprawie - wprowadzenie pułapu cenowego na poziomie 5 gr/SMS. Tym samym w zaskarżonej decyzji organ nałożył obowiązek regulacyjny, który nie jest adekwatny i proporcjonalny do rozwiązania zidentyfikowanych problemów rynkowych. Sąd Najwyższy uznał także, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 lit a) w związku z art. 40 PT na etapie postępowania sądowego nie uzasadnia uchylenia zaskarżonej decyzji lecz stosowną zmianę jej sentencji, w części dotyczącej obowiązku kosztowego. Zwrócił przy tym uwagę na to, że obowiązek stosowania ceny maksymalnej za usługi przewidziany jest w prawie unijnym (art. 13 dyrektywy 2002/19), lecz nie został przewidziany wprost w Prawie telekomunikacyjnym, co oznacza, że Prezes Urzędu mógł nałożyć taki obowiązek pod warunkiem uprzedniego uzyskania zgody Komisji Europejskiej na podstawie art. 44 PT. Tymczasem prawo unijne wymaga zgody Komisji Europejskiej tylko na obowiązki nieprzewidziane wprost w dyrektywach telekomunikacyjnych. Sąd Najwyższy przyjął, że skoro to dyrektywy unijne - a nie prawo krajowe - są źródłem kompetencji dla Komisji Europejskiej, to przepis art. 44 PT adresowany jest tylko do Prezesa Urzędu, a nie do sądu orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa. Tym samym uznał też, że na etapie postępowania sądowego możliwa jest zmiana decyzji Prezesa Urzędu polegająca na zastąpieniu obowiązku kosztowego obowiązkiem świadczenia usługi po cenie maksymalnej, jeżeli taki obowiązek jest w ocenie sądu proporcjonalnym środkiem do sanowania stwierdzonych w toku postępowania wadliwości w funkcjonowaniu rynku objętego decyzją (...). Sąd Najwyższy zwrócił przy tym uwagę na to, że zmiana taka odpowiada oczekiwaniom powoda (który podnosił, że proporcjonalnym rozwiązaniem było nałożenie takiego obowiązku cenowego) oraz ma oparcie w treści decyzji Komisji Europejskiej wydanej w ramach postępowania konsolidacyjnego. Zdaniem Sądu Najwyższego zastąpienie obowiązku kosztowego na etapie postępowania sądowego obowiązkiem cenowym na podstawie przepisów krajowych stosowanych w zbiegu z art. 13 dyrektywy 2002/19 nie jest przejawem stosowania dyrektywy na niekorzyść jednostki, skoro prowadzi do nałożenia na powoda mniej restrykcyjnego obowiązku niż przewidziany w zaskarżonej decyzji. W ocenie tego Sądu także względy ekonomii procesowej przemawiają przeciwko uchyleniu decyzji Prezesa Urzędu z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 2 lit a) w związku z art. 40 PT, ponieważ orzeczenie kasacyjne Sądu drugiej instancji motywowane nałożeniem nieproporcjonalnego obowiązku kosztowego zamiast adekwatnego obowiązku cenowego, dla wprowadzenia którego organ powinien uzyskać zgodę Komisji Europejskiej, uprawniałoby Prezesa Urzędu do wydania, przy zachowaniu trybu z art. 44 PT, decyzji (...) o nowej sentencji i uzasadnieniu, regulującej obowiązki powoda za okres objęty uchyloną decyzją.

Zdaniem Sądu Najwyższego nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 6 k.c. z tego względu, że przepis ten nie reguluje rozkładu ciężaru dowodu w sprawach regulacyjnych. Na Prezesie Urzędu ciąży obowiązek przedstawienia w uzasadnieniu decyzji argumentacji dotyczącej proporcjonalności nakładanych obowiązków, gdyż jest to jedna z przesłanek interwencji regulacyjnej. Nie jest to jednak fakt podlegający dowodzeniu. Przedsiębiorca telekomunikacyjny kontestujący w odwołaniu od decyzji nieproporcjonalność nałożonych obowiązków, w sytuacji, gdy nie zgłaszał stosownych zastrzeżeń w toku postępowania administracyjnego, w szczególności na etapie konsultacji, ma obowiązek przedstawić stosowną argumentację, a w jej braku Sąd uprawniony jest do przyjęcia założenia, zgodnie z którym obowiązki przewidziane w decyzji, mimo wad jej uzasadnienia w zakresie ich proporcjonalności, są adekwatne do rozwiązania stwierdzonych problemów w funkcjonowaniu rynku. Nieuwzględnienie zatem przez Sąd Apelacyjny zarzutu naruszenia art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. nie wynikało z nałożenia na powoda obowiązku dowodzenia nieproporcjonalności obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, lecz było konsekwencją jego bierności argumentacyjnej, wynikającej z przyjętej strategii procesowej, ukierunkowanej na uchylenie decyzji Prezesa Urzędu w sytuacji, gdy do usunięcia zarzucanych w odwołaniu uchybień wystarczająca była zmiana tej decyzji. Sąd Najwyższy w niniejszej sprawie podzielił poglądy wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 2013 r., III SK 65/13 oraz w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r., III SK 7/14, zgodnie z którymi w sytuacji, gdy uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie decyzji nie jest możliwe, a przedsiębiorca nie kontestuje proporcjonalności obowiązku przedstawiając stosowną argumentację i nie wskazuje alternatywnego ukształtowania obowiązków, Sąd może takie odwołanie oddalić, jeżeli doświadczenie regulacyjne nie prowadzi do stwierdzenia nieadekwatności sposobu ukształtowania obowiązku regulacyjnego.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda zasługiwała jedynie na częściowe uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z treścią przepisu art. 398 ²⁰ k.p.c. Sąd, któremu sprawa została przekazana przez Sąd Najwyższy, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Sąd Najwyższy. Pojęcie „wykładnia prawa”, o którym mowa w powyższym przepisie, należy rozumieć ściśle, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa, nie obejmujące stwierdzeń i ocen dotyczących stanu faktycznego sprawy (vide m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 2014r. V CSK 284/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2010r. II CSK 626/09). Zarzuty apelacji powoda w niniejszej sprawie (poza jednym zarzutem dotyczącym nierozpoznania istoty sprawy) odnosiły się wyłącznie do dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Skarżący nie podważał ustaleń faktycznych poczynionych przez ten Sąd oraz przez Prezesa Urzędu w zaskarżonej decyzji, nie wskazywał także na naruszenie przepisów postępowania. Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie zatem w istocie sprowadzało się do oceny, czy prawidłowe było zastosowanie przez Sąd Okręgowy wskazanych w apelacji przepisów prawa materialnego. Zarzuty naruszenia tych przepisów zawarte w skardze kasacyjnej powoda od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 10 października 2013r. były powtórzeniem zarzutów apelacji, wykładnia tych przepisów dokonana przez Sąd Najwyższy przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej jest zatem wiążąca dla Sądu Apelacyjnego, który przy rozpoznawaniu apelacji winien ocenić zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji tych samych przepisów. W świetle ocen sformułowanych przez Sąd Najwyższy należało zatem uznać za zasadny zarzut apelacji odnoszący się do naruszenia przepisu art. 24 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 34 PT poprzez dopuszczenie ogólnikowego sformułowania przez Prezesa Urzędu obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego. Jak wskazał jednak Sąd Najwyższy, ów brak precyzji w określeniu obowiązku dostępowego polegał wyłącznie na posłużeniu się przez Prezesa Urzędu w punkcie IV. ppkt 1. decyzji sformułowaniem „w szczególności”, sugerującym, że poza zakresem wymienionych przez Prezesa Urzędu określonych świadczeń dostępowych, realizacja obowiązku uwzględniania uzasadnionych wniosków o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania SMS w ruchomej sieci telefonicznej powoda, miałaby się odbywać także za pomocą innych, nieokreślonych w decyzji, działań ze strony powoda. Powyższa wada decyzji wydanej przez Prezesa Urzędu mogła zaś być wyeliminowana poprzez zmianę tej decyzji polegającą na usunięciu z w/w punktu zwrotu „w szczególności”, skutkującego nadmierną ogólnością nałożonego obowiązku regulacyjnego. Argumentacja skarżącego wskazująca na nieadekwatność i nieproporcjonalność nałożonych na powoda obowiązków dostępowych została uznana przez Sąd Najwyższy za zasadną tylko w zakresie zobowiązania powoda do zapewnienia innych form wspólnego korzystania z budynków z uwagi na brak w uzasadnieniu decyzji odpowiedniej argumentacji wskazującej na potrzebę nałożenia tego obowiązku celem rozwiązania stwierdzonych problemów na rynku zakańczania SMS. Sąd Najwyższy wskazał przy tym na to, że Sąd drugiej instancji, uwzględniając zarzut naruszenia przepisu art. 24 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 34 PT, uprawniony będzie do zmiany decyzji Prezesa Urzędu w tym zakresie poprzez wykreślenie obowiązku zapewnienia wspólnego korzystania z budynków. Podkreślił również, że tylko takie, jak wyżej wymienione, zmiany decyzji Prezesa Urzędu znajdują uzasadnienie w zarzutach powoda, który nie wykazywał w toku postępowania odwoławczego inicjatywy dowodowej i argumentacyjnej zmierzającej do podważenia oceny proporcjonalności poszczególnych obowiązków zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego wymienionych w sentencji decyzji.

Sąd Apelacyjny podziela także pogląd Sądu Najwyższego o tym, że utrzymanie nałożonego przez Prezesa Urzędu na powoda obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty stanowi przejaw nałożenia obowiązku regulacyjnego bez uwzględnienia kryteriów adekwatności i proporcjonalności obowiązku do zidentyfikowanych problemów rynkowych, a tym samym naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 lit a) w związku z art. 40 PT. Należy zauważyć, że po dokonaniu notyfikacji projektu decyzji Prezes Urzędu w odpowiedzi na pytania Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2010r. wyjaśnił w piśmie z dnia 9 września 2010 r., że z zawartej w punkcie 5.9 projektu decyzji analizy cen wynikało, że ukształtowanie stawki na poziomie 5 gr byłoby uzasadnione w świetle zidentyfikowanego problemu, jakim jest antykonkurencyjne zawyżanie przez operatorów stawek i ustalanie ich na poziomie znacznie wyższym aniżeli cena detaliczna wysyłanej wiadomości. Ponadto sam Prezes Urzędu uznał, że choć w jego ocenie koszt świadczenia usługi zakańczania SMS oscyluje wokół 1 gr, to ustalenie stawki na tak niskim poziomie byłoby nieodpowiednie, ponieważ obniżenie jej do tego poziomu byłoby zbyt radykalne. Skoro pożądaną – w świetle analizy rynku dokonanej przez Prezesa Urzędu – byłaby sytuacja, w której hurtowa stawka za zakańczanie SMS będzie niższa od stawki detalicznej, a - jak ustalił Prezes (i co nie jest kwestionowane przez powoda) - latach 2005-2009 stawki detaliczne nie spadły poniżej poziomu 5 gr/SMS, to uprawniony jest wniosek, zgodnie z którym do rozwiązania problemu stwierdzonego w działaniu rynku (t.j. zawyżanie stawek za zakańczanie SMS) wystarczające będzie - na etapie regulacji rynku komunikacji elektronicznej w niniejszej sprawie - wprowadzenie pułapu cenowego na poziomie 5 gr/SMS. Sąd Najwyższy przesądził w niniejszej sprawie także to, że na etapie postępowania przed Sądem nie znajduje zastosowania wymóg uprzedniego uzyskania zgody Komisji Europejskiej na podstawie art. 44 PT i że w związku tym możliwa jest zmiana decyzji Prezesa Urzędu polegająca na zastąpieniu obowiązku kosztowego obowiązkiem świadczenia usługi po cenie maksymalnej (w niniejszej sprawie po cenie maksymalnej 5 gr za SMS), jeżeli taki obowiązek jest w ocenie Sądu proporcjonalnym środkiem do sanowania stwierdzonych w toku postępowania wadliwości w funkcjonowaniu rynku.

Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił częściowo zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym, zmieniając decyzję Prezesa Urzędu poprzez usunięcie z punktu IV podpunkt 1 sformułowania: „w szczególności” i z punktu IV podpunkt 1 tiret 3 sformułowania: „oraz innych form wspólnego korzystania z budynków” oraz poprzez nadanie punktowi IV podpunkt 4 następującej treści: „ obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 PT, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w wysokości nie wyższej niż 0,05 PLN/SMS”.

Wobec częściowego uwzględnienia apelacji powoda zmianie powinno podlegać także zawarte w punkcie drugim zaskarżonego wyroku orzeczenie o kosztach procesu, obciążające tymi kosztami powoda jako stronę przegrywającą proces. W ocenie Sądu Apelacyjnego podstawą rozstrzygnięcia o tych kosztach winien być przepis art. 100 k.p.c., zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione. Koszty procesu poniesione przez powoda były wyższe niż koszty strony pozwanej, jednak należy zauważyć, że zasadnicze żądanie powoda zmierzające do unicestwienia wydanej przez Prezesa Urzędu decyzji nie zostało uwzględnione, decyzja ta podlegała zmianie też tylko w części, co uzasadnia wzajemne zniesienie między stronami wszystkich kosztów procesu, o których orzekał Sąd Okręgowy.

W pozostałym zakresie apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego mówiący o tym, że wystarczające dla udzielenia powodowi ochrony prawnej było dokonanie częściowej zmiany decyzji Prezesa Urzędu, w tym zakresie, w którym zarzuty powoda okazały się uzasadnione i że nie było konieczności uchylenia tej decyzji – zgodnie z żądaniem apelacji. Sąd Najwyższy wyraźnie także wskazał w uzasadnieniu swojego wyroku na to, że istniała potrzeba nałożenia na powoda w zaskarżonej decyzji zarówno obowiązku dostępowego jak i obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w określonej wysokości maksymalnej. Ocenił także powyższe obowiązki (w zakresie ostatecznie wynikającym ze zmiany decyzji) jako proporcjonalne i adekwatne do stwierdzonych na analizowanym rynku zagrożeń. Tym samym w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać za niezasadne także zarzuty apelacji odnoszące się do naruszenia przepisu art. 24 pkt 2 lit a) PT poprzez uznanie, że wydając decyzję Prezes Urzędu musi nałożyć wszystkie obowiązki regulacyjne, a nie tylko te, które są adekwatne i proporcjonalne od stwierdzonych problemów. Nie mogły być też uznane za zasadne zarzuty mówiące o naruszeniu przepisów art. 25a ust. 2 PT i art. 22 ust. 1 pkt 1 PT na skutek nieprawidłowości przy określaniu i analizie rynku właściwego. O braku podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 6 k.c. w związku z art. 232 k.p.c. wypowiedział się wprost Sąd Najwyższy w uzasadnieniu swego wyroku i Sąd Apelacyjny jego pogląd w tej kwestii w pełni podziela.

Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny w pozostałym zakresie oddalił apelację powoda na podstawie art. 385 k.p.c. Zważywszy na ostateczny rezultat postępowania – częściowe uwzględnienie apelacji powoda – Sąd Apelacyjny z wyżej przytoczonych powodów wzajemnie zniósł między stronami poniesione koszty postępowania apelacyjnego i kasacyjnego na podstawie art. 100 k.p.c.