Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 lutego 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 25 stycznia 2017 r. w Gdańsku

sprawy A. S. (1)

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T.

o ubezpieczenie społeczne

na skutek apelacji A. S. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt IV U 802/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok i ustala, iż A. S. (1) jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowemu i wypadkowemu od dnia 22 grudnia 2014 roku oraz dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu od dnia 22 grudnia 2014 roku;

2.  zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T. na rzecz A. S. (1) kwotę 990,00 (dziewięćset dziewięćdziesiąt 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu za obie instancje w tym kwotę 960,00 (dziewięćset sześćdziesiąt 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.

SSA Aleksandra Urban SSA Maria Sałańska - Szumakowicz SSA Grażyna Horbulewicz

Sygn. akt III AUa 1530/16

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 13 kwietnia 2015 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych stwierdził, iż A. S. (1) nie podlega, jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu od dnia 22 grudnia 2014 r. i dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu od dnia 22 grudnia 2014 r.

A. S. (1) w odwołaniu od powyższej decyzji wniosła o jej zmianę i stwierdzenie, że jako osoba prowadząca działalność gospodarczą podlega obowiązkowo ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowym, wypadkowemu od dnia 22 grudnia 2014 r. oraz o zasądzenie od organu rentowego na jej rzecz kosztów zastępstwa procesowego. Tożsame stanowisko zajęła A. S. (1) w piśmie z dnia 15 maja 2015 r.

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację faktyczną i prawną.

Zaskarżonym w niniejszym postępowaniu wyrokiem z dnia 29 czerwca 2016 roku Sąd Okręgowy w Toruniu oddalił odwołanie A. S. (1). Sąd I instancji poczynił następujące ustalenia faktyczne oraz rozważania prawne:

A. S. (1) urodziła się dnia (...), ukończyła szkołę zawodową, zdobywając zawód kucharza małej gastronomii. Partner życiowy ubezpieczonej A. S. (2) prowadził działalność gospodarczą, której przedmiotem było wykonywanie robót budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych. Działalność została zawieszona dnia 30 czerwca 2013 r. w związku z wyjazdem do Austrii. Po okresie pracy za granicą, A. S. (2) podejmował zatrudnienie w sektorze budowlanym pracując „na czarno”, a także na podstawie umów o dzieło i umów zlecenia. W przeszłości A. S. (1) była zgłoszona do ubezpieczenia społecznego rolników, jako domownik. W związku z otrzymaniem od rodziców nieruchomości - działek o łącznej powierzchni 1,0900 ha, położonych w miejscowości C., podlegała ubezpieczeniu społecznemu rolników. Po ukończeniu szkoły zrezygnowała z ubezpieczenia społecznego rolników i zarejestrowała się, jako osoba bezrobotna. Została skierowana na staż, jednak nie uzyskała zatrudnienia. Jednocześnie w Powiatowym Urzędzie Pracy w T. uzyskała informację, że może złożyć wniosek o założenie własnej działalności gospodarczej.

Po raz pierwszy A. S. (1) złożyła w Powiatowym Urzędzie Pracy w T. wniosek o wsparcie licząc, że uzyska pieniądze na rozpoczęcie działalności gospodarczej, której przedmiotem miała być mała gastronomia, tj. przygotowywanie posiłków w domu i dowożenie ich do klienta. Wniosek o wsparcie został odrzucony ze względu na fakt, iż ubezpieczona nie posiadała prawa jazdy, a nadto była w tym czasie w ciąży. Wobec braku wsparcia powróciła do ubezpieczenia społecznego rolników od dnia 06 maja 2014 r. A. S. (1) i A. S. (2) rozważali możliwość prowadzenia procesu inwestycyjnego na należących do ubezpieczonej gruntach położnych w C.. Partnerzy złożyli dokumenty w celu dostosowania gruntów do miejscowego planu zagospodarowania. Gmina zatwierdziła wstępny projekt podziału gruntu na cztery działki, z czego jedną przejęła na własność pod budowę drogi (za odszkodowaniem) a pozostałe stały się działkami budowlanymi. Ostateczna decyzja w sprawie przekształcenia gruntów zapadła wiosną 2015 r. Zgodnie z projektem zabudowy, na jednej z działek ma powstać osiem budynków w zabudowie szeregowej. Jesienią 2014 r. założono przyłącze energetyczne do całego szeregu. W związku z planowanymi inwestycjami, A. S. (2) nakłonił A. S. (1) do założenia działalności gospodarczej, gdyż posiadał doświadczenie w branży budowlanej i w związku z tym będzie w stanie udzielać ubezpieczonej pomocy. Po zatwierdzeniu przez Gminę wstępnego podziału nieruchomości w C. partnerzy zaczęli poszukiwać źródeł wsparcia finansowego.

Kolega A. S. (2)– J. D., związany z firmą (...) Sp. z o.o. w T. poradził, by ubezpieczona zwróciła się do (...) S.A. w T. o pomoc w zakresie utworzenia przedsiębiorstwa. Jednocześnie poinformował, że zna kogoś, kto będzie prowadził roboty budowlane przy budowie baru (...) w O. i może pomóc firmie partnerów w zdobyciu zlecenia. (...) S.A. w T. na podstawie umowy z (...) udzielała bezpłatnych porad w zakresie opracowywania dokumentacji do pożyczek, tzw. mikropożyczek. Pożyczki te były udzielane w ramach programu (...) w ramach pomocy de minimis, co oznaczało, że przedsiębiorca zaczynający działalność mógł otrzymywać pożyczkę do 50.000,00 zł na preferencyjnych warunkach, tj. oprocentowaną na 1% lub 3% bez konieczności prowadzenie oddzielnego rachunku na pięć lat bez prowizji. Preferencja mogła zostać utracona na skutek zamknięcia działalności, przy czym jeśli nastąpiło ono przed upływem roku od jej otwarcia pożyczka była natychmiast wymagalna, zaś po upływie 12 miesięcy od daty założenia działalności oprocentowanie preferencyjne przekształcało się w oprocentowanie rynkowe a spłata nadal mogła następować w ratach. Zgłaszając się do Spółki (...) nie można mieć rozpoczętej ani zamkniętej działalności gospodarczej w okresie ostatnich 12 miesięcy przed przystąpieniem do projektu. Rozpoczęcie działalności może nastąpić po pozytywnym zaopiniowaniu wniosku pożyczkowego przez fundusz pożyczkowy. Pożyczka wypłacana była już na firmę i nie w formie przelewu na konto, lecz na podstawie przedłożonych faktur wydatków. Przedsiębiorca mógł otrzymać zwrot poniesionych kosztów lub zapłata przekazywana była bezpośrednio do sprzedawcy. A. S. (1) udała się do (...) S.A. w T. w grudniu 2014 r. Przeszła wstępne szkolenie, następnie weryfikację i została zakwalifikowana do programu 6.2 POKI, z którego w dniu 15 stycznia 2015 r. otrzymała pożyczkę w wysokości 50.000,00 zł. Pożyczka przeznaczona była na zakup samochodu, kontenera magazynowego, zakup sprzętu, materiałów i narzędzi do prowadzenia działalności, zakup komputera oprogramowania, drukarki i aparatu fotograficznego, koszty reklamy oraz koszty bieżące. Na zabezpieczenie pożyczki na nieruchomościach w C. ustanowiono hipotekę umowną w wysokości 75.000,00 zł.

A. S. (1) zarejestrowała w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej działalność pozarolniczą od dnia 22 grudnia 2014 r. pod firmą (...) A. S. (1). Przedmiot działalności firmy obejmował realizację projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków. Rozpoczynając działalność gospodarczą A. S. (1) była już w zaawansowanej ciąży. W związku z rozpoczęciem działalności gospodarczej ubezpieczona w dniu 29 grudnia 2014 r. zgłosiła się do K. G. (1) - doradcy w punkcie informacyjnym (...). A. S. (1) prosiła o doradztwo w zakresie rejestracji, jako podatnik VAT czynny, zgłoszenia ZUS ZUA, zatrudnienia pracowników, wyjaśnienia różnic między formami zatrudnienia oraz w zakresie świadczeń, jakie przysługiwałyby jej, jako przedsiębiorcy z tytułu urodzenia dziecka. Doradztwo odbywało się w ramach programu, dzięki któremu ubezpieczona miała możliwość wykorzystania 40 godzin doradztwa, za co płaciła tylko 10% wartości usługi. W związku z programem K. G. (1) udzielała A. S. (1) porad przez pierwsze trzy miesiące od zarejestrowania przez nią działalności gospodarczej. Jednocześnie, w ramach prowadzonego przez siebie biura rachunkowego prowadziła jej księgowość. Na początku 2015 r. K. G. (1) i A. S. (1) zawarły umowę o obsługę księgową. Ubezpieczona kontaktowała się z księgową telefonicznie. Osobiście z K. G. (1) spotykał się A. S. (2), który posiadał pełnomocnictwo w zakresie reprezentowania A. S. (1) w sprawach obsługi księgowej. Czasami dokumenty były również przekazywane przez osoby trzecie – pracowników firmy. K. G. (1) dokonała zgłoszenia ubezpieczonej do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych: emerytalnego, rentowego, wypadkowego oraz do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego od dnia 22 grudnia 2014 r. Jako podstawę wymiaru składek, zgodnie z poleceniem A. S. (1), podała kwotę maksymalną, tj. 9.365,00 zł. Ubezpieczona zdecydowała się na taką wysokość podstawy za namową A. S. (2).

Środki na opłacenie składek do lutego 2015 r. pochodziły z otrzymanej z (...) pożyczki. A. S. (1) zalega z opłatą składek za okres od marca 2015 r. do listopada 2015 r. Po otrzymaniu informacji z ZUS, że A. S. (1) nie podlega ubezpieczeniu, A. S. (3) prosił księgową by dokonała korekty deklaracji dla ubezpieczonej przez przyjęcie najniższej wymiaru podstawy składki. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej firma(...) A. S. (1) świadczyła usługi na rzecz firmy (...) przy budowie B. K. przy autostradzie w O.. Firma była podwykonawcą firmy (...) Sp. z o.o. w T. (której pełnomocnikiem był J. D.. (...) nie dysponowała odpowiednią liczbą pracowników, podwykonawcą była również (...) Sp. z o.o. Warunkiem zaangażowania obu firm w charakterze podwykonawców było, aby A. S. (2) został koordynatorem robót. Ostatecznie do podpisania umowy doszło w dniu 05 stycznia 2015 r. Prace polegały na wykonaniu fundamentu i ścian z suporeksu. Wynagrodzenie za część robót, którą miała wykonać firma (...) ustalone było ryczałtowo i wynosiło 18.000,00 zł. Budowa miała rozpocząć się w styczniu 2015 r., jednak z uwagi na konieczność wymiany gruntu nastąpiło opóźnienie o ok. 10 dni. Prace trwały do dnia 20 lutego 2015 r.

Ubezpieczona urodziła dziecko w dniu 20 stycznia 2015 r. i wniosła do ZUS wniosek o wypłacenie 80% świadczenia z tego tytułu w okresie 12 miesięcy.

Po zakończeniu prac w O. firma (...) przez pewien czas nie miała nowych zleceń, dlatego też pracownicy firmy zostali zaangażowani do prac na działkach w C., należących do A. S. (1). Wykonywali tam prace przygotowawcze pod budowę w postaci wycinki krzaków, budowy ogrodzenia. Prace przy wcince trwały ok. tygodnia. Wycinane drzewa były składowane do wyschnięcia, gdyż niektóre nadawały się na opał. W czasie prac A. S. (1) przychodziła na działkę i rozmawiała z pracownikami. Były to rozmowy towarzyskie. Nadto, G. Ł. (1) i A. B. (1) dokonali budowy altany drewnianej na narzędzia, za co otrzymali osobne wynagrodzenie.

W dniu 16 marca 2015 r., w efekcie rozmów prowadzonych przez A. S. (2) z kolegą oraz kierownikiem firmy (...), doszło do zawarcia umowy na wykonanie budynku maszynowni turbiny parowej, budynku (...), budynku (...) i obiektów towarzyszących w Zakładzie Produkcyjnym (...) w I.. Umowa została podpisana przez A. S. (2), jako pełnomocnika (...). Prace polegały na wykonaniu fundamentów i ścian z cegły, zaś konstrukcję stalową wykonywała inna firma. Jednocześnie (...) dostawało od B. także dalsze zlecenia na drobne rzeczy, które nieraz wymagały oddelegowania pracownika na kilka godzin. Prace te wykonywał podwykonawca – firma (...). Podwykonawcą firmy (...) była również firma (...), która zajmowała się budową murów.

W ramach współpracy wystawione zostały faktury:

-

17 kwietnia 2015 r. – na kwotę 30.183,51 zł,

-

04 maja 2015 r. – na kwotę 13.814,86 zł,

-

13 maja 2015 r. – na kwotę 17.644,21 zł,

-

08 czerwca 2015 r. – na kwotę 26.246,70 zł.

Ubezpieczona dokonała zakupu sprzętu dla potrzeb wykonywanej działalności (m.in. drukarki i notebooka, artykułów papierniczych). Dokonała również zakupu betoniarki za kwotę 300,00 zł od zatrudnionego u niej A. B. (1). Sprzedaż nastąpiła bez wystawienia faktury, płatności dokonano w formie gotówkowej. Nadto, w celu realizacji zleceń firma (...) zatrudniała pracowników:

a)  A. B. (1) od dnia 20 stycznia 2015 r. do dnia 31 lipca 2015 r. za wynagrodzeniem 1.750,00 zł brutto,

b)  I. K. (1) od dnia 20 stycznia 2015 r. do dnia 02 kwietnia 2015 r. za wynagrodzeniem 1.750,00 zł brutto,

c)  K. J. od dnia 01 lutego 2015 r. do dnia 10 kwietnia 2015 r. za wynagrodzeniem 2.500,00 zł brutto,

d)  G. Ł. (1) od dnia 13 kwietnia 2015 r. do dnia 24 lipca 2015 r. za wynagrodzeniem 1.750,00 zł brutto,

e)  D. S. od dnia 13 kwietnia 2015 r. do dnia 30 czerwca 2015 r. za wynagrodzeniem 1.750,00 zł brutto,

f)  Z. B. od dnia 13 kwietnia 2015 r. do dnia 30 czerwca 2015 r.

Pracownicy zatrudnieni na potrzeby realizacji zlecenia w O. początkowo - przez około miesiąc pracowali bez podpisanej umowy o pracę. Wypłatę otrzymywali wówczas od A. S. (2) w formie tygodniówek. Po podpisaniu umowy o pracę wynagrodzenie wypłacane było, co miesiąc w formie gotówkowej. Od tej pory też, przy odbiorze wynagrodzenia pracownicy podpisywali listy płac. Firma (...) nie wywiązywała się z terminowej wypłaty wynagrodzenia dla pracowników, w następstwie, czego część z nich odeszła. Część zaległości z tytułu wynagrodzenia istnieje do chwili obecnej. Zaległości dotyczą również zapłaty za garaże, kontenery, światło, wypożyczenie sprzętu. Dalsze umowy nie zostały zawarte ze względu na zdiagnozowanie u dziecka A. S. (1) i A. S. (2) porażeniu mózgowym. W związku z chęcią zapewnienia dziecku lepszej opieki, za radą A. S. (3) firma zrezygnowała z zatrudniania pracowników a w ich miejsce znalazła podwykonawcę.

W rzeczywistości prowadzeniem działalności gospodarczej zajmował się A. S. (2). Przede wszystkim partner ubezpieczonej codziennie przebywał na placu budowy, gdzie spędzał dużo czasu. Podczas wizyt, mężczyzna rozmawiał z kierownikiem budowy a następnie wydawał polecenia pracownikom firmy (...). Nadto, A. S. (2) rozmawiał z pracownikami na tematy dotyczące ich zatrudnienia, urlopów, wypłacał im wypłatę, podpisywał karty szkolenia wstępnego w dziedzinie bhp pracowników, jako osoba przeprowadzająca instruktaż stanowiskowy. Przeprowadzał też rozmowy kwalifikacyjne, gdyż z uwagi na posiadane doświadczenie po takiej rozmowie był w stanie ocenić pracownika. Dodatkowo, A. S. (2) prowadził rozmowy dotyczące zleceń z potencjalnymi kontrahentami.

W postępowaniu sądowym przedłożono kserokopię pełnomocnictwa z dnia 05 stycznia 2015 r., podpisanego przez A. S. (1) dla A. S. (2) o treści:

„ Udzielam pełnomocnictwa Panu A. S. (2) (dow. os. (...)) do reprezentowania mnie w prowadzeniu działalności pod nazwą (...) A. S. (1) a innymi podmiotami w celu realizacji zadań gospodarczych, w tym do prowadzenia negocjacji, zawierania i rozwiązywania umów, redagowania, wysyłania i odbierania korespondencji, wystawiania faktur, prowadzenia procesu organizacyjnego w tym budowlanego. Pełnomocnictwo obejmuje reprezentowanie mnie przed urzędami oraz ZUS. Pełnomocnictwo jest bezterminowe.”

A. S. (2) nie był zgłoszony do (...), jako pełnomocnik ubezpieczonej. Ze względu na konieczność rozpoczęcia robót budowlanych w O., zawoził umowy do szpitala, gdzie przedkładał je A. S. (1) do podpisu. A. S. (1) nie przeprowadzała rozmów z pracownikami dotyczących ich zatrudnieni i nie nawiązywała z nimi kontaktów – nie oddzwaniała i nie odpisywała na wiadomości sms. Ponadto ubezpieczona jedynie kilkukrotnie była na terenie budowy w O. a jej wizyty były przy tym krótkie. Przyjeżdżała wówczas z A. S. (2), który dawał pracownikom zadania do wykonania i nie wychodziła z samochodu. Z kolei na budowie w I. nie pojawiła się ani razu, nie posiadała przepustki na teren budowy. Z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej A. S. (1) osiągnęła przychód w wysokości:

-

w styczniu 2015 r. – w kwocie 3.500,00 zł, przy wydatkach w kwocie 8.417,70 zł;

-

w lutym 2015 r. – w kwocie 7.250,00 zł, przy wydatkach w kwocie 16.983,51 zł;

-

w marcu 2015 r. – w kwocie 10.500,00 zł, przy wydatkach w kwocie 15.187,33 zł;

-

w kwietniu 2015 r. – w kwocie 24.539,44 zł, przy wydatkach w kwocie 13.182,29 zł.

-

w maju 2015 r. – w kwocie 24.763,46 zł, przy wydatkach w kwocie 12.279,12 zł;

-

w czerwcu 2015 r. – w kwocie 58.161,23 zł, przy wydatkach w kwocie 49.264,76 zł;

-

w lipcu 2015 r. – w kwocie 208.490,36 zł, przy wydatkach w kwocie 57.785,38 zł;

-

w sierpniu 2015 r. – w kwocie 49.481,08 zł, przy wydatkach w kwocie 1.785,34 zł.

-

we wrześniu 2015 r. – w kwocie 130.594,70 zł, przy wydatkach w kwocie 3.357,57 zł;

Ogółem w 2015 r. A. S. (1) osiągnęła dochód w łącznej wysokości 193.659,76 zł.

Powyższy stan faktyczny Sąd I instancji ustalił na podstawie wymienionych wyżej dokumentów oraz w oparciu o zeznania świadków A. B. (1), G. Ł. (1), K. G. (1), A. S. (2) i I. K. (1).

Sąd I instancji stwierdził, że dał wiarę wymienionym wyżej dowodom jedynie częściowo, tj. w zakresie, w jakim potwierdzały one fakt podjęcia przez ubezpieczoną szeregu działań mających na celu upozorowanie wykonywania działalności gospodarczej w okresie objętym sporem. W pozostałej części Sąd Okręgowy odmówił powyższym dowodom waloru wiarygodności, albowiem ustalenie prowadzenia przez A. S. (1) działalności w charakterze przedsiębiorcy byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, jeśli wziąć pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych, jakie wystąpiły w niniejszej sprawie. Nadto, Sąd I instancji nie dał wiary umowom sprzedaży z dnia 09 stycznia 2015 r. (wraz z aneksami z dnia 19 stycznia 2015 r.), których przedmiotem miał być zakup od A. B. (1) betoniarki (...), kół do rusztowań – 4 sztuk, nożyc do cięcia drutu, mieszadła do kleju i kast budowlanych za łączną kwotę 1.500,00 zł oraz zakup kontenera budowlanego, blaszanego za kwotę 3.800,00 zł. Sąd I instancji odmówił wiarygodności wskazanym wyżej dokumentom albowiem z zeznań świadka A. B. (1) wynika, iż między nim a firmą (...) doszło jedynie do sprzedaży betoniarki (za kwotę 300,00 zł), na którą to okoliczność nie została wystawiona żadna faktura. Świadek oświadczył także, iż znajdujące się na umowach i aneksach podpisy nie należą do niego.

Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne zeznania świadków A. B. (1), G. Ł. (1), K. G. (1) oraz A. S. (2), którzy w sposób spójny przedstawili przebieg zdarzeń, poczynając od ukończenia szkoły zawodowej przez ubezpieczoną, poprzez jej działania w grudniu 2014 roku, aż do chwili urodzenia dziecka i następnie podjęcia przez ubezpieczoną kolejnych działań. Mimo tego, Sąd I instancji uznał, że ustalony stan faktyczny nie przekłada się na uwzględnienie odwołania. Sąd Okręgowy odmówił wiarygodności świadkowi I. K. (1), który twierdził, iż A. S. (2) przebywał na budowie w O. jedynie czasami, a także, że w trakcie jego zatrudnienia ubezpieczona przebywała na budowach trzy razy w tygodniu i to ona wypłacała mu wynagrodzenie w formie gotówkowej. Twierdzenia te pozostawały w całkowitej sprzeczności z zeznaniami nie tylko A. B. (1), G. Ł. (1), lecz również A. S. (2). Świadkowie ci zgodnie wskazywali, że A. S. (1) pojawiła się na budowie w O. jedynie kilka razy, zaś na budowę w I. nie miała nawet wstępu, a nadto, że wynagrodzenie pracownikom wypłacał A. S. (2).

Odwołanie ubezpieczonej jest zdaniem Sądu I instancji bezzasadne i jako takie podlega w całości oddaleniu. Przedmiotem sporu było to, czy w okresie od dnia 22 grudnia 2016 r. A. S. (1) faktycznie prowadziła pozarolniczą działalność gospodarczą i czy w związku z tym podlegała z tego tytułu obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym: emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu oraz dobrowolnie - ubezpieczeniu chorobowemu. Bezspornym było, iż A. S. (1) dokonała wszelkich niezbędnych formalności związanych z zarejestrowaniem działalności gospodarczej, to znaczy uzyskała, jako przedsiębiorca wpis w (...), jak również zgłosiła podjęcie działalności organowi administracji skarbowej. Ubezpieczona dokonała też zgłoszenia w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych siebie, jako płatnika oraz zgłosiła się do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych: emerytalnego, rentowych i wypadkowego, ubezpieczenia zdrowotnego oraz dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego. Aby ocenić, czy zaskarżona decyzja organu rentowego z dnia 13 kwietnia 2015 r. była prawidłowa, należało ustalić, czy ubezpieczona A. S. (1) faktycznie wykonywała działalność gospodarczą w okresie objętym sporem.

Główny zarzut organu rentowego w zaskarżonej decyzji sprowadzał się do twierdzenia, że zebrany w postępowaniu kontrolnym materiał dowodowy świadczy, iż motywem rozpoczęcia przez A. S. (1) działalności gospodarczej od dnia 22 grudnia 2014 r. było upozorowanie jej prowadzenia celem skorzystania ze świadczeń z ubezpieczenia społecznego (ubezpieczona zgłosiła bowiem wniosek o zasiłek macierzyński już od 20 stycznia 2015 r.). Przedłożone przez ubezpieczoną dokumenty (m.in. dokumenty związane z rejestracją działalności, umowy dotyczące kontraktu z firmą (...), wystawione faktury) miały jedynie na celu uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej przez A. S. (1), podczas gdy faktycznie działalność gospodarcza prowadzona była przez jej partnera życiowego A. S. (2). Pozór prowadzenia działalności gospodarczej wymagał podjęcia pewnych czynności w stosunkach zewnętrznych wobec osób trzecich, w tym także kontrahentów. W tym celu ubezpieczona zarejestrowała działalność gospodarczą firmując ją swoim imieniem i nazwiskiem a jej podpis znajdował się na wystawianych fakturach i zawieranych umowach. ZUS Oddział w T. podkreślał przy tym, że brak jest umów potwierdzających umocowanie A. S. (2) do reprezentowania i działania w imieniu A. S. (1) w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W ocenie Sądu I instancji wszechstronna i wnikliwa analiza całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy prowadzi do wniosku, że w okresie objętym sporem, ubezpieczona w istocie nie prowadziła pozarolniczej działalności gospodarczej, jako osoba fizyczna w sposób ciągły, zorganizowany i zarobkowy, dlatego też stanowisko organu rentowego, że ubezpieczona zgłosiła prowadzenie działalności gospodarczej wyłącznie w celu skorzystania ze świadczeń z ubezpieczeń społecznych jest jak najbardziej uprawnione.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy podkreślił, że A. S. (1) nie miała żadnego doświadczenia i przygotowania zawodowego do prowadzenia tego rodzaju działalności w przeciwieństwie do A. S. (2), który do dnia 30 czerwca 2013 r. sam prowadził działalność gospodarczą w branży budowlanej, którą zawiesił, po czym – jak zeznał – po okresie pracy za granicą pracował w budowlance „ na czarno”, (vide: zeznania A. S. na rozprawie z dnia 07 października 2015 r., k. 117). A. S. (1) założyła działalność po długiej przerwie pozostawania bez pracy, w sytuacji kiedy była w zaawansowanej ciąży (na miesiąc przed porodem). Postawa ubezpieczonej nie wskazuje przy tym, by podjęła jakiekolwiek starania w celu nabycia koniecznej wiedzy w tym zakresie, o czym może świadczyć opinia świadka A. B. (1), który zeznał, że „ A. nie zna się na niczym” oraz „ na budowie była kilka razy i siedziała w samochodzie a nie na budowie to, co taka kobieta może wiedzieć” (vide: zeznania A. B. na rozprawie z dnia 07 października 2015 r., k. 113). A. S. (1) nie ustanowiła partnera pełnomocnikiem w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, choć przed sądem przedłożyła pełnomocnictwo dla A. S. (2). Co więcej, pracownik biura (...) wskazała, że „ w zakresie mojej obsługi księgowej prosiłam o pełnomocnictwo dla pana S. i takie dostałam” oraz „ Pan S. chyba nie był zgłoszony do (...) i nie przypominam sobie rozmów na ten temat” (vide: zeznania K. G. na rozprawie z dnia 07 października 2015 r., k. 116). Pełnomocnictwo dla A. S. (2) zostało dopiero w postępowaniu sądowym złożone do akt sprawy. Wcześniej przed organem rentowym nie złożono takiego pełnomocnictwa. Zarówno przed organem rentowym jak i przed sądem odwołująca starała się marginalizować rolę A. S. (2). Temu miało służyć zapewne podpisywanie dokumentów osobiście przez A. S. (1) mimo, że miało to miejsce w szpitalu (np. umowy o pracę) czy zeznania A. S. (2), że zapisywał na kartce A. S. (1) wszystkie „ za i przeciw”, a ostatecznie decyzje ona podejmowała. W ocenie Sądu I instancji to A. S. (2) o wszystkim decydował począwszy od pomysłu na rodzaj prowadzonej działalności poprzez zawierane kontrakty i zatrudnianych pracowników po wysokość zadeklarowanej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne (A. S. (2) zeznał, że z uwagi na przyznaną dotację z (...) A. S. (1) mogła opłacić wyższe składki, dlatego namówił ją na najwyższą podstawę wymiaru składek – vide zeznania A. S. - protokół elektroniczny z dnia 25 października 2015 r. od 01:45:16). Próba marginalizacji roli A. S. (2) w procesie prowadzenia spornej działalności gospodarczej potwierdza w ocenie Sądu Okręgowego stanowisko organu rentowego, co do pozorowania prowadzenia działalności przez A. S. (1), podczas gdy faktycznie działalność ta była prowadzona przez A. S. (2). Zakres podejmowanych przez A. S. (2) decyzji i czynności wykraczał poza zakres pełnomocnictwa z dnia 05 stycznia 2015 r. (np. przeprowadzany instruktaż stanowiskowy pracowników). Nie tylko zakres podejmowanych przez A. S. (2) czynności świadczy o tym, że działalność faktycznie była prowadzona przez A. S. (2) a tylko formalnie była zarejestrowana na A. S. (1). Już w momencie zawiązywania działalności A. S. (2) rozmawiał o zatrudnieniu z potencjalnymi pracownikami, mówiąc o założeniu firmy „ na A. S. (1) ”, podczas gdy sam prowadził wszelkie ustalenia w tym zakresie.

O założeniu działalności przez A. S. (2) „ na A. ” mówił wprost świadek A. B. (1), z którego zeznań wynika też motyw założenia tej działalności na ubezpieczoną, gdyż zeznał, że A. S. (2) „ liczył, że będzie miał jakieś pieniądze, i że założy firmę”, jak również, że A. „ stara się o ten ZUS dla pani A. ”. Świadek przypuszczał, że A. S. (2) nie założył działalności gospodarczej na siebie, bo „ może ma jakieś długi”. Powiedział też: „ jak już pan A. założył firmę to on zobaczył, że jesteśmy dobrzy i to już nie z panią A., ale już z nim rozmawialiśmy o pracy” (vide: zeznania A. B. na rozprawie z dnia 07 października 2015 r., k.113). W istocie założenie działalności na A. S. (1) stwarzało możliwość skorzystania z pożyczki przeznaczonej dla osób rozpoczynających działalność gospodarczą. A. S. (2) przyznał, że w trakcie prowadzenia własnej działalności z powodu nieopłacenia faktury przez kontrahenta popadł w długi wobec ZUS i Urzędu Skarbowego (vide: zeznania A. S. na rozprawie z dnia 25 listopada 2015 r. od 00:55). Uprawnione jest, zatem twierdzenie, iż założenie działalności w celu budowania na działkach ubezpieczonej miało tylko uprawdopodobnić fakt prowadzenia działalności przez A. S. i zapewnić uzyskanie pożyczki z (...) (zabezpieczonej hipoteką).

A. S. (2) i A. S. (1) prowadzą wspólne gospodarstwo domowe. Swoją rolę w firmie ubezpieczonej partner określał, jako „ spółkę partnerską” – dbał, aby firma i rodzina nie miała takich przygód, jakie on miał – gdy firma z którą współpracował nie zapłaciła i „ z automatu dba, aby się jej krzywda nie stała” (vide: zeznania A. S. na rozprawie z dnia 25 listopada 2015 r. od 00:54). Zdaniem Sądu I instancji jego zaangażowanie wykraczało jednak poza zainteresowanie partnera życiowego. To A. S. (2) uznać należy za inicjatora założenia firmy (...). Partner ubezpieczonej sam przyznał, że znał się na branży budowlanej i przekonał A. S. (1) do założenia firmy. Jak wskazywał, gdy trwały prace przygotowujące działki – wtedy zaczął „ bardziej intensywnie rozmawiać z A. S. (1) ” o założeniu firmy (vide: zeznania A. S. protokół elektroniczny z dnia 25 listopada 2015 r. od 0:44:00) i „ wspierał ją duchowo” przy załatwianiu formalności (bo był z nią). A. S. (2) prowadził rozmowy dotyczące kontraktu z firmą (...). Ponadto, partner ubezpieczonej ustalił z (...), żeby wystąpiło, jako wykonawca prac przy budowie B. K. w O. a firma (...) miała być tylko podwykonawcą, co wiązało się z mniejszym ryzykiem ( (...) miała odpowiednie narzędzia, ubezpieczenie). Ponieważ firma (...) nie posiadała odpowiedniej liczby pracowników, jako podwykonawcę zaproponowano również firmę (...). (...) zgodziło się na podwykonawstwo (...) i R. – o ile partner ubezpieczonej zostanie koordynatorem prac. Zawarcie tego kontraktu było wynikiem, zatem funkcjonowania A. S. (2) w branży budowlanej i jego kontaktów z J. D. z firmy (...). W trakcie prac pracownicy obu podwykonawców praktycznie pracowali wspólnie. A. S. (2), jako koordynator prac przebywał na budowie codziennie i wydawał polecenia pracownikom. Z kolei ubezpieczona pojawiła się w O. jedynie kilka razy, przy czym nie wysiadała nawet z samochodu. Także uzyskanie kontraktu z B. wynikało z ustaleń A. S. (2), przy czym o pracach tych powiedział partnerowi ubezpieczonej znajomy z I., z którym współpracował wcześniej na podstawie umowy o dzieło, i który też podsyłał mu zlecenia – na prace wykończeniowe. A. S. (2) negocjował również ustalenia dotyczące podwykonawstwa firmy (...) w I.. W trakcie prac w I. ubezpieczona nie pojawiła się na placu budowy ani razu, gdyż nie posiadała nawet przepustki na teren budowy (vide: zeznania A. S. – protokół elektroniczny z dnia 25 listopada 2015 r., od 01:44:00).

W ocenie Sądu I instancji, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej A. S. (1) nie była osobą decyzyjną, gdyż trudno mówić o samodzielnym podejmowaniu decyzji skoro A. S. (2) na kartce zapisywał jej często „ za i przeciw” (vide: zeznania A. S. (2) na rozprawie z dnia 07 października 2015 r., k. 118). Nie sposób zresztą dać wiarę zeznaniom A. S. (2), że umowy właśnie w taki sposób były zawierane. Nawet trudno sobie wyobrazić, że A. S. (2), jako osoba działająco od wielu lat w branży budowlanej (w okresie prowadzenia własnej działalności i także w ramach – jak sam przyznał - działalności „ na czarno” – zeznania A. S., k. 117 akt) pozostawiał ostateczne podjęcie decyzji, co do kontraktu osobie niemającej w tym zakresie żadnej wiedzy, która decyzję tę podejmowała tylko na podstawie wypisanych na kartce argumentów „ za” i „ przeciw”. Zresztą – w ocenie Sądu Okręgowego – nawet gdyby tak było, to samodzielność podejmowania decyzji przez A. S. (1) byłaby jedynie iluzoryczna, bo brak wiedzy i doświadczenia zawodowego nie pozwalał A. S. (1) na krytyczną ocenę przedstawianych przez A. S. (2) argumentów.

A. S. (2) rozmawiał z pracownikami i przeprowadzał rozmowy kwalifikacyjne, gdyż „ po takiej rozmowie jest już w stanie ocenić pracownika” (zeznania A. S. (2) na rozprawie z 07 października 2015 r., k. 118). Dodatkowo był odpowiedzialny za wypłatę wynagrodzenia dla pracowników. O tym, iż kontaktami z pracownikami zajmował się A. S. (2) wprost mówili świadkowie. A. B. (1) zaznaczył, że „ jak już pan A. założył firmę to on zobaczył, że jesteśmy dobrzy i to już nie z panią A., ale już z nim rozmawialiśmy o pracy” oraz, że „ jak pracowaliśmy na czarno to różnie pan A. płacił” a „ jak na umowę to płacił normalnie, raz w miesiącu” (vide: zeznania A. B. na rozprawie z dnia 07 października 2015 r., k. 113). Z kolei G. Ł. (1) wskazał, że „ po rozmowie z panem A. S. (2)zostało ustalone, żebym przyjechał na budowę” i „ pan A. jako przedstawiciel firmy pani A. zaproponował mi pracę” (vide: zeznania G. Ł. na rozprawie z dnia 07 października 2015 r., k. 114v). Rozmów takich nie prowadziła z kolei A. S. (1), która wprawdzie „ znalazła w Internecie” J. K. – kierownika robót – jednak to już partner z nim rozmawiał, gdyż to jego telefon jest podawany, jako „ pierwszy firmowy” (vide: zeznania A. S. na rozprawie z dnia 25 listopada 2015 r. od 01:04). Umieszczenie w ogłoszeniach, jako telefonu firmowego na pierwszym miejscu numeru telefonu, którym dysponował A. S. (2) jest także dowodem na to, iż ustalenia wszelkie i decyzje w firmie należały właśnie do niego.

Sąd I instancji wyeksponował, że choć o działalności gospodarczej A. S. (2) zwykle wypowiadał się w pierwszej osobie liczby mnogiej, tj. „ znaleźliśmy”, „ ustaliliśmy”, „ umówiliśmy się” (np. zawarliśmy umowę z B. na wykonanie budynku turbiny parowej, maszynowni i suw – zeznania A. S. na rozprawie w dniu 07 października 2015 r., k. 118, ZUS, „ odmówił nam wystawienia zaświadczenia o niezaleganiu składek i nie mogliśmy wziąć kredytu” – zeznania A. S. na rozprawie w dniu 25 października 2015 r. od 01:19), ale nie ulega wątpliwości, że to on podejmował decyzje jak również doglądał działalności.

Powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego nie pozostawia wątpliwości, iż to A. S. (2), nie zaś ubezpieczona faktycznie prowadził działalność gospodarczą formalnie założoną przez A. S. (1). Wyjaśnić przy tym należy, że zeznania świadka I. K. (1) należało uznać za zupełnie niewiarygodne, jako sprzeczne nie tylko z zeznaniami A. B. (1) i G. Ł., ale także samego A. S. (2). I. K. (1) mówił, że A. S. (2) przebywał na budowie w O. „ od czasu do czasu”, a przecież sam A. S. (2) przyznał, że był tam codziennie (vide: zeznania A. S. – protokół elektroniczny z 25 listopada 2015 r. od 01:08:48). Jednocześnie twierdził, że A. S. (1) przyjeżdżała na budowy ok. trzy razy w tygodniu, choć wskazani wyżej świadkowie zgodnie podkreślali, że jej wizyty w O. były rzadkie, a na budowie w I. nie była ani razu. Dodatkowo, niezgodne z treścią zeznań pozostałych osób, było twierdzenie, jakoby to ubezpieczona osobiście przyjeżdżała wypłacać pracownikom wynagrodzenie.

W tym miejscu należy zdaniem Sądu I instancji również zwrócić uwagę na fakt, iż ubezpieczona, jako młody przedsiębiorca, nie skorzystała z istniejącej możliwości uiszczania preferencyjnej wysokości składek przez pierwszy okres działalności – co w świetle zeznań A. S. (2) o braku środków własnych na rozpoczęcie działalności wydaje się być działaniem wewnętrznie sprzecznym. Gdyby przyjąć, iż faktycznie zamierzała przez długi czas prowadzić działalność gospodarczą, to logicznym i zrozumiałym, w ocenie Sądu Okręgowego, posunięciem winno być zadeklarowanie podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne właśnie w korzystnej preferencyjnej wysokości – nie zaś w wysokości maksymalnej, jak to uczyniła A. S. (1). Sąd I instancji stwierdził, że nie neguje prawa ubezpieczonej do zadeklarowania składki obliczonej od najwyższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących działalność gospodarczą, jednakże nie może umknąć z pola widzenia, iż obiektywnie rzecz biorąc ubezpieczona mogła i miała pełne prawo skorzystania z preferencyjnej początkowej wysokości składek na ubezpieczenie społeczne – przewidzianej przez ustawodawcę właśnie z myślą o młodych przedsiębiorcach, rozpoczynających prowadzenie na własny rachunek działalności gospodarczej. Powyższe uprawnienie jest szeroko wykorzystywane przez młodych przedsiębiorców w związku z początkowym, trudnym na ogół okresem prowadzenia działalności gospodarczej. Nie jest przy tym przekonująca argumentacja przedstawiona przez ubezpieczoną w odwołaniu, jakoby nie wiedziała o możliwości opłacania składek w preferencyjnej wysokości. Ubezpieczona korzystała, bowiem z pomocy zawodowego doradcy – K. G. (1), która przygotowała zgłoszenie do organu rentowego i jak podkreśliła „ pani A. była osobą, która dokładnie wiedziała czego chce i chciała być ubezpieczona z najwyższą podstawą” (vide: zeznania K. G. (1) na rozprawie z 07 października 2015 r., k. 116). Natomiast z cytowanych wcześniej zeznań A. S. (2) wynikało, że to on namówił ją na najwyższą podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, mając na uwadze środki z (...), które można było przeznaczyć na pokrycie wysokich składek.

Sąd Okręgowy podkreślił, że firma ubezpieczonej generowała zyski dopiero od czerwca 2015 r. Straty ponoszone przez A. S. (1) z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej do czerwca 2015 r. kontrastują z maksymalną podstawą wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, zadeklarowaną przez wyżej wymienioną. W ocenie Sadu I instancji zadeklarowanie maksymalnej podstawy wymiaru składek z tytułu dopiero, co podejmowanej działalności gospodarczej – przy jednoczesnym braku osiągania dochodów z tej działalności – może w świetle całokształtu okoliczności faktycznych danej sprawy świadczyć o pozorowaniu prowadzenia działalności gospodarczej – w celu uzyskania z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (dokładnie ubezpieczenia chorobowego) korzyści nieproporcjonalnych do środków, jakie przedsiębiorca przeznaczył na składki. Należy wszak pamiętać, że działalność gospodarcza ma charakter zarobkowy, jest podejmowana w celu osiągnięcia zysku, w związku, z czym przy ocenie, czy dana działalność była przez przedsiębiorcę rzeczywiście podjęta i wykonywana, czy też była prowadzona jedynie w sposób pozorowany, dla uzyskania określonych świadczeń z systemu ubezpieczeń społecznych, nie sposób jest pominąć rachunku ekonomicznego rozumianego, jako opłacalność działalności. Trzeba bowiem założyć pewien pułap racjonalizmu działania przedsiębiorcy, który nie podejmowałby się wykonywania działalności całkowicie dla siebie nieopłacalnej, a za taką należy uznać działalność, z tytułu której opłacane byłyby bardzo wysokie składki, przy jednocześnie znacznie (kilkukrotnie) niższych przychodach osiąganych z jej tytułu. Wyjaśnieniem postępowania ubezpieczonej nie może być fakt posiadania środków z tytułu pożyczki uzyskanej z (...). Taka decyzja ubezpieczonej budzi, bowiem wątpliwości, czy w tej sytuacji była ona zdolna do wykonywania działalności. Nie można także nie zauważyć, iż ubezpieczona wobec braku środków finansowych – chciała następnie zadeklarować najniższą z możliwych podstaw wymiaru składek obowiązujących osoby prowadzące pozarolniczą działalność gospodarczą, na co wskazywała świadek K. G. (vide: zeznania K. G. k. 116 v. akt).

Sąd Okręgowy wziął nadto pod uwagę, iż choć ubezpieczona przedstawiła dwie umowy sprzedaży z dnia 09 stycznia 2015 r., jako dowód na prowadzenie przez nią faktycznie wspomnianej działalności gospodarczej, jednak zakup sprzętu od pracowników nie miał miejsca. Świadek A. B. (1) potwierdził jedynie zakup betoniarki, ale za kwotę 300,00 zł, na którą to okoliczność – jak podkreślił – nie została wystawiona żadna faktura.

Niejako na marginesie powyższych rozważań Sąd I instancji dodał, że za pozornością działalności gospodarczej A. S. (1) przemawia również okoliczność, iż ubezpieczona założyła działalność gospodarczą od dnia 22 grudnia 2014 r. a już od dnia 20 stycznia 2015 r. wystąpiła o zasiłek macierzyński. Obecnie zaś, z uwagi na chorobę dziecka rozważa nawet możliwość zakończenia działalności gospodarczej (vide: zeznania A. S., protokół elektroniczny z dnia 25 listopada 2015 r. – od 01:39:11). Sąd Okręgowy stwierdził, że nie kwestionuje zasady, że przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie zabraniają podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej przez kobietę będącą w ciąży. Potwierdza to również orzecznictwo sądowe podkreślając, że podjęcie prowadzenia czy nawet współpracy przez kobietę w ciąży przy prowadzeniu pozarolniczej działalności, nawet gdyby głównym motywem było uzyskanie przez nią świadczeń z ubezpieczeń społecznych nie jest naganne, ani tym bardziej sprzeczne z prawem, jeżeli współpraca ta była faktycznie wykonywana (wyrok SA w Gdańsku w jednym ze swoich ostatnich wyroków z dnia 21 stycznia 2014 r. III AUa 794/13, LEX nr 142802). Istotne jest zatem, aby było to realne podejmowanie szeregu czynności składających się na prowadzenie działalności gospodarczej, a nie tylko czynności pozorujących wykonywanie tej działalności, bez faktycznej woli (zamiaru) jej prowadzenia.

Opisana zaś sytuacja, w ocenie Sądu I instancji wskazuje, że ubezpieczona nie planowała ciągłego prowadzenia tej działalności. Oczywistym jest bowiem, że nowo narodzone dziecko wymaga stałej opieki, i to bez względu na to czy choruje czy też nie. Tymczasem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby ubezpieczona nie pomyślała w jakikolwiek sposób, kto będzie sprawował opiekę nad dzieckiem, gdy zakończy się okres zasiłku macierzyńskiego. Co ciekawe, jak wynika z zeznań A. S. (2), brak tej opieki nie był dla niej wcześniej (w trakcie urlopu macierzyńskiego) przeszkodą do wykonywania przynajmniej niektórych czynności związanych z tą działalnością (jak twierdził, to do A. S. (1) należało podejmowanie ostatecznych decyzji, podpisywanie umów i faktur). Nie widziała ona także powodu do zawieszenia tej działalności, skoro tego nie uczyniła. W ocenie Sądu Okręgowego okoliczność ta jednoznacznie wskazuje, że ubezpieczona w istocie nie miała żadnych dalekosiężnych planów związanych z tą działalnością, jako że jedyną motywacją do jej zarejestrowania była chęć uzyskania relatywnie wysokiego zasiłku macierzyńskiego, zaś w istocie prowadzeniem działalności gospodarczej zajmował się jej partner.

Zdaniem Sądu I instancji wszystkie wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, iż ubezpieczona A. S. (1) w rzeczywistości nie prowadziła działalności gospodarczej w spornym okresie, a jedynie podjęła czynności pozorujące ją i mające na celu uzyskanie z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych korzyści niewspółmiernych w stosunku do włożonych środków. Wprawdzie faktycznie działalność gospodarcza była prowadzona, ale prowadził ją A. S. (2). Opisany wyżej sposób podejmowania przez niego czynności w zakresie tej działalności nie pozwala bowiem na przyjęcie, aby działał on tylko i wyłącznie w imieniu i na rzecz A. S. (1). W konsekwencji należało stwierdzić, że nie zostały spełnione ustawowe przesłanki objęcia A. S. (1) obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi oraz dobrowolnym ubezpieczeniem chorobowym.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wywiodła A. S. (1) zaskarżając rozstrzygnięcie Sądu I instancji w całości, wnosząc: o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uznanie za zasadne w całości odwołania A. S. (1) od decyzji ZUS z dnia 13 kwietnia 2015 roku, o zasądzenie od ZUS na rzecz skarżącej zwrotu pełnych kosztów procesu - według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego x 2 (i opłaty skarbowej; za obydwie instancje sądowe w tej sprawie), ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku z daty j.w. i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania. Skarżąca zarzuciła:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego a w szczególności przepisu art. 1 i 2 ustawy z dnia 02 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, polegające na mylnym przyjęciu przez Sąd, że odwołująca się nie mogła i nie prowadziła nigdy swojej działalności gosp. [zarejestrowanej w (...) na A. S.) a czynił to jej konkubent, mimo że z przepisów m.in. w/w artykułu 2, wynika, że raczej każdy w RP może założyć działalność gospodarczą i nie ma bezwzględnego wymogu, aby on następnie tylko ją faktycznie/osobiście prowadził a nie posługiwał się w niej innymi też osobami, a tak też czyniła poza własną pracą/aktywnością budowlaną odwołująca się, z racji zwłaszcza spodziewanej ciąży, porodu, gdzie działalność gosp. pod firmą A . S. (...)odwołująca się w istocie prowadzi po dziś dzień (zawiera umowy, wykonuje prace budowlane, wystawia faktury, płaci rachunki, utrzymuje księgowość itd.),

2.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wadliwym przyjęciu, że w istocie rzeczy od początku aktywności A. S., rozpoczęcia przez nią działalności gospodarczej, prowadził ją w sumie w rzeczywistości A. S., gdzie odwołująca się i jej dowody przeczą temu (chodzi o dowody z odwołania A. S., jej kolejnych pism procesowych, dokumentów składanych do a.s., przesłuchania świadków zawnioskowanych przez A. S. - w szczególności, A. S. i I. K.),

3.  naruszenie przepisów procedowania cywilnego w tej sprawie, które mogło mieć i miało niewątpliwie wpływ na treść wydanego wyroku, a to w szczególności, naruszenie przez Sąd przepisu art. 233 § 1 k.p.c., czyli przekroczenie przez Sąd granic swobodnej oceny dowodów, polegające na błędnej a całkowitej jak widać z wyroku, odmowie wiarygodności zeznaniom świadka I. K., który zdaniem apelującej trafnie i przekonywująco zeznał w Sądzie o tym, z kim zawierał umowę o pracę, kto jemu wypłacał wynagrodzenie za pracę, o tym, iż A. S. (1) także przyjeżdżała zwłaszcza na budowę, którą realizowała ona wraz z udziałem w/w świadka.

W uzasadnieniu wywiedzionej apelacji ubezpieczona stwierdziła, że w sprawie Sąd Okręgowy mylnie przyjął, że musi ona niejako osobiście prowadzić działalność gosp., którą otworzyła (znać się na niej). Jest zaś tak zwłaszcza, w świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – art. 2. Apelująca w tej sprawie jest zdania, że w ramach otwartej przez nią zgodnie z prawem działalności gospodarczej, mogła się w niej następnie posługiwać także osobami trzecimi. Tak też i zwyczajnie było – A. S. zatrudniała przecież i zatrudnia pracowników np. budowlanych i na potrzeby realizowanych przez ubezpieczoną inwestycji budowlanych. Oczywistością jest jednak, dla odwołującej się, że ona sama także w tej sprawie wykazała, iż również samodzielnie, osobiście podejmowała świadczenia różnych prac i aktywności własnych - w ramach otwartej przez w/w osobę jej działalności gospodarczej i na te potrzeby (tej działalności). W branży nie potrzeba specjalnych uprawnień budowlanych np., czy w szczególności.

Dalej natomiast, A. S. jest zdania, że Sąd meriti dopuścił błędu w ustaleniach faktycznych. Wadliwie skonstatował Sąd, iż działalność opisaną w tej sprawie w istocie w rzeczywistości prowadził i prowadzi A. S. (2), a nie A. S.. Błędne są tutaj ustalenia faktyczne Sądu I instancji w tej sprawie. Materiał dowodowy przeczy takiej jak wyżej, konstatacji ZUS i za nim Sądu meriti. A. S. (2) jest partnerem życiowym A. S.. Wskazany podmiot ma nawet i dziecko z A. S.. Dziecko to jest dzieckiem niepełnosprawnym. Złożono też dokumenty na stan zdrowia odwołującej się (psychiczny), po fakcie urodzenia niepełnosprawnego potomka. ZdaniemA. S. (1), nic w konsekwencji nie stało i nie stoi w sumie na przeszkodzie, aby A. S. (2) pomagał apelującej w prowadzeniu działalności gospodarczej. Jest to zupełnie racjonalnym, pragmatycznym, po ludzku zrozumiałym a prawnie niezabronionym.

W zakończeniu ubezpieczona stwierdziła, że Sąd I instancji uchybił też w tej sprawie, przepisom procedowania cywilnego – przepisu art. 233 k.p.c. Zdaniem A. S., Sąd Okręgowy przekroczył w tej sprawie granicę swobodnej oceny dowodów, odmawiając praktycznie w całości, waloru prawdomówności zeznaniom świadka - I. K. (1). Tymczasem, w/w świadek w sposób obiektywny, przekonywujący i logiczny opowiedział o jego styczności z przedsiębiorcą - A. S. (...) i w ramach działalności gospodarczej. Świadek wreszcie, i co ważkie opowiedział też o tym, jak na budowie, budowach widywał on osobiście przebywającą tam ubezpieczoną. Dziwnym jest stąd, dlaczego Sąd zdyskredytował w istocie w/w świadka i odmówił jego przekazowi waloru cenności, prawdomówności i ważkości w tej sprawie (w ustaleniu jej poprawnego stanu faktycznego].

A. S. pozyskała na swą działalność gosp. środki finansowe, zatrudniła ona pracowników budowlanych - są na to wszystko przecież dokumentach w aktach tej sprawy. Wszystkie takie aspekty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej zaistniały po stronie A. S., która także zorganizowała swoje przedsiębiorstwo, zatrudniła pracowników, zawarła umowy na podwykonawstwo prac budowlanych, pozyskała środki na otwarcie przezeń działalności gosp. itd. itd. Na rzeczone zostało przy tym złożonych szereg dokumentów przez apelującą akurat A. S.. Nikt owych dokumentów nie zakwestionował. A. S. prowadzi działalność gospodarczą - budowlaną, o której mowa jest w tej sprawie ubezpieczeniowej non - stop od jej otwarcia, zarejestrowania w dawnym (...) itd.

A. S. (1), jako przedsiębiorca kontynuuje przy tym, z powodzeniem swoją działalność gospodarczą po dziś dzień. Dalej zatrudnia ona osoby, dalej też pomaga w tej działalności jej konkubent.

Pismem procesowym z dnia 13 stycznia 2017 roku ubezpieczona uzupełniła apelację poprzez złożenie do akt sprawy kserokopii zastrzeżeń do wyroku. W kolejnym uzupełnieniu apelacji z dnia 17 stycznia 2017 roku złożono kserokopię deklaracji PIT – 36 L oraz PIT B za rok 2016 wnioskodawczyni.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja A. S. (1) jest zasadna, skutkując koniecznością wydania orzeczenia reformatoryjnego.

Sąd Apelacyjny odnosząc się zarzutów apelacji podkreśla, iż celem postępowania apelacyjnego jest ponowne rozpoznanie sprawy pod względem faktycznym i prawnym, przy czym prawidłowa ocena prawna, może być dokonana jedynie na podstawie właściwie ustalonego stanu faktycznego sprawy, którego kontrola poprzedzać musi ocenę materialno-prawną. W sytuacji, bowiem gdy Sąd I instancji błędnie lub w sposób niepełny ustali kluczowe dla rozstrzygnięcia fakty, to nawet przy prawidłowej interpretacji przepisów prawa materialnego, wydany wyrok nie będzie odpowiadał prawu. Innymi słowy, subsumcja nieodpowiadających prawdzie przedmiotowo istotnych ustaleń faktycznych skutkuje naruszeniem prawa materialnego. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowej sprawie.

Dostrzeżenia wymaga, iż Sąd drugiej instancji może zmienić ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wydania wyroku Sądu pierwszej instancji nawet bez przeprowadzenia postępowania dowodowego uzasadniającego odmienne ustalenia, chyba że szczególne okoliczności wymagają ponowienia lub uzupełnienia takiego postępowania. Oznacza to, że Sąd drugiej instancji może dokonać odmiennej oceny dowodów przeprowadzonych przez Sąd pierwszej instancji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego.

W ocenie Sądu odwoławczego, orzeczenie Sądu I instancji nie odpowiada prawu, ponieważ Sąd Okręgowy doszedł do nieprawidłowego wniosku, że ubezpieczona w rzeczywistości nie prowadziła działalności gospodarczej, a jedynie podjęła czynności pozorujące ją i mające na celu wyłącznie uzyskanie z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych niewspółmiernych korzyści w stosunku do włożonych środków.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego w okolicznościach przedmiotowej sprawy, to na organie rentowym spoczywał ciężar udowodnienia, iż wnioskodawczyni działalności faktycznie nie prowadziła. Dowodów podważających fakt prowadzenia działalności gospodarczej organ rentowy jednakże w toku postępowania nie przedłożył, podtrzymując jedynie argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Argumentację tę, niepopartą dowodami, należało ocenić, jako wyłącznie polemiczną, nie wytrzymuje bowiem ona konfrontacji z dowodami dostarczonymi przez wnioskodawczynię w postaci dokumentów oraz zeznań świadków. Należy podkreślić, iż same twierdzenia organu rentowego, że działalność faktycznie nie była prowadzona, a wnioskodawczyni jedynie upozorowała ten fakt, są zdecydowanie niewystarczające do uznania, iż tytuł do ubezpieczenia nie powstał.

Przechodząc do rozważań materialno – prawnych Sąd Apelacyjny wskazuje, że stosownie do dyspozycji art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy systemowej obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnym i rentowym podlegają osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność gospodarczą. Obowiązkowo ubezpieczeniu wypadkowemu podlegają osoby podlegające ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym (art. 12 ust. 1 ustawy systemowej). Ponadto w art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy systemowej wskazano, iż za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność gospodarczą uważa się osobę prowadzącą tę działalność na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych. Natomiast dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu podlegają na swój wniosek osoby objęte obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi, wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 2, 4, 5, 8 i 10 (art. 11 ust. 2 ustawy systemowej). Na podstawie art. 13 pkt 4 ustawy systemowej obowiązek ubezpieczenia powstaje z dniem rozpoczęcia działalności rodzącej obowiązek ubezpieczenia do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności.

W spornej między stronami kwestii należy odnieść do treści przepisów określających definicję działalności gospodarczej, w szczególności do art. 2 ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.; dalej u.s.d.g.), który definiuje działalność gospodarczą, jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Jest to legalna definicja działalności gospodarczej, co oznacza, że powinna być ona traktowana, jako powszechnie obowiązujące rozumienie tego pojęcia w polskim systemie prawnym (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 02 lutego 2009 r., V KK 330/08, Prok. i Pr. – wkł. 2009, nr 6, poz. 17, zob. też uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 2005 r., III CZP 88/04, OSNC 2006, nr 1, poz. 5). W przywołanej powyżej uchwale Sąd Najwyższy stwierdził, że definicji działalności gospodarczej zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie należy zawężać jedynie do tego aktu prawnego, zwłaszcza z uwagi na znaczenie tej regulacji. Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że działalnością gospodarczą jest działalność wykazująca zawodowy, czyli stały, charakter, podporządkowanie regułom zysku i opłacalności (lub zasadzie racjonalnego gospodarowania) oraz uczestnictwo w działalności gospodarczej (w obrocie gospodarczym).

Podkreślić należy, że ubezpieczenie z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej powstaje z mocy prawa. Wprawdzie w decyzjach dotyczących tej kwestii używa się niejako zwyczajowo sformułowania " obejmuje ubezpieczeniem społecznym", jednakże nie zmienia to faktu, że ubezpieczenie to powstaje z mocy prawa, a decyzja organu rentowego ma jedynie charakter deklaratoryjny, potwierdzający powstanie prawa z chwilą ziszczenia się jego ustawowych przesłanek. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 13 pkt 4 ustawy systemowej kreuje obowiązek podlegania osób prowadzących pozarolniczą działalność ubezpieczeniom z mocy ustawy od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności. Tak więc, to nie decyzja organu rentowego powoduje powstanie tego obowiązku, a jedynie potwierdza ona ten obowiązek. Decyzja ta wydawana jest na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 2 ustawy systemowej i nie jest decyzją kształtującą prawa i obowiązki, a jedynie decyzją potwierdzającą przebieg ubezpieczeń. Innymi słowy, o obowiązku ubezpieczenia przesądzają przepisy prawa, a nie wola ubezpieczonego lub organu rentowego.

Z rozpoczęciem działalności gospodarczej ściśle łączy się również obowiązek wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Wpis ma jednak charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny i nie kreuje bytu prawnego przedsiębiorcy. Zgłoszenie i wpis do ewidencji działalności gospodarczej stanowi tylko podstawę rozpoczęcia działalności gospodarczej w rozumieniu jej legalizacji i nie jest zdarzeniem, ani czynnością utożsamianą z podjęciem takiej działalności (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 06 czerwca 2013 r., III AUa 1928/12). Rozpoczęcie działalności polega na podjęciu w celu zarobkowym działań określonych we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem z art. 14 u.s.d.g. niezbędnym warunkiem podjęcia działalności gospodarczej przez osobę fizyczną jest wystąpienie z wnioskiem o wpis do ewidencji działalności gospodarczej ( (...)). To zaś oznacza, że rzeczywiste rozpoczęcie i wykonywanie działalności gospodarczej nie nadaje jeszcze osobie fizycznej statusu przedsiębiorcy. Uzyskanie go jest natomiast konsekwencją wpisu w ewidencji działalności gospodarczej ( (...)).

Podkreślić należy, iż obowiązek ubezpieczenia osoby prowadzącej pozarolniczą działalność gospodarczą wynika z faktycznego prowadzenia tej działalności. Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Przykładowo można wskazać, iż w wyroku z dnia 25 listopada 2005 r. (I UK 80/05, OSNAPiUS 2006, nr 19 - 20, poz. 309) Sąd Najwyższy wskazał, iż w przepisie art. 13 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych chodzi o faktyczne wykonywanie działalności pozarolniczej, w tym gospodarczej, co oznacza, iż wykonywanie tejże działalności, to rzeczywista działalność o cechach określonych w przywołanym art. 2 ust. 1 u.s.d.g. W wyroku z dnia 14 września 2007 r. (III UK 35/07) Sąd Najwyższy stwierdził także, że obowiązek ubezpieczenia osoby prowadzącej pozarolniczą działalność – w tym działalność gospodarczą – wynika z faktycznego prowadzenia tej działalności. Tym samym do powstania obowiązku ubezpieczenia wymagane jest faktyczne prowadzenie tej działalności. Wykonywanie pozarolniczej działalności gospodarczej to rzeczywista działalność zarobkowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Określenie przez samego przedsiębiorcę daty rozpoczęcia działalności gospodarczej wpisywanej do ewidencji powoduje powstanie domniemania faktycznego, że z tą datą działalność gospodarcza została podjęta i jest prowadzona aż do czasu jej wykreślenia z ewidencji. Oznacza to, że istnienie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o faktycznym prowadzeniu tej działalności, ale prowadzi do domniemania prawnego (art. 234 k.p.c.), według którego osoba wpisana do ewidencji jest traktowana, jako prowadząca działalność gospodarczą. Domniemanie takie może być obalone, ale wymaga to przeprowadzenia przeciwdowodu.

Artykuł 2 u.s.d.g. stwierdza, że „ działalnością gospodarczą jest także działalność zawodowa…". Tym samym zawodowość stanowi jedno z kryteriów działalności gospodarczej. Podobnie jak w przypadku wymiaru ekonomicznego oraz zarobkowego celu interpretacja „ zawodowego charakteru" działalności gospodarczej nie jest wolna od wątpliwości.

Pierwszy sposób interpretacji opiera się na domniemaniu, że działalność gospodarcza jest działalnością profesjonalną. Oznacza to, iż w założeniu wykonywana jest zawodowo i profesjonalnie, czyli w oparciu o posiadane umiejętności praktyczne, wiedzę teoretyczną i doświadczenie zawodowe dla niej niezbędne. Podmiot wykonujący działalność gospodarczą jest, zatem zawodowcem i profesjonalistą w tym zakresie. Można tym samym wymagać od niego należytej staranności. Skoro potrafi on więcej niż osoba niewykwalifikowana – dysponuje wiedzą, umiejętnościami i doświadczeniem – to działalność winien realizować, wykorzystując kwalifikacje w sposób prawidłowy i bezpieczny. Jednakże w sytuacji, gdy sposób wykonywania działalności bądź jej rezultat nie jest profesjonalny, podmiot ten w myśl domniemania zawodowości odpowiada w sposób kwalifikowany (grozi mu kwalifikowana odpowiedzialność). Zawodowość w ujęciu ogólnym i generalnym dotyczy bez wyjątku każdej działalności gospodarczej. Każda działalność gospodarcza musi być, bowiem działalnością zawodową w tym rozumieniu.

Drugi sposób interpretacji nawiązuje do jednej z cech przedsiębiorcy wynikających z art. 4 u.s.d.g. Zawodowość w ujęciu praktycznym wskazuje, bowiem, że działalność gospodarcza jest wykonywaną „ we własnym imieniu". A contrario, działalnością gospodarczą nie jest działalność wykonywana w imieniu innego podmiotu. Pozwala to już na etapie identyfikacji działalności gospodarczej wstępnie rozstrzygnąć kwestię kwalifikacji do kategorii przedsiębiorców. Podmiot zawodowo wykonujący działalność gospodarczą, czyli działający we własnym imieniu, potencjalnie jest przedsiębiorcą (o ile odpowiada pozostałej treści z art. 4 u.s.d.g.). Natomiast podmiot wykonujący działalność w imieniu innego podmiotu, skoro nie wykonuje działalności gospodarczej w imieniu własnym, to przedsiębiorcą nie jest. Nie przesądza to jednak jednoznacznie o charakterze gospodarczym tej działalności w ogóle ani o statusie przedsiębiorcy, w imieniu którego jest wykonywana.

Podkreślenie, że działalność gospodarczą wykonuje się we własnym imieniu, oznacza, że jest ona wykonywana na własny rachunek. Tezę tę potwierdził NSA (wyrok z dnia 01 czerwca 2007 r., I OSK 961/2006, LexPolonica nr 2315846, LexisNexis nr 2315846) przyjmując, że kryterium decydującym o posiadaniu statusu przedsiębiorcy jest fakt wykonywania działalności gospodarczej we własnym imieniu. Wykonywanie działalności gospodarczej we własnym imieniu wiąże się z zasadą odpowiedzialności za wyniki finansowe działalności oraz za zobowiązania natury prywatno- i publicznoprawnej. Pod tym względem sytuacja pracownika jest inna niż pracodawcy, chociaż również nie jest pozbawiona elementów odpowiedzialności prawnej związanej ze świadczoną pracą.

Analizując wspomniane wcześniej pozostałe kryteria Sąd Apelacyjny wskazuje, że pojęcie działalności gospodarczej odnosi się do profesjonalności, jako cechy prakseologicznej wykonywania każdej działalności opartej na posiadanych umiejętnościach faktycznych lub wymaganych kwalifikacjach zawodowych. Jeśli zaś działalność zawodowa jest wykonywana we własnym imieniu i na własny rachunek oraz w zakresie dotyczącym działalności gospodarczej, staje się działalnością przedsiębiorcy. Natomiast działalność zawodowa wykonywana w imieniu innego podmiotu (np. pracodawcy) i na jego rachunek nie jest działalnością przedsiębiorcy.

Z grona przedsiębiorców osób fizycznych należy wykluczyć pracowników, pełnomocników (prokurentów), osoby pełniące funkcje kierownicze lub członków organów osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym inna ustawa przyznaje zdolność prawną, wspólników spółek osobowych i kapitałowych prawa handlowego, syndyków i zarządców masy upadłościowej. Te kategorie osób fizycznych, nawet wykonując działania tożsame z działalnością gospodarczą, nie czynią tego we własnym imieniu. Nie odpowiadają tym samym brzmieniu definicji z art. 4 u.s.d.g., a zatem nie są przedsiębiorcami.

Sąd Apelacyjny wskazuje, że pojęciem „ przedsiębiorca”, do którego odnosi się art. 4 u.s.d.g., posługują się także przepisy kodeksu cywilnego, chociaż definicja ta pojawiła się w tym akcie (art. 43 ¹ k.c.) dopiero w noweli z 14 lutego 2003 r. (Dz. U. Nr 49, poz. 408). W myśl art. 43 ¹ k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje jednak zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Do tej definicji przedsiębiorcy najszybciej nawiązano w art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.), który zawiera identyczną definicję przedsiębiorcy.

Wyjaśnić także należy, że ciągłość działalności gospodarczej oznacza, że jest to względna stałość (stabilność) jej wykonywania, przy założeniu, iż nie jest to aktywność jednostkowa, sporadyczna. Trwanie czynności wynika już z samego znaczenia przymiotnika " ciągły", który jest przeciwieństwem przymiotnika " jednorazowy". W przypadku działalności gospodarczej nie jest przy tym wymagana cecha ciągłości w ścisłym znaczeniu – raczej rodzajowa powtarzalność, a nie jednorazowość działań (tak zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 czerwca 2008 r., I SA/GL 886/07, CBOSA). Sporadyczne wykonywanie czynności istotnie, zatem wyklucza uznanie określonej aktywności za wykonywanie działalności gospodarczej. Sąd Apelacyjny zwraca również uwagę, iż ciągłość, jako cecha działalności gospodarczej oznacza zamiar podmiotu podejmującego i wykonującego działalność gospodarczą, objawiający się w pewnej metodzie postępowania (powtarzalność czynności) właściwej rodzajowi działalności gospodarczej (A. Powałowski, S. Koroluk, Podejmowanie działalności gospodarczej w świetle regulacji prawnych, Bydgoszcz - Gdańsk 2005, s. 37). Nie oznacza to oczywiście utożsamiania ciągłości z koniecznością wykonywania działalności gospodarczej bez przerwy. Z punktu widzenia ciągłości działalności gospodarczej istotny jednak staje się zamiar powtarzalności określonych czynności w celu osiągnięcia dochodu (zob. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11). Ciągłość musi być elementem zamiaru podmiotu podejmującego działalność gospodarczą (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 sierpnia 2012 r., II SA/PO 427/12, CBOSA). Należy ponadto zwrócić uwagę, iż ciągłość oznacza, że działalność gospodarcza nastawiona jest na z góry nieokreślony czas (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 stycznia 2008 r., I UK 208/07). Podsumowując, ciągłość działalności gospodarczej należy wiązać z regularnie występującymi, powtarzającymi się i trwającymi czynnościami. Przeciwieństwem ciągłości działalności są czynności wykonywane okazjonalnie, jednorazowo, sporadycznie (zob. wyrok NSA z dnia 17 września 1997 r., II SA 1089/96, Pr. Gosp. 1998, nr 1, s.32). Co istotne, to zamiar powtarzalności w odniesieniu do aktywności (działalności) decyduje o pozytywnym lub negatywnym zaistnieniu przesłanki ciągłości (zob. M. Sieradzka, glosa do wyroku NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11, (...)/el. 2012, teza nr 2 i 3).

Zorganizowanie działalności wiąże się z wykonywaniem całego szeregu czynności mieszczących się zarówno w przedmiocie działalności danego przedsiębiorcy, jak i czynności o charakterze organizacyjnym, w taki sposób, by układały się one w racjonalną, efektywną całość (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 marca 2007 r., III UK 133/06, OSNP 2008 nr 7-8, poz. 114; z dnia 21 maja 2008 r., III UK 112/07, LEX nr: 491466). W pełni aprobowany jest przez Sąd II instancji pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2005 r., I UK 80/05 (OSNP 2006 nr 19-20, poz. 309), że wykonywanie działalności gospodarczej obejmuje nie tylko faktyczne wykonywanie w celu zarobkowym czynności należących do zakresu tej działalności, lecz także czynności zmierzających do zaistnienia takich czynności gospodarczych (czynności przygotowawcze), np. poszukiwanie nowych klientów, zamieszczanie ogłoszeń w prasie, załatwianie spraw urzędowych (a także zakup urządzeń i środków do wykonywania działalności); wszystkie te czynności pozostają w ścisłym związku z działalnością usługową, zmierzają bowiem do stworzenia właściwych warunków do jej wykonywania; w rezultacie podjęcie czynności zmierzających bezpośrednio do rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej (czynności przygotowawczych) stanowi już o jej wykonywaniu (podobnie w wyroku z dnia 23 marca 2006 r., I UK 220/05, OSNP 2007 nr 5-6, poz. 83). Niemniej wyłącznie podejmowanie czynności oraz gotowość do podjęcia tych działań nie stanowią o rozpoczęciu wykonywania działalności gospodarczej w rozumieniu art. 13 pkt 4 ustawy systemowej, jeżeli nie doprowadziły do faktycznego jej uruchomienia.

Zorganizowanie można łączyć z pojęciem przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 ¹ k.c., według którego jest ono zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Każdy wykonujący działalność gospodarczą czyni to przy wykorzystaniu przedsiębiorstwa, choć oczywiście poszczególne przedsiębiorstwa różnią się, i to niekiedy dość znacznie, elementami składowymi i stopniem zorganizowania. Są to zarówno przedsiębiorstwa o rozbudowanej strukturze organizacyjnej i majątkowej, jak i przedsiębiorstwa stanowiące niewielki tylko zbiór rzeczy i praw wymienionych w art. 55 ¹ k.c. (o pojęciu przedsiębiorstwa (...). H., Przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym, KPP 2002, z. 2, s. 315 i n.). O zorganizowaniu świadczy także okoliczność podjęcia decyzji i ich skonkretyzowania w kwestii wyboru siedziby przedsiębiorcy, miejsca wykonywania działalności, określenia adresu dla korespondencji, usytuowania biura, ale również skompletowania wszelkich składników rzeczowych przedsiębiorstwa w taki sposób, by mogły one spełniać określone funkcje gospodarcze.

Czynnikiem decydującym o gospodarczym a nie konsumenckim charakterze działalności jest cel bądź cele danego podmiotu, które funkcjonują pod postacią strategii, co zostało wykazane w odniesieniu do podejmowania działalności gospodarczej. Pierwszą kwestią, którą należy rozważyć w obszarze badanego sformułowania, jest cel podmiotu przejawiający się w ramach strategii. Strategia, jako wyznacznik zachowania się danego podmiotu ma znaczenie nie tylko dla podejmowania, ale także dla wykonywania działalności gospodarczej. Pojawia się jednocześnie kolejne zagadnienie, tj. kwestia tego, czy ocena działań danego podmiotu, jako wykonywania działalności gospodarczej daje możliwość żądania od tego podmiotu wykazania się strategią. Podobnie jak przy podejmowaniu działalności gospodarczej wydaje się, że nie należy kwalifikować strategii, jako obligatoryjnego wymogu, ale o jedną z możliwości potwierdzenia charakteru wykonywanej działalności. Do innych możliwości można, bowiem zaliczyć plan gospodarczy (a nie jakikolwiek plan), a nawet prognozę gospodarczą.

Jeżeli chodzi o konstytutywną cechy działalności gospodarczej, jaką jest jej zarobkowych charakter, Sąd Apelacyjny – podzielając rozważania Sądu Apelacyjnego w Białymstoku wyrażone w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., III AUa 878/14 – wskazuje, że dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu (" zarobku") – rozumianego, jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. Brak przedmiotowej cechy przesądza, iż w danym przypadku nie można mówić o działalności gospodarczej (w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

W tym zakresie znaczenie ma jednak również kryterium subiektywne w postaci dążenia danego podmiotu do osiągnięcia zarobku (będącego zazwyczaj zyskiem) przez wykonywanie określonej działalności. Nie jest, więc konieczne faktyczne osiąganie dochodów z danej działalności. Przynoszenie strat przez daną działalność (zarówno przejściowo, jak i w dłuższych okresach) szczególnie w początkowym okresie, nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej. Należy, bowiem liczyć się z możliwością nieuzyskania przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej, czyli poniesienia straty. Tym samym o zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel).

Jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Białymstoku w cytowanym powyżej wyroku, a z czym Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni się zgadza, nie zawsze podjęcie planowanej działalności gospodarczej jest obiektywnie racjonalne. Ocena opłacalności planowanej działalności może być nieracjonalna, czy też po prostu błędna, a mimo to nie można by uznać, że dana osoba nie zamierza jej prowadzić, że jedynie pozoruje jej podjęcie. Często w obrocie gospodarczym zdarzają się chybione zamierzenia gospodarcze, a niepowodzenie wynika z błędnej kalkulacji kosztów, błędnego planowania popytu, zmniejszenia popytu, wzrostu konkurencji. Warunki, w jakich przychodzi przedsiębiorcom prowadzić działalność są determinowane przez szereg czynników, trudnych do przewidzenia i precyzyjnego określenia. Zatem działanie to oparte jest na ryzyku, które oznacza, że faktyczne korzyści finansowe z danego przedsięwzięcia mogą okazać się mniejsze niż przewidywano przy jego podejmowaniu lub mogą nawet przerodzić się w straty. Jednakże, czym innym jest pewne ukształtowane warunkami rynku ryzyko w działalności gospodarczej, a czym innym świadome podejmowanie skrajnie nieracjonalnych działań, których nie można utożsamiać z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Wobec powyższego podkreślić należy, że ocena, czy działalność gospodarcza jest wykonywana, należy przede wszystkim do sfery ustaleń faktycznych, a dopiero w następnej kolejności – do ich kwalifikacji prawnej. Działalność gospodarcza to prawnie określona sytuacja, którą trzeba oceniać na podstawie zbadania konkretnych okoliczności faktycznych, wypełniających znamiona tej działalności lub ich niewypełniających. Prowadzenie działalności gospodarczej jest, zatem kategorią obiektywną, niezależnie od tego, jak działalność tę ocenia sam prowadzący ją podmiot i jak ją nazywa oraz czy dopełnia ciążących na nim obowiązków z tą działalnością związanych, czy też nie.

Mając, zatem na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd odwoławczy stanął na stanowisku, że działalność prowadzona przez A. S. (1) spełnia wymogi z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Postępowanie dowodowe wykazało w szczególności, że ubezpieczona miała zamiar i w rzeczywistości prowadziła działalność gospodarczą w sposób stały, zorganizowany i ciągły oraz w celu zarobkowym, a dokonywane przez nią czynności, nie miały na celu jedynie pozoracji takiego stanu rzeczy.

Sąd II instancji eksponuje, że postępowanie sądowe przed sądami pracy i ubezpieczeń społecznych opierające się na zasadach procedury cywilnej ma charakter kontradyktoryjny. Ubezpieczona w toku procesu przedłożyła szereg dokumentów oraz uwiarygodniła swoje twierdzenia na okoliczności i fakty znajdujące oparcie w materiale dowodowym, z których możliwym byłoby wyprowadzenie wniosków i twierdzeń zgodnych z ze stanowiskiem strony zamanifestowanym w odwołaniu od zaskarżonej decyzji (quasi-pozwie). Same twierdzenia organu rentowego, który zaniechał inicjatywy dowodowej, zaś wszelkie postulaty sprowadził do negacji prowadzenia działalności i formułowania zarzutów, że wnioskodawczyni jedynie upozorowała ten fakt, które są zdecydowanie niewystarczające do uznania, iż tytuł ubezpieczenia nie powstał.

Sąd I instancji zgromadził w sprawie materiał dowodowy świadczący niezbicie o długotrwałej i ukierunkowanej strategii gospodarczej zmierzającej bezpośrednio do celu, jakim miało być rozpoczęcie prowadzenia działalności budowlanej przez ubezpieczoną. Podejmowanym działaniom nie sposób przypisać spontaniczności, czy też intensyfikacji aktywności w momencie zbliżającego się terminu rozwiązania ciąży.

A. S. (1) i A. S. (2) zmierzali do prowadzenia procesu inwestycyjnego na należących do ubezpieczonej gruntach położnych w C.. (...) złożyli dokumenty w celu dostosowania gruntów do miejscowego planu zagospodarowania. Gmina zatwierdziła wstępny projekt podziału gruntu na cztery działki, z czego jedną przejęła na własność pod budowę drogi (za odszkodowaniem) a pozostałe stały się działkami budowlanymi. Jesienią 2014 r. założono przyłącze energetyczne do całego szeregu. Ostateczna decyzja w sprawie przekształcenia gruntów zapadła wiosną 2015 r. Zgodnie z projektem zabudowy, na jednej z działek ma powstać osiem budynków w zabudowie szeregowej.

A. S. (1) udała się do (...) S.A. w T. w grudniu 2014 r. Przeszła wstępne szkolenie, następnie weryfikację i została zakwalifikowana do programu (...), z którego w dniu 15 stycznia 2015 r. otrzymała pożyczkę w wysokości 50.000,00 zł. Na zabezpieczenie pożyczki na nieruchomościach w C. ustanowiono hipotekę umowną w wysokości 75.000,00 zł.

Działalność gospodarcza (...) rozpoczęła dnia 22 grudnia 2014 r. (niecały miesiąc przed rozwiązaniem), lecz stanowiła efekt przemyślanych zabiegów podejmowanych przez ubezpieczona oraz jej partnera od ponad roku.

Reasumując – przekształcenie działek w C., starania o pożyczkę, zakończone sukcesem, niepodważalne wykonywanie działalności gospodarczej udokumentowane wieloma dokumentami, fakturami, nie pozwalają zarzucić „ pozorności” czy też wyłącznie dążenia do uzyskania nieuprawnionych świadczeń z FUS. Powyższej konkluzji nie wzrusza okoliczność, iż w przestrzeni ponad roku ubezpieczona zaszła w ciążę, a podmiotem w kluczowym znaczeniu dla działalności był parter ubezpieczonej – A. S. (2). Nie wykonywał on bowiem działalności na własny rachunek, a doradzał, koordynował działania, reprezentował (...). Także wszelkie ryzyko finansowe obciążało A. S. (1).

Istotne jest, że z definicji ustawowej działalności gospodarczej nie wynika obowiązek jej osobistego wykonywania, czego zdaje się Sąd I instancji w swoich obszernych rozważaniach nie dostrzegać, akcentując okoliczność, iż to A. S. (2) był decydentem w działalności (...). Uwzględniając, że realizacja poszczególnych elementów działalności gospodarczej może być zlecana w ramach umów cywilnoprawnych osobom trzecim, jasne staje się, że nie można wykluczyć, iż " prowadzenie" działalności gospodarczej może ograniczać się do czynności zarządczych i organizacyjnych. Unormowanie zawarte w przepisie art. 13 pkt 4 ustawy systemowej prowadzi do wniosku, że prowadzenie działalności gospodarczej nie może być oceniane kryteriami charakterystycznymi dla świadczenia pracy w ramach zatrudnienia pracowniczego lub cywilnoprawnego. Działalność pozarolnicza nie jest więzią zobowiązaniową. Oznacza to, że czynnik osobistego wykonywania pracy nie jest dla niej wiodący. Decydujące znaczenie ma cecha polegająca na uczestnictwie w obrocie gospodarczym, zawodowy charakter tej działalności, powtarzalność podejmowanych działań i ukierunkowanie na reguły racjonalnego gospodarowania (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 06 grudnia 1991 r., III CZP 117/91, OSNCP 1992 nr 5, poz. 65). Okoliczność, czy wnioskodawczyni osobiście realizowała czynności wynikające z zawartych z kontrahentami umów, ma drugorzędne znaczenie. Nie sposób na nim oprzeć rozstrzygnięcia stwierdzającego nieprowadzenie działalności gospodarczej. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że art. 20 Konstytucji RP ustanawia zasadę wolności działalności gospodarczej, podlegającej ograniczeniom ustanowionym tylko w ustawie i jedynie, gdy są konieczne z określonych w niej przyczyn, które jednak nie mogą naruszać istoty tej wolności (art. 31) – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09 grudnia 2008 r., I UK 138/08, OSNP 2010 nr 11 – 12, poz. 144, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2009 r., III UK 24/09. Oznacza to, że przy braku definicji, na czym ma polegać usługowa działalność gospodarcza nie można wprowadzać ograniczenia, które nie wynika z ustawy. Brak jest także podstaw do ingerowania w sposób prowadzenia i wykonywania tej działalności.

Sąd Apelacyjny stwierdza, że osobiste niewykonywanie przez wnioskodawczynię czynności z zakresu prowadzonej działalności gospodarczej w czasie po urodzeniu dziecka, nie oznaczało automatycznie zaprzestania czy zawieszenia prowadzenia takiej działalności. Okoliczność, że prowadzone przez ubezpieczoną usługi nie musiały być wykonywane przez nią osobiście i fakt, że niejednokrotnie w spornym okresie były świadczone przez inne osoby – przez pracowników, którymi kierował konkubent ubezpieczonej – powodowało, że w niniejszym stanie faktycznym, stan niezdolności wnioskodawczyni do pracy nie był równoznaczny z niewykonywanie przez nią działalności gospodarczej. Dostrzec bowiem należy, że A. S. (2) nie wykonywał czynności w ramach działalności (...) na własny rachunek.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego sekwencja świadczonych usług w okresie analizowanym przez Sąd Okręgowy, czyli do dnia wydania zaskarżonej decyzji (13 kwietnia 2015 r.) świadczy o stałym zamiarze wykonywania działalności gospodarczej przez wnioskodawczynię, co zostało dodatkowo uwiarygodnione w toku postępowania apelacyjnego.

Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. orzekł jak w pkt 1. sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd odwoławczy na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. art. 108 § 1 k.p.c. w zw. § 1, § 2, § 4 ust. 1, § 12 ust. 2, rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz. U. 2013. 461), w zw. z § 1 ust. 1 i 2, § 9 ust. 2 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. 2015. 1800) oraz na podstawie art. 36 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, orzekł jak w punkcie 2. sentencji wyroku.

SSA Aleksandra Urban SSA Maria Sałańska – Szumakowicz SSA Grażyna Horbulewicz