Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 grudnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący:SSA Ewa Kaniok

Sędziowie: SA Zbigniew Stefan Cendrowski

SO (del.) Beata. Byszewska (spr.)

Protokolant:referent - stażysta Joanna Mikulska

po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2015 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa A. W.

przeciwko A. P. (1), T. K., E. M. i E. G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanych

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2014 r.

sygn. akt XXIV C 1284/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a.  w punkcie pierwszym w ten tylko sposób, że kwotę 111.975,50 (sto jedenaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć 50/100) złotych obniża do kwoty 46.547,60 (czterdzieści sześć tysięcy pięćset czterdzieści siedem 60/100) złotych i oddala powództwo co do kwoty 65.427,90 (sześćdziesiąt pięć tysięcy czterysta dwadzieścia siedem 90/100) złotych z odsetkami;

b.  w punkcie drugim w ten sposób, że zasądza od A. P. (1), T. K., E. M. i E. G. solidarnie na rzecz A. W. kwotę 905,58 (dziewięćset pięć 58/100) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania;

c.  dodaje punkt trzeci o treści: „nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie od A. W. kwotę 598,73 (pięćset dziewięćdziesiąt osiem 73/100) złotych, a od A. P. (1), T. K., E. M. i E. G. solidarnie kwotę 433,55 (czterysta trzydzieści trzy 55/100) złotych tytułem zwrotu kosztów opinii biegłego;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od A. W. na rzecz A. P. (1), T. K., E. M. i E. G. solidarnie kwotę 3679,42 (trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt dziewięć 42/100) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Zbigniew Stefan Cendrowski Ewa Kaniok Beata Byszewska

Sygn. akt I ACa 503/15

UZASADNIENIE

Pozwem złożonym dnia 3 stycznia 2012 r. powód A. W. wniósł o wydanie w postępowaniu upominawczym nakazu zapłaty, w którym Sąd zobowiąże pozwanych A. P. (1) oraz Z. K. do solidarnej zapłaty na jego rzecz kwoty 111.975,50 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych, tytułem kary umownej wynikającej z zawartej dnia 16 sierpnia 2010 r. umowy o roboty budowlane, gdyż pozwani nie wykonali powierzonych im robót i nie przedstawili budowanego obiektu do odbioru końcowego w przewidzianym umową terminie pomimo wielokrotnych wezwań i upomnień.

Dnia 6 lutego 2012 r. Sąd wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym zgodny z żądaniem pozwu.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany A. P. (1) wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Pozwany podniósł, że za opóźnienia w oddaniu budowy pozwani nie ponoszą żadnej odpowiedzialności, gdyż powód w trakcie prac zmieniał projekt, co spowodowało konieczność wyburzeń, wstrzymał prace oraz opóźniał się z dostarczaniem materiałów budowlanych. W przypadku nieuwzględnienia wymienionych zarzutów pozwany wniósł stosownie do art. 484 § 2 k.c. o zmniejszenie wysokości kary umownej ze względu na fakt wykonania przedmiotu umowy w 90% i rażącego wygórowania kary, która jest równa kwocie netto wynagrodzenia . Sprzeciw pozwanego Z. K. był tożsamy co do żądania oraz co do uzasadnienia ze sprzeciwem A. P. (1) .

W toku postępowania, dnia 5 maja 2012 r. pozwany Z. K. zmarł, zaś w jego miejsce wstąpiły spadkobierczynie T. K., E. M. i E. G., które podtrzymały dotychczasowe stanowisko w sprawie wyrażone przez Z. K..

W piśmie procesowym z dnia 15 marca 2013 r. pozwany A. P. (1) podniósł zarzut potrącenia wierzytelności powoda objętej powództwem z roszczeniem pozwanych wobec powoda z tytułu robót dodatkowych objętych fakturą nr (...) z dnia 15 marca 2013 r. na kwotę 27.064,93 zł.

Wyrokiem z dnia 26 września 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił powództwo w całości oraz obciążył pozwanych obowiązkiem zwrotu kosztów na rzecz powoda.

Powyższy wyrok zapadł po dokonaniu następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych:

W marcu 2010 r. został, na zlecenie inwestora A. W. (powód), opracowany projekt budowlany wolnostojącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Projekt ten wykonał w zakresie architektury budynku architekt M. W. (1) ze Studia Architektonicznego(...), zaś w zakresie konstrukcji budynku architekt A. P. (2), który w lipcu 2010 r. opracował także na podstawie projektu wykonawczego architektury budynku projekt wykonawczy konstrukcji, który stanowił rozwinięcie (uszczegółowienie) projektu budowlanego konstrukcji. Projekt wykonawczy konstrukcji zawierał rysunki przedstawiające: rzut fundamentów ze zbrojeniem, zbrojenie elementów pionowych, rzut stropu nad piwnicą, zbrojenie dolne stropu nad piwnicą, zbrojenie górne stropu nad piwnicą, rzut stropu nad parterem, zbrojenie dolne stropu nad parterem, zbrojenie górne stropu nad parterem, rzut stropu nad piętrem, zbrojenie dolne stropu nad piętrem, zbrojenie górne stropu nad piętrem, klatkę schodową. Projekt wykonawczy konstrukcji różnił się od projektu budowlanego konstrukcji przesunięciem ściany w piwnicy o 0,5 m.

Decyzją nr (...) z dnia 13 lipca 2010 r. Prezydent (...) W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił powodowi pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

Dnia 16 sierpnia 2010 r. A. W. zawarł z (...) P. A. i K. Z. umowę o roboty budowlane. Przedmiotem umowy było wybudowanie przez wykonawcę budynku mieszkalnego w stanie surowym w W.-R. na działce nr (...), obręb(...) według zakresu prac określonego w załączniku nr(...) do umowy, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami oraz standardami techniczno-budowlanymi, według projektu budowlanego autorstwa Studio Architektoniczne(...), architekt M. W. (1) i architekt M. W. (2) zatwierdzonego decyzję wydaną przez Prezydenta(...) W. w dniu 13 lipca 2010 r. nr (...), której kserokopia stanowiła załącznik nr(...) do umowy oraz według dokumentacji projektowo-technicznej stanowiącej załącznik nr(...)do umowy (§ 1 pkt 1 i 2 umowy). Obowiązki zamawiającego określał § 2 umowy, który wśród nich wymieniał m.in. wprowadzenie wykonawcy na teren budowy (pkt 1), zapłatę za wszelkie roboty wykonane przez wykonawcę w terminie i na warunkach określonych umową (pkt 4), przekazanie wykonawcy dokumentów formalno-prawnych umożliwiających prowadzenie robót zgodnie z obowiązującym prawem, będących w posiadaniu zamawiającego (pkt 5), przekazanie wykonawcy elementów i materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, których wykaz wraz z terminami dostawy miał określać załącznik nr (...) (pkt 6). Obowiązkami wykonawcy były zaś zgodnie z § 3 umowy m.in.: wykonanie przedmiotu umowy określonego w załączniku nr(...)do umowy zgodnie z projektem wykonawczym, obowiązującymi normami, zasadami wiedzy i sztuki budowlanej, wytycznymi i zaleceniami uzgodnionymi do wykonania w czasie budowy, zgodnie z przepisami przeciwpożarowymi oraz w terminie określonym w § 4 umowy (pkt 1 zd. pierwsze), prowadzenie dziennika budowy (pkt 2 zdanie pierwsze), powiadomienia Inwestora o wszystkich zauważonych wadach w dokumentacji technicznej lub problemach albo okolicznościach mogących wpłynąć na jakość robót (pkt 6), stosowanie się do wszystkich zaleceń i wskazówek Inwestora Nadzoru Inwestorskiego (pkt 15), dla potrzeb odbioru końcowego wykonawca miał przedłożyć dziennik budowy dowodzący dokładności i prawidłowości wykonanie przedmiotu umowy (pkt 17). Wykonawca miał przystąpić do rozpoczęcia robót w dniu 16 sierpnia 2010 r., zaś zakończyć roboty w terminie do 16 listopada 2010 r. (§ 4 pkt 1 i 4). § 4 pkt 5 umowy wskazywał, że datą zakończenia prac budowlanych był dzień podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego zgodnie z postanowieniami § 5 umowy. Termin wykonania robót mógł ulec wydłużeniu w przypadku: zlecenia robót dodatkowych lub zamiennych w trakcie wykonywania robót, niedotrzymania przez zamawiającego warunków niniejszej umowy, wystąpienia innych okoliczności o charakterze siły wyższej, zaś wyżej wymienione zdarzenia powinny być potwierdzone wpisem w dzienniku budowy, a ustalenie nowego terminu wykonania robót potwierdzone stosownym uzgodnieniem na piśmie przez umawiające się strony (§ 4 pkt 7 i 8). Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zostało określone na kwotę 130.000 zł netto + 7% VAT, przy czym kwota ta mogła ulec powiększeniu lub pomniejszeniu w wyniku korekty zakresu robót, zaś wartość robót dodatkowych musiała być zaakceptowane aneksem do umowy przez przystąpieniem do tych robót (§ 6 pkt 1-3). § 9 pkt 1 umowy stanowił, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w razie zwłoki w wykonaniu robót 0,25% wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki poczynając od 16 listopada 2010 r. W przypadku wstrzymania robót lub odstąpienia od umowy z winy zamawiającego wykonawcy przysługiwało wynagrodzenia za roboty wykonane do momentu przerwania prac na podstawie inwentaryzacji przeprowadzonej przy współudziale zamawiającego (§ 9 pkt 3). W myśl § 14 pkt 1 umowy wszelkie jej zmiany mogły być dokonywane jedynie w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

Dnia 19 sierpnia 2010 r. pracownicy A. P. (1) i Z. K. weszli na teren budowy i rozpoczęli budowę budynku mieszkalnego. Inspektorem nadzoru inwestorskiego został P. J. (1), zaś kierownikiem budowy C. P.. Powód systematycznie, w miarę postępu robót i ukończenia poszczególnych etapów budowy, doręczał wykonawcom projekty wykonawcze konstrukcji budynku, na podstawie których prowadzili oni budowę. Prace budowlane nie były przerywane z powodu braku dokumentacji projektowej. Wykonawcy nie zgłaszali inspektorowi nadzoru inwestorskiego braku w dokumentacji, jedynie z powodu braku projektu izolacji przeciwwodnej konieczne było uzyskania stanowiska projektanta w tej kwestii, co nie spowodowało jednak wstrzymania prac na budowie Nie została sporządzona jedna zbiorcza lista materiałów budowlanych potrzebnych do wybudowania budynku. Wykonawcy lub ich pracownicy telefonicznie kontaktowali się z K. N. i informowali o zapotrzebowaniu na materiały budowlane, zaś on je zamawiał wtedy w hurtowniach budowlanych. Nie występowały problemy z dostawą towarów za wyjątkiem jednego przypadku, w którym z powodu warunków atmosferycznych niemożliwy był dowóz materiałów budowlanych na teren budowy. Na budowie pracowało 2-6 osób w zależności od rodzaju prac koniecznych do wykonania. Budowa budynku mieszkalnego przebiegała płynnie, nie było przestojów w pracy, poszczególne etapy pracy były na bieżąco odbierane przez inspektora nadzoru inwestorskiego.

W listopadzie 2010 r. wstrzymano prace budowlane – pracownicy A. P. (1) i Z. K. zeszli z placu budowy. Do tego czasu wybudowano piwnice, strop nad piwnicami, ściany parteru oraz ściany i strop garażu. Ostatni wpis w dzienniku budowy w 2010 r. został wykonany 23 listopada.

W grudniu 2010 r. został na zlecenie powoda opracowany projekt budowlany zamienny. W związku z tym, że architekt A. P. (2) odmówił zmian w projekcie konstrukcji, zmiany te zostały opracowane przez J. T. oraz J. P.. . Dnia 14 stycznia 2011 r. A. W. zawarł z J. W., K. J. i Ł. M. (wspólnikami spółki cywilnej (...)) umowę której przedmiotem było sporządzenie na zlecenie powoda kompleksowego projektu aranżacji wnętrza domu jednorodzinnego przy ul. (...) w W.. Projekt aranżacji wnętrz zakładał zmiany w ścianach budynku, które w większości nie były jeszcze wówczas wzniesione. Powód zaakceptował powyższe zamiany i na podstawie umowy z dnia 13 kwietnia 2011 r. zlecił (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. opracowanie projektu wykonawczego zmian w konstrukcji wolnostojącego budynku jednorodzinnego. W skład projektu wykonawczego zmian w konstrukcji sporządzonego przez J. T. i J. P. weszły: zbrojenie elementów pionowych, rzut stropu nad parterem zbrojenie górne stropu nad parterem, zbrojenie górne stropu na piętrem, wzmocnienie stopy fundamentowej. Projekt ten zawierał zmianę w zakresie ściany nośnej, co wymagało zmiany konstrukcji stropu nad parterem.

Pierwszy wpis w dzienniku budowy w 2011 r. pochodzi z 16 marca 2011 r. W maju 2011 r. nastąpiło m.in. wyburzenie ściany nośnej na klatce schodowej (zgodnie z projektem wykonawczym zmian w konstrukcji). Przy wylewaniu stropu nad parterem okazało się, że wykonawcy zamówili za małą ilość betonu, a ze względu na późną porę nie było możliwości domówienia betonu w tym samum dniu. W związku z tym betonowanie stropu ukończono po 9-godzinnej przerwie. Dnia 19 maja 2011 r. w związku z przerwą w betonowaniu inspektor nadzoru inwestorskiego powziął wątpliwości co do prawidłowego związania się warstw betonu i zlecił w tym kierunku przeprowadzenie badań. Do czasu przeprowadzenia badań i uzyskania ich wyników (ok. 2-3 tygodnie) prace na budowie zostały wstrzymane. W wyniku badań stwierdzono, że wymuszona brakiem dostaw masy betonowej przerwa w betonowaniu stropu nad parterem nie pogorszyła parametrów konstrukcyjnych wykonanego elementu,

Pracownicy A. P. (1) i Z. K. zakończyli pracę na budowie w sierpniu 2011 r. W dniu zejścia z placu budowy budynek nie posiadał połaci dachowej, części więźby dachowej oraz zamontowanych okien (okoliczności bezsporne).

Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r. powód wezwał wykonawców do wznowienia wykonania pokrycia dachowego oraz jego zakończenia w nieprzekraczalnym terminie 30 września 2011 r. Powód poinformował, że w razie niewykonania umowy w wyznaczonym terminie odstępuje on od umowy, zaś zakończenie prac zrealizuje wykonawca zastępczy, a on będzie dochodził kar umownych wynikających z § 9 umowy. Odbiór powyższego pisma własnoręcznym podpisem potwierdził A. P. (1).

Pismem z dnia 4 października 2011 r. powód wezwał A. P. (1) i Z. K. do zapłaty na jego rzecz kwoty 111.975,50 zł, tytułem kary umownej wyliczonej na dzień 4 października 2011 r.

Pismem z dnia 18 października 2011 r. A. P. (1) i Z. K. wezwali powoda do dostarczenia materiałów na pokrycie dachu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie powód w piśmie z dnia 26 października 2011 r. ponownie wezwał A. P. (1) i Z. K. do zapłaty kary umownej.

Pismem z dnia 8 listopada 2011 r. A. P. (1) i Z. K. odmówili zapłaty kary umownej oraz złożyli oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy powoda.

Dnia 15 marca 2013 r. strona pozwana wezwała powoda do zapłaty kwoty 27.064,93 zł tytułem wykonanych robót rozbiórkowych i robót dodatkowych na budynku powoda.

Pismem z dnia 22 marca 2013 r. powód odmówił zapłaty za fakturę nr (...) z dnia 15 marca 2013 r.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości. Powód domagał się zapłaty kary umownej wynikającej z umowy stron.

Sąd Okręgowy wskazał, że w umowie o roboty budowlane z dnia 16 sierpnia 2010 r., której przedmiotem było wybudowanie budynku mieszkalnego w stanie surowym, określono termin zakończenia prac budowlanych najpóźniej na dzień 16 listopada 2010 r. (§ 4 pkt 4 umowy). Termin ten mógł ulec wydłużeniu w przypadkach określonych w umowie (§ 4 pkt 7), które wymagały odnotowania w dzienniku budowy (§ 4 pkt 8). W razie zwłoki w wykonaniu robót Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,25 % wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki poczynając od 16 listopada 2010 r. (§ 9 ust. 1). Bezsporny w niniejszej sprawie był fakt, że A. P. (1) i Z. K. nie wykonali przedmiotu umowy w terminie w niej określonym, tj. do dnia 16 listopada 2010 r. W ocenie Sądu pierwszej instancji zasadniczą kwestią było ustalenie, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które A. P. (1) i Z. K. można było przypisać odpowiedzialność.

Odwołując się do domniemania zawartego w art. 471 k.c., Sąd Okręgowy ocenił, że to na stronie pozwanej ciążył obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosiła ona odpowiedzialności. Odpowiedzialność ta wynika z niedołożenia przez dłużnika należytej staranności, zgodnie z art. 472 k.c., czyli jego winy w postaci co najmniej niedbalstwa.

Sąd Okręgowy wskazał, że w wypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia niepieniężnego kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika. Wskazać bowiem należy, że w myśl art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 1999 r., sygn. akt III CKN 166/98, LEX nr 52186).

Odnosząc się kolejno do zarzutów pozwanych , Sąd Okręgowy podniósł, że nie ulega wątpliwości, że w dniu sporządzenia umowy (16 sierpnia 2010 r.) powód był w posiadaniu projektów wykonawczych konstrukcji budynku, które zostały sporządzone w lipcu 2010 r. przez architekta A. P. (2), a które zawierały zawierał rysunki przedstawiające: rzut fundamentów ze zbrojeniem, zbrojenie elementów pionowych, rzut stropu nad piwnicą, zbrojenie dolne stropu nad piwnicą, zbrojenie górne stropu nad piwnicą, rzut stropu nad parterem, zbrojenie dolne stropu nad parterem, zbrojenie górne stropu nad parterem, rzut stropu nad piętrem, zbrojenie dolne stropu nad piętrem, zbrojenie górne stropu nad piętrem, klatkę schodową. Ponadto projekt wykonawczy według treści przedmiotowej umowy o roboty budowlane stanowił jej integralną część w postaci załącznika. Natomiast pozwani jako profesjonaliści powinni przed podpisaniem umowy dokonać wstępnego sprawdzenia poprawności dokumentacji projektowej, zaś pozwany A. P. (1) nie był w stanie sobie przypomnieć, czy umowa którą podpisał zawierała załączniki, których istnienie składając podpis pod treścią umowy, która je wymieniała, de facto potwierdził. W ocenie Sądu Okręgowego nieprawdopodobne jest aby w dniu podpisania umowy (albo w kolejnych dniach) powód nie dostarczył wykonawcom projektu wykonawczego, skoro to w oparciu o ten projekt miała być i była prowadzona budowa. Co więcej z treści umowy wynikało, że w czasie wykonywania przedsięwzięcia budowlanego projekt wykonawczy miał pierwszeństwo nad projektem budowlanym, który to zapis stanowił konsekwencję wystąpienia różnić między tymi dwoma rodzajami projektów. Jeżeli nawet hipotetycznie przyjąć, że do umowy nie został dołączony projekt wykonawczy konstrukcji, to bezspornym było, że powód na bieżąco, systematycznie dostarczał poszczególne rysunki wykonawcze, na podstawie których wznoszono budynek.

Jednocześnie Sąd Okręgowy podkreślił, że jeżeli powód opóźniałby się z dostarczeniem projektów wykonawczych dotyczących kolejnego etapu budowy to zgodnie z art. 651 k.c. wykonawca powinien zawiadomić inwestora o niemożliwości prowadzenia dalszych prac, czego nie uczynił. Wykonawca miał obowiązek niezwłocznego powiadomienia inwestora, jeżeli dokumentacja budowlana, którą posiadał nie nadawała się do dalszego prawidłowego wykonania robót i jeżeli przyjąć, że jako załącznik do umowy o roboty budowlane nie został dołączony projekt wykonawczy, to wykonawca (jako profesjonalista), zachowując zawodową staranność, powinien zwrócić na to uwagę. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98, OSNC nr 9/2000, poz.173). Nadto Sąd Okręgowy wskazał, że wykonawca zobowiązany był, zgodnie z § 3 pkt 6 umowy, do powiadomienia powoda o wszystkich zauważonych wadach w dokumentacji technicznej lub problemach albo okolicznościach mogących wpłynąć na jakość robót.

Po przeanalizowaniu zapisów w dzienniku budowy, Sąd Okręgowy wskazał, że do 23 listopada 2010 r. roboty były prowadzone w sposób ciągły, co wynikało też z zeznań świadków i pozwanego A. P. (1). Do tego czasu wykonano jedynie część budynku (piwnice, strop nad piwnicami, ściany parteru oraz ściany i strop garażu), a także w tym czasie nie było zmian w projektach wykonawczych, które były dostarczane na bieżąco. Świadkowie- pracownicy wykonawcy- C. P. oraz F. B. stwierdzili, że przyczyną zapoczątkowanej w listopadzie przerwy w budowie miało być jakoby niedostarczenie przez powoda projektów wykonawczych na dalszy etap prac budowlanych. Biorąc powyższe pod uwagę, a więc fakt, że do listopada 2010 r. roboty budowlane odbywały się praktycznie bez przerw , Sąd Okręgowy stwierdził, że wykonawca już wtedy był w zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Jako że termin zakończenia budowy został wyznaczony najpóźniej na dzień 16 listopada 2010 r., zaś do tego czasu pomimo braku przerw w budowie, wykonawca nie wybudował budynku mieszkalnego, nie ulega wątpliwość, w ocenie Sądu Okręgowego, że ponosi on odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania w terminie. Dalej Sąd pierwszej instancji podniósł, że umowa łącząca strony nie została nigdy zmieniona w zakresie dotyczącym terminu wykonania zobowiązania przez wykonawcę (zmiana taka powinna być dokonana w formie pisemnej pod rygorem nieważności - § 14 pkt 1 umowy), natomiast strony przewidziały w umowie przypadki, w których termin wykonania robót mógł ulec zmianie, a także sposób, w jaki termin ten mógł ulec zmianie, w szczególności winno to być odnotowane w dzienniku budowy, a ustalenie nowego terminu wykonania robót potwierdzone stosownym uzgodnieniem na piśmie przez umawiające się strony.

Sąd Okręgowy podkreślił także, że zgodnie z art. 45 ust. 1 pr. bud. dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ. W ocenie Sądu Okręgowego jest on dokumentem urzędowym zgodnie z art. 244 § 1 k.p.c., więc jak każdy inny dokument urzędowy, korzysta z domniemania zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, jednakże domniemanie takie ma charakter wzruszalny i może zostać obalone przy użyciu wszystkich środków dowodowych, z tym że ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych, stosownie do art. 252 k.p.c., spoczywa na stronie zaprzeczającej. Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu, zatem winny być w nim odnotowane wszelkie zdarzenia mające wpływ na przebieg budowy, szczególnie wpływające na dotrzymanie terminu wykonania robót, w tym zmiany projektowe czy niedostarczenie materiałów budowlanych. Bezsprzecznym jest, że w dzienniku budowy złożonym do akt niniejszej sprawy brak jest jakichkolwiek wpisów dotyczących niedostarczania przez powoda projektów wykonawczych, co przesądzałoby o niedotrzymaniu przez zamawiającego (powoda) warunków umowy o roboty budowlane, mające wpływ na wydłużenie terminu wykonania robót.

Z tych przyczyn, w ocenie Sądu Okręgowego pozwani nie wykazali twierdzeń, że za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy odpowiada powód, jako że nie udowodnili, aby powód nie dostarczył projektów wykonawczych i opóźniał się w dostarczaniu materiałów budowlanych.

Nadto w ocenie Sądu Okręgowego powód A. W. dokonał zmian w projekcie wykonawczym z powodu przerwania prac w budowie w listopadzie 2010 r., a realizacja tych zmian polegająca m.in. na wyburzeniu ściany nośnej, nie wpłynęła w istotny sposób na tempo prac w, i tak już znacząco opóźnionej, budowie. Zmiany wprowadzone w projekcie wykonawczym dotyczyły w znacznej mierze prac, które nie zostały jeszcze wykonane.

Z tych przyczyn, w ocenie Sądu Okręgowego, za opóźnienia w budowie odpowiedzialność ponosił wykonawca. Nie zdołał on obalić wynikającego z art. 471 k.c. domniemania, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, więc aktualna staje się kwestia dotycząca zapłaty kary umownej.

Sąd Okręgowy wskazał, że powód dochodził pozwem zapłaty kary umownej w wysokości 111.975,50 zł wyliczonej na dzień 4 października 2011 r. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca nigdy nie doprowadził do zakończenia robót budowlanych (nie wykonał m.in. pokrycia dachowego, nie zamontował okien), zaś w ocenie Sądu Okręgowego wezwania kierowane do powoda dotyczące dostarczenia materiałów na pokrycie dachu wyrażone w piśmie z dnia 18 października 2011 r. stanowiły jedynie próbę uniknięcia zapłaty kary umownej, o możliwości dochodzenia której, powód poinformował w piśmie z dnia 4 października 2011 r. Wysokość kary umownej za jeden dzień zwłoki wynosiła 347,75 zł (130.000 zł + 7 % VAT = 139.100 zł, 139.100 zł x 0,25 % = 347,75 zł). Do dnia 4 października 2011 r. pozwani A. P. (1) i Z. K. pozostawali w zwłoce wynoszącej 322 dni, tak więc powinni oni zapłacić powodowi karę umowną w wysokości 111.975,50 zł (322 x 347,75 zł = 111.975,50 zł). Jako, że A. P. (1) i Z. K. łączyła umowa spółki cywilnej, to zgodnie z art. 864 k.c., karę powyższą powinni zapłacić solidarnie na rzecz A. W..

Rozstrzygając o odsetkach Sąd Okręgowy miał na uwadze, że powód wniósł o zasądzenie odsetek od dnia wniesienia pozwu, a już w piśmie z 4 października 2011 r. powód wezwał pozwanych do zapłaty kary umownej w terminie 7 dni. Dlatego uwzględnił żądanie w zakresie zasądzenia odsetek.

Odnosząc się do podniesionego przez pozwanego A. P. (1) zarzutu potrącenia wierzytelności powoda objętej powództwem w niniejszej sprawie z roszczeniem pozwanego wobec powoda z tytułu robót dodatkowych objętych fakturą nr (...) z dnia 15 marca 2013 r. na kwotę 27.064,93 zł, Sąd Okręgowy uznał, że zarzut ten okazał się chybiony. O ile pełnomocnik pozwanego A. P. (1) złożył oświadczenie o potrąceniu (był do tego umocowany – k. 36), to pozwany nie wykazał na jakiej podstawie wyliczył w/w kwotę. Zgodnie zaś z umową łączącą strony przyjęcie zlecenia na dodatkowe roboty budowlane wymagało aneksu w formie pisemnej (§ 3 pkt 18). Po drugie, wartość robót dodatkowych musiała zostać zaakceptowana aneksem do umowy przed przystąpieniem do wykonania tych robót (§ 6 pkt 3). Po trzecie rzekoma wierzytelność A. P. (1) wobec powoda nie była wymagalna w dniu złożenia oświadczenia o potrąceniu. Oświadczenie o potrąceniu zostało złożone w dniu 15 marca 2013 r., zaś faktura nr (...) wystawiona w tym samym dniu określała termin zapłaty na 7 dni. Tak więc, jako że pozwany nie wykazał w żaden sposób wysokości kwoty mającej być potrąconą z wierzytelnością powoda, zaś w dniu złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelność pozwanego nie była wymagalna, zarzut potrącenia zgłoszony przez pozwanego okazał się niezasadny.

Na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. Sąd Okręgowy zasądził solidarnie od pozwanych na rzecz powoda kwotę 9.199 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Apelację od tego wyroku złożyli pozwani, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

a)  naruszenie przepisów prawa procesowego tj.:

-art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie istnienia projektu wykonawczego inwestycji w dacie zawarcia umowy o roboty budowlane mimo: 1) braku tego dokumentu w aktach sprawy, 2) odmowy złożenia tego dokumentu przez powoda i architektów, którzy mieli go stworzyć, 3) zaprzeczenia stworzenia tego dokumentu przez jednego z architektów, 4) dokonanie ustalenia w tym zakresie z pominięciem opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa;

-art. 233 § 1 k.p.c. w zw. art. 278 § 1 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie opinii biegłego sądowego, z której wynikały inne fakty, niż przyjęte przez Sąd, w zakresie dokumentacji budowlanej;

-art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, iż powód nie opóźniał się z wydaniem dokumentacji budowlanej, pomimo: 1) że zaprzeczała temu opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa, 2) braku pełnego projektu wykonawczego w 2010 r., 3) opracowania na zlecenie powoda projektu budowlanego zamiennego w grudniu 2010 r. i wykonania do tego projektu nowego projektu konstrukcji dopiero w maju 2011 r z powodu zmiany architekta;

-art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie za niewiarygodne zeznań świadków C. P., F. B. i pozwanego A. P. (1) w zakresie zmiany projektów, mimo: 1) że biegły ocenił dokumentację z 2010r. jako niepełną zmiany dokumentacji na przełomie grudzień 2010 - maj 2011 r., 2) odmowy złożenia dokumentacji przez pozwanego, 3) zatwierdzenia zmienionej dokumentacji decyzją zmieniającą pierwotną decyzję pozwolenie na budowę dopiero w grudniu 2011 r., art. 244 § 1 k.p.c. w zw. art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż brak wpisów w dzienniku budowy, dotyczących braków projektów wykonawczych, świadczy o braku opóźnień w dostarczaniu projektów przez powoda;

b)  naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na:

-niezastosowaniu art. 484 § 2 k.c. poprzez nierozpoznanie wniosku o zmniejszenie kary umownej, mimo że jest ona rażąco wygórowana;

-błędnej wykładni art. 471 k.c. i art. 472 k.c. w związku z art. 355 § 1 k.c. polegającej na uznaniu, że pozwani ponoszą odpowiedzialność za nieterminową realizację umowy z dnia 16 sierpnia 2010 r.;

-błędnej wykładni art. 651 k.c., poprzez przyjęcie, iż wykonawca ma obowiązek zawiadomić inwestora o niemożliwości prowadzenia robót z powodu braku dokumentacji (projektów);

-niezastosowaniu art. 499 k.c. mimo istnienia przesłanek do dokonania ustawowego potrącenia;

-błędnej wykładni art. 6 k.c. i art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez obciążenie pozwanych ciężarem dowodowym wykazania opóźnień w dostarczeniu dokumentacji budowlanej wobec braku adnotacji w dzienniku budowy o tych opóźnieniach;

c) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:

-przyjęciu, iż pozwani otrzymali projekt wykonawczy w oparciu, o który miał być budowany budynek, mimo ustaleń, iż budynek wykonywany był wyłącznie w oparciu o rzuty (niepełną dokumentację projektową) dostarczane częściowo, co potwierdził biegły sądowy z zakresu budownictwa i braku dowodu z projektu wykonawczego w aktach sprawy;

-przyjęciu, iż oświadczenie o potrąceniu było nieskuteczne jako przedwczesne, mimo złożenia oświadczenia o potrąceniu drugi raz na ostatniej rozprawie;

Zgłaszając powyższe zarzuty pozwani wnieśli o:

zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie powództwa w całości,

zasądzenie od powoda na rzecz pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obydwie instancje, według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia - przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja była uzasadniona w części, co skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku.

Sąd Apelacyjny uwzględnił zarzut dotyczący nieustosunkowania się przez Sąd I instancji do wniosku pozwanych o miarkowanie kary umownej jako rażąco wygórowanej w sytuacji, gdy pozwani wykonali w przeważającej części przedmiot umowy. Podawali, że w 90% i powód temu nie przeczył, a materiał dowodowy sprawy daje podstawy do szacunkowego przyjęcia, że tak w istocie było. Powód także, co zeznał jako strona, nie kwestionował jakości wykonanych prac przez A. P. (1) i Z. K.. Nierozpoznanie tego zarzutu skutkowało naruszeniem art. 484 § 2 k.c. Rację mają także skarżący, że Sąd Okręgowy wadliwie ocenił potrącenie dokonane przez wykonawcę oraz w ogóle nie odniósł się do zarzutu potrącenia zawartego w załączniku do protokołu. Nadto za uzasadniony można uznać zarzut wadliwej oceny dziennika budowy jako dokumentu urzędowego, to jednak nie miało wpływu na rozstrzygnięcie.

Wskazać należy, że wynikający z art. 378 § 1 k.p.c. obowiązek rozpoznania sprawy w granicach apelacji oznacza zarówno zakaz wykraczania poza te granice, jak i nakaz rozważenia wszystkich podniesionych w apelacji zarzutów i wniosków. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r. , III CZP 49/07, mającej moc zasady prawnej (OSNC 2008, Nr 6, poz. 55), sąd apelacyjny jest związany jedynie takimi uchybieniami przepisów postępowania, które zostały podniesione w apelacji. Bez podniesienia w apelacji lub postępowaniu apelacyjnym właściwych zarzutów w tym zakresie, sąd apelacyjny nie może brać pod uwagę popełnionych przez sąd I instancji uchybień proceduralnych. Sąd apelacyjny powinien zastosować właściwe przepisy prawa materialnego, a więc usunąć ewentualne błędy prawne sądu I instancji, niezależnie od tego czy zostały wytknięte w apelacji.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy, nie zachodzi więc potrzeba ich ponownego przytaczania. Jednak wymagają one nieznacznego uzupełnienia przez wskazanie, że w trakcie wykonywanych prac wykonawca wykonał roboty dodatkowe wynikające ze zmian w aranżacji wnętrza budynku m.in. dokonał wyburzenia i ponownego wybudowania ściany, których wartość wyniosła 9440, 15 zł (co wynika z opinii biegłego), jak również, że wykonał przedmiot umowy w około 90%, a powód z niego korzysta (twierdzenie pozwanych niezaprzeczone przez powoda). Na akceptację zasługują również w przeważającej części rozważania prawne Sądu I instancji, z tym zastrzeżeniem, że wymagają one uzupełnienia, szczególnie poprzez odniesienia się do żądania zgłoszonego przez pozwanych obniżenia kary umownej, w której to kwestii Sąd ten nie zajął stanowiska. Jak również Sąd Apelacyjny nie podziela oceny Sądu pierwszej instancji dziennika budowy jako dokumentu urzędowego.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skarżących, przede wszystkim podnieść należy, że prawo budowlane nie operuje pojęciem „projekt wykonawczy”, zaś obrona pozwanych w tym procesie i obecnie w postępowaniu odwoławczym koncentruje się na zarzucie niedostarczenia tego dokumentu przez powoda (inwestora). Zwrócić więc należy uwagę, że zawierając umowę strony uzgodniły, że wykonawcy w terminie do 16 listopada 2010 r. wybudują na działce powoda, w oparciu o projekt wykonawczy, budynek w stanie surowym. Z umowy jednoznacznie wynika, że załącznikami do umowy były m.in. projekt budowlany i projekt wykonawczy. Sąd Okręgowy przyjął, że materiał dowodowy pozwala przyjąć, że pozwani otrzymali rzeczone projekty, zresztą potwierdzają to również strony podpisami na umowie. Prawidłowo Sąd Okręgowy ocenił dokumenty dołączone do pisma z 28 października 2013 r., złożone przez stronę pozwaną. Wraz z tym pismem złożone zostały dwa komplety dokumentów, tj. projekt budowlany z 2010 r oraz projekt wykonawczy konstrukcji sporządzony przez inż. A. P. także w 2010 r., ze zmianą naniesioną w lipcu 2010 r., zatem przed podpisaniem umowy przez strony. Projekt ten zawiera spis rysunków- 14 pozycji od rzutu fundamentów przez kolejne etapy budowy do rzutu więźby dachowej. Powyższe, w ocenie Sądu Apelacyjnego, co zresztą trafnie przyjął Sąd Okręgowy, stanowiły właśnie dwa projekty, o których zeznawał powód, wskazując, że był projekt i projekt wykonawczy. A potem jeszcze został sporządzony trzeci projekt zamienny z 2011 r.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że w dacie zawierania umowy między stronami obowiązywało rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2003.120.1133, ze zm.) w świetle którego (§ 11 i 12) projekt architektoniczno-budowlany powinien zawierać zwięzły opis techniczny oraz część rysunkową, ta zaś z kolei powinna zawierać m.in. rzuty wszystkich charakterystycznych poziomów obiektu budowlanego m.in. rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych. Projekt, którym dysponowali wykonawcy odpowiadał tym kryteriom, a nadto fakt dysponowania tymi dokumentami potwierdzają zeznania pozwanego A. P. (1), który stwierdził, że nie miał projektu wykonawczego, tylko rysunki. Wykonawca dysponował zatem pełną dokumentacją niezbędną do wykonania przedmiotu umowy. Wbrew zatem zarzutom skarżących projekt wykonawczy – w rozumieniu umowy stron- istniał i był dostępny dla wykonawcy, znajduje się w aktach sprawy, wykonawca posługiwał się poszczególnymi rysunkami przy budowie, nadto inż. A. P. nie zaprzeczył stworzeniu tego projektu, gdyż z jego zeznań jasno wynika, że odmówił powodowi sporządzenia projektu zamiennego konstrukcji (rozprawa z dnia 19 kwietnia 2013r.), a projekt z 2010 r. jego autorstwa, określony jako „projekt wykonawczy” stanowi załącznik do pisma z 30 października 2010 r.

Konstatacji tej nie zmienia także podnoszona przez skarżących wadliwa ocena dowodu w postaci opinii biegłego, którą Sąd Okręgowy uznał za nieprzydatną do rozstrzygnięcia sprawy. Sąd Apelacyjny aprobuje powyższe zapatrywanie Sądu Okręgowego jedynie częściowo, z tym zastrzeżeniem, że opinia ta stanowi dowód na wartość prac dodatkowych wykonanych przez pozwanych, jako, że w tej części odpowiada na zleconą tezę oraz ostatecznie sama wartość prac nie była kwestionowana przez strony. Powód twierdził bowiem, że brak jest podstaw do ponoszenia przez niego kosztów tych prac.

W odniesieniu do tego dowodu, przede wszystkim podnieść należy, że pozwani wnioskowali o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na konkretne okoliczności- zasadniczo intencją pozwanych było wykazanie zakresu oraz wartości robót dodatkowych i taka teza została zadana biegłemu. Dodowem z opinii biegłego są tylko dotyczące tych kwestii wnioski. Wbrew stanowisku skarżących, treścią opinii nie są objęte te wywody biegłego, w których referuje on akta sprawy i dokumenty, z którymi się zapoznaje. Podkreślić należy, że zadaniem biegłego nie była ocena prawidłowości czy kompletności dokumentacji projektowej niezbędnej do wybudowania przedmiotu umowy zawartej między stronami. Takich wniosków strony nie składały. Natomiast co do zasady przedmiotem opinii biegłego nie jest przedstawienie faktów, lecz ich ocena na podstawie wiedzy fachowej (wiadomości specjalnych). Opinia biegłego nie może być sama w sobie źródłem materiału faktycznego sprawy i nie podlega ona zatem weryfikacji jak dowód na stwierdzenie faktów, na podstawie kryterium prawdy i fałszu, a jedynie w kontekście poziomu wiedzy biegłego, kompletności, jasności i logiczności wniosków, a także zgodności z zakreśloną postanowieniem sądu tezą, co do której zachodziła potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko zawarte w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2015 r. V CSK 254/14, w którym wskazano, że zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c. dowód z opinii biegłego, tym różni się od innych dowodów, że jego celem nie jest w zasadzie ustalanie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły ( LEX nr 1652706). W tej sprawie nie tylko strony nie wnosiły o zbadanie przez biegłego kompletności dokumentacji, ale i taka kontrola nie była konieczna, jako że dla oceny, jakimi dokumentami dysponował wykonawca nie były wymagane wiadomości specjalne. Zważywszy, że zarzut wadliwej oceny dowodu z opinii biegłego pozwani powiązali z twierdzeniami biegłego o niekompletności dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy , tak sformułowany zarzut był chybiony, w tej części opinia biegłego w istocie była nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy.

Nieuzasadnione były zarzuty wadliwej oceny dowodów z zeznań świadków C. P., F. B. i pozwanego A. P. (1), bowiem jak to trafnie ustalił Sąd Okręgowy, do zmiany projektów doszło dopiero po zejściu wykonawcy z budowy dnia 23 listopada 2010 r., więc już po terminie zakreślonym w umowie na wykonanie całości robót, zaś poza sporem pozostawało, że wówczas wykonana była tylko część prac – piwnice oraz jedynie część ścian parteru. Takiej oceny Sąd Okręgowy dokonał na podstawie zeznań wskazanych wyżej świadków, a także stron, jak również uwzględnił wpisy w dzienniku budowy dokonane do 23 listopada 2010 r. i od 16 marca 2011 r. Pozwani nie kwestionują w apelacji tych dowodów, które wskazują na stopień zaawansowania prac, zaś w toku procesu, skarżący nie wykazali, aby do 23 listopada 2010 r. wystąpiły przestoje na budowie wynikające z braków dokumentacji czy zamian w projekcie. Sąd Okręgowy w sposób logiczny, oparty o wiedzę powszechną i zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, ustalił chronologię zdarzeń na budowie i trafnie przyjął, że do zmian w projekcie doszło dopiero w 2011 r. , co wynika także z daty zatwierdzenia projektu zamiennego. Prawidłowo także Sąd Okręgowy ocenił, że pozostawało to bez wpływu na termin wykonania umowy. Podkreślić należy ponownie, że prawidłowo Sąd Okręgowy przyjął, że pozwani dysponowali projektem wykonawczym od rozpoczęcia prac. Kwestionowanie prawidłowej oceny dowodów przez skarżących, sprowadza się w istocie do podawania ich własnej wersji przebiegu zdarzeń, która jednak nie znalazła potwierdzenia w przedstawionych przez pozwanych dowodach.

Wskazać więc należy, że postawienie skutecznego zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania przyczyn, które dyskwalifikują postępowanie sądu w zakresie ustaleń , oznaczenia , jakie kryteria oceny sąd naruszył, a nadto wyjaśnienia dlaczego zarzucane uchybienie mogło mieć wpływ na ostateczne rozstrzygnięcie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2001 r. IV CKN 970/00, Lex nr 52753 czy wyrok z dnia 06 lipca 2005 r. III CK 3/05, Lex nr 180925). Zwalczanie swobodnej oceny dowodów nie może polegać tylko na przedstawieniu korzystnej dla skarżących wersji zdarzeń, ustaleń stanu faktycznego opartej na ich własnej ocenie, lecz konieczne jest posłużenie się argumentami wyłącznie jurydycznymi i wykazanie, że określone w art. 233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów zostały naruszone, co miało wpływ na wynik sprawy. Temu jednak skarżący nie sprostali.

Z powyższych przyczyn zarzuty dotyczące wadliwej oceny dowodów (naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. i art. 233 § 1 k.c.) były nieuzasadnione, jak również chybione był zarzut wadliwych ustaleń faktycznych związany z brakiem projektu wykonawczego.

Uzasadniony , ale bez wpływu na końcowe rozstrzygnięcie był zarzut naruszenia art. 244 § 1 k.p.c. w zw. z art. 45 ust. 1 prawa budowlanego odnośnie charakteru dziennika budowy oraz art. 6 k.c., że przy przyjęciu, że dziennik budowy jest dokumentem urzędowym, to pozwani powinni wykazać opóźnienia w dostarczeniu dokumentacji przez powoda.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 18 lutego 2015 r.(I CSK 107/14, LEX nr 1677052), że dziennik budowy pozbawiony jest cech dokumentu urzędowego, nie tylko w rozumieniu art. 244 k.p.c. czy art. 76 § 1 k.p.a., ale także jako posiadającego moc takiego dokumentu. Wpisów w nim dokonują co do zasady podmioty, które nie wykonują zadań z zakresu administracji publicznej. Wpisy pracowników organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na budowie również nie mogą być traktowane jako dokument urzędowy.

Wskazany mankament w argumentacji Sądu Okręgowego nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, ponieważ wszystkie ustalenia faktyczne dotyczące dysponowania przez wykonawcę dokumentacją , o której mowa w zawartej przez strony umowie były prawidłowe, wynikały z oceny innych dowodów zgromadzonych w sprawie. Wbrew twierdzeniom pozwanych powód wykazał, że wykonawcy dysponowali dokumentacją niezbędną do wykonania przedmiotu umowy, w tym także projektem wykonawczym, zaś argumentacja Sądu Okręgowego oparta o wpisy w dzienniku budowy, była dodatkową oceną poza tą wynikającą z oceny innych zgromadzonych w sprawie dowodów. W tym kontekście przywołać trzeba także trafne stanowisko Sądu Okręgowego, że w świetle art. 651 k.c. wykonawca, jako profesjonalista, miał obowiązek zwrócenia uwagi inwestorowi na niekompletność dostarczonej dokumentacji, przy czym w żadnym razie nie miał obowiązku dokonywania tego poprzez wpis w dzienniku budowy, powinien sformułować wyraźne stanowisko w tym zakresie, np. poprzez wysłanie pisma do inwestora i wstrzymanie prac do czasu dostarczenia dokumentacji, skoro uważał, że jest niekompletna lub mógł ostatecznie od umowy odstąpić. Takie czynności nie miały miejsca i wykonawca przystąpił do robót, kontynuując je do 23 listopada 2010 r., nie oddając przedmiotu umowy w terminie.

Z tych przyczyn trafna była ocena, że niewykonanie umowy w terminie obciąża wykonawcę, i to z przyczyn leżących po jego stronie, bowiem, dodając ponad trafną argumentację Sądu pierwszej instancji, wskazać należy, że jak wynika z zeznań świadka P. J. i powoda, wykonawca zatrudniał zbyt małą ilość osób na tej budowie, prace były prowadzone w nieodpowiednim tempie, zważywszy na umówiony termin. Nadto wykonawca nie wykazał, aby jakiekolwiek zarzucane inwestorowi uchybienia wystąpiły, zatem aktualne było żądanie powoda o zapłatę kary umownej.

Jednocześnie za trafny należało uznać zarzut niezastosowania przez Sąd Okręgowy art. 484 § 2 k.c. w okolicznościach sprawy, jako że poza sporem jest w tej sprawie, zostało to prawidłowo ustalone przez Sąd Okręgowy, że ostatecznie, wprawdzie po umówionym terminie, ale przedmiot umowy został wykonany przez wykonawcę niemal w całości. Powyższe w zestawieniu z wysokością umówionego wynagrodzenia oraz wysokością należnej kary umownej, dawało podstawę do jej miarkowania.

Z zagadnieniem przesłanek miarkowania kary umownej ściśle wiąże się problem stopnia jej redukcji, gdyż, jak podaje się w doktrynie, z jednej strony obniżenie kary umownej ma sprowadzać się do eliminacji rażącego wygórowania kary, która powoduje, że jej zasądzenie stałoby w sprzeczności z poczuciem słuszności, z drugiej jednak strony nie może prowadzić do zejścia poniżej najszerzej pojętej szkody doznanej przez wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2008 r., II CSK 364/08, LEX 582727 uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, Nr 5, poz. 69).

W orzecznictwie (np. wyrok SA w Katowicach z dnia z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137), trafnie ukształtował się pogląd, że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 k.c. na żądanie dłużnika należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś regulacja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. Przepis ten, mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym przypadku, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna.

W wyroku z dnia 14 kwietnia 2005 r., II CK 626/04 Sąd Najwyższy zasadnie przyjął, że nie można uznać za rażąco wygórowaną kary umownej w wysokości, która wynika z potrzeby skłonienia dłużnika do wykonania zobowiązania lub ze znacznego ryzyka, jakie przyjął na siebie wierzyciel, zawierając umowę. Zdaniem Sądu Apelacyjnego kara umowna w rozpoznawanej sprawie nie miała takiego celu. Miała charakter wyłącznie represyjny. Nie można tracić z pola widzenia, że w świetle niezaprzeczonych przez powoda twierdzeń pozwanych roboty budowlane zostały wykonane w przeważającej części, tak też Sąd Apelacyjny ustalił. Powód nie kwestionował ich jakości i z nich korzysta, a przynajmniej nic innego nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego. Powód także nie twierdził, aby wskutek zwłoki pozwanych poniósł jakąkolwiek szkodę majątkową. Fakt poniesienia szkody nie jest oczywiście warunkiem naliczenia kary umownej, jednakże niewielka wysokość poniesionego uszczerbku, lub jego brak, może mieć, w konkretnych okolicznościach, wpływ na stopień miarkowania kary umownej .

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny uznał, że zasadnym jest obniżenie kary umownej w okolicznościach tej sprawy o połowę, tj. do kwoty 55 987, 75 zł.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia potrącenia dokonanego przez pozwanego, wskazać należy, że prawidłowe było stanowisko Sądu Okręgowego odnośnie potrącenia kwoty 27 064 93 zł, wynikającego z wezwania do zapłaty i faktury z 15 marca 2013 r. Niemniej jednak rację mają skarżący, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał zarzutu potrącenia zawartego w załączniku do protokołu rozprawy w zakresie kwoty 9 440,15 zł. Załącznik do protokołu rozprawy stanowi rozwinięcie, uszczegółowienie stanowiska strony, o ile dana kwestia została podniesiona uprzednio na rozprawie. Jest to zatem ograniczenie kwotowe uprzednio zgłoszonego potrącenia i jako takie było dopuszczalne, a zarazem na tym etapie procesu uzasadnione, bowiem pozwani udowodnili w świetle opinii biegłego, że taka wierzytelność wobec powoda im przysługuje. Poza sporem było, że wskutek zmiany projektu, pozwani musieli wykonać prace dodatkowe, ich zakres oraz wartość została wskazana przez biegłego w opinii, która w tym zakresie zasługiwała na uwzględnienie. Bez znaczenia jest w ocenie Sądu Apelacyjnego, że nie doszło do zmiany umowy i rozszerzenia zakresu prac, na co wskazał Sąd pierwszej instancji. Brak jest podstaw do nieuwzględnienia zarzutu potrącenia w sytuacji, gdy prace dodatkowe zostały wykonane, powód z nich korzysta i powinien za nie uiścić wynagrodzenie. W takiej sytuacji należało uznać, że pozwanym służy wobec powoda wierzytelność w kwocie 9 440,15 zł.

O kwotę 9 440,15 zł należało pomniejszyć zasądzoną powodowi karę umowną, bowiem do tej kwoty doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności stron.

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny, uwzględniając częściowo apelację pozwanych, zmienił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i obniżył zasądzoną na rzecz powoda kwotę do kwoty 46 547,60 zł. W pozostałej części apelacja została oddalona na podstawie art. 385 k.p.c.

Konsekwencją zmiany wyroku Sądu Okręgowego była także zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu przed Sądem pierwszej instancji na podstawie art. 100 k.p.c., przy uwzględnieniu, że powód wygrał sprawę w 42%, a pozwani w 58%. Jednocześnie należało rozstrzygnąć o kosztach sądowych, o których nie orzekł Sąd Okręgowy, co skutkowało dodaniem punktu trzeciego w zaskarżonym wyroku. Koszty opinii biegłego zostały rozliczone według wyżej wskazanych proporcji, w jakiej strony uległy sobie wzajemnie.

O kosztach postępowania apelacyjnego, Sąd Apelacyjny rozstrzygnął na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c., przy uwzględnieniu podanego wyżej stosunku wygranej powoda i pozwanych oraz stawek wynikających z rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej radcy prawnego ustanowionego z urzędu.

Ewa Kaniok Zbigniew Stefan Cendrowski Beata Byszewska