Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 października 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA - Maria Mrozik-Sztykiel

Sędziowie SA - Józef Ciurko

SA - Ewa Jethon (spr.)

Protokolant sekr. sąd. Łukasz Jachowicz

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 10 października 2016 r.

sprawy:

1. R. G. (1) urodz. (...) w W., syna J. i B. z domu K.,

oskarżonego z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 263§1 k.k., art.291§1 k.k. x 2

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 4 kwietnia 2016 r. sygn. akt VIII K 163/15

I. zmienia wyrok w zaskarżonej części wobec oskarżonego R. G. (1) w ten sposób, że:

1.  uchyla orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności wobec oskarżonego w punkcie 6;

2.  uniewinnia oskarżonego od popełnienia przypisanych mu w punkcie 4 i 5 czynów, w ramach zarzutu IV i V aktu oskarżenia;

II.  w pozostałej zaskarżonej części utrzymuje wyrok w mocy;

III.  na podstawie art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu karę łączną 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV.  na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego R. G. (1) kary łącznej pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 2 marca 2015 r. do dnia 24 sierpnia 2015 r.;

II.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w sprawie, w tym kwotę 400 (czterystu) zł z tytułu opłaty.

UZASADNIENIE

I.  w okresie co najmniej od początku 2013 r. do jesieni 2014 r. w W., wziął udział w zorganizowanej zbrojnej grupie przestępczej z terenu M., mającej na celu dokonywanie przestępstw w zakresie obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi oraz wymuszeń rozbójniczych i handlu bronią palną,

tj. o czyn z art. 258 § 2 k.k.

II.  w okresie od początku 2013 r. do końca 2013 r. w W. działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej wbrew przepisom ustawy, i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wziął udział w obrocie znacznej ilości środka odurzającego w postaci nie mniej niż 1000 gramów marihuany w ten sposób, że nabył ją od T. S. kilkukrotnie w ilościach po 100 gramów i jednorazowo w ilości 500 gramów w celu jej dalszej dystrybucji, tj. o czyn z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.

III.  jesienią 2014 r. w W. działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej uczestniczył w obrocie bronią palną w ten sposób, że nabył od T. S. karabinek automatyczny (...) wraz z 20 sztukami amunicji,

tj. o czyn z art. 263 § 1 k.k. w zw. z a art. 65 § 1 k.k.

IV.  w okresie od wiosny 2013 r. do lipca 2014 r. w W., działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, groźbą zamachu na zdrowie zmusił T. S. do płacenia co miesiąc haraczu w wysokości 100 zł od przemyconego kilograma marihuany i 300 zł od jednego dealera, łącznie 7000 zł miesięcznie,

tj. o czyn z art. 282 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

V.  w okresie od lipca 2014 r. do lutego 2015 r. w W., działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, groźbą zamachu na zdrowie zmusił M. K. do płacenia co miesiąc haraczu w wysokości jednorazowo 3000 zł i miesięcznie 1200 zł z tytułu handlu marihuaną, zmuszającego w ten sposób do przekazania sobie kwoty nie mniej niż 13.800 zł,

tj. o czyn z art. 282 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 04 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt VIII K 163/15:

1.  R. G. (1) uniewinnił od zarzutu popełnienia czynu opisanego w pkt 1 aktu oskarżenia;

2.  R. G. (1) uznał za winnego czynu opisanego w pkt II aktu oskarżenia, z tą zmianą, że z opisu czynu wyeliminował działanie oskarżonego w zorganizowanej grupie przestępczej, wypełniającego dyspozycję z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za tak przypisany czyn na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł nawiązkę w wysokości 2000 (dwóch tysięcy) zł;

3.  R. G. (1) uznał za winnego czynu opisanego w pkt III aktu oskarżenia, z tą zmianą, że z opisu czynu wyeliminował działanie oskarżonego w zorganizowanej grupie przestępczej, wypełniającego dyspozycję z art. 263 § 1 k.k. i za tak przypisany czyn na podstawie art. 263 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

4.  w ramach czynu opisanego w pkt IV aktu oskarżenia R. G. (1) uznał za winnego tego, że w okresie od wiosny 2013 r. do lipca 2014 r. w W., przyjmował od T. S. co miesiąc pochodzące z przestępstwa pieniądze tzw. „haracz” w wysokości 1000 (tysiąca) zł od przemyconego kilograma marihuany i 300 (trzysta) zł od jednego dealera, łącznie 7000 (siedem tysięcy) zł miesięcznie tj. czynu wypełniającego dyspozycję art. 291 § 1 kk i za tak przypisany czyn na podstawie art. 291 § 1 k.k. w związku z art. 33 §§ 2 i 3 k.k. wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) zł;

5.  w ramach czynu opisanego w pkt V aktu oskarżenia R. G. (1) uznał za winnego tego, że w okresie od lipca 2014 r. do lutego 2015 r. w W., przyjmował od M. K. co miesiąc pochodzące z przestępstwa pieniądze tzw. „haracz” w wysokości jednorazowo 3000 zł i miesięcznie 1200 zł z tytułu handlu marihuaną, w łącznej kwocie nie mniejszej niż 12.600 (dwanaście tysięcy sześćset) zł, tj. czynu wypełniającego dyspozycję art. 291 § 1 k.k. i za tak przypisany czyn na podstawie art. 291 § 1 k.k. w związku z art. 33 §§ 2 i 3 k.k. wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) zł;

6.  na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. w miejsce orzeczonych w pkt 2-5 kar jednostkowych wymierzył oskarżonemu R. G. (1) karę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 100 (stu) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) zł;

7.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu R. G. (1) na poczet orzeczonej w punkcie 6 kary łącznej pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci tymczasowego aresztowania stosowanego w okresie od dnia 2 marca 2015 roku do dnia 24 sierpnia 2015 roku;

8.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego R. G. (1) na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2.528 (dwa tysiące pięćset dwadzieścia osiem) zł tytułem kosztów postępowania, w tym na podstawie art. 2 pkt 5, art. 3 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jedn. Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.) kwotę 2. 400 (dwa tysiące czterysta) zł tytułem opłaty.

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonego.

Obrońca oskarżonego adw. J. Ś. wyrokowi temu zarzucił:

1.  obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 41 k.p.k. mającą wpływ na treść orzeczenia, a polegającą w szczególności na prowadzeniu sprawy przez sędziego, co do którego ujawniły się okoliczności mogące wywoływać uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności,

2.  obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 4, art. 5 § 1 i 2, art.7, art. 92, art. 167, art. 168, art. 170, art. 192, art. 193, art. 368, art. 393
§ 1, art. 394 § 2, art. 399 § 1, art. 410, art. 424 k.p.k. mającą wpływ na treść orzeczenia, a polegającą w szczególności na:

- przekroczeniu granicy zasady swobodnej oceny dowodów i oparciu wyroku skazującego wyłącznie o nie znajdujące potwierdzenia w żadnym innym dowodzie, wewnętrznie sprzeczne i niekonsekwentne zeznania pojedynczych świadków korzystających z dobrodziejstwa art. 60 k.k.,

- jednostronnej i dowolnej ocenie materiału dowodowego,

- orzekaniu w oparciu o nieujawniony materiał dowodowy, a nawet materiał nieznany stronom,

- bezzasadnym i dowolnym oddalaniu wniosków dowodowych obrony,

- słuchaniu głównego świadka oskarżenia bez udziału biegłego psychologa mimo ujawnienia okoliczności wskazujących na zasadność i konieczność takiej decyzji,

- pozostawieniu wniosków dowodowych obrony bez rozpatrzenia i nieujawnieniu oraz niezaliczeniu do materiału dowodowego prywatnej opinii biegłego psychologa,

- sprzeczności istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego,

- pominięciu istotnych partii materiału dowodowego korzystnych dla oskarżonego,

- nie uprzedzeniu stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej,

- niewłaściwym uzasadnieniu wyroku,

2. a w konsekwencji w/w naruszeń prawa procesowego błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść a polegający w szczególności na ustaleniu, iż oskarżony dopuścił się przypisanych mu czynów.

Wskazując na powyższe wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Obrońca oskarżonego adw. P. J. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I.  na podstawie art. 438 pkt 1 k.p.k. naruszenie prawa materialnego, a to:

1.  art. 291 § 1 k.k. w odniesieniu do punktu 4 i 5 rozstrzygnięcia poprzez niewłaściwe zastosowanie na skutek przekazania przez osobę zainteresowaną automatycznie wypełnia znamiona występku stypizowanego w art. 291 § 1 k.k., w sytuacji, w której w toku postępowania karnego nie wykazano, że środki finansowe, do których przekazania oskarżonemu miało dochodzić pochodziły z przestępstwa, a ustalono jedynie cel w jakim miały być przekazywane,

2.  art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w odniesieniu do punktu 2 rozstrzygnięcia poprzez niewłaściwe zastosowanie, ponieważ w postępowaniu karnym nie przeprowadzono jakiegokolwiek dowodu na to, że przyjmująca od świadka T. S. osoba określana jako P. nawet gdyby przyjąć, że działała w porozumieniu z oskarżonym miała nabyć środki odurzające w postaci marihuany w celu dalszego ich udostępnienia komukolwiek tj. osobie nie będącej konsumentem ani konsumentowi, a zatem w braku określonych ustawą znamion czynu zabronionego stypizowanego w art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,

II. na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, a to:

1. poprzez przekroczenie granic swobodnej, kontrolowanej oceny dowodów, a nadto wnioskowanie na niekorzyść oskarżonego w przedmiocie okoliczności, które nie zostały wykazane w postępowaniu karnym, zatem art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k.:

1) poprzez aprioryczne obdarzenie wiarą zeznań świadka T. S. co do okoliczności:

• a)  rzekomego posiadania przez oskarżonego dwóch psów i dwóch kotów oraz samochodu marki m., typ, klasa, rok produkcji, numer rejestracyjny - nieznane, które to okoliczności miały zdaniem Sądu niezaprzeczalnie świadczyć o tym, że świadek doskonale znał oskarżonego i bywał u niego w domu, podczas gdy powyższe informacje nie zostały w toku postępowania karnego zweryfikowane w żaden sposób, zatem można je traktować wyłącznie jako podania świadka, których nikt nigdy nie potwierdził,

  b)  częstego bywania przez świadka w mieszkaniu oskarżonego i spędzania w trakcie pojedynczych trwających kilkadziesiąt minut wizyt na rozmowach przy drinku o przestępczej działalności, choć świadek nie potrafił na rozprawie podać chociaż jednego tematu, który miał być przedmiotem dyskusji z oskarżonym oraz scharakteryzować chociaż jeden rodzaj napoju, z tych które miał wielokrotnie pić w mieszkaniu oskarżonego,

  c)  przekazywania przez świadka środków odurzających pomimo tego, że w akcie oskarżenia zarzuca się nieprecyzyjną ilość narkotyków (nie mniej niż 1000 gram) w również rozciągniętym na 12 miesięcy okresie (cały 2013 rok), zaś świadek nie był w stanie podać żadnych konkretnych szczegółów ograniczając się do ogólników, że narkotyki były pakowane w reklamówkę i przekazywane nieustalonej osobie o imieniu, czy też pseudonimie (...), zaś jedynie rozliczenia miał rzekomo realizować z oskarżonym, przy czym odnośnie rozliczeń również świadek nie był w stanie opisać szczegółowo żadnej konkretnej sytuacji,

  d)  przyjmowania przez osobę określaną jako P. środków odurzających w celu ich dalszego udostępnienia osobie nie będącej konsumentem, chociaż nie ustalono by środki te miały być przekazywane komukolwiek,

  e)  przekazania oskarżonemu karabinka automatycznego (...), podczas gdy świadek nie przekazywał oskarżonemu niczego bezpośrednio i osobiście, a jedynie widział zamkniętą torbę, przy czym nie widział jej zawartości, podczas gdy podana przez świadka osoba, która rzekomo miała wynieść torbę ze swojego mieszkania i przekazać ją oskarżonemu tj. T. N. kategorycznie zaprzeczył, by posiadał kiedykolwiek jakąkolwiek broń, a ponadto zaprzeczył by uczestniczył w przekazaniu komukolwiek broni palnej oraz wykluczył by znał oskarżonego i dodatkowo poinformował, że nie przedstawiono mu żadnych zarzutów związanych z bronią palną w postępowaniu karnym,

  f)  przekazania przez oskarżonego karabinka automatycznego (...) nieustalonej osobie kilkanaście minut po rzekomym przejęciu broni przez oskarżonego, podczas gdy świadek nie widział by oskarżony przekazywał komukolwiek broń, twierdził jedynie, że widział oskarżonego podczas wysiadania z samochodu z zamkniętą torbą o nieznanej zawartości,

  g)  eskortowania oskarżonego podczas jazdy samochodem przy pomocy samochodu, w którym mieli się znajdować świadek S. i nigdy nie przesłuchany w toku postępowania karnego J. P., podczas gdy zeznanie świadka jest niespójne i sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania w stopniu absurdalnym, ponieważ świadek twierdził, że wraz z P. eskortowali oskarżonego na wypadek interwencji policyjnej, podając jednocześnie, że prowadzący samochód J. P. jechał bardzo agresywnie (prowokując zatem zainteresowanie policjantów z Wydziału Ruchu Drogowego (...)), jednocześnie nie pamiętał nawet czy w ramach rzekomego eskortowania jechali za samochodem oskarżonego, czy też przed nim, wreszcie twierdził o eskortowaniu oskarżonego, podczas gdy jednocześnie podawał, że on sam miał płacić oskarżonemu za tzw. ochronę,

  2)  poprzez uznanie zeznania świadka J. J. (2) za pozbawione znaczenia, choć świadek zeznał, że T. S., często pożyczał pieniądze od innych osób i nie oddawał długów oraz był gotów do podejmowania działań na szkodę wierzycieli w celu uniknięcia konieczności zwrotu pożyczki, zaś okoliczność, że sam J. padł ofiarą nierzetelności S. w zakresie niezwrócenia pieniędzy nie pozbawia jego zeznania wiarygodności, w szczególności, że inne dowody - m.in. zeznanie świadka A., któremu Sąd dał wiarę - potwierdzają, że S. pożyczał pieniądze również od oskarżonego, których nie zwrócił,

  3)  poprzez przyjęcie, że okoliczność, iż A. N. poznał oskarżonego podczas pobytu w AŚ W. M. w oddziale szpitalnym oraz zaprosił oskarżonego podczas pobytu na wolności na swoje wesele oznacza, że zeznanie A. N. w zakresie, w którym zeznał on, że nie był gościem w domu oskarżonego jest niewiarygodne, choć brak jest logicznego związku przy tym wnioskowaniu,

  4)  poprzez odmówienie wiary zeznaniu J. G., choć znajdowało ono pokrycie w pozostałym materiale dowodowym, w szczególności było zbieżne z zeznaniem A. N. co do okoliczności, że S. L. i A. N. nie byli w mieszkaniu J. G. i oskarżonego,

  5)  poprzez odmówienie wiary zeznaniu świadka T. N. w zakresie, w którym zeznał on, że nie przechowywał u siebie i nie przekazywał nikomu nigdy żadnej jednostki broni palnej, choć zarzut dotyczący tej broni datuje się na jesień 2014 roku i podczas półtorarocznego okresu świadkowi nie postawiono zarzutów dotyczących posiadania lub uczestniczenia w obrocie bronią palną,

  6)  poprzez przyjęcie, że czynności przekazywania przez świadka M. K. pieniędzy za tzw. ochronę osobie określanej jako P. miało związek z osobą oskarżonego, podczas gdy świadek nie przekazywał oskarżonemu pieniędzy, przede wszystkim zaś nie ustalono, by przekazywane przez świadka środki finansowe pochodziły z nielegalnego źródła, a dokładnie nie ustalono w ogóle źródła pochodzenia środków finansowych płaconych przez świadka, zatem brak jest podstaw do wnioskowania o paserstwie umyślnym,

  7)  w związku z art. 170 § 2 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii prywatnej, sporządzonej przez biegłego psychologa B. B. na zlecenie obrońcy w celu wykazania, że okoliczności sprawy wskazują niezbicie, że świadek T. S. powinien zostać przesłuchany na rozprawie z udziałem biegłego psychologa, podczas gdy Sąd wniosek oddalił nie zapoznawszy się nawet z opinią, ponieważ rozprawa w dniu 24 lutego 2015 roku rozpoczęła się o godz. 9.30 i zakończyła się o 9.30, zaś Sąd nie zarządził przerwy, nie zapoznał się z opinią, która składa się z 5 kart formatu A 4 i do jej przeczytania potrzeba przynajmniej kilkunastu minut nawet osobie posiadającej umiejętność szybkiego czytania,

  8)  w związku z art. 192 § 2 k.p.k. poprzez błędną wykładnię oraz art. 192 § 4 k.p.k. poprzez niezastosowanie, bowiem na wniosek obrońcy złożony na rozprawie w dniu 14 grudnia 2015 roku i podtrzymany na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 roku w przedmiocie poddania świadka S. badaniu lekarskiemu tj. sądowo - psychiatrycznemu i badaniu sądowo - psychologicznemu Sąd oddalił ten wniosek uznając go za niedopuszczalny zaniechawszy nawet zwrócenia się do świadka z pytaniem, czy wyraża na takie badania zgodę,

  9)  w związku z art. 167 k.p.k. w związku z art. 169 § 2 k.p.k. na skutek oddalenia wniosku obrońcy o przesłuchanie świadka T. S. na rozprawie w obecności psychologa po tym, jak w końcowej fazie przesłuchania świadek ujawnił, że w okresie, o którym zeznaje oraz przez wiele lat wcześniej zażywał codziennie znaczne ilości środków odurzających, zaś zeznania tego świadka stanowiły podstawę aktu oskarżenia i jak się później okazało podstawę orzekania przez Sąd Okręgowy,

  10)  w związku z art. 5 § 1 k.p.k. i art. 42 ust. 3 Konstytucji RP poprzez orzekanie na podstawie dowodów, które nie zostały ujawnione podczas rozprawy w zakresie stwierdzenia przez Sąd I instancji, że Sąd ten ma wiedzę z urzędu o tym, że oskarżony jest uczestnikiem zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym i uniewinnia oskarżonego od zarzutu z art. 258 § 2 k.k. wyłącznie dlatego, że prokurator na zasadach obowiązujących w procesie karnym pomiędzy 1 lipca 2015 roku i 14 kwietnia 2016 roku nie udowodnił winy, podczas gdy oskarżony jest osobą nie karaną, zaś fakt nieudowodnienia w procesie zarzutu potwierdza jedynie, że o udziale w grupie przestępczej nie może być mowy, zatem stwierdzenie o istnieniu wiedzy z urzędu wskazuje na kierowanie się przez Sąd w zakresie orzekania dowodami, które nie zostały ujawnione na rozprawie głównej, co świadczy o nieuzasadnionym, stronniczym i krzywdzącym traktowaniu osoby oskarżonego w niniejszej sprawie, które z tych względów mogło mieć wpływ na ukierunkowaną przeciwko oskarżonemu ex definitione ocenę pozostałych istotnych dowodów,

2. art. 6 k.p.k. w związku z art. 399 § 1 k.p.k. poprzez naruszenie prawa do obrony polegające na zaniechaniu uprzedzenia o zmianie kwalifikacji prawnej czynu, a to art. 282 k.k. na art. 291 § 1 k.k. i uniemożliwienie obronie przygotowanie się do obrony w zakresie zmiany oraz złożenia wniosku o przerwanie rozprawy na podstawie art. 399 § 2 k.p.k.

Na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku w stosunku do oskarżonego w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonego R. G. (2) okazały się zasadne w zakresie, w którym formułowały zarzuty dotyczące przypisania mu czynów zarzuconych mu w punkcie 4 i 5 zaskarżonego orzeczenia, zmierzające do podważenia trafności przypisania oskarżonemu przestępstw paserstwa i one skutkowały zmianą zaskarżonego orzeczenia w zakresie tych czynów poprzez uniewinnienie.

W pozostałym zakresie apelacje te okazały się bezzasadne.

Na wstępie ocenić należało zarzuty obu obrońców, których istota jest tożsama, choć zarzut adw. P. J. sformułował, jako zarzut obrazy art. 42 ust.3 Konstytucji i art. 5§1 k.p.k., zaś adw. J. Ś., jako zarzut obrazy art. 41 k.p.k. – oba uznając za nieskuteczne. Passus do którego się odwołuje argumentacja obu środków odwoławczych o posiadanej przez Sąd z urzędu wiedzy, że R. G. (1) prowadził działalność przestępczą w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym z terenu M., zwanej (...), odnosi się do zarzutu pierwszego aktu oskarżenia. Wskazuje na to treść tego zapisu, jak i kompozycja uzasadnienia wyroku. Został bowiem umieszczony w części rozważań oznaczonych „czyn 1” czyli z art. 258§2 k.k., zatem odnośnie udziału oskarżonego w grupie przestępczej. W tym właśnie zakresie oskarżony został uniewinniony. Konsekwencją takiego rozstrzygnięcia było zresztą wyeliminowanie z podstawy prawnej skazania pozostałych czynów art.65§1k.k. a jego znamienia z ich opisu. Sformułowany zarzut obrazy art. 41 k.p.k., prawidłowo zakwalifikowany, jako względna przesłanka odwoławcza, z art. 438 pkt 2 k.p.k., dla swojej skuteczności wymaga wpływu na treść orzeczenia. Skoro jednak podnoszona kwestia dotyczyć może jedynie tej części orzeczenia, w której oskarżony został uniewinniony, niezaskarżonej więc, oczywistym jest, że takiego wpływu na nie, nie miał. Nie może więc nim być dotknięta ta część orzeczenia, która została zaskarżona.

Ze zdania, na które powołują się autorzy obu środków odwoławczych nie wynika w żadnym razie, aby stanowiło odwołanie do innych czynów, w tym wypadku, tych przypisanych oskarżonemu. Natomiast okoliczność uzasadniająca wyłączenie sędziego winna być uprawdopodobniona, a przy tym musi ona istnieć obiektywnie i poddawać się wewnętrznej weryfikacji, a nie być tylko subiektywnym przekonaniem określonej osoby ( zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2012 r,, III KK 214/11, OSNKW 2012, nr 4, poz. 40).

Sformułowany w tym zakresie przez adw. P. J. zarzut 10 wskazuje, jako jego podstawę art. 42 ust.3 Konstytucji i art. 5§1 k.p.k., czyli przepisy w sposób jednobrzmiący statuujące zasadę domniemania niewinności. Nadto w istocie wskazuje intencję postawienia zarzutu obrazy art.410 k.p.k., także niezasadnie, wszak żadne dowody nieujawnione w toku rozprawy nie stały się podstawą ustaleń, ani rozstrzygnięcia.

Niezasadny jest także zarzut obrazy art. 192§2 k.p.k., nieprzesłuchania świadka T. S. w obecności psychologa, wobec zażywania przez świadka w przeszłości środków odurzających. Stosowanie, bowiem art. 192§2 k.p.k. wymaga uprawdopodobnienia wątpliwości, co do stanu psychicznego świadka, jego stanu rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania przez niego postrzeżeń. Innymi słowy, chodzi o powstanie rozsądnych w świetle doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy wątpliwości, czy wymienione stany psychiczne nie rzutują ujemnie na treść zeznań świadka ( postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2015 r. II KK 83/15 Lex 16825442). Wątpliwości te muszą być rzeczywiste i wynikać z konkretnych faktów. Nie stanowi ich natomiast przekonanie strony o niezgodności zeznań z rzeczywistością. To bowiem organ procesowy sąd i prokurator podejmują, w tym względzie, decyzję w oparciu o analizowany przepis, po powzięciu omówionych wątpliwości. Tymczasem żaden z organów przesłuchujących świadka T. S. takich wątpliwości nie powziął, mimo, że świadka przesłuchiwano kilkunastokrotnie, z czego sporządzono obszerne protokoły. Ich treść nie nasuwa wątpliwości, co do istnienia okoliczności, o których stanowi przepis art.192§2 k.p.k. Nie dają one podstaw po temu, by negatywnie weryfikować decyzje organów procesowych, które nie podjęły decyzji o konieczności przesłuchania świadka w obecności psychologa. Także okoliczność, że T. S. zażywał w latach 2013-2014 marihuanę, jako zasadniczy argument przytoczony przez obrońców za koniecznością przesłuchania świadka w obecności psychologa, pomija zupełnie wypowiedź samego świadka, w której stwierdził, że nie miało to destrukcyjnego wpływu na jego świadomość i nigdy nie leczył się psychiatrycznie ani odwykowo i nie odczuwał takiej potrzeby. Także pominął i to, że nie zawsze świadek mógł sobie pozwolić na ich zażywanie, więc nie zażywał ich w sposób ciągły. Od pewnego czasu przestał zażywać narkotyki ( tom VIII k.183 v). Słusznie więc, Sąd okoliczności tej, po bezpośrednim parokrotnym przesłuchaniu świadka, uznał, że okoliczności określone treścią art.192§2 k.p.k., nie zachodzą.

Nie może mieć w tym kontekście znaczenia, zarzucany Sądowi meriti przez adw. P. J., błąd wykładni art.192§4 k.p.k. Skorzystanie wszak z instytucji określonej w art.192 k.p.k., w formie uczestnictwa w przesłuchaniu świadka psychologa (§2), czy też poprzez poddanie go, za jego zgodą, badaniu (§4) limitowane jest stwierdzeniem, że zachodzą odnośnie świadka wątpliwości, które określa § 2 tego przepisu. Te zaś kategorycznie zostały przez Sąd Okręgowy wykluczone.

Tym samym niezasadny jest także zarzut obrazy art.170 § 2 k.p.k. polegający na nieuwzględnieniu opinii prywatnej biegłego psychologa B. B., który to biegły świadka ani nie badał, ani nie uczestniczył w jego przesłuchaniu.

Także więc, nietrafny jest zarzut obrazy przepisu art.167 k.p.k. i 169§2 k.p.k., którym zarzucił Sądowi meriti oddalenie wniosku o przesłuchanie świadka w obecności psychologa. Przepis art.192 k.p.k. uzależnia bowiem tę czynność od powzięcia wątpliwości, co do stanu psychicznego świadka. Żaden z organów prowadzących przesłuchania nie powziął takich wątpliwości. Argumentacja wywiedzionych środków odwoławczych nie dowiodła zaś, by powinny je powziąć . Fakt zażywania w przeszłości marihuany- środka, najłagodniejszego ze środków odurzających, sam w sobie do tego nie uprawniał. Przede wszystkim nie uprawniała do tego treść złożonych zeznań.

Nie jest zasadny najszerzej podnoszony zarzut obrazy art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k. Szczegółowa analiza dowodów, jak i jej ocena jest kompleksowa, co odzwierciedlają pisemne motywy wyroku. W wywodach nie stwierdzono błędów o charakterze logicznym lub faktycznym, a argumenty obrońców nie dostarczyły podstaw do ich podważenia. Argumentacja ich apelacji sprowadza się do postulatu podważenia zeznań świadka T. S.. Sama mnogość argumentów użytych ku realizacji tej tezy, prezentowanych w oderwaniu od siebie i sensu zeznań tego świadka, nie może skutecznie podważyć jego zeznań, jak i przekonać o wiarygodności innych świadków w tym żony oskarżonego i świadków, których zeznania skarżący rekomendują, a którym Sąd odmówił słusznie wiary, lub uznał za nieistotne.

Sąd orzekający bowiem w sposób prawidłowy zebrał materiał dowodowy. Zarówno przebieg rozprawy przed Sądem Okręgowym, jak i treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazują, że Sąd po ujawnieniu całokształtu okoliczności faktycznych (art. 410 k.p.k.) stanowiących wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.) zgodnie z prawdą materialną (art. 2§2 k.p.k.), dokonał ustaleń faktycznych. Uczynił to po dokonaniu oceny dowodów w zgodzie z normą art. 7 k.p.k.

Nie znajdują zatem potwierdzenia zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego, z których skarżący wywodzi sprzeczny z nimi sposób oceny dowodów.

Także obraza przepisów postępowania w postaci art. 424 k.p.k. nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, jak wymaga tego przepis art. 438 § 2 k.p.k., skoro pisemne motywy sporządza się po jego wydaniu. Także i przepis art. 455 a k.p.k. nie pozostawia wątpliwości, w zakresie skuteczności tak postawionego zarzutu. Jego bezzasadność wynika jednak z faktu, że uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia, nie tylko formalnie, zawiera wszystkie elementy, które określa przywołany w apelacji art. 424§1 k.p.k. Sąd w nim bowiem nie tylko wskazał fakty, które uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach, ale też umotywował ich wiarygodność. Tak też zresztą wskazał, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, tych których wiarygodność podważył, a swoją ocenę poprzedził ich analizą. Ocenę zeznań świadka T. S., które stanowią zasadniczy dowód w sprawie przedstawił na stronach 17-22 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, a także w zakresie analizy poszczególnych zarzutów oskarżenia. Kompozycja oceny zeznań tego świadka odbiega więc, z oczywistych względów od sposobu prezentacji i oceny pozostałych dowodów. Nie sposób jednak uznać jej, jak czyni to adw. J. Ś. - za sztampową (str. 2-3 apelacji). Istotnie uzasadnienie, jak w przypadku pozostałych świadków, nie stanowi streszczenia jego zeznań, co oczywiste, wszak składał je kilkanaście razy, co zajęło kilkadziesiąt stron protokołów. Nie dostrzega natomiast, że Sąd wskazał wszystkie konsekwentnie podawane elementy zeznań, jak miejsce, czas, rodzaj przestępstw i osób w nich uczestniczących (str. 20-21 uzasadnienia), jak i powody pewnych odmienności, nie dotyczące jednak elementów zasadniczych. Spośród tych okoliczności, jako najistotniejszą Sąd wskazał skutki upływu czasu i sposób prowadzenia przesłuchań.

Sami skarżący zresztą nie przedstawili ani konkretnych sprzeczności w zeznaniach świadka, ani w przekonujący sposób nie wykazali sprzeczności oceny Sądu meriti z normą art. 7 k.p.k. Natomiast w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że zarzut ten jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu ( vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1975 r. sygn. akt II K 355/74, OSNPG 9/1975, poz.84). Oznacza to, że zarzut ten nie może ograniczać się do odmiennej oceny materiału dowodowego przez skarżącego, a oczekiwanie uznania go za skuteczny implikuje konieczność wykazania, jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. Zamiast tego obrońcy w tej, wybitnie polemicznej części swoich apelacji, wskazują postulaty większego uszczegółowienia zeznań świadka o drobiazgi wręcz, które miałby on zapamiętać a przede wszystkim zwrócić na nie uwagę, sprzecznie ze wskazaniami logiki i doświadczeniem życiowego. Postulując przeto ocenę sprzeczną z normą art. 7 k.p.k., jaką paradoksalnie przypisują Sądowi. Natomiast argumentacji, w której zarzucają Sądowi, brak weryfikacji zeznań świadka poprzez dokonanie eksperymentu procesowego, co w zasadzie sprowadzają do dokonania oględzin wskazanych miejsc, umyka fakt, że świadek okazywał te miejsca na mapie lub sam rysował plany sytuacyjne, co w uzasadnieniu wskazał Sąd Okręgowy.

Zarzuty, w których skarżący kwestionuje ocenę materiału dowodowego i użyta na ich poparcie argumentacja sprowadzają się do postulatu, aby to relacje świadków mające w zamyśle podważyć zeznania T. S. poprzez zaprzeczanie elementom jego zeznań, jak świadka T. N., J. G. – żony oskarżonego czy świadka N. , uznać za wiarygodne. Słusznie jednak odmiennie, uznał je Sąd Okręgowy za niewiarygodne, zaś swoją decyzję w tym względzie uzasadniał zgodnie z dyrektywami art.7 k.p.k. a Sąd Apelacyjny w pełni ją podziela.

Nie sposób także było uznać za zasadne zarzutów stawianych ocenie dowodów w zamyśle kwestionowania przypisania oskarżonemu czynów z art. 263§1 k.k. i art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Usiłowanie podważenia zasadności przypisania oskarżonemu czynu zakwalifikowanego z art.263§1k.k., nie może być skuteczne tylko na tej podstawie, że świadek S. nie widział bezpośrednio broni, o której mowa w zarzucie - karabinka automatycznego (...), gdyż nie otwierał torby, w której była przechowywana. Wysnuwając taki wniosek skarżący obrońca intencjonalnie stara się ów moment wyabstrahować z całego kontekstu sytuacyjnego, pomijając szereg okoliczności, które moment ten poprzedziły, jak i tych, które nastąpiły po nim. Przypomnieć zatem należy, że owa broń przywieziona została przez świadka właśnie na zamówienie R. G. (1) z R. (...) od mężczyzny o personaliach M. V., którego świadek rozpoznał a miejsce jego zamieszkania wcześniej opisał ze szczegółami. Przed przekazaniem oskarżonemu broni, w okolicach T., oskarżony przekazał świadkowi S. na ową broń pieniądze w kwocie 1.500 Euro. Następnie udali się w okolice miejsca zamieszkania przechowującego ową broń T. N., który ją przyniósł i przekazał świadkowi a ten z kolei oskarżonemu. To oskarżony zajrzał do torby, jako nabywca, tym bardziej, że już za tę broń zapłacił, i stwierdził, jaki to rodzaj broni – karabinek automatyczny K.. Ów obrót nie był pierwszą czynnością tego rodzaju, wszak wcześniej świadek z tego samego źródła dostarczył oskarżonemu pistolet. Oskarżony stwierdził jednak wadę broni i ją zwrócił a świadek ją przyjął. W tym przypadku jednak jakości broni nie zakwestionował. Nie pozostawia wątpliwości także zachowanie oskarżonego po przejęciu broni, który właśnie wobec tego faktu poprosił o eskortę wspólnika świadka – J. P. w przewiezieniu broni z miejsca jej przekazania - z ul. (...) na ul. (...).

Nie ma natomiast znaczenia, że świadek S. nie zapamiętał, czy eskortując samochód oskarżonego, jechali za nim, czy przed nim, wszak jak zeznał, nie on, lecz J. P. prowadził samochód i to z nim ową eskortę uzgadniał oskarżony. Świadek podał więc jedynie, na czym polegał jej sens a nie szczegóły, których przecież nie uzgadniał. Przede wszystkim nie doszło jednak do sytuacji, czyli kontroli, dostrzeżenia patrolu policji, a więc okoliczności, które dopiero miałyby generować ewentualne zachowania kierowcy eskortującego samochodu.

Także, jako niezasadne uznać należało zarzuty obu obrońców zmierzające do podważenia przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, imputując świadkowi brak precyzji wypowiedzi (adw. P. J.) a Sądowi niewskazanie dowodów, na których oparł swe ustalenia (adw. J. Ś.). Tymczasem Sąd ustalił miejsca przekazywania oskarżonemu narkotyków na ul.(...)– w pobliżu B. T. i na ul. (...). Ustalił także, że ilość ta była w sumie nie mniejsza, niż 1 kg. Pierwszych kilka transakcji było po 100 gramów, zaś jednorazowo 500 gramów. Ustalenie to odpowiada dokładnie treści zeznań świadka, złożonych w toku śledztwa w dniu 14 stycznia 2015 r. - k. 264 tom IV. Nie sposób natomiast uznać za sprzeczne z nimi zeznań złożonych na rozprawie. Świadek, bowiem potwierdzając zeznania złożone w toku śledztwa i wbrew twierdzeniu skarżących, potwierdził ogólną minimalną ilość sprzedanej oskarżonemu marihuany - 1 kg (protokół rozprawy z dnia 14 grudnia 2015 r.- k.183). Tak też Sąd meriti przyjął jednokrotne przekazanie 500 g tego środka, gdy świadek podał, że taka sytuacja miała miejsce co najmniej raz.

Nie ma też racji skarżący adw. P. J., że nie ustalono, by środki miały być przez mężczyznę o imieniu P. komukolwiek przekazywane. Istota przypisanego czynu wszak nie wymaga personalnego, czy konkretnego wskazania a jedynie cel. Z zeznań świadka wynika wszak, że oskarżony mówił mu, że P. je sprzedaje (zeznanie świadka k.183 tom VIII). Celowi konsumpcyjnemu przeczy także ilość nabywanych narkotyków, uznana z znaczną.

Zasadne natomiast okazały się zarzuty obrońców skierowane przeciwko rozstrzygnięciom w punkcie 4 i 5 zaskarżonego wyroku, którymi przypisano oskarżonemu czyny zakwalifikowane przez Sąd Okręgowy, jako przestępstwa paserstwa – art.291§1 k.k., w miejsce przestępstw wymuszenia rozbójniczego – art. 282 k.k..

W pierwszej kolejności odnieść należało się do zarzutu naruszenia obrazy normy wynikającej z art.399§1 k.p.k. Powołany przepis nakłada na Sąd obowiązek uprzedzenia stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu. Statuuje on zasadę lojalności wobec stron postępowania oraz służy realizacji zasady kontradyktoryjności a także prawa do obrony. Sąd Okręgowy natomiast dokonał zmiany kwalifikacje czynów zarzucanych, jako czyny z art. 282 k.k. na 291§1 k.k., a o zmianie tej nie uprzedził stron, uchybiając tym przepisowi art. 399§1 k.p.k.

Jakkolwiek uchybienie to w układzie okoliczności dowodowych tej sprawy skutkowałoby decyzją mającą na celu eliminację tego uchybienia, zgodnie z treścią art. 438 pkt 2 k.p.k., gdyby nie ukształtowany układ procesowy w sprawie niniejszej polegający na braku apelacji oskarżyciela. Zgodnie z treścią art.399§1 k.p.k. zmiany kwalifikacji prawnej czynu Sąd może dokonać jednakże, nie wychodząc poza granice aktu oskarżenia. Jest to więc warunek sine qua non dokonania takiej zmiany, stanowiący realizację zasady skargowości. Granice oskarżenia zostaną utrzymane, gdy czyn przypisany oskarżonemu w wyroku, mimo zmienionej kwalifikacji prawnej, dotyczy tego samego zdarzenia historycznego – faktycznego, które stanowiło podstawę zarzutu określonego w akcie oskarżenia. Ramy zaś tożsamości wyznaczają składowe tego zdarzenia: identyczność przedmiotu zamachu, identyczność kręgu osób oskarżonych o udział w zdarzeniu a także tożsamość określenia jego czasu i miejsca ( vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 1994 r., II KRN 173/94, OSNKW 1995, Nr 1-2, poz.9,) nadto o jedności czynu, jako jednego impulsu woli, świadczy nadto jedność zamiaru (lub planu) sprawcy przestępstwa ( postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2010 r. III KK 97/10 Lex 97/10).

W realiach sprawy niniejszej oskarżonemu zarzucono zmuszenie T. S. do płacenia haraczu co miesiąc w wysokości 1000 zł od przemycanego kilograma marihuany i 300 zł od jednego dealera, łącznie

7 000 zł. miesięcznie, w okresie od wiosny 2013 r. do lipca 2014 r. Tak opisane środki pieniężne, z tym, że określone, jako pochodzące z przestępstwa przyjął Sąd Okręgowy w ramach przypisanego oskarżonemu czynu, przyjmując tak ustaloną okoliczność, jako znamię przestępstwa paserstwa z art.291§1 k.k.

Już z samego opisu czynu nie sposób wywieść, że przekazywane środki w całości pochodziły z przestępstwa, a były, jak wynika z definicji haraczu, który wg encyklopedii, jest wszelką daniną pobieraną siłą, opłatą za możliwość prowadzenia działalności przestępczej. Nie stanowiły nawet określonego procentu od tej działalności. Sąd Okręgowy sam zresztą ustalił, że powyższe warunki współpracy ustalone zostały za pośrednictwem wspólnika T. S.- J. P. (str.5 uzasadnienia). Przede wszystkim więc, ustalone został na początku, niejako z góry, czyli niezależnie od faktycznych wpływów z działalności przestępczej. Dodać do tego należy, co w swych ustaleniach pomija Sąd Okręgowy, a co wynika z zeznań świadka S., że do tego dochodził procent pożyczki udzielonej świadkowi przez oskarżonego. Trudno, zatem z tak dokonanych ustaleń jednoznacznie wywieść, że przekazywane oskarżonemu środki pochodziły z przestępstwa.

Podobnej oceny należało dokonać w przypadku przypisanego przestępstwa przyjęcia od M. K., co miesiąc pochodzących z przestępstwa pieniędzy tzw. haraczu w wysokości jednorazowo 3 000 zł i miesięcznie 1 200 zł z tytułu handlu marihuaną, w okresie od lipca 2014 r. do lutego 2015 r. Te stałe kwoty płacił świadek do dnia 10 każdego miesiąca. Płacił, jak zeznał, tak, jak się płaci podatki. Oskarżony powiedział mu, że ma płacić, dlatego, że handluje narkotykami (zeznanie k.196 tom VIII). Niewątpliwie więc środki pieniężne przekazywane na rzecz oskarżonego pozostawały w związku z prowadzoną przez świadka K. działalnością przestępczą, czyli sprzedażą narkotyków.

Nie oznacza to natomiast w żadnym z analizowanych przypadków, że zostały uzyskane za pomocą czynu zabronionego. Słusznie w tym kontekście wywodzą skarżący, że inny jest w przypadku czynów zarzucanych w stosunku do przypisanych przedmiot zamachu. W przypadku przestępstwa z art.282 k.k. jest nim mienie należące do pokrzywdzonego, w tym przez niego posiadane. Ustawodawca nie nakłada w tym względzie żadnych dodatkowych warunków dotyczących cech tego mienia. Stąd też w toku postępowania żaden z organów nie prowadził postępowania dowodowego w celu ustalenia cech tego mienia, jakich już wymaga art. 291§1 k.k. Sąd natomiast nie ustalił cech, które mienie to ma posiadać, bo w tym przypadku decydują one o bycie znamienia przestępstwa z art.291§1 k.k.. Nie ustalił więc, że przekazane w wyniku wymuszenia oskarżonemu środki pieniężne stanowiły rzeczy uzyskane za pomocą czynu zabronionego.

Przez pojęcie „rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego” rozumieć należy przedmiot materialny, zdobyty – pozyskany, w wyniku posłużenia się czynem o znamionach określonych w ustawie karnej. Nie mieści się w granicach tego pojęcia, rzecz uzyskana w zamian za rzecz z czynu zabronionego. Taki zamiennik jest rzeczą szczególną, która w obrocie pełni funkcję miernika wartości. Obok funkcji tej pieniądze mają też postać materialną, jako znaki pieniężne tj. banknoty, monety. Wyłącznie w takiej postaci mogą być rzeczą ruchomą. (art. 115§9 k.k.).

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku na str.19 cytując orzecznictwo Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego w Warszawie, z których wynika, że przedmiotem wykonawczym ma być mienie uzyskane za pomocą czynu zabronionego a nie w zamian za nią, jak w przypadku przemytu - orzekł paradoksalnie sprzecznie z nim. Określenie opłaty od posiadanego dealera natomiast w ogóle nie wskazuje na w sposób jednoznaczny na pochodzenie przedmiotu z przestępstwa.

Oznacza to, że oskarżony od osób trudniących się sprzedażą i przemytem środków odurzających, przyjmował pieniądze, nie jest paserstwem. Dla przypisania przestępstwa paserstwa konieczne byłoby ustalenie, że każdorazowo przyjmowane przez oskarżonego od T. S. i M. K. pieniądze były tymi znakami pieniężnymi, które zostały uzyskane, jako zapłata za sprzedane narkotyki.

Takich ustaleń Sąd pierwszej instancji nie poczynił. Nie prowadził nawet, w tym kierunku postępowania dowodowego. Brak takich ustaleń pozbawia przypisany oskarżonemu czyn znamienia odpowiadającego paserstwu.

Determinujący dla sposobu orzeczenia w tej sprawie jest fakt, że środek odwoławczy wniesiony został wyłącznie na korzyść oskarżonego, przez co, zaskarżony wyrok należało zmienić poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów.

Niecelowe byłoby bowiem uchylenie w tym zakresie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, gdyż ten z uwagi na zakaz reformationis in peius (art.443 k.p.k.) nie mógłby czynić ustaleń faktycznych wpływających na skompletowanie zespołu znamion czynu zabronionego, które w sposób oczywisty musiałyby być ustalonymi na niekorzyść oskarżonego.

Odnosząc się do wymiaru kar orzeczonych za czyny przypisane oskarżonemu w punkcie 2 i 3 zaskarżonego wyroku należy stwierdzić, że zasługują one na aprobatę, jak i argumentacja tego rozstrzygnięcia, zawarta na stronach 29-30 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia. Wskazuje ona , że tak ukształtowana kara realizuje dyrektywy sądowego jej wymiaru określone treścią art.53 k.k. Nadto czyni ona zadość jej celom zarówno w zakresie indywidualnego oddziaływania, jak i kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Nie może być ona uznana za karę rażąco surową, jeśli się zważy, że została orzeczona w obu przypadkach, w wymiarze równym dolnemu progowi ustawowego zagrożenia, bo w wysokości roku oraz dwóch lat. Także wysokość orzeczonej nawiązki nie jest nadmierna a odpowiednia do ilości i rodzaju narkotyku, jak społecznej szkodliwości czynu i stopnia winy oskarżonego.

Łącząc powyższe kary pozbawienia wolności Sąd odwoławczy kierował się treścią art. 86§1 k.k., jak i art.85a k.k. Wskazać należy, że kryteria doboru metody łączenia kar ukształtowane zostały przez doktrynę prawa karnego i wypracowane przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. O ile doktryna definiuje, aż pięć systemów łączenia kar: kumulacji, absorpcji, asperacji, redukcji i mieszany, to orzecznictwo wypracowało system oparty na trzech pierwszych zasadach, czyniąc przez to system asperacji najbardziej pojemnym i przez to dominującym. Kryteria decydujące o wyborze metody nakazują badanie związku pomiędzy pozostającymi w zbiegu realnym przestępstwami. Związek ten określają przesłanki: przedmiotowe, podmiotowe i czasowe. Zgodnie z utrwalonym poglądem, absorpcja czy wymierzenie kary łącznej zbliżonej w swojej wysokości do najsurowszej kary jednostkowej są uzasadnione w sposób szczególny w dwóch przypadkach: zbiegu bardzo poważnego przestępstwa z przestępstwem lub przestępstwami wyraźnie mniej groźnymi, oraz w sytuacji, gdy przyjęcie wielu przestępstw zamiast jednego jest merytorycznie wątpliwe ze względu na nieostrość kryteriów jedności czynu czy przestępstwa, tzn. gdy między przestępstwami istnieje ścisły związek rzeczowy, np. objęcie jednym planem działania, choć art.12 k.k. nie znalazł zastosowania ( vide Kodeks Karny- komentarz O. Górniok - A. Wąsek Wydawnictwo Arche 2005 ). Uogólniając wymiar kary łącznej w oparciu o zasadę absorpcji może mieć miejsce w takich przypadkach, gdy z dwóch lub więcej przestępstw pozostających w zbiegu jedno dominuje w ocenie całości zdarzenia lub gdy związek czasowo-przestrzenny między nimi jest ścisły.

Odnosząc te rozważania do realiów sprawy niniejszej wskazać należy, że nie zachodzi w niej sytuacja uzasadniająca orzeczenie kary według systemu absorpcji, ani zbliżonej do niej wymiarem asperacji, ani też kumulacji. Orzekając karę w systemie asperacji Sąd miał na względzie okoliczności kierujące ją w stronę kumulacji, w postaci naruszenia tymi przestępstwami różnych dóbr prawnie chronionych, zaś w stronę absorpcji dość bliską, bo nie przekraczającą roku, odległość czasową między tymi przestępstwami. Biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze Sąd uwzględnił dodatkowo dotychczasową niekaralność oskarżonego.

Na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 marca 2015 r. do dnia 24 sierpnia 2015 r., w którym był zatrzymany i tymczasowo aresztowany w niniejszej sprawie.

Na podstawie art. 627 k.p.k. oraz art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych, orzeczono o kosztach sądowych.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w wyroku.