Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 września 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSA Zbigniew Kapiński

Sędziowie SA Jarosław Góral

SO (del.) Ewa Gregajtys (spr.)

Protokolant st. sek. sąd. Małgorzata Reingruber

przy udziale Tomasza Tadli - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 4 września 2015 r.

sprawy:

1.  R. Ż., urodz. (...) w Ł., syna R. i B. z d. G.,

2.  P. S., urodz. (...) w W., syna S. i A. z d. K.

oskarżonych z art. 284 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk i z art. 586 ksh,

3.  Z. G., urodz. (...) w G., syna B. i Z. z d. A.

oskarżonego z art. 296 § 1 i 3 kk,

4.  K. W., urodz. (...) w W., syna I. i A. z d. S.,

5.  Z. S., urodz. (...) w I., syna B. i K. z d. B.

oskarżonych z art. 296 § 1 i 3 kk i art. 585 § 1 ksh w zw. z art. 11 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 października 2013r.

sygn. akt XII K 29/12

I.  wyrok w zaskarżonej części utrzymuje w mocy,

II.  kosztami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

R. Ż. i P. S. zostali oskarżeni o to, że:

1. w okresie od dnia 6 października 2005 roku do dnia 27 stycznia
2006 roku, w W., działając wspólnie i w porozumieniu, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie i spółki (...) sp. z o.o. przywłaszczyli sobie kwotę 23.209.980 zł stanowiącą mienie znacznej wartości przekazaną na rzecz spółki (...) sp. z o.o. w okresie od dnia 6 października 2005 roku do dnia 27 stycznia 2006 roku przez spółkę (...) sp. z o.o. tytułem objęcia
70 udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki
K. & K., w ten sposób, że mimo zobowiązania wynikającego z umowy wspólników dnia 1 września 2005 roku, nie zgłosili do sądu rejestrowego nowej umowy spółki oraz nie zgłosili podwyższenia kapitału zakładowego, a następnie rozdysponowali otrzymaną kwotę 23.209.980 zł, w wyniku czego spółka (...)nie objęła udziałów w spółce (...) i nie odzyskała kwoty 23.209.980 zł przekazanej na ten cel spółce (...),

tj. o czyn z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z
art. 12 k.k.

2. w okresie od stycznia 1998 roku do końca października 2007 roku w W. działając wspólnie i w porozumieniu w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, przy czym R. Ż. pełniąc funkcję prezesa zarządu, a P. S. pełniąc funkcję członka zarządu spółki (...) sp. z o.o. wbrew przepisom ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (tj. Dz. U. Nr 152 z 2009 r, poz. 1223 ze zm.) dopuścili:

- do nieprowadzenia ksiąg rachunkowych za lata od 1998 do 2005 roku oraz za rok 2007,

- do podawania w księgach rachunkowych za rok 2006 nierzetelnych danych,

- do niesporządzenia sprawozdania finansowego za lata od 2002 do 2006 roku,

tj. o czyn z art. 77 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości ( tekst jed. Dz. U. Nr 152 z 2009 r, poz. 1223 ze zm.) w zw. z art. 12 k.k.

3. w okresie od dnia 27 grudnia 1997 roku do końca października
2007 roku w W., przy czym R. Ż. pełniąc funkcję prezesa zarządu, a P. S. pełniąc funkcję członka zarządu spółki (...) sp. z o.o, mimo powstania warunków uzasadniających upadłość spółki, wbrew przepisom art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadłościowe i naprawcze (tj. Dz. U. Nr 175 z 2009 poz. 1361), a wcześniej art. 5 § 1 Rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24.10. 1934 Prawo upadłościowe (tj. Dz. U. Nr 118 z 1991 r., poz. 512 ze zm.) nie zgłosili wniosku o upadłość spółki (...) sp. z o.o.

tj. o czyn z art. 586 k.s.h.

Z. G. został oskarżony o to, że:

4. w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 roku do dnia 30 grudnia 2006 roku w W., pełniąc do dnia 22 grudnia 2006 roku funkcję członka zarządu spółki (...) sp. z o.o., a od dnia 22 grudnia 2006 roku wiceprezesa zarządu spółki (...) S. A. i będąc z tego tytułu zobowiązany na podstawie kodeksu spółek handlowych oraz uchwały nr (...) Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki (...) sp. z o.o. z dnia 2 września 2003 roku i uchwały nr (...) Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki (...) sp. z o.o. do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą tej spółki, nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku w ten sposób, że bez sprawdzenia sytuacji finansowej spółki (...) sp. z o.o. a w szczególności bez dokonania wyceny wartości tej spółki oraz bez należytego zabezpieczenia interesów spółki (...) sp. z o.o. na wypadek niewypłacalności spółki (...) sp. z o.o.

- w dniu 12 sierpnia 2005 roku zawarł umowę pożyczki, na mocy której spółka (...) sp. z o.o. udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w kwocie 323.530 zł,

- w dniu 1 września 2005 roku zawarł umowę wspólników ze spółką (...) sp. z o.o, na mocy której spółka (...) sp. z o.o. zobowiązała się do podjęcia uchwały o podwyższeniu kapitału spółki (...) sp. z o.o, a spółka (...) sp. z o.o. miała objąć w spółce (...) sp. z o.o. 70 udziałów, a następnie złożył oświadczenie, że obejmuje w imieniu spółki (...) sp. z o.o. 70 nowych udziałów w spółce (...) o łącznej wartości nominalnej 35.000zł i pokrywa je wkładem pieniężnym w wysokości 23.209.980 zł, w wyniku czego w dniach 6 i 24 października 2005 roku oraz w dniu 27 stycznia 2006 roku, spółka (...) sp. z o.o. dokonała zapłaty łącznej kwoty 23.209.980 zł na rzecz spółki (...) sp. z o.o. tytułem pokrycia udziałów,

- w dniu 12 września 2005 roku zawarł umowę pożyczki, na mocy której spółka (...) sp. z o.o. udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w kwocie 320.360 zł,

- w dniu 9 czerwca 2006 roku zawarł umowę pożyczki, na mocy której spółka (...) sp. z o.o. udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w kwocie 6.200.000 zł,

podczas, gdy w chwili zawierania umowy wspólników i umów pożyczek:

- sytuacja finansowa spółki (...) sp. z o.o. uzasadniła zgłoszenie wniosku o jej upadłość,

- spółka (...) sp. z o.o. nie prowadziła rzetelnych ksiąg rachunkowych za lata od 1998 roku do 2005 roku oraz od roku 2003 nie sporządzała sprawozdań finansowych, po czym pomimo nie dokonania przez spółkę (...) sp. z o.o. spłaty pożyczek oraz pomimo zaniechania przez spółkę (...) sp. z o.o. zgłoszenia do sądu rejestrowego nowej umowy spółki (...) sp. z o.o. i podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki, nie podejmował działań zmierzających do wyegzekwowania zarejestrowania spółki (...) sp. z o.o. jako udziałowca spółki (...) sp. z o.o. oraz nie podejmował działań zmierzających do zwrotu pożyczek, w wyniku czego spółka (...)sp. z o.o. nie objęła udziałów w spółce (...) sp. z o.o. i nie odzyskała przekazanej na ten cel kwoty 23.209.980 zł oraz nie odzyskała pożyczek udzielonych spółce (...) sp. z o.o., przez co wyrządził w mieniu spółki (...) sp. z o.o. szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w łącznej wysokości co najmniej 30.209.980 zł,

tj. o czyn z art. 296 § 1 i § 3 k.k.

K. W. i Z. S. zostali oskarżeni o to, że:

5. w okresie od dnia 23 listopada 1999 roku do dnia 7 czerwca 2005 roku w W., działając wspólnie i w porozumieniu pełniąc funkcją członka zarządu spółki (...) i będąc zobowiązanymi na podstawie kodeksu handlowego, a od dnia 1 stycznia 2001 roku także kodeksu spółek handlowych oraz uchwały(...) z dnia 30 lipca 1996 roku, do zajmowania się sprawami majątkowymi
i działalnością gospodarczą tej spółki, nie dopełnili ciążącego na nich obowiązku i działali na szkodę spółki (...) w ten sposób, że:

- w dniu 23 listopada 1999 roku zawarli umowę pożyczki z firmą (...) sp. z o.o., uzupełnioną następnie aneksami numer (...) bez daty i numer(...) z dnia 22 kwietnia 2000 roku, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki stanowiącej równowartość kwoty 3.500.000 USD, tj. kwotę 14.646,450 zł przekazaną w dniu 25 listopada 1999 roku bez sprawdzenia kondycji (...) spółki (...) sp. z o.o, bez należytego zabezpieczenia interesów spółki (...) na wypadek niewypłacalności spółki (...) sp. z o.o. oraz bez określenia terminu spłaty pożyczki, podczas gdy w chwili zawierania umowy sytuacja finansowa spółki (...) sp. z o.o. uzasadniała zgłoszenie wniosku o upadłość tej firmy, a następnie nie podejmowali działań zmierzających do wyegzekwowania zwrotu pożyczki, w wyniku (...) sp. z o.o. dopiero w dniu 8 lutego 2006 roku dokonała zwrotu części pożyczki, tj. kwoty 5.552.269,00 zł, bez dokonania zwrotu odsetek, w wyniku czego wyrządzili w mieniu spółki (...) szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w wysokości co najmniej 9.094.180,93 zł, a następnie mimo niezwrócenia tej pożyczki, zawarli dziewięć kolejnych umów z firmą (...) sp. z o.o, w wyniku których spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. dziewięć pożyczek na łączną kwotę 8.240.000 zł bez sprawdzenia kondycji (...) sp. z o.o. i bez należytego zabezpieczenia interesów spółki (...) na wypadek niewypłacalności spółki (...) sp. z o.o, a w szczególności:

- w dniu 12 października 2001 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 200.000 zł,

- w dniu 5 listopada 2001 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...). udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 800.000 zł,

- w dniu 15 grudnia 2001 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 1.000.000 zł,

- w dniu 10 kwietnia 2002 roku zawarli umowę, na mocy której spółka(...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 800.000 zł,

- w dniu 05 sierpnia 2002 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 400.000 zł,

- w dniu 06 lipca 2004 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 380.000 zł,

- w dniu 27 września 2004 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 360.000 zł,

- w dniu 15 października 2004 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 3.500.000 zł,

- w dniu 7 czerwca 2005 roku zawarli umowę, na mocy której spółka (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. pożyczki w wysokości 200.000 zł,

przy czym podpisując kolejne umowy pożyczek nie wzywali spółki (...) sp. z o.o. do zwrotu poprzednich pożyczek, a w chwili zawierania umów pożyczek sytuacja finansowa spółki (...) sp. z o.o. uzasadniała zgłoszenie wniosku o upadłość tej firmy, w wyniku (...) sp. z o.o. dopiero w dniu 8 lutego 2006 roku dokonała zwrotu pożyczek, bez naliczenia przez spółkę (...) należnych odsetek za okres od dnia 1 stycznia 2006 roku do 8 lutego 2006 roku,

tj. o czyn z art. 296 § 1 i § 3 k.k. i art. 585 § 1 k.s.h. przy zast. art. 11 § 2 k.k.

M. W. został oskarżony o to, że:

6. w okresie od marca 1999 roku do czerwca 2000 roku w K. na terenie R. (...) działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i osobistej przez P. S. i R. Ż. oraz przez spółkę (...) sp. z o.o., pełniąc funkcję I sekretarza Ambasady (...) w K. i używając nazwiska M. P. przekroczył swoje uprawnienia wynikające z zakresu obowiązków z dnia 28 lutego 1997 roku oraz z ustawy z dnia 13 lutego 1984 roku o funkcjach konsulów R. (...)(Dz. U. Nr 215 z 2002 roku, poz. 1823), w ten sposób, że działając bez stosownego upoważnienia na szkodę interesu publicznego,

- w marcu 1999 roku jako I sekretarz Ambasady (...)w K. używając urzędowej pieczęci AmbasadyP.w K. podpisał jako poręczyciel w imieniu R. (...)list intencyjny dotyczący kontaktów handlowych z firmą (...) podejmowanych na terenie Republiki Demokratycznej K. przez P. S. i R. Ż. reprezentującychP. (...)

- w dniu 3 stycznia 2000 roku jako I sekretarz Ambasady (...)w K. używając urzędowej pieczęci Ambasady P. w K. podpisał notę werbalną Nr(...), w której rekomendował spółkę (...) sp. z o.o. i w której znajdowały się nieprawdziwe informacje, iż spółka (...) sp. z o.o. brała udział w tworzeniu rynku finansowego w (...), przejmowała obligacje firmy branży naftowej, brała udział w prywatyzacji spółek zajmujących się przemysłem i dystrybucją wyrobów naftowych w Polsce oraz była spółką macierzystą dla spółek naftowych w Polsce, przy czym nota werbalna tej treści w dniu 3 stycznia 2000 roku wpłynęła do Gabinetu Prezydenta R. (...),

- w dniu 6 czerwca 2000 roku używając urzędowej pieczęci o treści Ambasada (...) w K., pieczęci o treści A. (...) R. (...) P. a. (...) oraz imiennej pieczęci o treści (...) M. P. podpisał się na umowie najmu między firmą (...) sprl z siedzibą w K., gmina G. Nr (...), B. (...) J., (...) a firmą (...) Ltd sp,

tj. o czyn z art. 231 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 9 października 2013 r. w sprawie XII K 29/12:

I. oskarżonych R. Ż. i P. S. uniewinnił od czynów zarzuconych im w pkt 1 i 3;

II. oskarżonych R. Ż. i P. S. uznał za winnych popełnienia czynu zarzuconego im w pkt 2, a stanowiącego przestępstwo określone w art. 77 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, i za to na podstawie powołanego przepisu skazał każdego z oskarżonych na kary w wymiarze po 100 (sto) stawek dziennych grzywny, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej grzywny w stosunku do obydwu oskarżonych za równoważną kwocie 20 (dwudziestu ) złotych;

III. oskarżonego Z. G. uniewinnił od popełnienia zarzuconego mu czynu;

IV. oskarżonych K. W. i Z. S. uniewinnił od popełnienia zarzuconego im czynu;

V. oskarżonego M. W. uznał za winnego tego, że w okresie od marca 1999 roku do 03 stycznia 2000 roku w K. na terenie R. (...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i osobistej przez P. S. i R. Ż. oraz przez spółkę (...) sp. z o.o., pełniąc funkcję I sekretarza Ambasady (...)w K. i używając nazwiska M. P. przekroczył swoje uprawnienia wynikające z zakresu obowiązków z dnia 28 lutego 1997 roku oraz z ustawy z dnia 13 lutego 1984 roku o funkcjach konsulów R. (...) (Dz. U. Nr 215 z 2002 roku, poz. 1823), w ten sposób, że działając bez stosownego upoważnienia na szkodę interesu publicznego,

- w marcu 1999 roku jako I sekretarz Ambasady (...) w K. używając urzędowej pieczęci Ambasady P.w K. podpisał jako poręczyciel w imieniu R. (...) list intencyjny dotyczący kontaktów handlowych z firmą (...) podejmowanych na terenieR. (...) przez P. S. i R. Ż. reprezentujących (...)

- w dniu 3 stycznia 2000 roku jako I sekretarz Ambasady (...) w K. używając urzędowej pieczęci Ambasady P.w K. podpisał notę werbalną Nr (...), w której rekomendował spółkę (...) sp. z o.o. i w której znajdowały się nieprawdziwe informacje, iż spółka (...) sp. z o.o. brała udział w tworzeniu rynku finansowego w P., przejmowała obligacje firmy branży naftowej, brała udział w prywatyzacji spółek zajmujących się przemysłem i dystrybucją wyrobów naftowych w P.oraz była spółką macierzystą dla spółek naftowych w P., przy czym nota werbalna tej treści w dniu 3 stycznia 2000 roku wpłynęła do Gabinetu Prezydenta R. (...), tj. popełnienia czynu stanowiącego przestępstwo określonego w art. 231 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., i za to na podstawie art. 231 § 2 kk i art. 33 § 2 kk skazał go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 (stu) stawek dziennych grzywny, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej grzywny za równoważną kwocie 30 (trzydziestu) złotych;

VI. na podstawie art. 69 § 1 i § 2 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego M. W. kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 2 (dwóch) lat;

Rozstrzygając w przedmiocie kosztów sądowych postępowania, sąd zasądził od oskarżonych R. Ż. i P. S. opłaty w wysokości po 200 (dwieście) złotych a od oskarżonego M. W. – 780 złotych, w pozostałym zakresie zwolnił oskarżonych od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych, kosztami postępowania w części uniewinniającej obciążył Skarb Państwa.

Apelacje od wyroku wniósł prokurator oraz obrońcy oskarżonych R. Ż., P. S. i M. W..

Prokurator, na podstawie art. 425 § 1 i 3 kpk, art. 427 § 1 i 2 kpk w zw. z art. 444 kpk, zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonych:

- P. S. i R. Ż. – w części dotyczącej czynów zarzuconych im w punktach 1 i 3 (punkt I sentencji wyroku),

- Z. G., Z. S. i K. W. – w całości w zakresie wszystkich zarzucanych im czynów (punkty III i IV sentencji wyroku).

Powołując się na przepisy art. 438 pkt 1, 2 i 3 kpk rozstrzygnięciu zarzucił:

1.  obrazę przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 284 §1 k.k. poprzez wyrażenie błędnego poglądu, iż nie może stanowić przedmiotu przywłaszczenia rzecz ruchoma, która została przekazana sprawcy (innemu podmiotowi) w sytuacji, gdy treść umowy stanowiącej podstawę przekazania rzeczy lub okoliczności sprawy wskazują na przeniesienie własności tej rzeczy na sprawcę (inny podmiot), podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią przepisu art.284 §1 k.k, jednym z warunków wyczerpania znamion przestępstwa przywłaszczenia (obok uzewnętrznionego zamiaru), jest legalne posiadanie rzeczy przez sprawcę, co miało miejsce w niniejszej sprawie i prowadzi do wniosku, że oskarżeni P. S. i R. Ż. jako członkowie zarządu spółki (...) mogli, poprzez zaniechanie zarejestrowania podniesienia kapitału i objęcia udziałów, dopuścić się przywłaszczenia pieniędzy wpłaconych przez spółkę (...) na rzecz firmy (...),

2.  obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

- art. 201 k.p.k. w zw. z art. 193 §1 k.p.k. i art. 196 § 3 k.p.k. poprzez zaniechanie zasięgnięcia opinii uzupełniającej biegłej B. F. lub innego biegłego, w sytuacji, gdy w ocenie Sądu dotychczasowa opinia biegłej z zakresu księgowości jest niepełna i nieobiektywna, a następnie dokonywanie przez Sąd samodzielnych ustaleń faktycznych w zakresie objętym zakwestionowaną opinią, podczas gdy wymaga wiadomości specjalnych stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, polegających na zbadaniu kondycji (...) spółki (...) i zbadaniu skutków rozporządzeń majątkowych dokonanych przez spółki (...),

- art.410 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k:

- poprzez pominięcie opinii biegłych z zakresu geologii z dnia 8 listopada 2012 roku dotyczącej ustalenia ekonomicznej wartości koncesji na poszukiwanie i wydobycie węglowodorów w D. (...), a w szczególności okoliczności, że wartość koncesji przedstawiana potencjalnym współudziałowcom spółki (...) nie uwzględniała nakładów i kosztów wydobycia oraz, że mimo odebrania spółce (...) koncesji, spółka (...) w dalszym ciągu przekazywała firmie pieniądze tytułem pożyczki i objęcia udziałów,podczas gdy podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu, a okoliczności te podważają wiarygodność wyjaśnień oskarżonych, że inwestycja ta była należycie przygotowana i realizowana zgodnie z interesem spółek (...) oraz że spółki te miały rzetelną wiedzę na temat przebiegu prac na terenie objętym koncesją,

- poprzez pominięcie opinii biegłego z zakresu bankowości z dnia 4 grudnia 2006 roku, według którego wyniki finansowe osiągane przez spółkę (...) w latach 1999-2004 powodowały, że generowała ona straty na tak wysokim poziomie, że „w normalnych warunkach” uniemożliwiałoby to prowadzenie działalności w kolejnych okresach, podczas gdy podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu i mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a okoliczność ta pozwala dokonać prawidłowej oceny i weryfikacji wiarygodności wyjaśnień oskarżonych oraz świadka R. K. oraz potwierdza podejrzenie, że spółka (...) nie była w stanie regulować swoich zobowiązań finansowych,

- poprzez pominięcie treści opinii biegłego rewidenta, który wykazał brak właściwego zabezpieczenia pożyczek udzielanych przez spółkę (...) firmie (...) oraz brak spłaty odsetek, podczas gdy okoliczność ta ma istotne znaczenie dla oceny zachowania oskarżonych Z. S. i K. W., którzy mimo zapewnień udzielonych biegłemu, nie podjęli działań zmierzających do zabezpieczenia interesów spółki (...) i odzyskania nie zwróconych pożyczek oraz odsetek, podczas, gdy podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu i mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a opinia biegłego ma istotne znaczenie dla prawidłowej oceny i weryfikacji wiarygodności wyjaśnień oskarżonych,

- poprzez pominięcie okoliczności, że oskarżeni Z. G., R. Ż. i P. S. w umowie wspólników z dnia 1 września 2005 roku zamieścili nieprawdziwe informacje, że załącznikiem do tej umowy są sprawozdania finansowe spółki (...), w sytuacji gdy dokumentów takich nie dołączono i nie okazano spółce (...), podczas gdy podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu, a okoliczność ta ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy gdyż wskazuje, że umowa ta nie była należycie przygotowana i realizowana przez Z. G. jako członka zarządu spółki (...),

- poprzez pominięcie okoliczności, że zarówno spółka (...) jak i spółka (...) nie dysponowały oryginalną, podpisaną, uwierzytelnioną i kompletną dokumentacją obrazującą zakres, warunki i wartość koncesji przyznanej spółce (...), podczas gdy podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu, a okoliczność ta ma istotne znaczenie w świetle konieczności dokonania prawidłowej oceny karnoprawnej zachowania oskarżonych Z. S., K. W. i Z. G., którzy jako członkowie zarządów zobowiązani byli do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą tych spółek, a zawierając poszczególne umowy nie posiadali rzetelnych dokumentów uzasadniających dokonanie właściwej oceny ryzyka gospodarczego,

- art. 167 k.p.k. w zw. z art. 172 k.p.k. poprzez zaniechanie wykonania czynności zmierzających do wyjaśnienia sprzeczności między zeznaniami świadka R. K. i wyjaśnieniami oskarżonych Z. G., P. S. i R. Ż. na okoliczność tego jakie były przyczyny i kto decydował o odstąpieniu od zarejestrowania przez spółkę (...) podwyższenia kapitału i objęcia udziałów oraz kto decydował o pożyczkach udzielanych firmie (...) przez firmę (...), podczas gdy sprzeczne wersje zdarzeń przedstawione przez świadka i oskarżonych dotyczą istotnych okoliczności dla oceny wiarygodności ich zeznań i wyjaśnień, a sprzeczności te nie zostały przez Sąd wyjaśnione,

- art. 424 §1 pkt. 1 k.p.k:

- poprzez zaniechanie dokonania w uzasadnieniu wyroku oceny dowodu w postaci zeznań świadka R. K. złożonych w toku postępowania przygotowawczego, w których zaprzeczył on aby znał przyczyny nie zarejestrowania podwyższenia kapitału i objęcia udziałów przez firmę (...) w firmie (...) oraz zaprzeczył aby posiadał wiedzę dotyczącą pożyczek udzielanych spółce (...) przez spółkę (...), przy czym Sąd nie wskazał w wyroku czy uznał te fakty za udowodnione, a jeśli nie to dlaczego dowodu tego nie uznał, podczas gdy okoliczności te mają istotne znaczenie dowodowe, co miało wpływ na dalsze ustalenia faktyczne, zwłaszcza iż przed Sądem świadek składał odmienne zeznania,

- poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu wyroku:

- na jakich dowodach oparł się Sąd twierdząc, że spółka (...) była w latach 1997-2001 wypłacalna, a w szczególności jaką metodą posłużył się Sąd określając „dodatni kapitał pracujący”,

- które obliczenia i wnioski zawarte w opinii biegłej z zakresu księgowości Sąd zakwestionował i jakie wyliczenia pozwoliły na podważenie jej opinii, - dlaczego - kwestionując opinię biegłej - Sąd pominął ocenę kondycji finansowej spółki (...)w kolejnych latach po 2001 roku, skoro były one przedmiotem opinii biegłej oraz skoro czyny zarzucone oskarżonym dotyczą również lat 2005-2007 i dla oceny tych przestępstw istotne znaczenie miała opinia biegłej,

- na czym polegała błędna metoda przyjęta przez biegłą jakie dowody przemawiają za stwierdzeniem braku obiektywizmu biegłej, które parametry oceny biegłej były „nierynkowe” i na czym polega „intuicyjność” opinii biegłej,

co doprowadziło do nie wskazania w wyroku, które fakty i obliczenia z tej opinii Sąd uznał za udowodnione lub za nie udowodnione oraz na jakich dokumentach opierał się w tym zakresie, podczas gdy okoliczności te mają istotne znaczenie dowodowe dla oceny odpowiedzialności karnej wszystkich oskarżonych, a ogólnikowy sposób uzasadnienia wypłacalności spółki (...) uniemożliwia dokonanie oceny, jakimi dowodami Sąd posłużył się w tym zakresie,

3.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia i mający wpływ na treść wyroku, poprzez

- błędne przyjęcie, iż oskarżeni P. S. i R. Ż. nie dopuścili się przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 23.209.980 zł pochodzących ze spółki (...) i wpłaconych na rzecz spółki (...), albowiem nie uzewnętrznili oni takiego zachowania, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego, a w szczególności fakt, iż wbrew umowie wspólników z dnia 1 września 2005 roku oraz pomimo uzyskania pieniędzy i utraty koncesji i uzyskania pieniędzy, nie zarejestrowali oni objęcia udziałów przez spółkę (...), co prowadzi do wniosku, że wchodząc legalnie w posiadanie tych pieniędzy mieli i okazali zamiar ich przywłaszczenia poprzez włączenie ich do majątku spółki (...), której byli właścicielami i reprezentantami, czym wyczerpali znamiona czynu z art.284 §1 k.k., albowiem wyrządzili szkodę spółki (...), która nie objęła udziałów w K. & K. i nie odzyskała od tej firmy przekazanych na ten cel środków,

- błędne przyjęcie, że przekazana przez firmę (...) spółce (...) kwota 23.209.980 zł tytułem objęcia udziałów nigdy nie była w wyłącznym władaniu oskarżonych P. S. i R. Ż., podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje, że to oskarżeni jako członkowie zarządu i udziałowcy spółki (...) w pełni dysponowali tymi środkami, czego dowodem jest przekazanie kwoty 15.568.682 zł na rzecz firmy (...) oraz przeznaczenie pozostałej części pieniędzy na inne cele,

- błędne przyjęcie, że oskarżeni P. S. i R. Ż. mogli działać w błędzie, co do znamion czynu zabronionego z art.586 k.s.h. w rozumieniu art. 28 § 1 k.k., ponieważ byli przekonani o wysokiej wartości koncesji na poszukiwanie i wydobycie węglowodorów na terenie R. (...), podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postaci opinii z zakresu geologii, prowadzi do wniosku, że z powodu nie wywiązania się z zobowiązań koncesyjnych w wysokości 36,4 mln USD oraz z powodu nie wykonania prac wiertniczych w latach 2000-2005, spółka (...) utraciła koncesję w dniu 13 września 2005 roku,

- błędne przyjęcie, że w latach 1997-2001 spółka (...) była wypłacalna, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego, w tym zwłaszcza w postaci umów zawartych przez spółkę (...) z firmami (...), w postaci zabezpieczonej dokumentacji księgowej i handlowej oraz w postaci opinii biegłej z zakresu księgowości, prowadzi do wniosku, że w chwili zawierania umów, sytuacja spółki (...) uzasadniała złożenie wniosku o ogłoszenie jej upadłości,

- błędne przyjęcie, że przy określeniu sytuacji finansowo - ekonomicznej spółki (...), biegła nie uwzględniła we właściwym stopniu posiadania przez spółkę (...) koncesji na wydobywanie węglowodorów, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że wartości takiej koncesji spółka (...) nigdy nie ujęła w dokumentacji księgowej, co powoduje, że nie mogła ona stanowić podstawy opinii biegłej, która sporządzała opinię w oparciu o wszystkie parametry zawarte w dokumentach księgowych i handlowych posiadanych przez spółkę (...), a ponadto w dniu 13 września 2005 roku koncesja ta została odebrana,

- błędne przyjęcie, iż odpowiedzialność karna oskarżonych Z. S., K. W. i Z. G. za czyny z art. 296 § 1 k.k. powinna być wyłączona z uwagi na zgodę pokrzywdzonych spółek na ich zachowania oraz że inwestycja spółki (...)była finansowana przez R. K., podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postaci umów, dowodów płatności, wyjaśnień oskarżonych, zeznań świadków oraz opinii biegłych prowadzi do wniosku, że żadna decyzja udziałowców ani władz spółek (...) nie zwalniała oskarżonych jako członków zarządów z obowiązku należytego zajmowania się sprawami majątkowymi spółek (...), które dokonały rozporządzeń finansowych środkami pochodzącymi z majątku tych firm jako samodzielnych podmiotów gospodarczych, natomiast zawierając umowy z firmą (...) oskarżeni nie zabezpieczyli prawidłowo interesów tych spółek na wypadek niewypłacalności firmy (...) oraz doprowadzili do wyrządzenia szkody w ich mieniu,

- błędne przyjęcie, że spółki (...) udzielając kolejnych pożyczek firmie (...), uwzględniały wartość koncesji przyznanej spółce (...) na poszukiwanie i wydobywanie węglowodorów, podczas gdy prawidłowa analiza całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, a zwłaszcza opinii z zakresu geologii, prowadzi do wniosku, że oskarżeni Z. S., K. W. i Z. G. nie wiedzieli, iż zobowiązania koncesyjne wynoszą 36,4 min USD oraz, że w latach 2000-2005 spółka (...) nie wykonywała żadnych prac wiertniczych i zobowiązań, co spowodowało, że w dniu 13 września 2005 roku odebrano jej koncesję,

- błędne przyjęcie, że w wyniku pożyczek udzielonych spółce (...) przez firmy (...) oraz w wyniku umowy wspólników, spółki te nie poniosły szkody, podczas gdy prawidłowa analiza opinii biegłej z zakresu księgowości oraz treść umów cesji wskazuje, że spółki te poniosły wymierne szkody majątkowe w postaci nie zwróconych pożyczek oraz w postaci nie zwróconej zapłaty za nieobjęte udziały, a szkody te zostały następnie wyrównane przez inne podmioty w wyniku cesji wierzytelności wobec spółki (...),

- błędne przyjęcie, że w wyniku zawarcia umowy wspólników z dnia 1 września 2005 roku spółka (...) stała się udziałowcem spółki (...) oraz że umowa ta nadal wiąże obie spółki, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego, w tym zwłaszcza treść akt rejestrowych obu tych podmiotów oraz treść umów cesji wierzytelności, których przedmiotem było także roszczenie o podniesienie kapitału i wejście spółki (...) jako udziałowca do firmy (...) prowadzi do wniosku, że w rzeczywistości mimo zawartej umowy oskarżeni nie dążyli i nie doprowadzili do objęcia przez spółkę (...) udziałów w spółce (...), natomiast prawo do objęcia udziałów w(...) nabyła firma (...), a następnie kolejne podmioty,

- błędne przyjęcie, że biegła z zakresu księgowości zakwestionowała skuteczność umowy cesji wierzytelności z dnia 18 czerwca 2006 roku pomiędzy spółkami(...) podczas gdy prawidłowa analiza opinii prowadzi do wniosku, że biegła nie podważała skuteczności umowy z dnia 18 czerwca 2006 roku,

- błędne przyjęcie, że nabywając od firmy (...) wierzytelności wobec firmy (...) na podstawie umowy cesji z dnia 18 czerwca 2006 roku oraz zawierając dalsze umowy cesji, M. R. i firma (...) była zainteresowana objęciem udziałów w spółce posiadającej koncesję na wydobywanie węglowodorów, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że w chwili zawierania tych umów koncesja była już odebrana, co świadczy albo o braku wiarygodności zeznań tego świadka albo o wprowadzeniu go w błąd przez przedstawicieli spółki (...) poprzez zatajenie przed nim informacji o braku koncesji,

- błędne przyjęcie, że wobec niezrealizowania warunków umowy wspólników z dnia 1 września 2005 roku spółce (...) przysługiwało dochodzenie roszczeń wobec spółki (...) na drodze sądowej lub sprzedaż wierzytelności, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje, że umowa ta dawała również spółce (...) prawo do odstąpienia od umowy w przypadku ustalenia, że zapewnienia spółki (...) okażą się nierzetelne, nieprawdziwe lub niezgodne ze stanem faktycznym.

Prokurator, podnosząc takie zarzuty, na podstawie art. 427 § 1 kpk i art. 437 kpk, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji celem ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny w Warszawie, po rozpoznaniu apelacji prokuratora i obrońców, wyrokiem z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie II AKa 176/14, utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie.

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu kasacji wniesionej przez prokuratora, wyrokiem z dnia 10 marca 2015 r. w sprawie II KK 309/14 uchylił – w zaskarżonej części – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie i sprawę w tym zakresie przekazał temu sądowi do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora pomimo wielości postawionych zarzutów jak i obszerności argumentów przytoczonych na ich poparcie, nie jest zasadna a jako taka nie mogła skutkować uwzględnieniem zawartego w niej wniosku.

Wbrew stanowisku skarżącego, sąd pierwszej instancji rozstrzygał w oparciu o kompletny materiał dowodowy, który we właściwym stopniu uwzględnił przy orzekaniu, przeprowadzone dowody ocenił przez pryzmat wskazań art. 7 kpk i w następstwie tak dokonanej oceny ustalił stan faktyczny nie zawierający błędów. Z uwagi na zakres i charakter przeprowadzonych czynności dowodowych sąd nie ustrzegł się uchybień, w szczególności tych w sferze stosowania prawa procesowego, jednak uchybienia te nie mogły przerodzić się w skuteczne zarzuty odwoławcze, skoro nie tylko nie miały, ale i nie mogły mieć wpływu na treść orzeczenia. Zasadnicze zarzuty apelacji prokuratora oparte są na art. 438 pkt 2 kpk, który to przepis stanowi o uchyleniu lub zmianie orzeczenia w razie stwierdzenia obrazy przepisów prawa procesowego, ale uchybienie to dla swej skuteczności wymaga wykazania możliwości jego wpływu na treść wyroku, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

Wobec charakteru przestępstw zarzuconych oskarżonym, treści ocen a w konsekwencji ustaleń sądu, które skutkowały ich uniewinnieniem a w końcu zarzutów apelacji odnoszących się właśnie do sfery ustaleń faktycznych, dla porządku wskazać należy, że część okoliczności wynikających z materiału dowodowego sprawy uznać należy za bezsporne a jest to o tyle istotne, że mają one zasadnicze znaczenie dla rozstrzygania. Przedmiot rozpoznawanej sprawy dotyczy współpracy trzech podmiotów prawa handlowego - (...) spółki z o.o, (...) sp. z o.o. przekształconej następnie w akcyjną i Z. (...) założonych w 1805 r. S.A, przy czym dwie ostanie spółki powiązane są osobą – odpowiednio - udziałowca i jedynego akcjonariusza. Poza sporem pozostaje również okoliczność, że do współpracy wymienionych spółek doszło na etapie pozyskiwania a następnie realizacji uprawnień z koncesji przysługującej spółce (...) na poszukiwanie i wydobycie węglowodorów na terenie D. (...). Celem nawiązanej współpracy – szeroko rzecz ujmując - było dążenie do uzyskania wymiernych korzyści z gospodarczego wykorzystania wskazanej koncesji. Te ustalenia – co należy podkreślić – mają charakter bezsporny a są o tyle istotne, że dla sądu orzekającego w pierwszej instancji stanowiły punkt wyjścia dla oceny, że zdarzenia stanowiące podstawę postawionych oskarżonym zarzutów, miały charakter działań wyłącznie o charakterze gospodarczym a zatem obojętnych z punktu widzenia norm prawa karnego. Odmienną ocenę w tym zakresie prezentuje prokurator, co sprawia, że ta kwestia ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowości rozstrzygania.

Podważając prawidłowość ocen i ustaleń sądu, prokurator zasadnicze znaczenie nadaje kondycji finansowej spółki (...) w okresie zainicjowania i kontynuowania współpracy ze spółkami (...) i Z. (...). Oskarżyciel wywodzi, że właściwe, zgodne z wymogami prawa, zrealizowanie przez oskarżonych reprezentujących te spółki, obowiązku zajmowania się ich sprawami majątkowymi, powinno skutkować oceną, że wobec sytuacji majątkowej spółki (...), która uzasadniała zgłoszenie wniosku o jej upadłość, podmiot ten nie mógł stanowić wiarygodnego kontrahenta a tym samym, wszystkie późniejsze czynności polegające na finansowaniu wspólnego przedsięwzięcia miały charakter niegospodarności, czy nadużycia zaufania, a zatem realizowały znamiona przestępstwa z art. 296 § 1 i 3 kk. Takie stanowisko, znajdujące odzwierciedlenie w części zarzutów apelacyjnych, nie jest słuszne, nie znajduje w szczególności uzasadnienia w kompleksowej analizie całokształtu dowodów i okoliczności sprawy.

Podzielając ustalenia (choć nie wszystkie oceny) sądu pierwszej instancji w tym zakresie, zgodzić się należy, że nie ma podstaw dowodowych do przyjęcia, by kondycja finansowa spółki (...) w okresie ujętym w zarzucie uzasadniała zgłoszenie przez członków zarządu wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Formułując odmienne wnioski prokurator podnosi, że czyniąc takie ustalenia sąd dopuścił się obrazy przepisów prawa procesowego w zakresie podstawy dowodowej wyroku – art. 410 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk - poprzez pominięcie przy rozstrzyganiu opinii biegłego z zakresu bankowości a nadto w sposób nieuprawniony, bo z naruszeniem art. 201 kpk w zw. z art. 193 § 1 kpk i art. 196 § 3 kpk, zakwestionował wnioski opinii biegłej z zakresu księgowości a taka ocena sądu, zgodnie z treścią powołanych przepisów, wymagała bądź uzupełnienia opinii, bądź powołania nowego biegłego. Oceniając tak skonstruowane zarzuty rację należy przyznać prokuratorowi, że sąd naruszył reguły procesowe ujęte w powołanych przepisach, jednak uchybienia te nie mogły spowodować skuteczności zarzutów apelacyjnych, bowiem nie mogły wpłynąć na treść zaskarżonego orzeczenia.

Zgodzić się należy z prokuratorem, że opinia biegłej B. F. stanowiła istotny dowód w sprawie, jednak jej treść w żadnej mierze nie uprawnia do wniosku, by mogła stanowić pewną podstawę do przyjęcia, że kondycja finansowa spółki (...) obligowała jej zarząd a zatem oskarżonych R. Ż. i P. S., do złożenia wniosku o upadłość spółki.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w dacie dopuszczenia tego dowodu, postępowanie przygotowawcze toczyło się w sprawie podejrzenia popełnienia przestępstwa „prania brudnych pieniędzy”, co biegła wskazała w pierwszym akapicie opinii (k. 13479/t. LIV). W obszernym sprawozdaniu autorka opinii omówiła szereg nieprawidłowości przy prowadzeniu księgowości spółki, podnosząc w szczególności, że badane przez nią dokumenty nie mają charakteru dowodów księgowych, rachunki bankowe spółki (...)nie wykazują cech typowych dla rachunków związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej i mogą świadczyć o tym, że spółka funkcjonowała niezgodnie z przepisami dotyczącymi prowadzenia działalności gospodarczej, zasadami rachunkowości oraz prawem bankowym, ubezpieczeń społecznych i prawem pracy (k. 13475-13554/t. LIV; w szczególności k. 13494, 13510, 13511). Biegła ustaliła, że transakcje ujawnione na rachunkach bankowych spółki znajdują szczątkowe odzwierciedlenie w dokumentacji księgowej, która jest niekompletna, stwierdziła brak części ksiąg rachunkowych a te, z którymi mogła się zapoznać, były nierzetelne i niesprawdzalne. Zdaniem biegłej, sporządzony na takiej właśnie podstawie bilans spółki już za 1997 r, a więc w roku jej powstania, wskazywał, że zobowiązania tego podmiotu dziesięciokrotnie przekraczały wartość kapitałów i zarząd powinien podjąć uchwałę co do dalszego istnienia spółki, według zasad kodeksu spółek handlowych - powinien ogłosić upadłość. Analizując kondycję spółki w kolejnych latach biegła wskazała na brak sprawozdań finansowych za lata 2002 oraz 2003, 2004, 2005, 2006 i 2007 jak również stwierdziła, że na bazie sprawozdania finansowego za rok 2001 należy uznać, że kondycja finansowa spółki (...) w roku 2001 była bardzo zła (k. 13511). Dokonując analizy sytuacji finansowej spółki, w tym ustalając wysokość jej zobowiązań, biegła uwzględniła także kwoty pożyczek uzyskanych przez ten podmiot od Z. (...), w tym 3.500.000 USD wynikające z umowy z 23 listopada 1999 roku (k. 13511 i nast. opinii). Takiej treści opinia – jak słusznie przyjął sąd pierwszej instancji – stanowiła podstawę pewnych ustaleń, że w spółce (...) nie były prowadzone księgi rachunkowe (lata 1998-2005, rok 2007), ani sporządzane sprawozdania finansowe (lata 2002-2006), bądź jeżeli nawet księgi prowadzono, co miało miejsce w roku 2006, to zawierały one nierzetelne dane (k. 23 uzasadnienia wyroku). Te ustalenia biegłej skutkowały prawomocnym skazaniem oskarżonych R. Ż. i P. S., tworzących zarząd spółki (...) za przestępstwo z art. 77 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Opinia biegłej – co wymaga podkreślenia - stanowi pewny i jednoznaczny dowód w zakresie realizacji przez oskarżonych przypisanego im przestępstwa, nie ma natomiast takiego charakteru co do stawianego im zarzutu z art. 586 ksh.

Jedna z naczelnych zasad procesu karnego - zasada prawdy materialnej sformułowana w art. 2 § 2 kpk, wprowadza wymóg opierania wszelkich rozstrzygnięć na zgodnych z prawdą ustaleniach faktycznych, ustalenia te muszą być zatem udowodnione w takim stopniu, by w świetle całokształtu okoliczności sprawy fakt przeciwny dowodzeniu był niemożliwy. Obowiązek udowodnienia odnosi się przy tym tylko do ustaleń niekorzystnych dla oskarżonych, skoro korzystają oni z domniemania niewinności (art. 5 § 1 kpk) a niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na ich korzyść (art. 5 § 2 kpk). W konsekwencji, wyrok skazujący nie może zapaść nie tylko wtedy, gdy wykazano, że oskarżony jest niewinny, ale także wówczas, gdy nie udowodniono, że jest winny zarzuconego mu przestępstwa. W tym ostatnim wypadku wystarczy zatem, że twierdzenia oskarżonego, negującego tezy aktu oskarżenia, zostaną uprawdopodobnione (tak SN w postanowieniu z 18.12.2008 r. V KK 267/08, Biul.PK 2009/2/66). W ocenie sądu odwoławczego a wbrew stanowisku prokuratora, taka właśnie sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie w zakresie zarzuconego oskarżonym R. Ż. i P. S. przestępstwa z art. 586 ksh.

Powołany przepis reguluje odpowiedzialność karną członków zarządu w związku z niezgłoszeniem wniosku o upadłość. Zgłoszenie upadłości powinno nastąpić, jeżeli zachodzą ku temu warunki określone w Ustawie z 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 175 z 2009 r, poz. 1361 ze zm. ), a w myśl art. 21 ust. 1 tej ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Podstawę ogłoszenia upadłości stanowi niewypłacalność dłużnika, którą definiuje art. 11 ustawy stwierdzając, że dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych a w przypadku osób prawnych, co ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, gdy ich zobowiązania przekroczą wartość ich aktywów i to nawet wtedy, gdy na bieżąco wykonują swoje zobowiązania (art. 11 § 2 ustawy). Sąd Apelacyjny podziela ocenę sądu okręgowego, że w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do ustalenia, by wobec spółki (...) zaistniały warunki omówione w przytoczonych przepisach. Sąd pierwszej instancji słusznie wskazał, że do pewnych ustaleń w tym zakresie nie jest wystarczająca opinia biegłej z zakresu księgowości, choć nie wszystkie argumenty sądu w tym zakresie zasługują na aprobatę. Stwierdzić należy, że podstawę opinii biegłej stanowiła niekompletna i wadliwie prowadzona dokumentacja księgowa, co poddaje w wątpliwość możliwość ustalenia na takiej tylko podstawie, ze spółka była niewypłacalna. Trafnie również sąd wskazał, że istotnym aktywem spółki była koncesja na poszukiwanie i wydobycie węglowodorów na terenieD. (...), której wartość, wobec omówionego sposobu prowadzenia księgowości, nie została zaewidencjonowana a tym samym uwzględniona przy określaniu aktywów spółki a w konsekwencji, jej kondycji finansowo-ekonomicznej w aspekcie warunków do zgłoszenia przez oskarżonych wniosku o upadłość. Prokurator podważając oceny sądu w tym zakresie wskazuje, że sąd pominął opinię biegłych z zakresu geologii, której przedmiot obejmował ustalenie ekonomicznej wartości koncesji (k. 951-956/t. LXVI). Sąd dowodowi temu rzeczywiście nie poświęcił uwagi, ale wobec wniosków tej opinii, trudno poprzez odwołanie się do jej treści, skonstruować taki zarzut apelacyjny, który spełni kryteria art. 438 pkt 2 kpk. Autorzy opinii, szacując wartość ekonomiczną koncesji, wskazali na nieprofesjonalne podejście zarządu spółki (...) w zakresie realizacji uprawnień z koncesji, podnosząc w szczególności brak przeprowadzenia analizy opłacalności ekonomicznej przedsięwzięcia, brak obliczenia ryzyka poszukiwawczego jak również wskaźników opłacalności ekonomicznej. Wskazali także, że ustalenie wartości rynkowej koncesji w oparciu o dostępne materiały obarczone będzie wynikiem łatwym do podważenia, podkreślając, że jej ostateczną rynkową wartość weryfikuje rynek i jest to kwota, jaką kupujący jest gotowy zapłacić sprzedającemu będącemu w posiadaniu tego rodzaju aktywa (k. 956/t. LXVI). Wobec takiej treści opinii nie sposób przyjąć, że stanowi ona miarodajny dowód na okoliczność ekonomicznej wartości koncesji. Wnioski opinii można jednak analizować chociażby w kontekście wyników postępowania, jakie przeprowadziły władze D. (...) po anulowaniu koncesji udzielonej spółce (...). Z materiałów dołączonych przez prokuratora wynika, że wniosek w sprawie wykorzystania bloku N., którego obszar obejmował dawne zezwolenie R. dla K.&K., złożyło łącznie 27 spółek. W aspekcie wniosków opinii geologicznej, do której odwołuje się prokurator, z tego chociażby powodu podważanie wartości ekonomicznej koncesji, nie może być skuteczne (k. 961, 963/t. LXVI).

Niezależnie od wskazanych argumentów, poza uwagą prokuratora pozostała okoliczność, że na wartość koncesji przysługującej spółce (...) składała się nie tylko jej wartość ekonomiczna, ale także ta wynikająca z istotnych trudności natury obiektywnej w jej uzyskaniu. Zważywszy na sytuację polityczno-ekonomiczną D. (...) w okresie ujętym w zarzutach, powszechnie znaną i przedstawioną dość szczegółowo w wyjaśnieniach oskarżonych R. Ż. i P. S. a także zeznaniach świadków (m. in. M. D., A. M. (1), A. M. (2)), nie ulega wątpliwości, że sam proces uzyskania koncesji, ze względów formalno-prawnych, był trudny i czasochłonny. Należy przy tym zwrócić uwagę, że polscy przedsiębiorcy prowadzący jakąkolwiek działalność gospodarczą w tym rejonie świata, nie mogli i nie mogą liczyć na jakiekolwiek wsparcie ze strony instytucji krajowych, w tym także takich, do których działań wspieranie takiej działalności należy. Znamienne w tym zakresie są zeznania świadka J. W., pracownikaM. (...) który podał, że … (...) nie udało się wypracować procedur wspierających kontakty polskich firm z krajami afrykańskimi… na pięć placówek aktualnie działających w A. S., czyli krajach na południe od S., tylko w (...) działa wydział ekonomiczno-handlowy… (k. 836/t. LXV). Wskazywane przez oskarżonych i świadków trudności i duże ryzyko działań podejmowanych w A. a w szczególności na terenie D. (...), sprawiało, że uzyskanie w takich warunkach przez polską spółkę koncesji na poszukiwania i wydobycie węglowodorów, czyniło podmiot koncesją dysponujący, atrakcyjnym a przez to wiarygodnym kontrahentem. Na tę właśnie okoliczność wielokrotnie wskazywał świadek R. K. (m. in. k. 688/t. LXIV … dla mnie wartością spółki (...) była koncesja…) a także M. D. (k. 864/t. LXVII … projekt był atrakcyjny ale trudny do zrealizowania…; k. 70v/t. XXVI ja się w tę sprawę dosyć mocno zaangażowałem…). Co istotne, podobna ocena wynika także z zeznań osób reprezentujących współpracujące z(...)spółki państwowe: J. K. i A. M. (1) (P.), A. M. (2) (...) czy M. G. (G. (...). W takich warunkach deprecjonowanie przez prokuratora wartości koncesji przyznanej spółce (...), nie może stanowić skutecznej podstawy zarzutu odwoławczego.

Nie jest także słuszne stanowisko skarżącego, że wartość koncesji przedstawiana przez oskarżonych R. Ż. i P. S. potencjalnym współudziałowcom, nie uwzględniała nakładów i kosztów wydobycia ropy. Formułując taki zarzut, prokurator pomija, że tymi „potencjalnymi kontrahentami”, do których się odwołuje, nie były osoby przypadkowe, ale takie, których działalność i kondycja finansowa umożliwiały zainwestowanie w projekt objęty koncesją a zatem poszukiwanie i wydobycie ropy naftowej. Truizmem jest twierdzenie, że to właśnie koszty realizacji uprawnień z koncesji skłoniły oskarżonych R. Ż. i P. S. do poszukiwania takich inwestorów, którzy w tym obszarze działają i posiadają odpowiednie środki. W konsekwencji, to właśnie z uwagi na koszty i ryzyko inwestycji, oskarżeni zaproponowali współpracę nie przypadkowym kontrahentom ale spółkom państwowym działającym w branży paliwowej, następnie M. D. a potem R. K., przy czym tylko ten drugi przedsiębiorca w efekcie zdecydował się zainwestować w przedsięwzięcie. Uznać przy tym należy za bezsporne, że dokument koncesji dla spółki (...) został wydany przez odpowiednie władze D. (...), był okazywany m. in. R. K., wcześniej M. D., zapoznali się z nim także pozostali oskarżeni. W takich warunkach podnoszenie przez prokuratora zarzutu obrazy art. 410 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk w zakresie pominięcia, że spółki - P. (...) jak iZ. (...)- nie dysponowały oryginalną, podpisaną, uwierzytelnioną i kompletną dokumentacją obrazującą zakres, warunki i wartość koncesji przyznanej spółce (...) pozostaje bez znaczenia dla prawidłowości ocen i ustaleń sądu, tym samym nie może stanowić skutecznego zarzutu odwoławczego.

Analizując kondycję finansową (...) w aspekcie warunków do oceny, czy była wypłacalna, wskazać także należy, że w okresie ujętym w stawianych wszystkim oskarżonym zarzutach, realizując wymogi koncesji, spółka ta prowadziła współpracę także z szeregiem podmiotów państwowych – spółką (...) (sp. z o.o. (...), umowy w latach 1998, 1999, 2002), czy G. (...) (właściciel spółka (...), umowy z lat 2002 i 2003) wywiązując się ze zobowiązań, które z tych umów wynikały. Z materiału dowodowego sprawy (w tym opinii biegłego z zakresu bankowości) wynika także, że współpracowała z (...).

W takich warunkach, oceniając kompleksowo wszystkie omówione okoliczności, stwierdzić należy, że nie ma jednoznacznych a zatem pewnych dowodów pozwalających przyjąć, by w okresie ujętym w zarzucie kondycja finansowa spółki (...) uzasadniała ocenę, że był to podmiot niewypłacalny a tym samym obligowała jej zarząd – oskarżonych R. Ż. i P. S. – do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Prokurator za zasadniczy dowód w tym zakresie przyjmuje opinię biegłej z zakresu księgowości B. F., gdy dowód ten z pewnością nie ma, ani priorytetowego, ani pewnego charakteru. Sam skarżący dostrzega, że wydając opinię biegła nie uwzględniła wartości koncesji, ale wywodzi, że skoro spółka wartości tej w dokumentacji księgowej nie ujęła (str. 9 uzasadnienia apelacji), to okoliczność ta w opinii nie mogła być uwzględniona a tym samym – jak należy wnioskować – dla oskarżyciela pozostaje bez znaczenia przy rozstrzyganiu sprawy. Taki sposób argumentacji stanowi de facto domniemanie i to interpretowane na niekorzyść oskarżonych, a więc jest niedopuszczalny w świetle podstawowych reguł procesu karnego, w tym gwarancyjnej zasady z art. 5 § 2 kpk. W konsekwencji, raz jeszcze powtórzyć należy, że opinia biegłej B. F. stanowi pewną podstawę do czynienia ustaleń na okoliczność szeregu nieprawidłowości w sposobie prowadzenia i księgowego dokumentowania działalności spółki, charakteru takiego nie ma natomiast wobec ustaleń, co do zarzutu z art. 586 ksh. W tym zakresie biegła składała również opinię uzupełniającą podczas przesłuchania na rozprawie. Wskazała wówczas, że … być może jeżeli wartość koncesji byłaby uwzględniona w mojej opinii, mogłoby to mieć wpływ na wnioski mojej opinii odnośnie podstaw ogłoszenia upadłości … (k. 869/t. LXV). Dalsze czynności dowodowe, w tym w szczególności tak akcentowana przez prokuratora opinia geologiczna, jednoznacznych ustaleń w zakresie wartości koncesji nie przyniosły, stąd wątpliwości w tym zakresie nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść oskarżonych. Tym samym, skoro w rozpoznawanej sprawie ocena warunków do ewentualnego zgłoszenia wniosku o upadłość oparta jest na dowodach co najmniej trudnych do zweryfikowania, to taki układ dowodowy sprawy uwalnia oskarżonych R. Ż. i P. S. od odpowiedzialności za zarzucony im czyn z art. 586 ksh (por. Komentarz do art. 586 Kodeksu spółek handlowych, Andrzej Kidyba, wydanie 10 z 2013 r, str. 1490).

Nie może być także zasadny argument apelacji, że w 2005 r. władze D. (...) cofnęły koncesję przyznaną spółce (...), skoro ostateczna decyzja o oddaleniu wniosku(...). o wznowienie poszukiwań w ramach zezwolenia na obszarze R. została wydana dopiero w kwietniu 2006 r. (k. 964/t. LXVI).

W takich warunkach, bez znaczenia dla prawidłowości rozpoznania sprawy pozostają okoliczności ujęte przez prokuratora jako zarzut obrazy art. 201 kpk w zw. z art. 193 § 1 kpk i art. 196 § 3 kpk. Zgodzić się należy ze skarżącym, że ocena wartości dowodowej opinii biegłej zaprezentowana na str. 58 - 60 uzasadnienia wyroku, narusza powołane wyżej normy prawa procesowego. Sposób wnioskowania sądu, w tym wykorzystana terminologia, uprawniają zarzut, że rozważania w tym zakresie obejmują sferę wiadomości specjalnych, o jakich stanowi art. 193 § 1 kpk. Argumentacja sądu jest niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy, może świadczyć o braku samodzielności sądu i dowolności ocen w tym zakresie. Jednak z przyczyn wskazanych powyżej, uchybienie to nie tylko nie miało, ale i nie mogło mieć wpływu na treść wyroku. Prokurator błędnie bowiem założył, że dla przypisania oskarżonym odpowiedzialności z art. 586 ksh, opinia biegłej stanowi jedyny dowód, gdy wobec samej jej treści, nie ulega wątpliwości, że nie może ona mieć takiego właśnie charakteru. Dla oceny, czy spółka (...) w okresie ujętym w zarzucie, stała się niewypłacalna, niezbędna jest analiza – zgodnie z art. 410 kpk – całokształtu okoliczności sprawy a ta, z przyczyn omówionych przez sąd okręgowy, ale także powyżej, pewność takiego ustalenia wyklucza. W konsekwencji, zarzut apelacji w tym zakresie i jego następstwa ujęte także w ramach podstawy odwoławczej z art. 438 pkt 3 kpk, nie mogły być skuteczne.

Wskazana argumentacja ma zastosowanie także do opinii biegłego z zakresu bankowości (k. 1-20/t. XVI), który to dowód stanowi podstawę części zarzutów apelacyjnych. Prokurator odwołując się do treści tej opinii, formułuje zarzut obrazy art. 410 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk, podnosząc, że dowód ten sąd pominął przy rozstrzyganiu, gdy dotyczy on wyników finansowych spółki (...)w latach 1999-2004 a zatem ma znaczenie dla oceny jej kondycji finansowej w aspekcie realizacji przez oskarżonych znamion występku z art. 586 ksh. Z treści opinii biegłego W. D. wynika, że dowód ten został dopuszczony na etapie śledztwa prowadzonego przez (...) w W. w sprawie dokonanego w lutym 2005 roku w W. przekazania w związku z przejęciem udziałów w (...) Sp. z o.o. przez osoby działające w imieniu firmy (...) Sp. z o.o. środków pieniężnych w kwocie 482.000 zł, wobec których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż mogą pochodzić z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, co mogłoby udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia, tj. o czyn z art. 299 § 1 kk (k. 1/t. XVI). Już sam zakres prowadzonego wówczas postępowania zakreślający także ramy analizy biegłego, zdaniem sądu wyklucza możliwość przyjęcia, by dowód ten mógł stanowić podstawę ustaleń faktycznych co do czynu z art. 586 ksh. Zważywszy na podnoszone przez biegłą B. F. braki i nieprawidłowości w dokumentacji księgowej spółki (...), także oceny biegłego z zakresu bankowości, którego opinia dotyczy jedynie części działalności spółki a to źródła pochodzenia określonych środków finansowych, nie może stanowić skutecznej podstawy zarzutów apelacyjnych. Biegły rzeczywiście wskazał, że spółka (...) w latach 1999-2004 generowała straty… posiadała wysokie koszty a przychody generowane były na znikomym poziomie. W normalnych warunkach prowadzenie działalności gospodarczej, tak długi okres generowania strat na wysokim poziomie, praktycznie uniemożliwiałby prowadzenie działalności w kolejnych okresach. Prokurator pomija jednak dalszy zapis opinii, że straty były pokrywane wysokim stanem środków pieniężnych posiadanych w dyspozycji (...) (str. 5 opinii). Uwzględniając zatem sam zakres tej opinii, ale także wnioski z niej wynikające, nie można przyjąć, jak oczekuje prokurator, by dowód ten mógł stanowić pewną podstawę faktyczną do oceny kondycji finansowej spółki(...) i to pod kątem warunków do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości. To sprawia, że zarzuty apelacji, oparte na obrazie art. 410 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk a dotyczące także tego dowodu, nie mogły być uznane za skuteczne.

Nie zasługują na uwzględnienie także te zarzuty, które skarżący skierował wobec uniewinnienia oskarżonych Z. G., K. W. i Z. S. od czynów z art. 296 § 1 i 3 kk. Sąd okręgowy w uzasadnieniu wyroku poddał szczegółowej analizie materiał dowodowy w tym zakresie wywodząc trafne wnioski, że zachowania oskarżonych nie realizują znamion zarzuconych im występków. Argumentacja sądu jako rzeczowa i logiczna korzysta z ochrony w instancji odwoławczej, tym bardziej, że skarżący skutecznie jej nie zakwestionował.

Podzielając zatem oceny i ustalenia sądu pierwszej instancji w omawianym zakresie, przypomnieć należy te najistotniejsze dla przyjęcia, że działania oskarżonych nie mogą być oceniane na gruncie art. 296 kk.

Współpraca spółek reprezentowanych przez oskarżonych Z. G., K. W. i Z. S. ze spółką (...) R. Ż. i P. S. została nawiązana z inicjatywy R. K., kontrolującego zarówno (...) sp. z o.o. z siedzibą w G., jak i „Z. (...) założone w 1805 r.” S.A. z siedzibą w W.. Z prawidłowych ustaleń sądu pierwszej instancji wynika, że oskarżeni R. Ż. i P. S. już w 1997 r. utworzyli spółkę (...), której przedmiot działalności obejmował m. in. górnictwo ropy naftowej i gazu ziemnego. Oskarżeni podjęli szereg działań zmierzających do uzyskania koncesji na poszukiwanie i wydobycie węglowodorów w D. (...) i projektem tym początkowo próbowali zainteresować państwowe podmioty związane z branżą paliwową. Właściciele spółki (...) poszukiwali poważnych inwestorów do wspólnego przedsięwzięcia, które choć ryzykowne, to w przypadku sukcesu, dawało szanse wymiernych korzyści, jednak osiągnięcie etapu zysków wymagało wyłożenia znacznych środków finansowych na przygotowanie i realizację projektu. Stanowczo należy podkreślić, że zarówno osoby prywatne (świadkowie M. D. i R. K.), jak i osoby reprezentujące spółki państwowe (świadkowie A. M. (1), J. K., czy A. M. (2)) zgodnie podkreślali, że propozycję przedstawioną przez właścicieli spółki (...) traktowali poważnie a sam fakt przyrzeczenia a potem uzyskania przez nią koncesji uznawali za taki składnik majątku spółki, który czynił ją wartościowym i wiarygodnym kontrahentem. Świadkowie J. K. (prezes P.) i A. M. (2) (prezes (...) zeznali, że projekt właścicieli (...) ocenili pozytywnie i planowali powołanie spółki wraz z oskarżonymi R. Ż. i P. S., co nie zostało zrealizowane wobec sprzeciwu M. S.. Oceniając propozycję tych oskarżonych także z perspektywy lat, które upłynęły od okresu z zarzutów, świadek J. K. (z wykształcenia - inżynier naftowy) słuchany na rozprawie podał, że ten projekt był bardzo dobry i P. powinna się w niego zaangażować (k. 1168/t. LXVII). Świadek A. M. (1), geolog z P., który w związku ze współpracą obu firm, był oddelegowany na wyjazdy służbowe do (...) również wskazał, że obszar koncesyjny został oceniony jako bardzo perspektywiczny i atrakcyjny dla prowadzenia prac poszukiwawczych a plusem tego obszaru było to, że były tam odkryte węglowodory jeszcze przez B. i szanse, że na tym obszarze zostaną odkryte zasoby ropy szacowano w P. na 27 – czyli na bardzo duże (k. 1152-1153/t. LXVII). Przytoczenie zeznań wskazanych świadków jest o tyle istotne, że osoby te stanowią obiektywne źródła dowodowe na okoliczność rangi a przez to potencjalnej wartości koncesji przyznanej spółce (...). Ich zeznania są wartościowym źródłem dowodowym także dlatego, że z racji wykształcenia i doświadczenia zawodowego, świadkowie dysponują fachową wiedzą w zakresie wartości koncesji, w tym szans wydobycia ropy i czerpania dochodów z tego tytułu. Dość szczegółowe przywołanie treści wskazanych dowodów było niezbędne, wobec tych zarzutów i argumentacji apelacji, w których skarżący wywodzi, że oskarżeni Z. G., Z. S. i K. W. nie dopełnili ciążących na nich obowiązków zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą kierowanych przez nich spółek w ten sposób, że nie sprawdzili sytuacji finansowej spółki (...), w szczególności nie dokonali wyceny jej wartości i nie zabezpieczyli interesów spółek, które reprezentowali, na wypadek niewypłacalności kontrahenta. Powtórzyć należy za sądem pierwszej instancji a także odwołując się do argumentacji przedstawionej we wcześniejszej części uzasadnienia, że aktywem statuującym spółkę (...) jako wiarygodnego kontrahenta było przyrzeczenie a potem udzielenie koncesji na poszukiwanie i wydobycie węglowodorów w D. (...). Nie ulega również wątpliwości, że spółka ta nie posiadała środków finansowych na realizację uprawnień z koncesji, czego oskarżeni R. Ż. i P. S. nie ukrywali, z tego zresztą powodu poszukiwali inwestorów. Nie wymaga w końcu dowodu okoliczność, że realizacja uprawnień z koncesji wymagała zaangażowania znacznych, wręcz ogromnych nakładów finansowych, co dla potencjalnych a później także rzeczywistych kontrahentów, nie było zaskoczeniem. Te okoliczności, wprost wynikające z materiału dowodowego sprawy, uprawniały sąd pierwszej instancji do przyjęcia, że zaangażowanie spółek (...) iZ. (...) w projekt poszukiwania i wydobycia ropy na terenie objętym koncesją wydaną (...), sprowadzało się do finansowania tego przedsięwzięcia. W przypadku spółki Z. (...) uruchomienie pierwszych środków (umowa z 23.11.2009 r, k. 11-12/t. XXVI) miało miejsce jeszcze na etapie przyrzeczenia koncesji. Z treści apelacji nie wynika przy tym, by prokurator kwestionował te ustalenia zaskarżonego wyroku, w których sąd przyjął, że spółki kontrolowane przez R. K. podjęły współpracę z (...)w ramach wspólnego przedsięwzięcia, a współpraca ta miała mieć formę finansowania działalności bieżącej spółki (...) na zasadzie udzielanych formalnie pożyczek (str. 3 uzasadnienia wyroku, podkreślenie SA). Ustalenie rzeczywistej intencji stron zawartych umów pożyczek ma znaczenie zasadnicze dla oceny, czy oskarżonym Z. G., K. W. i Z. S. można przypisać zamiar popełnienia zarzuconych im czynów. W przypadku przestępstwa z art. 296 § 1 kk ustawa wymaga, aby sprawca obejmował swoim zamiarem, a zatem świadomością i wolą wszystkie znamiona strony przedmiotowej. Skoro oskarżeni nie tylko za zgodą, ale z inicjatywy kontrolującego obie spółki (...), podjęli decyzję o zaangażowaniu finansowym w realizację uprawnień wynikających z koncesji na poszukiwanie i wydobycie węglowodorów przyznanej spółce (...), co w praktyce oznaczało finansowanie tej działalności, to brak jest podstaw do przyjęcia, że w tym zakresie nie dopełnili ciążących na nich obowiązków zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą spółek, którymi zarządzali a tym samym do przyjęcia, by działali na ich szkodę. Zarówno R. K., jak i oskarżeni nie kwestionowali tego, że mieli świadomość sytuacji finansowej spółki (...), w szczególności wiedzieli, że spółka ta nie dysponuje środkami na realizację koncesji. Oskarżony Z. G. wyjaśniając na tę okoliczność podał (k. 489/t. LXIII) … spółka (...) miała koncesję na poszukiwanie i wydobycie ropy naftowej i to była wartość spółki… wartość tej koncesji była bardzo wysoka, oskarżony K. W. wskazał natomiast (k. 495 i 496/t. LXIII) …pan K. powiedział, że spółka (...) nie ma możliwości uzyskania kredytu… jedynym majątkiem spółki była wartość potencjalnych praw do eksploatacji ropy naftowej zawartych w koncesji. W konsekwencji, uwzględniając powyższe wyjaśnienia, jak również szeroko omówione w zaskarżonym wyroku jak i powyżej pozostałe okoliczności dotyczące wartości koncesji i potencjalne zyski z jej realizacji, nie można przyjąć, by działania oskarżonych realizowały znamiona zarzuconych im przestępstw. Przypomnieć przy tym należy, że gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej stanowi podstawę ustroju gospodarczego R. (...) (art. 20 Konstytucji) a ograniczenie działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Słusznie przy tym wskazał sąd pierwszej instancji, że elementem nierozerwalnie związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej jest ryzyko, że określone przedsięwzięcie, zamiast planowanych i oczekiwanych zysków, przyniesie straty (k. 72 i nast. uzasadnienia). Nie ulega przy tym wątpliwości, że są takie obszary działalności gospodarczej, w których ryzyko strat jest znacznie większe i do tej grupy zaliczyć należy projekty poszukiwania i eksploatacji węglowodorów. Swoboda działalności gospodarczej uprawnia jednak podmioty gospodarcze do podejmowania także takich działań, które są obarczone ryzykiem, w szczególności, gdy ryzykowny jest sam przedmiot ich działalności. Ryzyko towarzyszące działalności gospodarczej istnieje bowiem obiektywnie i obciąża prowadzącego działalność już w momencie, gdy podejmuje decyzję o jej rodzaju. Przypisanie cech przestępnych określonemu czynowi zabronionemu z art. 296 kk (bezprawności, karygodności i zawinienia) jest zabiegiem bardziej skomplikowanym, niż w przypadku innych przestępstw, z tego właśnie powodu, że wymaga uwzględnienia w karnoprawnej ocenie całej złożoności specyficznych warunków obrotu gospodarczego a w szczególności ryzyka gospodarczego podejmowanego przez jego sprawcę (por. Jerzy Skorupka, Przestępstwo nadużycia zaufania-wybrane zagadnienia, Prok.iPr. 2004.1.127; System prawa karnego, Przestępstwa przeciwko mieniu i gospodarcze pod red. Roberta Zawłockiego, Wyd. C.H. Beck 2011, tom 9, str. 455). Zdaniem sądu, jeżeli ryzyko to nie ma cech nadmierności, to należy wykluczyć bezprawność działań w jego ramach podejmowanych. Wszystkie spółki zaangażowane w realizację koncesji były podmiotami, których przedmiot działalności obejmował rynek paliw, bądź inwestowanie w działalność gospodarczą. Przedmiot działalności spółki (...), wg. (...), to górnictwo ropy naftowej i gazu ziemnego, P. – obrót paliwami a Z. (...) jako jeden z obszarów swojej działalności – zgodnie z danymi KRS – wskazywały doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania a także zarządzanie i kierowanie w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (k. 66-69/t. X). W konsekwencji, choć podjęta współpraca obejmowała obszar działań o podwyższonym ryzyku, to dotyczyła przedmiotu działalności wszystkich spółek.

Mając zatem na uwadze szeroką i słuszną argumentację w tym zakresie sądu pierwszej instancji a także okoliczności wskazane powyżej, za trafne uznać należy ustalenie sądu, że środki przekazywane przez zarządy spółek P. i Z. (...) formalnie udokumentowane w formie pożyczek, stanowiły wkład we wspólne przedsięwzięcie, z którego zyski oba podmioty miały czerpać w przypadku powodzenia inwestycji. Na powyższe wprost wskazują zapisy aneksu nr (...) z dnia 22 kwietnia 2000 r. do umowy pożyczki z 23 listopada 1999 r. zawartej pomiędzy (...) a spółką Z. (...), na mocy którego (...) zobowiązała się wobec kontrahenta m.in. do tego, że w przypadku uzyskania koncesji na wydobycie ropy w D. (...), spółka Z. (...) będzie miała możliwość objęcia 15% akcji lub udziałów zapewniających piętnastoprocentowy udział we wszystkich dochodach z wykonywania praw z koncesji udzielonych tej spółce lub osobie trzeciej, na którą będzie opiewać koncesja wydana z inicjatywy (...). Przedstawiciele tej spółki oświadczyli także, że 15% będzie uprawniało do kontrolowania wszystkich spółek korzystających gospodarczo z koncesji a podjęcie jakichkolwiek decyzji o zmianach wysokości kapitału, zmianach w składzie akcjonariuszy lub wspólników a także decyzji o rozporządzeniu mieniem lub prawem tych spółek, w tym (...) związanych z gospodarczym korzystaniem z koncesji, będzie niemożliwe bez zgody posiadającego powyższą ilość akcji lub udziałów (k. 77/t. XXII). W przypadku spółki (...) strony w dniu 1 września 2005 r. zawarły umowę wspólników, na mocy której właściciele (...)zobowiązali się do podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki poprzez stworzenie 100 udziałów, z których 70 miał objąć P. (k. 44-51/t. XXV). W konsekwencji stwierdzić należy, że interesy spółek (...)i Z. (...) zostały zabezpieczone w przypadku sukcesu wspólnego przedsięwzięcia.

W omówionych warunkach wskazywanie przez prokuratora - w ramach zarzutu obrazy art. 410 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk - że przestępcze zachowania oskarżonych Z. S. i K. W. polegało m.in. na braku należytego zabezpieczenia zwrotu udzielonych przez spółkę pożyczek i odwoływanie się w tym zakresie do opinii biegłego rewidenta, nie może być skuteczne. Podobnie ocenić należy oparty na tej samej podstawie procesowej zarzut braku uwzględnienia przy rozstrzyganiu, że w umowie wspólników z 1 września 2005 r. (pomiędzy P. a (...)) zamieszczono nieprawdziwe informacje, że załącznikami do tej umowy są sprawozdania finansowe spółki (...). Skoro bowiem – co raz jeszcze należy podkreślić – zaangażowanie finansowe spółek (...)i Z. (...) w realizację koncesji polegało na finansowaniu tego przedsięwzięcia w zamian za udział w zyskach w przypadku powodzenia inwestycji, to samo formalne zawarcie umów pożyczek nie sprawia, że z tej tylko okoliczności należy wywodzić skutki w sferze odpowiedzialności karnej oskarżonych. Sytuacja finansowa kontrahenta, w tym przede wszystkim brak środków na realizację koncesji, była znana zarządom obu spółek i nie ulega wątpliwości, że celem ich działania nie było dążenie do uzyskania korzyści z tytułu udzielonych pożyczek. O takiej intencji stron świadczy także sama treść umów, gdzie termin zwrotu rzekomych pożyczek został oznaczony jako „w terminie określonym w wezwaniu złożonym przez pożyczkodawcę”, bądź w określonym terminie „po wypowiedzeniu przez pożyczkodawcę”. To rzeczywiste powody przekazywania pieniędzy skutkowały tym, że po upadku przedsięwzięcia, ani spółka (...), ani Z. (...), nie występowały o zwrot pieniędzy, skoro były to środki zainwestowane a nie pożyczone. Przyczyny, dla których strony w taki właśnie sposób, a zatem niezgodnie z rzeczywistością, udokumentowały finansowanie wspólnego przedsięwzięcia pozostają bez znaczenia dla prawidłowości rozstrzygania tej sprawy, skoro nie wykazano, by środki ujęte w zarzutach i uruchomione przez spółki (...) i Z. (...) zostały wydatkowane na inny cel, aniżeli finansowanie realizacji koncesji przyznanej spółce (...).

Wskazać także należy, że nie jest słuszne stanowisko prokuratora jakoby oskarżeni R. Ż. i P. S. nie podjęli działań na terenie koncesyjnym. W sprawie wykazano, że prowadzone tam prace nie osiągnęły etapu odwiertów, co jednak nie znaczy, że nie podjęto żadnych działań. Uwzględniając bowiem, co trafnie dostrzegł także sąd pierwszej instancji, zakres i treść umów zawartych w latach 1998-2003 ze spółkami (...) stwierdzić należy, że wykonano szereg prac przygotowawczych do poszukiwania i wydobywania ropy (str. 3-5, 10v-12 uzasadnienia). Z zeznań A. M. (1) – geologa ze spółki (...) wynika ponadto, że był oddelegowany na wyjazdy służbowe do K., zbierał tam materiały i prowadził rekonesans terenowy ważny dla oceny kosztów potencjalnie później realizowanych prac (k. 1151/t. LXVII). Świadek wskazał na istotne trudności w dostępie do informacji i danych niezbędnych do opracowania raportu, do których wgląd przysługuje każdemu podmiotowi, któremu przyznano koncesję. Podniósł, że problemy z uzyskaniem tych danych od (...) spółki (...) uniemożliwiały m.in. dokonanie oceny koniecznych nakładów (k. 1153/t. LXVII). Dane te w efekcie uzyskano, ale ze znacznym opóźnieniem. Z przywołanych dowodów wprost zatem wynika nie tylko to, że były prowadzone prace w celu wykonania uprawnień z koncesji, ale i to, jakie trudności w ramach tych działań realizujące je osoby napotykały. W konsekwencji, materiał dowodowy sprawy uprawnia do oceny, że powodem anulowania koncesji spółki (...) (a precyzując (...), z siedzibą w K., w której (...) posiadała 85% udziałów) nie był brak jakichkolwiek działań zmierzających do wykonania jej warunków.

Argumentacja przedstawiona powyżej a odnosząca się do rzeczywistego charakteru współpracy pomiędzy spółką (...) a spółkami (...) i Z. (...), czyni bezzasadnym także zarzut apelacji oparty na podstawie odwoławczej z art. 438 pkt 1 kpk a skierowany wobec uniewinnienia oskarżonych R. Ż. i P. S. od czynu z art. 284 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk. Podzielając rzeczowe stanowisko sądu w tym zakresie (str. 45-52 uzasadnienia), przypomnieć należy, że zachowanie się sprawcy przestępstwa z art. 284 § 1 kk polega na przywłaszczeniu cudzej rzeczy ruchomej lub cudzego prawa. Samo przywłaszczenie rozumiane jest jako rozporządzenie cudza rzeczą lub prawem tak jak własnym, z wyłączeniem osoby uprawnionej. Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie ma podstaw do przypisania oskarżonym R. Ż. i P. S. realizacji znamion tego występku. Ujęta w zarzucie kwota 23.209,980 zł została przekazana przez spółkę (...) na rachunek spółki (...) jako środki na realizację wspólnego przedsięwzięcia – wykonywanie uprawnień z koncesji i nie były to pierwsze środki, jakie z tego tytułu P. przekazała tej spółce. Większość wskazanej kwoty – 15.568,682 zł oskarżeni przelali na rachunek spółki Z. (...), przy czym, co wielokrotnie akcentowano obie spółki były powiązane osobą ich udziałowca i akcjonariusza R. K.. Wskazany przelew dotyczył rozliczeń należności, pozostała kwota – jak trafnie przyjął sąd – została rozdysponowana na potrzeby spółki (...) a zatem zgodnie z jej przeznaczeniem. Zważywszy na rzeczywisty tytuł przekazania środków finansowych i niekwestionowany sposób rozdysponowania nimi przez oskarżonych, nie można przyjąć, by środki te po ich przelaniu na rachunek ich spółki, miały status rzeczy cudzej. Prezentując odmienny pogląd prokurator podnosi, że oskarżeni uzewnętrznili zamiar przywłaszczenia pieniędzy przez to, że wbrew umowie wspólników z dnia 1 września 2005 r. zaniechali zarejestrowania podniesienia kapitału i objęcia udziałów. Na mocy tej umowy (k. 44-51/t. XXV) oskarżeni R. Ż. i P. S. zobowiązali się do podwyższenia kapitału zakładowego spółki (...) poprzez stworzenie 100 udziałów, z których 70 miał objąć P.. W umowie wskazano m.in, że (...) jest stroną Konwencji w zakresie eksploatacji oraz produkcji węglowodorów w basenie D. (...), która została wydana w celu poszukiwania, eksploracji, wierceń i wydobywania oraz transportu i eksportu węglowodorów. Nie ulega zatem wątpliwości, że istotą także tej umowy było inwestowanie spółki (...) we wspólne przedsięwzięcie związane z realizacja koncesji, co dawało perspektywę czerpania zysków z tego tytułu przy powodzeniu tego przedsięwzięcia. W świetle całokształtu materiału dowodowego sprawy nie było innych podstaw do inwestowania środków P. w spółkę (...). W takich warunkach, niezależnie od omówionych przez sąd okręgowy prawnych konsekwencji powołanej umowy (k. 45 i nast. uzasadnienia), zgodzić się należy ze stanowiskiem, że w stanie faktycznym sprawy nie można oskarżonym przypisać realizacji znamion przestępstwa przywłaszczenia. Skoro bowiem środki finansowe zostały przekazane oskarżonym do realizacji wspólnego przedsięwzięcia i tak zostały przez nich rozdysponowane, to wyłączona jest możliwość przyjęcia, by oskarżeni podejmując takie działania rozporządzali cudzą rzeczą. Słusznie zatem sąd ustalił, że jeżeli z faktycznej podstawy przekazania rzeczy wynika przeniesienie jej własności, to takie ustalenie wyklucza możliwość ich przywłaszczenia. Uwzględniając przy tym, że spółka (...) nie występowała o zwrot przekazanej kwoty i nie podnosiła, by w tym zakresie czuła się pokrzywdzoną, czego konsekwencją jest sposób sformułowania przez prokuratora zarzutu ujętego w punkcie 1 aktu oskarżenia, także ta okoliczność wspiera słuszność ocen i ustaleń sądu w tym przedmiocie.

Sąd Apelacyjny podziela ocenę sądu pierwszej instancji także w tym zakresie, w jakim odnosząc się do zarzutów postawionych oskarżonym Z. G., Z. S. i K. W. wskazał na wyłączenie ich odpowiedzialności za czyny z art. 296 § 1 i 3 kk także z tego powodu, że działali za zgodą pokrzywdzonych spółek. Sąd Okręgowy, odwołując się do poglądów doktryny przyjął, że w sytuacji polecenia określonego działania wydanego przez osobę posiadającą pierwotne prawo do decydowania o sprawach majątkowych lub działalności gospodarczej jednostki, sytuację taką należy traktować jako przypadek zgody pokrzywdzonego (k. 72 uzasadnienia). Argumentację tą sąd odnosi do osoby świadka R. K., który w okresach ujętych w zarzutach był jedynym akcjonariuszem spółki „Z. (...) założone w 1805 r.” SA a wraz z (...) SA udziałowcem (...) Sp. z o.o. Z dowodów osobowych – zarówno zeznań R. K. jak i wyjaśnień oskarżonych członków zarządów wskazanych spółek – wprost wynika, że decyzje w zakresie podjęcia i realizacji współpracy ze spółką (...) a także formy tej współpracy, podjął R. K.. Jego parafka widnieje także na części zawartych umów. Odnosząc się do argumentacji sądu pierwszej instancji w omawianym zakresie, Sąd Najwyższy wskazał, że poza obszarem analizy sądów obu instancji pozostała regulacja zawarta w kodeksie spółek handlowych istotnie ograniczająca możliwość oddziaływania na zarząd spółki akcyjnej walnego zgromadzenia i rady nadzorczej. Z treści art. 375 ^{( 1)} ksh wprost wynika, że walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. Z powołanego przepisu wynika zatem nakaz oddzielenia kompetencji właścicielskich i nadzorczych od zarządzania. Zauważyć jednak należy, że art. 375 ^{( 1)} ksh nie dotyczy wprost akcjonariuszy, w tym dominujących a więc także jedynego akcjonariusza, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie co do spółki Z. (...)W piśmiennictwie wskazuje się na brak stosownej regulacji w tym zakresie postulując jednocześnie, by zakaz wydawania wiążących poleceń dotyczył także akcjonariuszy dominujących a w tym akcjonariusza jedynego (por. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Komentarz, tom II, wyd. z 2013 r, str.436v). Uwzględniając okoliczność, że R. K. był jedynym akcjonariuszem spółki Z. (...) a regulacja kodeksu spółek handlowych w zakresie braku związania zarządu spółki poleceniem takiego akcjonariusza nie jest jednoznaczna, nie można z tego wywodzić braku podstaw do przyjęcia jego zgody jako okoliczności wyłączającej bezprawność działań oskarżonych K. W. i Z. S..

Co do spółki (...) a w jej ramach działań oskarżonego Z. G., podnieść należy, że wobec innej formy prawnej tego podmiotu, sytuacja tego oskarżonego w aspekcie działania w ramach zgody pokrzywdzonego kształtuje się inaczej. Spółka (...) do dnia 22 grudnia 2006 r. miała status spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i dopiero po tej dacie, w związku z przygotowaniem jej wejścia na giełdę została przekształcona w spółkę akcyjną. Powyższe oznacza, że wszystkie umowy ujęte w zarzucie i stanowiące jego podstawę zostały zawarte przed datą przekształcenia. Z treści art. 207 ksh odnoszącego się do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wynika, że wobec takiej spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym w kodeksie spółek handlowych, w umowie spółki oraz, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników. Powyższe oznacza, że w takich spółkach wspólnicy mogą ingerować w prowadzenie spraw przez zarząd. Jak słusznie wskazuje prokurator, w aktach nie ma stosownej uchwały wspólników, jednak okoliczność, że R. K. zainicjował a w konsekwencji polecił zarządowi P. prowadzenia a de facto finansowanie realizacji praw z koncesji spółki (...) i współpracę z tą spółką w tym właśnie zakresie, uznać należy za bezsporną.

Wobec powyższego, ustalenie sądu pierwszej instancji, że odpowiedzialność oskarżonych Z. G., K. W. i Z. S. za czyny z art. 296 § 1 i 3 kk wyłącza także zgoda pokrzywdzonego, przy uwzględnieniu powyższej argumentacji, uznać należy za uprawnione.

Odnosząc się w końcu do tych zarzutów apelacji, które dotyczą przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka R. K. i wskazują na uchybienie sądu (obrazę art. 410 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk) wynikające z braku przeprowadzenia jego konfrontacji z oskarżonymi w zakresie tego, jakie były przyczyny i kto decydował o odstąpieniu od zarejestrowania przez spółkę (...) podwyższenia kapitału o objęcia udziałów oraz kto decydował o pożyczkach udzielanych firmie (...) przez P. (str. 3 apelacji), to również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Świadek R. K. został przesłuchany przed sądem, ujawniono wówczas jego zeznania składane w śledztwie. Ich analiza wskazuje, że na etapie postępowania przygotowawczego relacja świadka była nader lakoniczna, czy nawet zachowawcza. Taka postawa nie może jednak dziwić skoro wówczas prowadzono postępowanie karne także wobec jego osoby a zarzut obejmował działanie na szkodę spółki (...) poprzez udzielenie spółce (...) wielomilionowej pożyczki. Choć zarzuty świadka nie były tożsame z tymi postawionymi oskarżonym w rozpoznawanej sprawie, to dotyczyły de facto tego samego obszaru działalności wyznaczonego chociażby osobą kontrahenta. Wobec powyższego nieuprawnione jest nadawania priorytetu zeznaniom świadka składanym w takich okolicznościach. Co jednak istotne i w tym zakresie nie sposób dopatrzyć się braku konsekwencji w relacji świadka, R. K. w toku całego postępowania nie kwestionował okoliczności, że nawiązanie współpracy ze spółką (...) odbyło się nie tylko za jego wiedzą, ale z jego wyłącznej inicjatywy. Potwierdzał także, że znane mu były zasady tej współpracy, w tym środki w nią zainwestowane. Świadek na żadnym etapie postępowania nie podał, by decyzje zarządów obu spółek były niezgodne z jego wolą, bądź podjęte bez jego wiedzy i akceptacji. Wymiernym dowodem prawdziwości takich zeznań świadka jest okoliczność, że żaden z oskarżonych – członków zarządów spółek (...) i Z. (...)– nie poniósł służbowych, dyscyplinarnych ani jakichkolwiek innych sankcji związanych z działalnością będącą przedmiotem oceny w ramach niniejszego postępowania. Co więcej, oskarżeni w późniejszym okresie nadal współpracowali z oskarżonym, oskarżony K. W. aktualnie zasiada w jednym z organów spółki (...). Ocenę pracy oskarżonych wyrażają także stosowne oświadczenia organów spółek przez nich reprezentowanych, w których wskazano zasadność działań podjętych przez oskarżonych i brak podstaw do jakichkolwiek roszczeń względem nich z tego tytułu (k. 179-181/t. LXII akt notarialny z 24.12.2009 r, protokół Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia akcjonariuszy spółki (...); k. 450-452/t. LXIII protokół Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy tej spółki; oświadczenie spółki (...) z 30.06.2008 r. k. 473-477/t. LXIII).

W takich warunkach próba wykazania przez prokuratora sprzeczności w treści relacji osobowych źródeł dowodowych w tym właśnie zakresie nie może być skuteczna. Wskazać przy tym należy, że przepis art. 172 kpk nie wprowadza bezwzględnego obowiązku przeprowadzenia konfrontacji a jedynie przewiduje taką możliwość. W stanie dowodowym rozpoznawanej sprawy sąd potrzeby takiej nie stwierdził a prokurator stosownego wniosku również nie składał, stąd zarzut apelacyjny w takich warunkach sformułowany nie mógł być zasadny.

Zgodzić się natomiast należy ze stanowiskiem prokuratora, podnoszonym także w czasie wystąpienia na rozprawie odwoławczej, że nie jest słuszne ustalenie sądu, że w konsekwencji działań oskarżonych Z. G., K. W. i Z. S. nie doszło do wyrządzenia szkód w mieniu zarządzanych przez nich spółek. Rację ma prokurator, że szkody takie powstały a późniejszy obrót wierzytelnościami skutkował de facto ich pokryciem, a zatem nie naprawieniem, przez inne podmioty (umowy sprzedaży wierzytelności: z dnia 14.04.2011 r. spółce (...); umowa przelewu wierzytelności z 18.06.2006 r. pomiędzy P. a N. A.; umowa z 24.04.2008 r. w sprawie wzajemnych rozliczeń pomiędzy N. A. a P. (...); umowa zbycia należności pomiędzy P. (...)a C. (...) z 19.05.2010). Ta okoliczność, wobec argumentacji przedstawionej wcześniej, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygania.

Mając na uwadze te wszystkie okoliczności, sąd odwoławczy nie uwzględnił wniesionej apelacji. Zarzuty sformułowane przez skarżącego w oparciu o art. 438 pkt 1 i 2 kpk okazały się bezzasadne, w konsekwencji wywiedzione na takiej podstawie zarzuty błędnych ustaleń faktycznych także nie mogły być skuteczne.

Oceniając całokształt okoliczności rozpoznawanej sprawy, w odniesieniu do działalności zarządczej oskarżonych Z. G., K. W. i Z. S. można mówić o niegospodarności w takim znaczeniu, że ich decyzje o zaangażowaniu spółek (...) i Z. (...) we współpracę z (...) nie wygenerowały zysku, który stanowi podstawowy element „gospodarności”. Niegospodarność sama w sobie nie jest zjawiskiem z założenia patologicznym , bowiem stanowi nieodłączny element aktywności ekonomicznej i wynika z różnych przyczyn, począwszy od braku wiedzy i doświadczenia osoby podejmującej decyzje gospodarcze a skończywszy na ryzyku, którym obiektywnie obarczona jest każda decyzja gospodarcza. Kryminalizacją objęte są jedynie te przejawy niegospodarności, które są związane z prowadzeniem cudzych spraw gospodarczych w sposób szkodzący właścicielowi, która to sytuacja w sprawie niniejszej nie miała miejsca. Niezależnie od powyższego, zwalczanie niegospodarności powinno opierać się na zasadzie ultima ratio regulacji prawnych, zatem przede wszystkim środkami z dziedziny ekonomiki, organizacji i zarządzania oraz przez prawo gospodarcze, administracyjne i cywilne a także przy użyciu środków z zakresu odpowiedzialności służbowej, dyscyplinarnej porządkowej (uchwała SN z 26.06.1989 r. VI KZP 28/87, OSN 1989, Nr 5-6, poz. 34). Niegospodarność karalna odnosi się zasadniczo do kryminalizacji wąskiego zakresu nieodpowiedniego gospodarowania, chroniąc w tym trybie interesy uczestników obrotu gospodarczego przed szkodliwą niegospodarnością menadżerów prowadzących cudze sprawy gospodarcze. Obejmuje zatem ich aktywność ekonomiczną, co stanowi zagrożenie dla podstawowej zasady wolności gospodarczej. Ta natomiast ma rangę zasady konstytucyjnej i jej ograniczenia – jak wskazano wcześniej – nie dość, że mogą wynikać tylko z ustawy, to są dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny. Taki występuje zawsze, gdy dotyczy gospodarowania środkami publicznymi, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

Nie sposób także nie dostrzec, że w rozpoznawanej sprawie doszło do prawnie niedopuszczalnej sytuacji, gdy oskarżyciel posiłkowy działa po stronie obrony. Skoro spółki, których przedstawiciele w tej sprawie zostali oskarżeni, koncentrują swoją aktywność na wykazaniu braku pokrzywdzenia a organy właścicielskie nie wskazują na nadużycie ich zaufania nadal powierzając oskarżonym określone funkcje w tych podmiotach, to odmienne stanowisko prokuratora nie znajduje uzasadnienia. Sformułowaniu takiego wniosku nie stoi na przeszkodzie szereg dostrzeżonych i wykazanych nieprawidłowości i nawet jeżeli mają one charakter rażących to nie statuują zdarzeń tworzących stan faktyczny rozpoznawanej sprawie jako kryminalnych.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach sądowych postępowania odwoławczego znajduje uzasadnienie w treści art. 634 kpk w zw. z art. 632 pkt 2 kpk.