Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 października 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 24 września 2013 r. w Katowicach

sprawy z odwołania J. T. (J. T. )

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w C.

o ustalenie odpowiedzialności z tytułu zaległych składek

na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w C.

od wyroku Sądu Okręgowego - Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w Częstochowie z dnia 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt IV U 836/11

1. oddala apelację,

2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w C. na rzecz J. T. kwotę 2.400 zł (dwa tysiące czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za II instancję.

/-/ SSA J. Ansion /-/ SSA E. Piotrowska /-/ SSA K. Merker

Sędzia Przewodnicząca Sędzia

Sygn. akt III AUa 1469/12

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2012 roku Sąd Okręgowy - Sąd Pracy
i Ubezpieczeń Społecznych w Częstochowie zmienił zaskarżoną decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w C. z dnia 11 grudnia 2009 roku i w punkcie 1 wyroku ustalił, że odwołujący J. T. nie odpowiada za zobowiązania z tytułu składek Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w W. za okres od grudnia 2003 roku do czerwca 2004 roku, a w punkcie 2 zasądził od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w C. na rzecz odwołującego się kwotę 1.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Decyzją objętą wyrokiem organ rentowy uchylił wcześniejszą decyzję tego organu
z dnia 29 stycznia 2009 roku oraz stwierdził, że odwołujący odpowiada całym swoim majątkiem za zobowiązania z tytułu składek (...) Sp. z o.o. i jest zobowiązany do zapłaty kwoty 13.568,24 zł, na którą składały się składki na:

- Fundusz Ubezpieczenia Społecznego za okres od grudnia 2003r. do czerwca 2004r. w kwocie 6.329,52 zł plus odsetki za zwłokę obliczone na dzień 11 grudnia 2009r.
w kwocie 4.648 zł,

- Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego za okres od grudnia 2003r. do czerwca 2004r. w kwocie 1.134,36 zł plus odsetki za zwłokę obliczone na dzień 11 grudnia 2009r. w kwocie 835,- zł

- Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych od grudnia 2003r. do stycznia 2004r. oraz od marca 2004r. do czerwca 2004r. w kwocie
357,36 zł plus odsetki za zwłokę obliczone na dzień 11 grudnia 2009r. w kwocie 264,- zł.

Organ rentowy umorzył, jako bezprzedmiotowe, postępowanie wszczęte w zakresie ustalenia odpowiedzialności J. T., jako członka zarządu (...) Sp. z o.o., z tytułu nieopłacenia przez Spółkę składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, FPiFGŚP za okres od stycznia 2003 roku do lutego 2003 roku, od kwietnia 2003 roku do maja 2003 roku oraz od sierpnia 2003 roku do listopada 2003 roku.

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) Sp. z o.o. w C. prowadziła działalność, której przedmiotem było świadczenie usług reklamowych i marketingowych, dzierżawa i najem urządzeń reklamowych, handel artykułami sportowymi, w tym artykułami medycyny sportowej oraz sprzedaż reklam i ogłoszeń radiowych.

J. T. był Prezesem Zarządu tej Spółki od dnia 1 kwietnia 1998 roku, a jej wiceprezesem był R. B.. W Spółce (...) J. T. i R. B. posiadali po 500 udziałów o wartości 100 złotych każdy. Udziały w Spółce, w ilości 4000 po 100 złotych każdy, posiadała również spółka (...), w której 100% udziałów posiadała (...) S.A. Głównymi udziałowcami (...) S.A. byli E. M., K. M., D. M. i W. B..

W dniu 2 sierpnia 2002r. odbyło się Zgromadzenie Wspólników, zwołane przez zarząd Spółki w osobach J. T. i R. B., podczas którego przeprowadzono obrady i podjęto uchwały m.in. w sprawie zatwierdzenia sprawozdania zarządu z działalności Spółki za 2001 rok, w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego Spółki oraz
w sprawie udzielenia absolutorium prezesowi zarządu. W obradach tych udziału nie wziął pełnomocnik zawiadomiony w trybie art. 238 § 1 k.s.h. większościowego udziałowca - firmy (...).

W dniu 5 sierpnia 2002 roku Zgromadzenie Wspólników, zwołane przez E. M., podjęło uchwały m.in. o odwołaniu z zarządu J. T. i R. B. oraz powołania do zarządu D. M. i powierzenia mu funkcji prezesa zarządu (protokół ze ZZW z dnia 5 sierpnia 2002r.).

W dniu 5 sierpnia 2002r. D. M., jako prezes zarządu, ustanowił samoistnym prokurentem spółki (...) (k. 139).

W dniu 4 sierpnia 2002 roku do Sądu Rejonowego w Katowicach VIII Wydział Gospodarczy KRS wpłynął wniosek zarządu (...) Sp. z o.o. w C.
o zarejestrowanie podmiotu w rejestrze przedsiębiorców KRS oraz ujawnienie faktu złożenia sprawozdania finansowego jednostki za 2001 roku. Do wniosku załączono protokół zgromadzenia wspólników z dnia 2 sierpnia 2002 roku. W dniu 7 sierpnia 2002r. E. M. jako prokurent Spółki (...) złożył w Sądzie Rejonowym w Katowicach wniosek o dokonanie zmian w składzie zarządu spółki oraz o ustanowienie prokury, załączając m.in. protokół ze zwyczajnego zgromadzenia wspólników z dnia 5 sierpnia 2002 roku. Po złożeniu tego wniosku D. M. mógł złożyć w (...) Bank S.A. wzór swojego podpisu (z akt ZUS i k. 200 akt). Postanowieniem z dnia 16 maja 2003 roku Sąd Rejonowy
w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego zawiesił postępowanie w sprawie o rejestrację uznając, że nie ma możliwości dokonania wpisu do KRS bez przesądzenia kwestii dotyczącej aktualnego składu zarządu Spółki w postępowaniu toczącym się przed Sądem Okręgowym w Częstochowie w sprawie V GC 29/03
o stwierdzenie nieważności uchwał, w tym uchwał w przedmiocie wyboru zarządu (k. 140).

W dniu 7 sierpnia 2002r. na podstawie nadesłanej dokumentacji dotyczącej zmiany zarządu spółki (...) bank (...) S.A. dokonał zmiany karty wzorów podpisów do rachunku spółki. Nowa karta wzorów podpisów została podpisana jednoosobowo przez nowo powołanego prezesa zarządu D. M.. Nadto do banku została przekazana informacja, że osobą upoważnioną do składania oświadczeń w imieniu spółki mógłby być jeszcze prokurent samoistny - E. M., który jednak nie złożył w banku swego podpisu (k. 63). J. T. po 7 sierpnia 2002 roku miał nadane pełnomocnictwo do dysponowania rachunkiem, ale warunkiem regulowania należności na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego była akceptacja tych dyspozycji przez osoby wpisane do KRS, jako upoważnione do reprezentowania Spółki. Z uwagi na to, że Spółka nie była wpisana do KRS, brak było takich osób i odwołujący nie miał obiektywnej możliwości realizacji zobowiązań. Od 17 października 2002r. rachunek ten był zajęty przez Urząd Skarbowy w C. (k. 152-153 i ze sprawy karnej z 2003r.).

Pismami z dnia 26 sierpnia 2002r. i 3 września 2002r. J. T. poinformował odpowiednio ZUS Oddział w C. i I Urząd Skarbowy
w C., iż w związku z zablokowaniem możliwości posługiwania się kontem firmowym przez zarząd w składzie J. T. i R. B. nie mogli dokonać
w terminie płatności należności składkowych i podatkowych. Informował jednocześnie,
iż konieczne środki znajdują się na koncie w (...) Bank (...) S.A. i wnosił o zgodne
z prawem zabezpieczenie swoich należności i ściągnięcie ich z konta. Wskazywał również,
iż o nielegalnych działaniach na szkodę spółki (...) przez E. i D. M. powiadomiono prokuraturę i KRS (k. 146-147). O mijających terminach zapłaty opłat w ZUS Urzędzie Skarbowym J. T. przypominał również D. M. i E. M. pismami z dnia 16 sierpnia 2002r. (k. 156-157).

W dniu 16 stycznia 2003r. do Sądu Okręgowego w Częstochowie wpłynął pozew J. T. o stwierdzenie nieważności uchwał podjętych na zgromadzeniu wspólników w dniu 5 sierpnia 2002r. Wyrokiem z dnia 28 października 2005r. (sygn. akt V GC 116/05) Sąd Okręgowy w Częstochowie Wydział V Gospodarczy stwierdził nieważność wszystkich uchwał Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników podjętych w dniu 5 sierpnia 2002r., w tym w sprawie odwołania z zarządu J. T. i R. B. oraz w sprawie powołania zarządu. W sprawie tej rozpoznając apelację od pierwszego orzeczenia Sądu I instancji Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał, iż J. T. nie mógł wystąpić w sprawie jako prezes zarządu Spółki (...), ponieważ jego status pozostaje cały czas sporny (wyrok i uzasadnienie sprawy V GC 116/05 w aktach ZUS).

W dniu 12 maja 2003r. D. M. złożył rezygnację z zarządu (...) Sp. z o.o. w C. (k. 62).

Decyzją z dnia 3 kwietnia 2003r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w C. wymierzył Spółce (...) opłatę dodatkową od zadłużenia spółki. Odwołanie od tej decyzji złożył w dniu 7 maja 2003r. pełnomocnik Spółki adw. L. K. działający na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez J. T.. Wyrokiem z dnia 14 października 2003r. wydanym w sprawie IV U 1263/03 Sąd Okręgowy Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Częstochowie zmienił zaskarżoną decyzję i zwolnił odwołującą Spółkę z obowiązku opłacenia dodatkowej opłaty. Apelacja ZUS od powyższego orzeczenia została oddalona przez Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia
21 kwietnia 2005r. (akta sprawy IV U 1263/03).

Wyrokiem z dnia 5 lipca 2004r. wydanym w sprawie XII Sąd Rejonowy
w Częstochowie sygn. XII Ks 114/03 Wydział Grodzki uniewinnił J. T. oskarżonego o to, iż pełniąc funkcję prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. i będąc osobą odpowiedzialną za terminowe regulowanie zobowiązań wobec Skarbu Państwa uporczywie nie wpłacał w terminie należnego podatku VAT za miesiące od czerwca do sierpnia 2002r.
w kwocie 25.835,00 zł uznając, iż nie miał on możliwości realizacji zobowiązań podatkowych (akta sprawy sygn. XII Ks 114/03).

Postanowieniem z dnia 30 czerwca 2004r. Sąd Rejonowy w Katowicach VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego upoważnił wspólnika D. M. do zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z porządkiem obrad ujętym w sentencji orzeczenia, w tym w celu podjęcia uchwał dotyczących zmian osobowych w składzie zarządu. Zgromadzenie to zwołane przez D. M. podjęło w dniu 6 kwietnia 2005r. uchwały o odwołaniu dotychczasowego zarządu w osobach J. T. i R. B. oraz powołaniu na stanowisko prezesa zarządu B. G. (z akt ZUS).

Postanowieniem z dnia 1 grudnia 2005r. wydanym w sprawie sygn. CZ.XVII Ns- Rej.KRS (...) Sąd Rejonowy w Częstochowie oddalił złożony w dniu
13 października 2004r. wniosek D. M. o nałożenie grzywny na członków zarządu R. B. i J. T., którym zarzucał, iż od 2002r. uchybiali swym obowiązkom i zaniechali zwoływania zwyczajnych zgromadzeń wspólników w celu zatwierdzenia rocznych sprawozdań Spółki. Sąd Rejonowy wskazywał, iż od dnia 5 sierpnia 2002r. nie była rozstrzygnięta kwestia kręgu osób wchodzących w skład zarządu podmiotu. J. T. i R. B. od daty poinformowania ich o treści uchwał z dnia
5 sierpnia 2002r. nie mogli podejmować działań w imieniu Spółki korzystających z waloru prawnej skuteczności, albowiem funkcję tę faktycznie pełnił D. M. jako jednoosobowy zarząd i uznał ostatecznie, że od 2002 roku nie mogli wypełniać ustawowych obowiązków spoczywających na osobach uprawnionych do reprezentacji podmiotu. Zaznaczał przy tym,
iż fakt ponownego odwołania J. T. i R. B. z pełnionych funkcji członków zarządu w dniu 6 kwietnia 2005r. przez zgromadzenie wspólników nie przesądza
o pełnieniu przez nich funkcji w organie reprezentacji w okresie od 5 sierpnia 2002r. do dnia ponownego odwołania, albowiem dopiero w dniu 28 października 2005r. Sąd Okręgowy
w Częstochowie orzekł o nieważności uchwał z dnia 5 sierpnia 2002r. (z akt ZUS).

W sprawie IV K 273/09 Sądu Rejonowego w Częstochowie nieprawomocnym wyrokiem z dnia 2 listopada 2011 roku E. M. i D. M. zostali uznani winnymi tego, że w okresie od 5 sierpnia 2002r. do 28 października 2005r. działając przestępstwem ciągłym oraz wspólnie i w porozumieniu usiłowali przez podjęcie i złożenie nieważnych uchwał: w sprawie odmowy zatwierdzenia sprawozdania finansowego Spółki za rok 2001,
w sprawie nie zatwierdzenia sprawozdania finansowego Spółki, w sprawie nie udzielenia absolutorium J. T., w sprawie odwołania z zarządu R. B.,
w sprawie nie udzielenia absolutorium R. B., w sprawie podziału zysku
za rok 2001, w sprawie odwołania z zarządu J. T., w sprawie powołania do zarządu, podstępnie wprowadzić w błąd Sąd Rejonowy VII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w K. i wyłudzić poświadczenie nieprawdy o przyjętych w tych uchwałach zmianach i skazał ich na kary po 10 miesięcy pozbawienia wolności zawieszając warunkowo wykonanie orzeczonych kar na okres po 2 lata tytułem próby (k. 195-209).

Postanowieniami z dnia 2 kwietnia 2008r. Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w Częstochowie umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone z wniosku ZUS Oddział
w C. przeciwko (...) Sp. z o.o. wobec stwierdzenia bezskuteczności. Jednocześnie wskazał, iż rachunek bankowy dłużnika w (...) został zamknięty, na rachunku w (...) dłużnik nie posiada środków, a rachunek bankowy wskazany przez Urząd Skarbowy w (...) został zlikwidowany. Z kolei egzekucja z wierzytelności jest bezskuteczna.

Postanowieniem z dnia 22 października 2009 roku organ rentowy wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie ustalenia odpowiedzialności J. T. i R. B. jako członków zarządu za zobowiązania (...) Sp. z o.o. powstałe z tytułu nieopłaconych przez Spółkę składek na ubezpieczenia społeczne za okres od stycznia 2003r. do lutego 2003r., od kwietnia 2003r. do maja 2003r. oraz od sierpnia 2003r. do czerwca 2004r. Decyzjami z dnia 29 stycznia 2009r. organ rentowy umorzył postępowanie
w przedmiocie ustalenia odpowiedzialności jako członków zarządu spółki (...), albowiem w toku analizy akt rejestrowych Spółki ustalił, że osoby te nie były w ww. okresach władne do podejmowania działań w imieniu spółki, gdyż uchwałą Zgromadzenia Wspólników z dnia 5 sierpnia 2002r., zaskarżoną przez nich do Sądu, zostali odwołani z funkcji członka zarządu spółki, a na stanowisko prezesa zarządu spółki w dniu 5 sierpnia 2002r. powołano jednoosobowo D. M., który zrezygnował ze sprawowanej funkcji w dniu 12 maja 2003r. Dopiero wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 28 października 2005r. uchwała z dnia
5 sierpnia 2002r. została unieważniona z uwagi na brak prawidłowego zwołania Zgromadzenia Wspólników. Wobec tego ZUS stwierdził, że J. T. i R. B. nie byli władni wypełnić ustawowych obowiązków spoczywających na osobach uprawnionych do reprezentacji spółki, gdyż nie byli do tego umocowani, a co za tym idzie nie byli zobowiązani do dokonania czynności ciążących na członkach zarządu m.in. złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Organ rentowy nie wszczynał wówczas postępowania w przedmiocie ustalenia odpowiedzialności D. M. z tytułu zaległości składkowych Spółki (...)
(k. 20).

Sprzeciw od decyzji ostatecznej z dnia 29 stycznia 2009r. dotyczącej J. T. złożył prokurator Prokuratury Okręgowej w Częstochowie podnosząc,
iż wyszły na jaw nowe istotne okoliczności, istniejące w dacie wydania decyzji, ale nie znane organowi, który ją wydał, pozwalające na stwierdzenie, że odwołujący działał jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o. w styczniu, lutym, kwietniu, maju, sierpniu - listopadzie 2003r. oraz marcu i kwietniu 2004r. i wnosił o wznowienie postępowania w sprawie, przeprowadzenie dowodu z uwiarygodnionych kserokopii załączonych dokumentów oraz uchylenie w całości decyzji z dnia 29 stycznia 2009 roku.

Prokurator argumentował, że uzyskano dokumenty pozwalające na twierdzenie, iż po dniu 5 sierpnia 2002 roku J. T. faktycznie wykonywał uprawnienia prezesa zarządu spółki, podpisał w jej imieniu umowę z J. M. o dokonanie wyceny urządzeń, podpisywał deklaracje podatkowe, prowadził korespondencję z I Urzędem Skarbowym w C., zatwierdzał listy płac i sam pobierał wynagrodzenie w Spółce.

W ocenie prokuratora poprzez fakty dokonane przesądził o tym, iż chce i nadal może kierować Spółką ze wszystkimi tego konsekwencjami.

W związku ze sprzeciwem prokuratora organ rentowy wznowił postępowanie
w sprawie przeniesienia odpowiedzialności za należności składkowe Spółki i wydał zaskarżoną decyzję. Postępowanie nie zostało natomiast wznowione co do R. B., mimo uzyskania od Prokuratury Okręgowej w Częstochowie informacji, iż jest on podejrzany o to, że w okresie od sierpnia 2002r. do 6 kwietnia 2005r. jako udziałowiec i członek zarządu Spółki nadużywał uprawnień i nie dopełniał swoich obowiązków (k. 51-53). Nie zostało również wszczęte wobec D. M. (k. 35 akt).

W dniu 9 lutego 2007r. R. B. złożył pozew przeciwko (...) Sp. z o.o. o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym zasądzającego kwotę 202.950,00 zł stanowiącej równowartość zaległego wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu za okres od lipca 2002r. do marca 2005r. Nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym Sąd Okręgowy w Częstochowie w sprawie sygn. I NC 33/07 nakazał pozwanej Spółce zapłatę powodowi żądanej kwoty (k. 133-135).

W oparciu o dokonane ustalenia Sąd I instancji uznał, że odwołanie jest uzasadnione.

Art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009r. Nr 205 poz. 1585 ze zm.) stanowi, iż do należności z tytułu składek stosuje się odpowiednio: art. 12, art. 26, art. 29 § 1 i 2, art. 33, art. 33a, art. 33b, art. 51 § 1, art. 55, art. 59 § 1 pkt 1, 3, 4, 8 i 9, art. 60 § 1, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3-5, art. 72 § 1 pkt 1 i 4 i § 2, art. 73 § 1 pkt 1 i 5, art. 77b § 1 i 2, art. 91, art. 93, art. 93a-93c, art. 93e, art. 94, art. 97 § 1, art. 98 § 1 i 2 pkt 1, 2, 5 i 7, art. 100, art. 101, art. 105 § 1 i 2, art. 106 § 1 i 2, art. 107 § 1, la, 2 pkt 2 i 4, art. 108 § 1 i 4, art. 110 § 1, § 2 pkt 2, § 3, art. 111 § 1-4 i 5 pkt 1, art. 112,
art. 113, art. 114, art. 115, art. 116, art. 116a, art. 117, art. 118 § 1 i 2 oraz art. 119 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa.

W myśl art. 32 powołanej ustawy do składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty, przepisów karnych, dokonywania zabezpieczeń na wszystkich nieruchomościach, ruchomościach i prawach zbywalnych dłużnika oraz stosowania ulg i umorzeń stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące składek na ubezpieczenia społeczne.

Zgodnie z art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa
(w brzmieniu obowiązującym zarówno w dacie zaistnienia zaległości, jak i w dacie wydania zaskarżonej decyzji) za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej
w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1)  nie wykazał, że:

a)  we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b)  niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy,

2)  nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości

podatkowych spółki w znacznej części.

Zgodnie z § 2 tego przepisu (w brzmieniu obowiązującym do 1.01.2009r.) odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1 obejmowała zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu. Od 1.01.2009r. odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1 obejmuje zaległości podatkowe, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Nowe określenie zakresu odpowiedzialności członka zarządu spółki, ograniczone aktualnie tylko do zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu, ma zastosowanie także do poprzednio powstałych zaległości
z tytułu składek, aż do prawomocnego zakończenia sprawy (art. 8 ustawy zmieniającej z dnia 7 listopada 2008 r., Dz.U.2008.209.1318 a contrario).

Przepis art. 116 Ordynacji podatkowej przewiduje osobistą i posiłkową odpowiedzialność członków zarządu spółki za jej zobowiązania publicznoprawne i znajduje odpowiednie zastosowanie dla należności z tytułu składek. Do ustalenia odpowiedzialności członka zarządu konieczne jest ustalenie pozytywnych jej przesłanek, tj. bezskuteczności egzekucji zaległości z majątku spółki oraz powstania zobowiązania w okresie pełnienia przez niego tej funkcji.. Dopiero wykazanie przesłanek pozytywnych, do których wykazania zobowiązany jest organ rentowy, warunkuje badanie czy nie zachodzą negatywne przesłanki orzeczenia o odpowiedzialności członków zarządu, tzn. wyłączające tę odpowiedzialność. Ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu.

W niniejszej sprawie organ rentowy wykazał, mimo odmiennego twierdzenia odwołującego, iż egzekucja skierowana do majątku Spółki była bezskuteczna (postanowienie o umorzeniu egzekucji z dnia 2.04.2008r., pismo Spółki k. 174 - 178). Przesłankę „bezskutecznej egzekucji” należy rozumieć jako sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności
z jakiejkolwiek części majątku spółki. Bezskuteczność egzekucji jest przy tym stanem faktycznym, w którym z majątku podmiotu nie da się uzyskać zaspokojenia całości lub części należności.

Jeśli chodzi o bezskuteczność egzekucji należy także przywołać pogląd wyrażony
w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2009r. IUZP 4/09 (OSNP 2009/23-24/319), zgodnie z którym bezskuteczność egzekucji z majątku spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, o której mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowa
w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych, może być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, poprzedzającym wydanie decyzji
o odpowiedzialności członka zarządu spółki za te należności. W uzasadnieniu tej uchwały podkreślono jednak, że spełnienie wymagania stwierdzenia bezskuteczności egzekucji ma miejsce również w sytuacji umorzenia postępowania upadłościowego, względnie oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Niemożliwość zaspokojenia choćby częściowego wierzycieli z uwagi na to, że majątek dłużnika nie wystarczy nawet na zaspokojenie kosztów postępowania, jest równoznaczna z bezskutecznością egzekucji uniwersalnej, co odnosi się do wszystkich zobowiązań niewypłacalnego dłużnika i wszystkich jego wierzycieli. Jest to bowiem postępowanie o charakterze egzekucji generalnej.

Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się natomiast od ustalenia czy odwołujący
w spornym okresie pełnił funkcję członka zarządu Spółki.

Istotne dla odpowiedzialności jest członkostwo w zarządzie powiązane z mandatem, czyli z upoważnieniem do pełnienia obowiązków i wykonywania praw członka zarządu,
a więc z kompetencją do realizowania funkcji członka zarządu, z umocowaniem
i uprawnieniem do pełnienia funkcji w zarządzie, „urzędowaniem” i pełnieniem wszystkich funkcji piastuna organu osoby prawnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2.06.2010r.,
I UK 47/10, Lex 653661).

W realiach niniejszej sprawy brak podstaw do przyjęcia ażeby ta przesłanka pozytywna została przez organ rentowy udowodniona.

Zgodnie z art. 252 § 1 zd. 1 k.s.h. osobom lub organom spółki, wymienionym
w art. 250, przysługuje prawo do wytoczenia przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników sprzecznej z ustawą.

Eliminacja skutków prawnych uchwały sprzecznej z ustawą może nastąpić jedynie
w drodze konstytutywnego orzeczenia sądowego. Wyłączone jest zatem zastosowanie do nich art. 58 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h. z pominięciem instytucji zaskarżania uchwał podjętych
z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa (por. Pęczyk-Tofel Anna, Tofel Marcin S., przegląd orzeczn., Pr.Spółek.2010.4.2, Aktualności i orzecznictwo, Teza nr 1, 113291/1).

Uchwała o odwołaniu członka zarządu spółki podjęta z naruszeniem prawa nie jest nieważna z mocy prawa i wywołuje skutek w postaci pozbawienia członka zarządu przymiotu osoby będącej piastunem organu osoby prawnej, dopóki nie zostanie unieważniona konstytutywnym orzeczeniem sądu gospodarczego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
17 lutego 2004r., sygn. IPK 305/03, OSNP 2004/24/421).

W warunkach niniejszej sprawy bezspornym jest, iż J. T. został w dniu
5 sierpnia 2002r. odwołany z funkcji członka zarządu uchwałą zgromadzenia wspólników, która to uchwała została następnie uznana za nieważną w postępowaniu sądowym zakończonym dopiero w dniu 28 października 2005r. w sprawie sygn. V GC 116/05. Dopiero w tej dacie zostało potwierdzone, że został z tej funkcji odwołany nieprawidłowo. W związku z czym nie miał on możliwości wykonywać swoich obowiązków prezesa zarządu. Stanowiło to podstawę wydania decyzji ZUS z dnia 29 stycznia 2009r. Odwołujący w okresie od
5 sierpnia 2002r. nie miał możliwości reprezentowania Spółki, zgodnie z przepisami k.s.h. jak i przepisami postępowania cywilnego. Stanowisko to zostało potwierdzone również w innych sprawach toczących się z jego udziałem. W sprawie sygn. akt V GC 116/05 Sąd Apelacyjny w Katowicach rozpoznając apelację od pierwszego orzeczenia Sądu I instancji wskazał,
iż J. T. nie mógł wystąpić w sprawie jako prezes zarządu spółki (...), ponieważ tenże jego status pozostaje cały czas sporny. Z kolei w sprawie sygn. CZ.XVII Ns-Rej.KRS (...) Sąd Rejonowy w Częstochowie wskazał, iż J. T. od daty poinformowania go o treści uchwał z dnia 5 sierpnia 2002r. nie mógł podejmować działań
w imieniu Spółki korzystających z waloru prawnej skuteczności. Natomiast w sprawie XII Ks 114/03 potwierdzono, iż w związku ze zmianą składu zarządu nie mógł on dysponować firmowym kontem. Fakt, że odwołujący wykonywał pewne czynności dla dobra Spółki, nie będąc jednak wówczas legitymowanym do tego, nie może powodować uznania, iż przez takie działania potwierdził, że członkiem faktycznie był. Został on bowiem z funkcji członka odwołany, czego wadliwość została stwierdzona dopiero w 2005r. Działań podejmowanych
w latach 2003-2005 nie można zatem utożsamiać z działaniami członka zarządu, nawet gdy odwołujący za takiego starał się podawać. Przede wszystkim nie mógł on skorzystać
z uprawnień, które mógłby wykorzystać, gdyby jego status prezesa zarządu był niesporny.

Zgodnie bowiem z art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.) wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić w stosunku do osób prawnych (...) każdy, kto ma prawo je reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Oznacza to, że wniosek taki zgłoszony przez odwołującego w spornym okresie na podstawie art. 35 ustawy w związku
z art. 199 k.p.c. podlegałby odrzuceniu.

Omawiana przesłanka pozytywna posiadania statusu członka zarządu łączy się zatem w niniejszej sprawie z przesłanką negatywną polegającą na wykazaniu, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy osoby trzeciej. Zdaniem Sądu gdyby nawet przyjąć, że J. T. był członkiem zarządu w spornym okresie to bez wątpienia nie mógł on skutecznie zgłosić wniosku o ogłoszenie upadłości. Jak już wskazano wyżej brak możliwości działania za Spółkę przez odwołującego wynika wprost z przepisów
i został potwierdzony w kilku orzeczeniach sądowych.

Sąd zasadniczo dał wiarę zeznaniom odwołującego (częściowo prostowanych
w kwestiach mniej istotnych pismem procesowym z dnia 14 grudnia 2011 roku), bowiem są one spójne i logiczne oraz znajdują potwierdzenie w dowodach w postaci dokumentów. Tym nie mniej Sąd wydając orzeczenie w sprawie oparł się przede wszystkim na dokumentach.

Odwołujący skarżąc decyzję organu rentowego z dnia 11 grudnia 2009r. zgłaszał do niej zarzuty formalne. Naruszenie przepisów k.p.a. nie stanowi jednak przesłanki wzruszenia decyzji przez sąd pracy i ubezpieczeń społecznych, więc w tym aspekcie przepisy k.p.a. nie są przez ten sąd stosowane. Sąd pierwszej instancji albo oddala odwołanie, albo, uznając je
za zasadne, zmienia zaskarżoną decyzję. Z oczywistych względów wada decyzji administracyjnej nie może prowadzić do zmiany zaskarżonej decyzji zgodnie
z materialnoprawnym żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka zmiana decyzji oznaczałaby bowiem ostateczne rozstrzygnięcie merytoryczne co do przedmiotu sporu, tworzące stan powagi rzeczy osądzonej, uniemożliwiający wydanie nowej pozbawionej wad decyzji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2010r., sygn. II UK 336/09, LEX nr 604222). Postępowanie sądowe, w tym w sprawach z zakresu prawa ubezpieczeń społecznych, skupia się na wadach wynikających z naruszenia prawa materialnego, a kwestia wad decyzji administracyjnych spowodowanych naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, pozostaje w zasadzie poza przedmiotem tego postępowania.

Sąd ubezpieczeń społecznych - jako sąd powszechny - może i powinien dostrzegać jedynie takie wady formalne decyzji administracyjnej, które decyzję tę dyskwalifikują
w stopniu odbierającym jej cechy aktu administracyjnego, jako przedmiotu odwołania. Stwierdzenie takiej wady następuje jednak tylko dla celów postępowania cywilnego
i ze skutkami dla tego tylko postępowania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2010r., sygn. I UK 151/09, LEX nr 585708). W wypadkach innych wad, wymienionych
w art. 156 § 1 k.p.a. i w przepisach, do których odsyła art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a., konieczne jest wszczęcie odpowiedniego postępowania administracyjnego w celu stwierdzenia nieważności decyzji i wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa instytucja stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej nie mieści się w pojęciu „odwołania” i nie podlega normie art. 83 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Postępowanie toczące się w trybie art. 158 k.p.a. jest jednym z trybów pozaodwoławczych; nie jest kontynuacją rozpoznawania sprawy będącej przedmiotem decyzji administracyjnej, lecz sprawą „w przedmiocie stwierdzenia nieważności” tej decyzji, które - z mocy art. 16 § 1 zdanie drugie k.p.a. - może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w tym Kodeksie lub w ustawach szczególnych. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej jest więc samodzielnym postępowaniem administracyjnym ograniczającym się do ustalenia, czy decyzja dotknięta jest jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Rozstrzygnięcie kończące to postępowanie następuje w drodze decyzji (art. 158 § 1 k.p.a.) podejmowanej przez organ administracji publicznej (art. 156 § 1 k.p.a.), toteż orzekanie w tej kwestii przez sąd powszechny byłoby naruszeniem kompetencji właściwego organu administracji publicznej. Natomiast decyzja organu rentowego o tyle ma znaczenie, że w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych przedmiot żądania (sporu) jest określony treścią tej decyzji. Zatem zarzuty bazujące na wadach decyzji administracyjnej nie mogą stanowić podstawy do uznania zasadności odwołania od decyzji organu rentowego, będącego przedmiotem postępowania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010r., sygn. I UK 252/09, LEX nr 577824).

Zaskarżona decyzja spełnia warunki do uznania jej za decyzję administracyjną, gdyż zawiera wszystkie elementu konieczne dla takiego uznania określone w art. 107 § 1 k.p.a.

Tym niemniej Sąd dostrzega wady formalne decyzji, na które należy zwrócić uwagę.

Po pierwsze: zgodnie z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nie znane organowi, który wydał decyzję. Przepis ten wymaga kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek: nowe okoliczności faktyczne i nowe dowody muszą zostać ujawnione po wydaniu decyzji ostatecznej. Nadto te okoliczności i dowody musiały istnieć już wcześniej, to jest w chwili wydawania decyzji ostatecznej, lecz dla tego organu są one nowymi tylko dlatego, że nie były mu wcześniej znane. Nowe okoliczności, o jakich mowa
w art. 145 § 1 pkt 5 kpa, przedstawiają określony stan faktyczny i prawny, który istniał
w chwili wydawania przez organ decyzji ostatecznej, lecz nie był on znany organowi
z niezależnych od tego organu przyczyn, mający wpływ na status prawny strony, tj. zakres jego praw i obowiązków, a w konsekwencji na treść merytorycznego rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 17 maja 2000r., sygn. I SA/Lu 9/00, LEX nr 51768).

W niniejszej sprawie fakt, że J. T. określał siebie jako prezesa zarządu spółki (...) był ZUS znany już wcześniej. Wynika to choćby ze sprawy IV U 1263/03, w której stroną był ZUS. Wynika to również z pisma z 26 sierpnia 2002r. kierowanego do ZUS, gdzie odwołujący posłużył się pieczątką firmową i swoją jako prezesa zarządu. Dlatego zgodzić należy się ze skarżącym, że w sprzeciwie Prokuratora zostały ujawnione tylko nowe dokumenty, ale nie okoliczności, bowiem te były już znane organowi rentowemu. Nie wystąpiły zatem w sprawie żadne nowe okoliczności, które przemawiałyby za jego wznowieniem. Co prawda organ rentowy był w oparciu o art. 186 k.p.a. zobowiązany do wszczęcia postępowania, ale samo postanowienie o wznowieniu postępowania nie oznacza jeszcze wzruszenia decyzji ostatecznej. Po wznowieniu postępowania należy przeprowadzić postępowanie co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy, którego w niniejszej sprawie organ rentowy w zasadzie nie przeprowadził opierając się de facto na stwierdzeniach zawartych w sprzeciwie prokuratorskim i bezkrytycznie je przyjmując.

Ponadto przepis art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) nakłada obowiązek na organ podatkowy prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z o.o. wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie 7 sędziów NSA W-wa z dnia 9 marca 2009r., sygn. I FPS 4/08, ONSAiWSA 2009/3/47, Prok.i Pr.-wkł. 2009/11/53, wyrok Sądu Najwyższego z dnia
4 października 201lr., I UK 113/11, Lex 1125082).

Organ rentowy natomiast wydając decyzję z dnia 29 stycznia 2009r. nie prowadził postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości składkowe Spółki wobec D. M. ani R. B.. Skoro organ rentowy uważa, iż wystarczające jest samo faktycznie wykonywanie pewnych czynności należących do kompetencji członka zarządu to będąc konsekwentnym winien również do odpowiedzialności pociągnąć D. M., który, co zostało potwierdzone orzeczeniem sądowym, został powołany do zarządu nieprawidłowo, ale niewątpliwie do czasu złożenia swojej rezygnacji jako prezes zarządu działał, choćby blokując staremu zarządowi możliwość korzystania z firmowych kont. Z kolei wznawiając postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną ZUS wydał decyzję
o odpowiedzialności wyłącznie J. T.. Organ rentowy wskazał wprawdzie
w piśmie procesowym z dnia 26 maja 2011 roku, że zwrócił się do Prokuratury Okręgowej
w Częstochowie, czy dysponuje dowodami, że R. B. działał jako członek zarządu Spółki w spornym okresie i uzyskał odpowiedź, że brak jest takich dowodów (k. 35 akt).
Z pisma prokuratury (k. 51-53 akt) nie wynika, że nie ma dowodów na pełnienie przez R. B. funkcji członka zarządu. Wynika z niego, że R. B. był podejrzany
o to, że w okresie od sierpnia 2002r. do 6 kwietnia 2005r. jako udziałowiec i członek zarządu Spółki (...) dopuścił się wskazanych w piśmie nadużyć uprawnień i niedopełnienia obowiązków. Z pisma tego wynikało również, iż w ocenie prokuratora jest duże prawdopodobieństwo popełnienia przez tę osobę zarzucanych mu czynów. Biorąc pod uwagę powyższe, niewątpliwie wystąpiła niczym nieuzasadniona selektywność pociągania do odpowiedzialności przez organ rentowy.

Tym niemniej wskazane wyżej zastrzeżenia formalne, co do przeprowadzonego postępowania, nie mogły mieć znaczenia dla treści orzeczenia w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze omówione wcześniej kwestie merytoryczne należało zmienić zaskarżoną decyzję i orzec jak w sentencji na mocy powołanych przepisów oraz art. 477 ¹⁴
§ 2 k.p.c.

Apelację od wyroku wniósł organ rentowy , zaskarżając wyrok Sądu Okręgowego
w całości zarzucił mu:

- naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 379 pkt 5 k.p.c., uznając, że organ rentowy został pozbawiony możliwości obrony swoich praw z uwagi na niedopuszczenie do udziału w sprawie pracowników Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz

- naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustalenie, że odwołujący J. T. nie odpowiada za zobowiązania
z tytułu składek Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w W.
za okres od grudnia 2003r. do czerwca 2004r., a w konsekwencji:

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 116 § 1, § 2, § 4 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zmianami)
w związku z art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009r., Nr 205, poz. 1585 ze zmianami) poprzez uznanie, iż J. T. nie odpowiada za zobowiązania z tytułu składek Spółki z o.o. (...)
w W. za okres od grudnia 2003r. do czerwca 2004r., w sytuacji gdy nie zostały udowodnione okoliczności stanowiące podstawę takiego rozstrzygnięcia.

Wskazując na podane zarzuty apelujący, na podstawie art. 386 § 2 k.p.c., wniósł
o uchylenie zaskarżonego wyroku i zniesienie postępowania w zakresie objętym nieważnością oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji
i o zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu apelujący, odwołując się do uzasadnienia zaskarżonego wyroku, podniósł, że jego zdaniem nie można stwierdzić, iż J. T. nie odpowiada
za zobowiązania z tytułu składek Spółki z o.o. (...) w W. za okres od grudnia 2003r. do czerwca 2004r, albowiem na skutek błędnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania doszło do wydania rozstrzygnięcia z naruszeniem wskazanych na wstępie przepisów prawa.

Apelujący wskazał także, że w niniejszej sprawie został pozbawiony możliwości obrony swoich praw, co stanowi o nieważności postępowania w sprawie, w związku
z odmową dopuszczenia do udziału w sprawie pełnomocników procesowych pracowników Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w C., podnosząc, że pełnomocnik organu rentowego S. M. (nie będąca pełnomocnikiem wymienionym w art. 87
§1 k.p.c., lecz pracownikiem ZUS, który był obecny na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 roku) wniosła o dopuszczenie do udziału w sprawie, lecz nie została dopuszczona do reprezentowania Oddziału ZUS w C., co pozbawia stronę możliwości obrony swoich praw a w konsekwencji stanowi o nieważności postępowania.

W dalszej części uzasadnienia apelujący przedstawił argumentację uzasadniającą prawidłowość reprezentacji ZUS przez uprawnionego pracownika i wywiódł, że Sąd I instancji wydał nieprawidłowe postanowienie o niedopuszczeniu do udziału w sprawie pełnomocników ZUS na podstawie art. 87 § 2 k.p.c., co powoduje nieważność postępowania
i konieczność jego zniesienia w zakresie dotkniętym nieważnością.

W odpowiedzi na apelację pełnomocnik odwołującego wniosła o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie od organu rentowego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania za II instancję według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odpowiedzi na apelację powołała się na orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczące zakresu umocowania pracownika Zakładu Emerytalno - Rentowego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji niebędącego radcą prawnym lub adwokatem, nie mające zastosowania w niniejszej sprawie oraz podniosła, że sama odmowa dopuszczenia pracownika ZUS niebędącego radcą prawnym do udziału w sprawie
w charakterze pełnomocnika w niniejszej sprawie, nie pozbawiła strony czyli Zakład Ubezpieczeń Społecznych możliwości obrony swych praw w postępowaniu. Zakład Ubezpieczeń miał możliwość aktywnego udziału w sprawie, poprzez składanie wniosków dowodowych. Był zawiadamiany o terminie rozpraw, były przesyłane pisma procesowe
i prowadzona korespondencja z Sądem, a organ rentowy składał pisma procesowe, nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby organ rentowy wyznaczył pełnomocnika w osobie radcy prawnego do występowania w niniejszej sprawie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja organu rentowego podlega oddaleniu.

Organ rentowy oparł apelację na dwóch zarzutach:

- naruszeniu przepisów postępowania (art. 233 k.pc.) oraz przepisów prawa materialnego
(art. 116 § 1, § 2, § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa w związku
z art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych) poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustalenie, że odwołujący J. T. nie odpowiada za zobowiązania z tytułu składek Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w W. za okres od grudnia 2003r. do czerwca 2004r.,

- naruszeniu przepisów postępowania poprzez niedopuszczenie do udziału w sprawie pełnomocnika organu rentowego, co skutkuje nieważnością postępowania na skutek pozbawienia organu rentowego możliwości obrony swoich praw.

Podkreślenia przy tym wymaga, że w odniesieniu do pierwszego z przytoczonych zarzutów apelujący nie przedstawił żadnych skonkretyzowanych argumentów, formułując jedynie odmienną niż Sąd I instancji ocenę zgromadzonego przez ten Sąd materiału dowodowego i nie wskazując, dlaczego dokonał oceny odmiennej.

Dlatego też Sąd Apelacyjny z samego faktu sformułowania przez apelującego odmiennej oceny okoliczności faktycznych, nie popartej argumentami oraz wnioskowaniem nie znalazł podstaw do kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku w tym zakresie.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu nieważności postępowania apelujący przedstawił argumenty o prawidłowości powołania pełnomocnika w osobie pracownika ZUS.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko organu rentowego w tym zakresie, jednakże pozostaje ono bez wpływu na rozstrzygnięcie z następujących przyczyn:

Sąd Apelacyjny ustalił, że pełnomocnictwem z dnia 18 stycznia 2010 roku ZUS Oddział w C. upoważnił do reprezentacji pracowników - osoby fizyczne, w tym
p. S. M.. Wezwaniem z dnia 13 grudnia 2011 roku Sąd I instancji ponaglił organ rentowy do złożenia w terminie 3 dni pełnomocnictwa dla radców prawnych: I. F., Z. I., A. K., W. P., A. G., J. S. oraz do złożenia dokumentu upoważniającego Dyrektora Oddziału ZUS w C. do udzielenia pełnomocnictw pracownikom Oddziału w trybie art. 87
§ 2 kpc. W odpowiedzi na wezwanie organ rentowy przedłożył żądane pełnomocnictwo, obejmujące zarówno pracowników ZUS jak i odrębnie - radców prawnych. W dniu
29 listopada 2011 organ rentowy przedłożył kserokopię pełnomocnictwa prezesa ZUS dla dyrektora Oddziału ZUS do udzielania dalszych pełnomocnictw pracownikom Oddziału. Sąd I instancji wezwał organ rentowy do przedłożenia uwierzytelnionego (notarialnie potwierdzonego) pełnomocnictwa dla Dyrektora ZUS do udzielania pełnomocnictw pracownikom Oddziału, którym udzielono pełnomocnictwa w trybie art. 87 § 2 kpc pod rygorem niedopuszczenia ich do udziału w sprawie.

Na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 roku za organ rentowy stawiła się S. M., która wniosła o dopuszczenie do udziału w sprawie, powołując się na dotychczas złożone pełnomocnictwo, natomiast Sąd Okręgowy postanowił nie dopuścić jej do udziału
w sprawie w charakterze pełnomocnika.

Pismem z dnia 15 grudnia 2011 roku pełnomocnik ZUS w osobie radcy prawnego wskazał, że pełnomocnictwo Prezesa ZUS, działającego jako organ osoby prawnej w myśl
art. 67 § 1 kpc, stanowi źródło uprawnień Dyrektora Oddziału ZUS do reprezentowania Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przed sądami powszechnymi i przez Sądem Najwyższym, w tym udzielania dalszych pełnomocnictw, wnosząc o uznanie za prawidłowe złożonego
w sprawie odpisu pełnomocnictwa, a tym samym dopuszczenie do udziału w sprawie pełnomocników organu rentowego nie będących radcami prawnymi.

Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 roku za organ rentowy stawił się pełnomocnik Z. D. - pracownik oddziału ZUS, w stosunku do którego Sąd I instancji nie wydał postanowienia o niedopuszczeniu do udziału w sprawie i wniósł on o oddalenie odwołania. Po dopuszczeniu przez Sąd I instancji dowodu, pełnomocnikowi ZUS udzielono głosu i ponownie wniósł on o oddalenie odwołania. Następnie Z. D. - po wydaniu wyroku - wniósł o sporządzenie i doręczenie organowi rentowemu odpisu wyroku wraz z uzasadnieniem, co Sąd I instancji zrealizował doręczając wyrok wraz z uzasadnieniem radcy prawnemu ZUS I. F. na adresu ZUS w dniu 22 maja 2012 roku.

Zgodnie z art. 379 pkt 5 k.p.c. nieważność postępowania zachodzi jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw.

Z literalnego brzmienia powołanego przepisu wynika, że strona nie musi być całkowicie pozbawiona możności obrony swych praw, by postępowanie było dotknięte nieważnością, jednak uznaje się, że pozbawienie strony możności obrony swych praw polega na tym, iż z powodu wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej, będących skutkiem naruszenia konkretnych przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, strona nie mogła brać
i nie brała udziału w postępowaniu lub jego istotnej części (zob. wyrok SN z dnia 10 maja 1974r., II CR 155/74, OSP 1975, z. 3, poz. 66; postanowienie SN z dnia 6 marca 1998r., III CKN 34/98, Prok. i Pr.-wkł. 1999, nr 5, poz. 41; wyrok SN z dnia 13 czerwca 2002r., V CKN 1057/00, LEX nr 55517).

Pozbawienie strony możliwości obrony swych praw polega na tym, że z powodu wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej strona nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu lub jego istotnej części, nie zaś gdy mimo naruszenia przepisów procesowych strona podjęła czynności procesowe (wyrok SN z dnia 7 października 2009r., III CSK 35/09, LEX nr 572042).

Oznacza to, że pozbawienie możliwości obrony praw strony musi być obiektywnie trwałe i niemożliwe do usunięcia.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślić należy,
że istotnie Sąd I instancji na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 roku nieprawidłowo nie dopuścił do udziału w sprawie w charakterze pełnomocnika - pracownika Oddziału ZUS, jednakże na kolejnej rozprawie, przed wydaniem wyroku, inny pełnomocnik - pracownik ZUS, niebędacy radcą prawnym ani adwokatem nie został przez Sąd niedopuszczony do udziału w sprawie i aktywnie podejmował czynności procesowe wnosząc o oddalenie odwołania po wywołaniu sprawy jak i bezpośrednio przed naradą bezpośrednio poprzedzająca wydanie wyroku, choć nie składał żadnych wniosków dowodowych, mimo takiej możliwości.

Dlatego też nie sposób uznać, że strona została pozbawiona możliwości obrony swoich praw, a to wobec nieskorzystania przez organ rentowy z takiej możliwości na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 roku.

Podzielić należy także rozważania pełnomocnika odwołującego, że sama odmowa dopuszczenia pracownika ZUS niebędącego radcą prawnym do udziału w sprawie
w charakterze pełnomocnika w niniejszej sprawie nie pozbawiła organu rentowego możliwości obrony swych praw w postępowaniu, Zakład Ubezpieczeń miał możliwość aktywnego udziału w sprawie poprzez składanie wniosków dowodowych, był zawiadamiany o terminie rozpraw, składał pisma procesowe i były mu one przesyłane i prowadził korespondencję z Sądem. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby organ rentowy wyznaczył pełnomocnika w osobie radcy prawnego do występowania w niniejszej sprawie. Co do pierwszego zarzutu apelacji, Sąd Apelacyjny w pełni podziela zarówno ocenę zebranego
w sprawie materiału dowodowego jak i wywód prawny zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Decyzja przesunięcia odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na członka zarządu ma charakter konstytutywny co oznacza, że od daty jej wydania można mówić, że członek zarządu spółki ponosi tę odpowiedzialność określoną
w art.116 § 1 i 2 ustawy z dnia 29.08.1997 roku Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 Nr 8, poz.60 ze zm.).

Do organu rentowego należy jednak w pierwszej kolejności wykazanie przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności. W przypadku braku którejkolwiek z przesłanek pozytywnych nie ma konieczności rozważania istnienia przesłanek negatywnych, gdyż orzeczenie o odpowiedzialności członka zarządu nie może nastąpić (patrz np. wyrok WSA
w Krakowie z 6.03.2013r., I SA/Kr 1970/12).

Sąd I instancji w sposób nie budzący wątpliwości ustalił i wykazał, że ubezpieczony J. T. nie był umocowany do pełnienia funkcji członka zarządu przedmiotowej Spółki w okresie, gdy powstały zaległości w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne.

Okoliczności przemawiające za taką oceną zostały w sposób logiczny i wyczerpujący przedstawione przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny, na mocy art. 385 k.p.c. orzekł
o oddaleniu apelacji jako bezzasadnej.

O kosztach postępowania Sąd Apelacyjny orzekł na mocy art. 98 § 1 k.p.c. w zw.
z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku
w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 461)

/-/ SSA J. Ansion /-/ SSA E. Piotrowska /-/ SSA K. Merker

Sędzia Przewodnicząca Sędzia

JM