Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 kwietnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	SSO Dariusz Dąbrowski
Protokolant –	Sekr. Sądowy Ewelina Zalewska

po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2017 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 lutego 2011 roku Nr (...)

1.  zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że nałożoną na (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. karę pieniężną obniża do kwoty 1268100 (jeden milion dwieście sześćdziesiąt osiem tysięcy sto) złotych, stanowiącej równowartość kwoty 300000 (trzysta tysięcy) euro;

2.  oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3.  znosi wzajemnie koszty postępowania między stronami.

SSO Dariusz Dąbrowski

XVII AmA 11/16

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 lutego 2011 roku nr (...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I. na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, nałożył na (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 130 689 900 zł, co stanowi równowartość 33 000 000 euro, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, sygn. akt (...), polegającym na:

1. uniemożliwieniu kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...) S.A., pomimo jej obecności w siedzibie (...) S.A.;

2. niewykonaniu żądania kontrolujących z dnia 3 grudnia 2009 roku przekazania dokumentów dotyczących udziału (...) S.A. w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału (...) S.A. w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. poprzez doręczenie przez (...) S.A. wybranych przez siebie fragmentów tych dokumentów;

3. niewydaniu przez (...) S.A. dysku twardego (nr (...)), na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności (...) S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki oraz

II. na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umorzył postępowanie antymonopolowe prowadzone w sprawie nałożenia na (...) S.A. z siedzibą w W. kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, sygn. akt (...), polegającym na nieuzasadnionym przedłużeniu procesu decyzyjnego (...) S.A. dotyczącego zgłoszonego przez kontrolujących w dniu 30 grudnia 2009 roku żądania wydania dysku twardego (nr (...)), na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności (...) S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki, co było przyczyną 2,5 godzinnego oczekiwania kontrolujących na stanowisko (...) S.A., które ostatecznie ograniczyło się do powtórzenia wcześniejszej argumentacji niezwiązanej faktycznie z przedmiotem żądania, pomimo że kontrolujący przedmiotowe żądanie zgłaszali już w dniu 3 grudnia 2009 roku, a zgodność z prawem i zasadność zgłoszonego żądania podlegała ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009 roku (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) oddalił zażalenie (...) S.A. z dnia 11 grudnia 2009 roku.

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.) zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaną w niniejszej sprawie w części, tj. co do pkt I sentencji decyzji, wnosząc o jej uchylenie w zaskarżonej części oraz zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu przedłożonego na rozprawie lub też według norm przepisanych, o ile spis kosztów nie zostanie przedłożony.

Zaskarżonemu pkt I decyzji Prezesa UOKiK powód zarzucił w szczególności:

a)  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 84c ust. 10 i 13 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej „usdg”) w zw. z art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej „k.p.a.”) oraz art. 127 § 3 w. zw. z art. 144 k.p.a. w zw. z art. 84c ust. 16 usdg poprzez uznanie ważności dokonanych czynności kontrolnych, w sytuacji gdy, na skutek zażalenia wniesionego przez (...) i nierozpatrzenia tego zażalenia przez Prezesa UOKiK, zostały one zniesione, kontrola nie powinna zostać dokończona i w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. w sytuacji, gdy nie było podstaw do wszczęcia postępowania o nałożenie na (...) kary za brak współdziałania w toku kontroli (gdyż czynności kontrolne zostały zniesione, a kontrola nie powinna być kontynuowana) i w konsekwencji wydanie zaskarżonej Decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty;

b)  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 79a ust. 1 usdg w zw. z art. 77 ust. 1 i 2 usdg oraz 105l u.o.k.k. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym przyjęciu przez Pozwanego, że czynności kontrolne mogą zostać dokonane przed okazaniem legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności i przed doręczeniem upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów wynikające z błędnego rozumienia wskazanego przepisu;

c)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. w zw. z art. 79a ust. 1 usdg poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Pozwanego, że wyrażenie „w toku kontroli" użyte w tym przepisie oznacza także czas po wejściu kontrolujących do siedziby przedsiębiorcy ale przed okazaniem legitymacji i doręczeniem właściwych upoważnień oraz w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu poprzez sankcjonowanie na jego podstawie czynności, które miały miejsce przed rozpoczęciem kontroli;

d)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. poprzez błędną wykładnię polegającą na błędnym rozumieniu przez Pozwanego wyrażenia „nie współdziała” użytego w tym przepisie oraz w konsekwencji poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu poprzez sankcjonowanie na jego podstawie zachowań (...), które nie miały miejsca lub nie mogących zostać zakwalifikowanych jako brak współdziałania;

e)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w wysokości 130 689 900 zł w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie (błąd subsumpcji);

f)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. w zw. z art. 79a ust. 1 usdg poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie oraz błędną wykładnię tego przepisu (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

g)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. w zw. z art. 79a ust. 6 u.o.k.k. i art. 105d i art. 105e u.o.k.k. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie oraz gdy przepisy te nie określają czasu, w którym przedstawiciel przedsiębiorcy powinien spotkać się z kontrolującymi (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

h)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. w zw. z art. 111 u.o.k.k. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej za działanie, które nawet jeżeli objęte byłoby obowiązkiem współdziałania, to i tak nie wykonanie tego obowiązku nie miałoby żadnego wpływu na wynik kontroli, tym samym nie wpływałoby negatywnie na interes publiczny oraz przez nieuwzględnienie - czego wymaga art. 111 u.o.k.k. – wszystkich okoliczności sprawy, w tym zachowania samych kontrolujących – pracowników UOKiK (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

i)  popełnienie błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegającego na błędnym przyjęciu, że godziny poszczególnych czynności kontrolujących w dniu 2 grudnia 2009 r. w siedzibie (...) są zgodne z podanymi w protokole kontroli, pomimo iż godziny czynności w rzeczywistości były inne a Prezes UOKiK nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania dowodowego w tym zakresie, co dodatkowo stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.k. i miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

j)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (dot. pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji);

k)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) u.o.k.k. poprzez ich błędną wykładnię na skutek przyjęcia, wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, że organ w toku kontroli może żądać przekazania dokumentów i innych nośników informacji niezwiązanych z przedmiotem kontroli (dot. pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji);

l)  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu przez Prezesa UOKiK, że (...) nie wykonał żądania kontrolujących przekazania dokumentów dotyczących udziału (...) w projekcie telewizji mobilnej, pomimo że sposób i forma przekazania dokumentów została ustalona z kontrolującymi w toku kontroli, a prawidłowe wypełnienie żądania zostało potwierdzone w protokole kontroli, który to błąd miał istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadził do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

m)  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.k. polegające na niepoinformowaniu (...) o rzekomej niekompletności materiałów przekazanych przez (...) w dniu 14 grudnia 2009 r. i tym samym uniemożliwieniu (...) zastosowania się do oczekiwań Prezesa UOKiK, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

n)  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.k. na skutek bezpodstawnego oddalenia wniosków dowodowych (...) dotyczących ustaleń pomiędzy kontrolującymi i pełnomocnikiem (...) w zakresie sposobu i formy przekazania dokumentów, treści informacji pominiętych w dokumentach przekazanych w dniu 14 grudnia 2009 r. i ich wartości dowodowej, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

o)  naruszenie prawa materialnego i procesowego w zakresie zarzutu z pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji tj. niewydania przez (...) dysku twardego, na którym zostały zapisane dane informatyczne dotyczące działalności (...) SA tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki;

p)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności poprzez brak przesłanek do zastosowania tego przepisu, co wykazano w uzasadnieniu;

q)  naruszenie art. 105f ust. 1 pkt 1), art. 105b ust. 1 pkt 2), art. 105d ust. 1 pkt 3) u.o.k.k. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na domaganiu się od (...) wydania dysku, podczas gdy dysk ten stanowił własność Pozwanego i znajdował się w dyspozycji Pozwanego (przy założeniu, że kontrolujący domagali się wydania dysku będącego własnością Prezesa UOKiK);

r)  naruszenie art. 105g u.o.k.k. poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało niewydaniem stosownego postanowienia o zajęciu dysku (przy założeniu, że kontrolujący domagali się wydania dysku należącego do (...), na którym pierwotnie zostały umieszczone dane), pomimo że czynności podejmowane przez kontrolujących w toku kontroli wskazywały, że w stosunku do tych danych był stosowany reżim właściwy dla zajęcia;

s)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust 1 pkt 3) u.o.k.k. poprzez przyjęcie rozszerzającej wykładni pojęcia „udostępnianie” nośnika informacji i utożsamianie tego pojęcia ze skopiowaniem i wydaniem nośnika informacji;

t)  naruszenie art. 105f ust. 2 oraz 105g ust. 1 i 4 u.o.k.k. poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na utożsamianiu czynności zabezpieczenia, o której mowa w art. 105f ust. 2 i art. 105g ust. 4 u.o.k.k., z czynnością zajęcia, o której mowa w art. 105 g ust. 1 u.o.k.k, oraz zamiennym stosowaniu w toku kontroli reżimu właściwego dla zabezpieczenia oraz zajęcia;

u)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i 3), art. 105d ust 1 pkt 1) i 3), art. 105e ust. 1 pkt 1), 105j ust. 3, art. 105f ust. 1 i 2 u.o.k.k. polegające na nieprawidłowej subsumcji stanu faktycznego do analizowanych przepisów, fragmentarycznym i dowolnym interpretowaniu treści poszczególnych przepisów oraz nieuzasadnione pomijanie przepisów, które powinny mieć bezpośrednie zastosowanie w niniejszych stanie faktycznym;

v)  naruszenie art. 51 u.o.k.k. poprzez błędne kwalifikowanie w toku postępowania jedyne tzw. oryginałów jako dowodów podlegających zaliczeniu w poczet materiału dowodowego i mających walor wiarygodności;

w)  naruszenie art. 54 u.o.k.k. poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego mimo braku wiedzy specjalistycznej na temat technologii analitycznej zapisów na dysku twardym oraz możliwości „zniekształcania” przenoszonych zapisów informatycznych;

x)  naruszenie art. 50 ust. 1 i 2 u.o.k.k. poprzez ograniczenie wykładni tego przepisu i kierowanie w toku postępowania do kontrolowanego, bądź to bez zachowania wymaganej formy, bądź to wbrew wymogom dyspozycji przywołanego artykułu, określonych żądań;

y)  naruszenie art. 50 ust. 3 u.o.k.k. poprzez ograniczenie prawa kontrolowanego do należytej ochrony jego interesu prawnego w toku postępowania wobec nieuzasadnionego oddalenia wnioskowanych przez niego dowodów;

z)  naruszenie art. 107 k.p.a. w zw. z art. art. 83 u.o.k.k. poprzez nieprawidłowe i sprzeczne, stosownie do ponoszonych zarzutów, stwierdzenie i wnioski zawarte w decyzji oraz jej uzasadnieniu, nie odniesienie się do materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu;

aa)  naruszenie art. 233 § 1 i art. 234 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.k. poprzez zastosowanie w toku postępowania wielokrotnie, lecz bezzasadnie domniemań prawnych oraz zaniechanie należytej analizy zebranych materiałów dowodowych, w szczególności w postaci dokumentów i pism zgłoszonych przez kontrolowanego;

bb)  naruszenie art. 105c ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 219 i nast. k.p.k. poprzez wywiedzenie nieprawidłowego wniosku, że kwestia zajęcia rzeczy w toku postępowania kontrolnego nie jest regulowana bezpośrednio przepisami u.o.k.k. lecz przepisami ustawy kodeks postępowania karnego, który może być stosowany jako wyjątek w kwestiach nie regulowanych u.o.k.k.;

cc)  naruszenie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne poprzez wywiedzenie, że brak jest definicji dokumentu elektronicznego mimo definiowania przez naruszony przepis tego pojęcia;

dd)  naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez nierzetelne informowanie kontrolowanego o faktycznym charakterze podejmowanych działań co do zabezpieczonego dowodu - dysku twardego, co skutkowało w okolicznościach o których mowa powyżej, utrata, zaufania przez Spółkę do kontrolującego;

ee)  naruszenie art. 227 k.p.c. poprzez uznanie, że zgłoszone przez Spółkę wnioski dowodowe nie mają istotnego znaczenia dla sprawy, gdy jednocześnie szereg błędów popełnionych przez Prezesa Urzędu, o czym świadczy analiza uzasadnienia Decyzji, świadczy, że okoliczności jakie miały zostać udowodnione zgłoszonymi dowodami w ogóle nie zostały wyjaśnione a skutkowały nieprawidłowym rozstrzygnięciem, ponadto w ramach tego samego naruszenia Prezes Urzędu nie przedstawił należytego wskazania przyczyn dla których en bloc oddalił wszystkie wnioski Spółki;

ff)  błędną wykładnię art. 84c ust. 10 i art. 84c ust. 13 w zw. art. 77 ust. 2 usdg, art. 81 ust. 5 u.o.k.k, art. 479 ²⁸ § 1 pkt 2) k.p.c., art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. w zw. art. 83 u.o.k.k, polegający na błędnym przyjęciu, że właściwym do rozpoznania zażalenia na postanowienie Prezesa UOKiK jest Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wywiedzeniu z tego skutków prawnych jak przy rozpoznaniu w terminie zażalenia przez właściwy organ, w sytuacji gdy właściwym do rozpoznania zażalenia był Prezes Urzędu, który nie rozpoznał zażalenia Powoda w terminie przewidzianym prawem i w konsekwencji doszło do zakończenia kontroli z mocy prawa;

gg)  naruszenie art. 111 w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. poprzez niewłaściwe zrozumienie kryteriów ustalenia kary polegające na przyjęciu dowolności w wymierzeniu kary jedynie z zachowaniem ograniczenia jej górnej granicy czego konsekwencją było jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuzasadnionym nałożeniu kary, a jeżeli przyjąć, czemu (...) zaprzecza, że zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie kary - jej ustalenie w nadmiernej wysokości bez rzeczywistego i obiektywnego uwzględnienia okoliczności (w tym zachowania samych kontrolujących) mających wpływ na wymiar kary, powagi ewentualnego naruszenia przepisów ustawy (charakter ewentualnych naruszeń należy uznać za mniej poważny), stopnia ewentualnej winy (...), ewentualnego uprzedniego naruszania przepisów ustawy przez (...), co stanowi niewłaściwe zastosowanie art. 111 u.o.k.k. i wynika z błędnej wykładni przywołanego przepisu;

hh)  naruszenie art. 2 oraz art. 31 ust. 1 Konstytucji RP przez pominięcie przy wymiarze kary zasady proporcjonalności;

ii)  naruszenie przepisów postępowania przez Prezesa UOKiK, w szczególności art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.k. w szczególności nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego i niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, jak również prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organów Państwa oraz niepodanie przesłanek wymiaru kary w zaskarżonej Decyzji;

jj)  naruszenie przez Prezesa UOKiK art. 106 ust 2 pkt 3) u.o.k.k. przez jego nieuzasadnione zastosowanie i wydanie decyzji nakładającej karę zamiast zastosowania art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.k, co skutkowałby umorzeniem postępowania przed Prezesem UOKiK jako bezprzedmiotowego;

kk)  naruszenie innych przepisów prawa materialnego i procesowego wskazanych w uzasadnieniu, jak również poczynienie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

Odwołujący wskazał także, że poza wskazanymi wyżej zarzutami podniósł jednocześnie w uzasadnieniu odwołania dodatkowe zarzuty naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania oraz błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

Powyższe stanowisko zostało podtrzymane przez powoda w kolejnych pismach procesowych.

Pozwany wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych, podtrzymując wszelkie wnioski w kolejnych pismach procesowych.

Wyrokiem z dnia 18 czerwca 2014 roku Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w punkcie I w ten sposób, że obniżył karę nałożoną na (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. do kwoty 3960300 złotych co stanowi równowartość 1000000 euro, oddalił odwołanie w pozostałej części oraz zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami.

Apelację od powyższego wyroku złożyli powód i pozwany.

Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem wydanym w dniu 20 października 2015 roku uchylił wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Warszawie – Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę będzie miał na względzie konieczność dokonania stosownych ustaleń w oparciu o zaoferowane dowody, co oczywiście nie oznacza konieczności uwzględnienia wszystkich dowodów zgłoszonych przez strony, należy tu mieć na względzie dyrektywę wynikającą z art. 217 k.p.c. Sąd dokona w oparciu o dokonane ustalenia faktyczne, ponownej wnikliwej oceny zachowania przedsiębiorcy, mając na uwadze także i to, że w toku kontroli bezspornie nie doszło do wydania kontrolującym dysku twardego, na którym zostały zapisane dane informatyczne dotyczące działalności przedsiębiorcy. Należy przy tym wskazać, że stanowisko przedsiębiorcy w tym względzie pozostawało niezmienione, pomimo żądań kierowanych w tym przedmiocie przez kontrolujących, niezależne od przywoływanych podstaw prawnych tych żądań.

W piśmie procesowym z dnia 25 kwietnia 2016 roku pozwany podtrzymał w całości stanowisko prezentowane w sprawie. (k. 1057-1058)

Powód w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2016 roku podtrzymał w całości stanowisko prezentowane w odwołaniu od decyzji oraz kolejnych pismach procesowych. (k. 1062-1075)

Strony podtrzymywały swoje stanowisko na kolejnych terminach rozprawy.

Na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2017 roku, a także w załączniku do protokołu tej rozprawy (k. 1277 i nast.) powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji ze względów formalnych. Jako podstawę tego wniosku powód wskazał wielość uchybień proceduralnych, jakich dopuścił się Prezes Urzędu w czasie prowadzonej kontroli.

Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę ustalił, co następuje:

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). W dniu 7 maja 2012 roku nastąpiło przekształcenie Spółki (...) Spółka Akcyjna w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie art. 551 § 1 k.s.h.

(dowód: odpis z KRS k. 520 – 527).

Postanowieniem z dnia 26 listopada 2009 roku Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów udzielił zgody na przeszukanie przez Prezesa UOKiK wszelkich pomieszczeń i rzeczy w tym oddziałów, zakładów i przedstawicielstw należących do (...) S.A. w celu pozyskania dowodów na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej mogącego naruszać art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

(dowód: postanowienie w sprawie o sygn. akt XVII Amo 23/09, k. 37 akt admin.).

W dniu 30 listopada 2009 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wystawił upoważnienie do przeprowadzenia kontroli w przedmiocie ustalenia, czy doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej oraz okoliczności związanych z tym porozumieniem i podmiotów w nim uczestniczących.

(dowód: upoważnienia, k. 38-39 akt admin)

W dniu 2 grudnia 2009 roku Prezes UOKiK wystawił upoważnienie w powyższym zakresie J. W. (1).

(dowód: upoważnienie, k. 40-41 akt admin.)

Zgodnie z uzgodnieniami poczynionymi przez Organ kontrola w dniu 2 grudnia 2009 roku w spółce (...) miała zostać zainicjowana równolegle (tj. tego samego dnia i o tej samej godzinie) z kontrolami u innych przedsiębiorców - (...) sp. z o.o. w W., (...) Sp. z o.o. w W., (...) Sp. z o.o. w Z. oraz (...) S.A. w W.. W związku z opóźnieniem spowodowanym przez policjantów, którzy mieli asystować przy wejściu do siedziby spółki (...), kontrole nie zaczęły się o tej samej porze. Kontrola w spółce (...) S.A. została przeprowadzona w późniejszym terminie.

(dowód: zeznania świadków: B. C., k. 1160v -1161, M. K., k. 1182v-1183, P. K., k. 1195v-1196)

W dniu 2 grudnia 2009 roku o godzinie 10:30 kontrolujący - pracownicy UOKiK – B. C., M. K., P. K., K. S., J. W. (1) i K. D. (1) w asyście funkcjonariusza Policji – R. G. weszli do budynku przy ul. (...) w W., w którym znajdują się biura Spółki. Po wejściu kontrolujący zwrócili się do pracowników recepcji i wskazali, że są pracownikami Urzędu i poprosili o umożliwienie im spotkania z osobą uprawnioną do reprezentacji Spółki, tj. którymkolwiek z członków jej Zarządu. Po niedługim czasie oczekiwania, według protokołu kontroli o godzinie 10:40 do recepcji zeszła Zastępca Dyrektora Biura Zarządu – (...). Kontrolujący poinformowali ją, że są pracownikami Urzędu, i że celem ich przybycia do Spółki jest przeprowadzenie jej kontroli. Zwrócili się o umożliwienie im spotkania z osobą upoważnioną do reprezentacji (...). A. G. wskazała, że wszyscy członkowie zarządu są obecni, ale dla wskazania osoby, z którą kontrolujący powinni się spotkać musi uzyskać informację, co do przedmiotu kontroli. Kontrolujący wskazali, że informację odnośnie do przedmiotu kontroli przekażą bezpośrednio osobie upoważnionej do reprezentowania (...). Następnie kontrolujący zapytali, czy Prezes Zarządu jest obecny i wobec odpowiedzi twierdzącej wskazali, iż w takim razie proszą o spotkanie z Prezesem, na co Zastępca Dyrektora Biura Zarządu skierowała kontrolujących do windy, w celu przejazdu na piętro, gdzie znajdowały się biura Zarządu Spółki (godz. 10:45). W tym czasie w holu, w którym znajdowali się kontrolujący pojawił się Dyrektor Biura Zarządu Spółki – K. G.. Po wejściu kontrolujących do windy, Dyrektor Biura Zarządu Spółki zdecydował, iż zasadne będzie zamiast kierować kontrolujących do biur Zarządu, umieszczenie ich w Sali konferencyjnej na parterze. Kontrolujący zostali skierowani do sali A2. Na wyraźne żądanie kontrolujących B. C. i M. K. zostały zaprowadzone przez K. G. i A. G. na piętro budynku Spółki, gdzie znajdowały się biura Zarządu (...). Tam zaprowadzono je do sali konferencyjnej. Około godziny 11:00 B. C. i M. K. zostały poinformowane przez Dyrektora Biura Zarządu Spółki, że Prezes Zarządu ma spotkanie i kiedy tylko się skończy Prezes spotka się z kontrolerami. W tym czasie o kontroli zostali poinformowani prawnicy współpracujący ze Spółką (...) – przebywający na terenie budynku przy ul. (...) oraz prawnicy zewnętrzni – M. S. (1) i P. S. (1). O godz.11:10 Zastępca Dyrektora Biura Zarządu Spółki poinformowała kontrolujących, że Prezes nadal jest na spotkaniu, ale przekazano mu informację o kontroli UOKiK i w ciągu kilku minut ma się pojawić. Po kolejnych 10 minutach K. G. i A. G. poinformowali kontrolujących, iż Prezes Zarządu nadal jest na spotkaniu. B. C. i M. K. poinformowały ich o sankcjach grożących przedsiębiorcy za brak współdziałania w toku kontroli na podstawie przepisów ustawy. Jednocześnie wskazały, że opóźnianie kontroli może być poczytane za brak współdziałania ze strony (...). Niedługo potem do B. C. i M. K. przyszedł R. C., który przedstawił się jako doradca (...) i poinformował o planowanym przyjeździe do siedziby Spółki pełnomocnika – M. S. (1), która miała się pojawić w ciągu 10 min. O godz.11:40 kontrolujących poproszono o przejście do innej sali konferencyjnej na tym samym piętrze budynku Spółki, w której obecny był radca prawny Spółki – (...). O godz. 11:45 do pomieszczenia, w którym znajdowali się kontrolujący, przybył Prezes Zarządu Spółki – J. B., który odebrał upoważnienie Prezesa Urzędu do przeprowadzenia kontroli (...) oraz postanowienie SOKiK w sprawie zgody na przeszukanie. Kontrolujący uczestniczący w spotkaniu okazali Prezesowi Zarządu Spółki legitymacje służbowe, wyjaśnili także cel kontroli. Wskazano także osoby upoważnione do kontaktów z pracownikami UOKiK. Do siedziby Spółki dotarli także jej pełnomocnicy - M. S. (2) i P. S. (1).

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 695- 698 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 650 – 653 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin. zeznania świadków: B. C., k. 1160, M. K., k. 1182, J. W. (1), k. 1189, K. S., k. 1193, P. K., k. 1195, A. G., k. 1196, P. S. (1), k. 1200, K. D. (1), k. 1209v, K. G., k. 1254, M. S. (1), k. 1255 i R. C., k. 1258)

Po spotkaniu z Prezesem Zarządu kontrolujący spotkali się z przybyłymi do siedziby Spółki pełnomocnikami. Kontrolującym wskazano pomieszczenie na IV piętrze budynku, na IV piętro zostali także przyprowadzeni pozostali kontrolujący. Pełnomocnicy Spółki sprawdzili dokumenty pracowników UOKiK. Okazało się, że J. W. (1) nie ma ważnego upoważnienia do kontroli. Ustalono, że J. W. (1) nie będzie brał udziału w kontroli do czasu uzupełnienia brakujących dokumentów. Upoważnienie zostało dostarczone około godziny 14.00.

(dowód: upoważnienie, k. 40-41 akt admin, zeznania świadków: B. C., k. 1160, M. K., k. 1182, J. W. (1), k. 1189, P. S. (1), k. 1200, M. S. (1), k. 1255).

Pełnomocnik Spółki – (...) – przeprowadziła z kontrolującymi – B. C. i M. K. rozmowę co do zakresu kontroli, w czasie której ustalono jaki jest zakres przeprowadzanej kontroli, dokonano także ustaleń dotyczących dokumentów, które miały być przedstawione Prezesowi Urzędu.

(dowód: zeznania świadków B. C., k. 1160, M. K., k. 1182, M. S. (1), k. 1255)

Po uzupełnieniu dokumentów J. W. (1) udał się wraz z P. B. (1) – pracownikiem spółki (...) na ulicę (...), gdzie zlokalizowane jest Centrum Przetwarzania Danych powoda. Od godziny 15:00 rozpoczęto eksport danych zapisanych na dysku twardym plików zawierających skrzynki pocztowe pięciu pracowników (...) w formacie archiwum .pst, będących informacyjnym odwzorowaniem zawartości skrzynki poczty elektronicznej M. E., wyodrębnionych ze względu na możliwość występowania w nich informacji istotnych z punktu widzenia prowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgrania dokonano na dysk dostarczony przez (...), za pomocą sprzętu dostarczonego przez Przedsiębiorcę. Po wykonaniu kopii pliku, J. W. (1) z P. B. (1) wrócili do siedziby Spółki przy ul. (...).

(dowód; protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 698- 699 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 654 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin, zeznania świadków: J. W. (1), k. 1189, K. K., k. 1206v, P. B. (2), k. 1207, P. S. (2), k. 1207v)

Dysk, na którym zabezpieczono kopię profili poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki złożono w szafce, którą zamknięto i zabezpieczono taśmą UOKiK w pomieszczeniu (...). W pomieszczeniu tym okna i drzwi zabezpieczono taśmą UOKiK, drzwi dodatkowo plombami (...). W tym czasie w pokoju przeznaczonym dla kontrolujących przygotowano dwa stanowiska, na których mogłyby zostać przejrzane dane zabezpieczone na dysku w Centrum Przetwarzania Danych.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 699 akt admin., notatka z pozyskania i zabezpieczenia materiału dowodowego w formie elektronicznej w trakcie kontroli z 3.12.2009,k. 42 akt admin., zeznania świadków: B. C., k. 1160, M. K., k. 1182, J. W. (1), k. 1189, P. B. (2), k. 1207)

W dniu 3 grudnia 2009 roku kontynuowano czynności kontrolne, dodatkowo ze strony UOKiK do siedziby Spółki przybyła K. P.. W tym też dniu z dysku, na którym w dniu 2 grudnia 2009 roku dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników (...) w formacie .pst, J. W. (1) wykonał kopię binarną zawartości tego dysku twardego z plikami .pst przy pomocy urządzeń powoda na nowy dysk twardy stanowiący własność (...) (nr (...)). Przy czynności uczestniczył P. B. (2), który poinformował, że dane mogą być zaszyfrowane. J. W. (1) nie dokonał otwarcia przekopiowanych danych po wykonaniu tej czynności.

(dowód: notatka z pozyskania i zabezpieczenia materiału dowodowego w formie elektronicznej w trakcie kontroli z 3.12.2009,k. 42 akt admin, zeznania świadków J. W. (1), k. 1189, P. B. (2), k. 1207)

Po wykonaniu kopii, kontrolujący oznajmili, że przeniosą dysk stanowiący własność (...), z zapisem kopii binarnej plików .pst, do siedziby UOKiK. W związku z tym B. C. i M. K. poinformowały pełnomocników Spółki, że przeniosą przedmiotowy dysk do siedziby Urzędu i wezwali Spółkę do jego wydania. W notatce z dnia 3 grudnia 2009 roku została ta czynność opisana jako: „udostępnienie poza siedzibę (...) SA tj. w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów innych nośników informacji tj. dysku będącego własnością UOKiK nr (...) zawierającego informacje dotyczące działalności Spółki, pozyskane w toku przeszukania prowadzonego na podstawie postanowienia Sądu sygn. akt XVII AmO 23/09”.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 701 akt admin., notatka z 3.12.2009,k. 44 akt admin., zeznania świadków: B. C., k. 1161,M. K., k. 1182v-1183, K. P., k. 1184, J. W. (1), k. 1189v, K. S., k. 1193v, P. S. (3), k. 1200v., M. S. (1), k. 1255, R. C., k. 1258-1259)

Pełnomocnik Spółki – (...) poinformowała, że musi uzyskać stanowisko Zarządu w przedmiocie przeniesienia dysku. Informując następnie że (...) nie wyraża zgody na wyniesienie dysku poza siedzibę Spółki („udostępnienie tych informacji poza siedzibę (...) SA”).

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 701 akt admin., notatka z 3.12.2009,k. 44 akt admin, zeznania świadka M. S. (1), k. 1255)

Dysk, na który skopiowano profile poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki, w obecności jej pełnomocników umieszczono w kopercie i zaklejono taśmą UOKiK. Kontrolujący stwierdzili, że w tym dniu dysk nie zostanie wyniesiony poza siedzibę Spółki, tylko pozostawiony w zabezpieczonej szafce w budynku (...). Jednocześnie, kontrolujący zdecydowali o sporządzeniu notatki dotyczącej odmowy udostępnienia dysku poza siedzibę. Do pomieszczenia, w którym znajdował się dysk przyszli inni pracownicy lub współpracownicy Spółki (P. J. (1) , R. C.), a także weszli ochroniarze zatrudnieni w budynku przy ul. (...). Do siedziby (...) został poproszony przez kontrolerów także policjant – R. G., który nie uczestniczył w rozmowach dotyczących wyniesienia dysku. Po sporządzeniu i podpisaniu notatki w przedmiocie odmowy udostępnienia dysku zdecydowano o zakończeniu czynności kontrolnych w dniu 3 grudnia 2009 roku dysk został zamknięty w kopercie zaklejonej taśmą UOKiK i opieczętowany, a następnie został zamknięty w kopercie (...) SA nr (...), a ta koperta zamknięta w szafce, którą z klei zaplombowano taśmami UOKiK i bezpieczną plombą (...) SA. Pomieszczenie (...) zamknięto i zaplombowano.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 701-702 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 657 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin., notatka z 3.12.2009, k. 44 verte akt admin, zeznania świadków: B. C., k. 1161,M. K., k. 1182v-1183, K. P., k. 1184, J. W. (1), k. 1189v, K. S., k. 1193v, P. S. (3), k. 1200v., M. S. (1), k. 1255, R. C., k. 1258-1259)

Tego samego dnia 3 grudnia 2009 roku kontrolujący zobowiązali pełnomocnika (...) do przedstawienia kontrolującym dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczących udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o., zgodnie z poczynionymi wcześniej ustaleniami dokonanymi pomiędzy prowadzącymi kontrolę B. C. i M. K., a pełnomocnikiem Spółki – (...).

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 700 akt admin, zeznania świadków: B. C., k. 1160, M. K., k. 1182, P. S. (3), k. 1200v, M. S. (1), k. 1255).

W dniu 4 grudnia 2009 r. (...) S.A. działając na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wniósł do Prezesa Urzędu sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK czynności z naruszeniem prawa przez pracowników UOKiK. Postanowieniem z dnia 8 grudnia 2009 r. (...), Prezes Urzędu po rozpatrzeniu sprzeciwu Spółki postanowił o kontynuowaniu czynności kontrolnych. W tym samym dniu postanowienie zostało doręczone pełnomocnikowi Spółki.

(dowód: sprzeciw, k. 46-50 akt admin.; postanowienie (...), k. 52-55 akt admin.; uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 658 – 659 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin.)

W dniu 14 grudnia 2009 roku (...) wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie, doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczących udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 703-704 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 659 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin., pismo w postępowaniu wyjaśniającym (...)/KR/MKK z 14.12.2009, k. 56-642 akt admin.)

Dnia 15 grudnia 2009 r. do Urzędu wpłynęło zażalenie (...) na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 roku w sprawie kontynuowania czynności kontrolnych. W zażaleniu Spółka wskazała, iż kontrola prowadzona jest z naruszeniem przepisów prawa.

(dowód: zażalenie, k. 751-765 akt admin.)

Postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009 roku (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił powyższe zażalenie.

W dniu 30 grudnia 2009 roku do siedziby Spółki przy ul. (...) udali się kontrolerzy UOKiK B. C., M. K. i K. P., celem kontynuacji kontroli. Kontrolujący zwrócili się do przedsiębiorcy o wydanie dysku zabezpieczonego w siedzibie Spółki. W odpowiedzi na wezwanie pełnomocnik (...) poinformował, że w tej sprawie decyzję władny jest podjąć tylko zarząd. Następnie przedstawiciele spółki oświadczyli, że w ocenie przedsiębiorcy kontrola została zakończona. Jednocześnie Spółka podkreśliła, że deklaruje gotowość współpracy w trakcie prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniającego, w tym dostarczenia wszelkich dowodów mających znaczenie dla wyjaśnienia sprawy. Z czynności podjętych w tym dniu sporządzony został protokół. W konsekwencji sporny dysk pozostał w pomieszczeniach Spółki.

(dowód: załącznik nr 24 do protokołu kontroli – protokół czynności z dnia 30.12.2009 r., k. 643-644 akt admin, zeznania świadków: B. C., k. 1160, M. K., k. 1182, P. S. (3), k. 1200v, M. S. (1), k. 1255, K. P., k. 1184)

Pismem z dnia 31 grudnia 2009 roku, Prezes UOKiK poinformował Spółkę o przedłużeniu czasu trwania kontroli u tego przedsiębiorcy do dnia 31 stycznia 2010 roku. Pismo zostało doręczone pełnomocnikowi (...) w tym samym dniu.

(dowód: pismo (...) z 31.12.2009 r., k. 645-646 akt admin.).

W celu odebrania dysku w dniu 22 stycznia 2010 roku upoważniona do kontroli Naczelnik Wydziału Łączności i Mediów i Instytucji Finansowych, działając na podstawie art. 105a w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2 i art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wezwała (...) do przekazania dysku twardego (...) o nr seryjnym (...) zawierającego skopiowaną w toku kontroli z serwera Spółki zawartość wybranych skrzynek poczty elektronicznej do dnia 27 stycznia 2010roku.
(dowód: pismo (...) z 22.01.2010 r., k. 647 akt admin.).

W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 26 stycznia 2010 roku, (...) wskazał, iż przedmiotowe żądanie nie znajduje oparcia w przepisach prawa, w szczególności ze względu na fakt, iż prowadzona w Spółce kontrola zakończyła się z mocy prawa, dlatego, że zaistniała sytuacja równoznaczna w skutkach prawnych z wydaniem przez organ właściwy postanowienia uznającego słuszność zażalenia (...) z dnia 11 grudnia 2009 roku na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 roku, znak: (...), nie uwzględniające sprzeciwu (...) z dnia 4 grudnia 2009 roku, dotyczącego podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK przez pracowników UOKiK czynności z naruszeniem prawa (art. 84c ust. 13 ustawy sdg).

(dowód: pismo z dnia 26.01.2010 r., k. 649 akt admin.).

Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół, który 17 lutego 2010 roku został przekazany Spółce (...) S.A. do podpisu. Pismem z dnia 25 lutego 2010 r. Spółka zgłosiła zastrzeżenia do protokołu, częściowo uwzględnione w aneksie do protokołu. Wobec nieuwzględnienia przez organ antymonopolowy wszystkich zastrzeżeń, pismem z dnia 9 kwietnia 2010 roku Spółka odmówiła podpisania protokołu.

(dowód: pismo Prezesa UOKiK z dnia 17.02.2010 r. wraz z protokołem kontroli, k. 876-904 akt admin., pismo (...) z 25.02.2010, k. 650-664, 694 akt admin.; protokół kontroli wraz z aneksem, k. 695-709 akt admin.; pismo Prezesa UOKiK z dnia 2.04.2010 r., k. 715-717 akt admin., pismo (...) z 9.04.2010, k. 694-710 akt admin.).

W dniu 9 czerwca 2010 roku Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia na (...) S.A. kary pieniężnej w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej w Spółce w dniach od 2 grudnia do 31 stycznia 2010 roku Postępowanie to zakończyło się wydaniem w dniu 24 lutego 2011 roku decyzji zaskarżonej w niniejszym postępowaniu.

(dowód: postanowienie (...), k. 1-2 akt admin.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie postępowania administracyjnego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prawdziwości tych dokumentów strony nie kwestionowały, a Sąd uznał je za wiarygodne. Sąd dał wiarę zeznaniom świadków B. C., M. K., K. P., J. W. (2), K. S., P. K., A. G., P. S. (3), K. K., P. B. (1), P. S. (2), K. D. (1), K. G., M. S. (1) i R. C.. Zeznania te mimo pewnych różnic są logiczne, spójne i wzajemnie się uzupełniają. Należy mieć na uwadze, że od wydarzeń opisywanych przez świadków upłynęło bardzo dużo czasu – ponad 7 lat, wobec czego ich wspomnienia mogą różnić się szczegółami, ale także odczuciami co do ich przebiegu. Świadkowie reprezentowali dwie strony sporu i ma to główny wpływ na postrzeganie przez nich zaszłych zdarzeń. Przedstawili swoje spostrzeżenia w sposób w jaki je przeżyli i postrzegali. Nie oznacza to jednak, że zeznając mijali się z prawdą.

Sąd oddalił wnioski o przesłuchanie świadków M. T., G. M. (1), J. K. (1), M. B., K. D. (2), M. F. (1), M. G. (1), P. G., M. G. (2), A. I., J. K. (2), B. O., Z. P., K. R., K. Ł., A. S., R. L., M. L., P. J. (2), J. N., J. P., K. D. (3), J. W. (3), T. K., A. K., J. M., M. F. (2), Z. G., J. C., R. S., W. M., G. M. (2), A. N., P. Ż., J. S. i D. D. z uwagi na to, że nie uczestniczyli bezpośrednio w czynnościach, których dotyczy niniejsze postępowanie, a fakty na które zostali powołani zostały udowodnione zgromadzonymi w sprawie dokumentami lub za pomocą dowodu z zeznań świadków przesłuchanych przed Sądem.

Wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków J. B. i P. J. (1) zostały złożony przez powoda z uchybieniem art. 479 ¹² k.p.c. mającym zastosowanie do sprawy ze względu na treść art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 2 listopada 2011 r.).

Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego psychologa z uwagi na duży upływ czasu od zdarzeń, który zdaniem Sądu uniemożliwia prawidłową ocenę zachowań osób uczestniczących w kontroli.

Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, gdyż z uwagi na brak dysku zabezpieczonego w czasie kontroli, uniemożliwia dokonanie odpowiednich badań dotyczących zabezpieczonych danych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów brak współdziałania po stronie (...) opisał jako trzy zachowania polegające na: 1) uniemożliwieniu niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, 2) niewykonania żądania przekazania dokumentów oraz 3) niewydaniu dysku twardego. Przedsiębiorca w odwołaniu zakwestionował brak współdziałania jego pracowników i pełnomocników w sposób zarzucany przez pozwanego, podnosząc, że wszystkie czynności dokonywane przez nich były prawidłowe i nie niosły za sobą znamion bezprawności. Wręcz przeciwnie (...) podnosił, że to kontrolujący przekraczali swoje uprawnienia lub działali bez podstawy prawnej lub też dokonując swoich czynności nie potrafili wskazać ich podstawy prawnej.

W pierwszej kolejności Sąd odniesie się do zarzutów stawianych przez powoda, co do poszczególnych zachowań przedsiębiorcy, które miały prowadzić do braku współdziałania po jego stronie w czasie kontroli.

I tak co do zarzutów dotyczących uniemożliwienia niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, to należy je uznać w części za prawidłowe, co prowadziło do obniżenia kary. Zarzuty te zostały opisane przez powoda w puntach b) - i).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w czasie przeprowadzania kontroli w Spółce obowiązywały przepisy Rozdziału 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dodane przez art. 63 pkt 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2009 roku, Nr 18, poz. 97), które to z dniem 7 marca 2009 roku poddały kontrolę prowadzoną w toku postępowania przed Prezesem Urzędu reżimowi ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Art. 105l uokik zawiera odesłanie stanowiące, że „do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej”. Rozdział 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zawiera przepisy od art. 77 do 84d. Przepis art. 77 ust. 1 stanowi, że „ Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców przeprowadzana jest na zasadach określonych w niniejszej ustawie, chyba że zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo z ratyfikowanych umów międzynarodowych”. Dodatkowo, zgodnie z ust. 2 jedynie w zakresie nieuregulowanym w rozdziale 5 tej ustawy stosuje się przepisy ustaw szczególnych. Wzajemny układ obu ustaw wskazuje, że przepisy odnoszące się do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorców, w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UOKiK, w oparciu o przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, powinny być stosowane wprost i mają pierwszeństwo przed przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że pewne kwestie są ustawą o swobodzie działalności gospodarczej nieuregulowane.

Przepisy rozdziału 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów co do „kontroli” odnoszą się do:

a)  „przeprowadzenia kontroli” (art. 105a ust. 2 pkt 3, art. 105a ust. 3, art. 105a ust. 4, art. 105a ust. 5, art. 105a ust. 6, art. 105a ust. 7, art. 105e ust. 1, ust. 1 pkt 2, 105g ust. 1),

b)  „rozpoczęcia kontroli” (art. 105a ust. 4 pkt 7) ,

c)  „wszczęcia kontroli” (art. 105a ust. 7),

d)  „w toku kontroli” (art. 105b ust. 3, art. 105c ust. 1, art. 105d ust. 2, art. 105f ust. 1, art. 105g ust. 1, art. 105j ust. 3),

e)  „wykonywania czynności kontrolnych” (art. 105e ust. 1 pkt 4),

f)  „wykonywanie czynności w toku kontroli” (art. 105g ust. 4),

g)  „czas kontroli” (art. 105h ust. 1),

h)  „rozpoczęcia i zakończenia kontroli” (art. 105j ust. 2)

i)  oraz „czynności kontrolne” (art. 105k ust. 3).

Z kolei w przepisach rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mowa jest o:

a)  „przeprowadzeniu kontroli” (art. 79 ust. 2 pkt 2 i 5, art. 79a ust. 1, art. 79a ust. 2, art. 79 a ust. 7, art. 80 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 82 ust. 1 pkt 2, 4 i 6, art. 82 ust. 2, art. 83 ust. 2 pkt 2, 4 i 6),

b)  „rozpoczęciu i zakończeniu kontroli” (art. 79a ust. 6 pkt 7),

c)  „czynnościach kontrolnych” (art. 79a ust. 1, art. 79a ust. 2, art. 79a ust.3, art. 79a ust. 5, art. 79a ust. 9, art. 79b, art. 80 ust. 1, art. 80 ust. 4, art. 80 ust. 5, art. 80a ust. 2, art. 80b, art. 82 ust. 1b, art. 82 ust. 2, art. 83 ust. 3, art. 83a ust. 1, art. 84c ust. 5, art. 84c ust. 9 pkt 1 i 2, art. 84c ust. 11),

d)  „wszczęciu kontroli” (art. 79 ust. 1, art. 79 ust. 2, art. 79 ust. 3 art. 79 ust. 4, art. 79 ust. 6, art. 79 ust. 7, art. 79 a ust. 1, art. 81 ust. 2 pkt 6 i 7, art. 81 a ust. 1, art. 83 a ust. 2, art. 83 a ust. 2, art. 84 b ust. 2, art. 84c ust. 3),

e)  „wszczęciu czynności kontrolnych” (art. 79 b),

f)  „podjęcia czynności kontrolnych” (art. 79 a ust. 2, art. 79b, art. 82 ust. 2, art. 83 ust. 3),

g)  „wstrzymanie czynności kontrolnych” (art. 84 c ust. 5),

h)  „odstąpienia od czynności kontrolnych” (art. 84 c ust. 9),

i)  „kontynuowania czynności kontrolnych (art. 84 c ust. 9 i 11),

j)  „w toku kontroli” (art. 77 ust. 6).

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że obie ustawy posługuje się tożsamym znaczeniem dla pojęcia „rozpoczęcia kontroli” i jest nią data zawarta w upoważnieniu. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 79 ust. 2 pkt 4 wskazuje, że dla kontroli prowadzonej w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie dokonuje się zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Zasadą jest zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli, co przekłada się na moment wszczęcia kontroli liczony od dnia doręczenia zawiadomienia, a następnie wykonywanie czynności kontrolnych w ramach kontroli (art. 79, art. 79a, 79b). O tym, że kontrola stanowi pojęcie szersze świadczy również brzmienie art. 80a ust. 2 usdg. Przez to, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wyłącza zawiadomienie o wszczęciu kontroli dla kontroli w ramach postępowania przed Prezesem Urzędu nie oznacza, że wszczęcie kontroli zrównuje się z wykonywaniem czynności kontrolnych. Przepis art. 105 a ust. 4 pkt 7 u.o.k.k. wskazuje, że osoby upoważnione do przeprowadzenia kontroli mają w swoich upoważnieniach określone daty rozpoczęcia i przewidywane daty zakończenia kontroli. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie określa wprost jaki moment powoduje wszczęcie kontroli. Określa zaś obowiązek doręczenia kontrolowanemu lub osobie przez niego upoważnionej, upoważnienia do przeprowadzenia kontroli i okazania legitymacji służbowej (art. 105 a ust. 6). Z porównania obowiązku nałożonego art. 105 a ust. 6 u.o.k.k. z art. 105 a ust. 7 in fine u.o.k.k. wynika, że właśnie doręczenie upoważnienia i okazanie legitymacji służbowej wszczyna kontrolę i rozpoczyna się „tok kontroli”. Po tym momencie mogą być wykonywane czynności kontrolne w ramach kontroli i w toku kontroli (art. 105d ust. 2 u.o.k.k.). Jeżeli zatem już wszczęcie kontroli nakłada współdziałanie obu stron – doręczenie przez kontrolujących i odebranie przez kontrolowanego – to opóźnianie obowiązku odebrania jest zadaniem Sądu brakiem współdziałania w toku kontroli uniemożliwiającym podjęcie czynności kontrolnych. Ustawa nie przewiduje bowiem żadnego domniemania przyjmującego kiedy rozpoczyna się „tok kontroli” i nie wynika z niej, aby miało to miejsce po odebraniu upoważnienia i okazaniu legitymacji. Akt prawny operuje zaś korelacją uprawnień i obowiązków stanowiących wymienione wyraźnie czynności kontrolne (art. 105b – 105e u.o.k.k.). Współdziałanie jest wszystkim co następuje na linii obowiązek – uprawnienie i obowiązek – obowiązek na tle rozdziału 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek współdziałania w postaci odebrania upoważnienia nie jest zawarty w pouczeniu o prawach i obowiązkach kontrolowanego (art. 105a ust. 4 pkt 9 u.o.k.k.), gdyż aktualizuje się przy samym fakcie doręczenia. Jeżeli doręczenie i wylegitymowanie się wszczyna kontrolę i gotowość wykonania tego obowiązku jest utrudniona, to takie zachowanie kwalifikuje się jako brak współdziałania w toku kontroli zagrożonego sankcją karną z art. 106 ust. 2 pkt 3) u.o.k.k. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a.

W tym miejscu należy wskazać, że Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku uchylającego sprawę do ponownego rozpoznania wskazał, że obowiązek współdziałania oznacza, że przedsiębiorca powinien wykonywać określone obowiązki niezwłocznie po przedstawieniu stosownego żądania przez kontrolujących. Obowiązkiem współdziałania objęte jest także rozpoczęcie czynności kontrolnych, tj. doręczenie upoważnienia i okazanie legitymacji służbowej przez kontrolujących kontrolowanemu. Dlatego też wbrew zarzutom powoda wykładnia dokonana powyżej nie może być uznana za wykładnię contra legem, tym bardziej, że znalazła obecnie swój bezpośredni wyraz normatywny. Sąd Apelacyjny wskazał, że w stanie prawnym sprzed nowelizacji przesłanką nałożenia kary pieniężnej było niewykonanie któregokolwiek z obowiązków, o których mowa w przepisach dotyczących kontroli. Obecnie zaś po nowelizacji z 2015 roku zastosowane określenie podstawy prawnej dookreśla podstawę nałożenia kary pieniężnej przez podkreślenie negatywnego wpływu zachowania przedsiębiorcy na przebieg kontroli. Ocena prawna przytoczona powyżej, a wyrażona w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego wiążą Sąd Okręgowy przy ponownym rozpoznaniu sprawy zgodnie z art. 386§6 k.p.c.

Obecnie należy odnieść ustalony stan faktyczny do opisanych powyżej działań tak kontrolujących, jak i pracowników oraz pełnomocników kontrolowanego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zeznania świadków nie mogą prowadzić do konstatacji, aby zapisy protokołu kontrolnego, a w szczególności godziny określone w protokole, były niezgodne z prawdą. Świadek B. C. zeznała, że: „Na bieżąco były czynione notatki z zapisywanymi godzinami czynności, a potem mogły być przepisywane” (k. 1161, zeznania z dnia 24.10.2016 roku, czas: 00:31:39), natomiast świadek M. K. zeznała: „Były sporządzane notatki z patrzenia na zegarek, a następnie umieszczono te zapisy w protokole i przedstawione z końcowym protokole spółce.” (k. 1183v, zeznania z dnia 7.11.2016 roku, czas: 00:58:29). Sąd dał wiarę tym zeznaniom i uznał, że zapisy godzinowe, które znalazły się w protokole polegają na prawdzie. Wskazać należy, że świadkowie, którzy przyjmowali kontrolujących ze strony Przedsiębiorcy – A. G., K. G. oraz R. C., nie złożyli zeznań, na podstawie których można by uznać oświadczenia B. C. i M. K. za nieprawdziwe. Oczywiście może mieć wpływ na to upływ czasu, który powoduje zatarcie w pamięci danych dotyczących tak dokładnych informacji, jak upływ kliku lub kilkunastu minut pomiędzy kolejnymi czynnościami czy rozmowami, na co wskazał między innymi świadek R. C. zeznając: „Nie mierzyłem czasu i nie wiem jak dużo czasu upłynęło do momentu spotkania z prezesem.” (k. 1258v, zeznania z dnia 13.03.2017 roku, czas: 00:16:13). Brak jest dowodów, na to aby uznać zapisy godzinowe zawarte w protokole kontrolnym za nieprawdziwe.

Bezspornym jest, że osobami upoważnionymi do reprezentowania (...) byli członkowie zarządu w tym prezes Spółki. O godzinie 10:40 kontrolujący spotkali się z A. G. - zastępcą dyrektora biura zarządu i poinformowali ją, że są pracownikami UOKiK i zwrócili się o umożliwienie im spotkania z osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki. W odpowiedzi A. G. poinformowała, że wszyscy członkowie są obecni, ale dla wskazania osoby musi uzyskać informację co do przedmiotu kontroli. Wówczas kontrolujący po potwierdzeniu obecności prezesa Spółki poprosili o spotkanie z nim. O godzinie 11:00 – K. G. - dyrektor biura zarządu spółki - poinformował, że prezes Spółki ma spotkanie. O godzinie 11:10 A. G. ponownie poinformowała, że prezes Spółki nadal jest na spotkaniu, ale przekazano mu informację o kontroli UOKiK i w ciągu kilku minut ma się pojawić. Informacja o trwaniu spotkania została ponowiona o 11:20. Prezes Spółki przybył na spotkanie z kontrolującymi o godzinie 11:45. Przebieg wydarzeń relacjonuje protokół kontroli, do którego w tej części (...) nie składał żadnych zastrzeżeń (pismo z dnia 25.02.2010 roku, k. 653, protokół kontroli, k. 696). Bezsporną jest zatem okoliczność obiektywna mianowicie spotkanie prezesa Spółki i przekazanie mu o godzinie 11:10 informacji o przybyciu kontrolujących. Powyższe potwierdzili świadkowie A. G. (k. 1196), K. G. (k. 1254v) i R. C. (k. 1258).

Mając na uwadze przytoczone powyżej przepisy, co do zasady należy przyjąć, że odebranie upoważnienia i umożliwienie wylegitymowania się winno nastąpić bez zbędnej zwłoki. Zdaniem Sądu to pracownicy biura zarządu Spółki powinni przejąć inicjatywę i sprowadzić bezzwłocznie na spotkanie z kontrolującymi jakiegokolwiek członka zarządu, jeżeli wszyscy przebywali w siedzibie Przedsiębiorcy. Kodeks spółek handlowych nie rozróżnia funkcjonalności prezesa i członków zarządu - art. 368§1 k.s.h. wskazuje, że „Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę” ((...) był w czasie kontroli Spółką Akcyjną). Sprowadzenie któregokolwiek z członków zarządu, niezależnie od żądania kontrolujących spotkania z Prezesem Zarządu, spowodowałoby zwłokę po stronie pozwanego, zwalniając, zdaniem Sądu przedsiębiorcę z odpowiedzialności.

W tym wypadku nastąpiło jednakże niestawiennictwo prezesa Spółki lub innego członka jej zarządu, co należy poczytać za zwłokę. Co do przedziału czasowego w jakim w zwłoce znajdowała się Spółka, to należy określić je na 35 minut. Czas spotkania jako obiektywna przeszkoda potwierdzony protokołem to jedynie przedział czasu od 11:00 do 11:20. Okres ten jest potwierdzany także przez świadków B. C. i M. K.. (...) nie wykazał zaś niemożliwości jego przerwania i trwania spotkania po godzinie 11:20, czyli nie dowiódł okoliczności wykluczających gotowość odebrania upoważnienia bez zbędnej zwłoki. Pracownicy lub pełnomocnicy Spółki zeznawali, że było to bardzo ważne spotkanie, nie określając jednak bliższych jego szczegółów, nie sprowadzając innych członków zarządu, lub nie przyspieszając spotkania z Prezesem. Nie ulega wątpliwości, że Prezes zarządu Spółki wiedział o przybyciu kontrolujących o godzinie 11.10 i od tego momentu należy liczyć zwłokę przedsiębiorcy. Świadkowie A. G., K. G. i R. C. nie potrafili wykazać, aby poczynili starania w celu sprowadzenia innego z członków zarządu na spotkanie z kontrolującymi, ani nie podali, aby dokonywali czynności, które mogły przyspieszyć działania Prezesa Spółki. Z zeznań świadków B. C. i M. K. wynika jednoznacznie, że poinformowały one, że przedłużanie oczekiwania na spotkanie z Prezesem Zarządu może być poczytane za uniemożliwienie rozpoczęcia kontroli, nie zaprzeczyli temu świadkowie A. G., K. G. i R. C.. Nie ma przy tym znaczenia, że w tym czasie pracownicy przedsiębiorcy dokonywali czynności przygotowujące spotkanie pracowników UOKiK z prezesem zarządu. Zdaniem Sądu nie miało żadnego znaczenia gdzie miałoby dojść do spotkania osoby uprawnionej do reprezentacji spółki z kontrolującymi.

Sąd stoi na stanowisku, że nie mógł mieć w przedmiotowej sprawie zastosowania przepis art. 105a ust. 7 u.o.k.k, gdyż wszystkie osoby uprawnione do reprezentacji Spółki były obecne. Z całą pewnością fakt, że kontrolujący zdecydowali się na spotkanie z prezesem Spółki, mimo że byli obecni pozostali członkowie zarządu uprawnieni do reprezentacji Spółki musi prowadzić do obniżenia kary, co zostanie omówione w końcowej części uzasadnienia. Także zachowanie (...), a koordynacja działań kontrolnych u innych przedsiębiorców będąca przedmiotem postępowania antymonopolowego prowadzonego pod sygnaturą (...), jest niewątpliwie czynnikiem wpływającym na wymiar kary, ale ujemny wpływ zachowania (...) na przebieg postępowania antymonopolowego nie został wykazany. Tym bardziej, że zgodnie z zeznaniami świadków B. C., M. K. i P. K. kontrola u jednego z przedsiębiorców zaczęła się później z uwagi na nieprawidłowe działania policjantów, a u innego nastąpiła dopiero kilka miesięcy później.

Zdaniem Sądu bez wpływu na zarzut dotyczący uniemożliwieniu niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych pozostaje fakt przybycia J. W. (1) do siedziby (...) bez ważnego upoważnienia. Zgodnie z dokumentami zgromadzonymi w trakcie postępowania, jak i zeznaniami świadków powstrzymał się on od dokonywania jakichkolwiek czynności do czasu uzupełnienia powyższego braku.

W następnej kolejności Sąd odniesie się do zarzutów dotyczących niewykonania żądania przekazania dokumentów przez (...) Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zostały one sprecyzowane w punktach j), k), m) i n) odwołania.

Należy uznać zarzuty te za zasadne.

Bezspornym jest, że w dniu 3 grudnia 2009 roku kontrolujący skierowali żądanie do (...) o przedstawienie dokumentów i dokumenty zostały przekazane 14 grudnia 2009 roku, co odzwierciedla protokół kontroli „(...) wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki) (…) pismo przewodnie oraz wskazane w nim dokumenty stanowią załącznik nr 22 do protokołu”. Powyższe zostało potwierdzone także zeznaniami świadków B. C., M. K., P. S. (3) i M. S. (1).

Świadek M. S. (1) zeznała, że „…zakres dokumentów był ustalony przeze mnie osobiście z jednym z urzędników dokonujących kontroli. (…) Zakres kontroli był na tyle sformułowany, że selekcja dokumentów była możliwa.” (k. 1255, zeznania z dnia 27.02.2017 roku, czas: 00:20:50). P. S. (3) podał, że: „Ja zaznaczałem, które części dokumentów mieszczą się w zakresie kontroli. Ja nie brałem udziału w tych uzgodnieniach.” (k. 1200v, zeznania z dnia 21.11.2016 roku, czas: 00:20:00). Co prawda świadek B. C. zeznała, że: „Nigdy nie było tak, że umawialiśmy się z przedsiębiorcą, że będą nam przedstawione jedynie wyciągi, nie było takiego tematu i tym razem.” (k. 1161v), a M. K.: „Mieliśmy zaufanie, że spółka przedstawi dokumenty, których żądamy.” (k. 1183), to nie ma podstaw do uznania, że strony nie prowadziły rozmowy co do zakresu dokumentów żądanych przez pozwanego. Zdaniem Sadu jeżeli doszło w tym zakresie do nieporozumienia, to jednak nie może to prowadzić do przypisania winy powodowej Spółce.

Należy mieć przy tym na uwadze, że protokół kontroli potwierdza wykonanie obowiązku zapisem: „(...) wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów (…).” Świadek M. K. zeznała, że: „Przekazano nam bardzo dużo dokumentów. Pamiętam, że otworzyłam segregator i byłam zdziwiona, że to jest poszatkowane, ale nikt ich nie analizował w czasie kontroli.” (k. 1183). W dniu 18 lutego 2010 roku został przekazany Spółce protokół kontroli i nie precyzował formy przekazanych w dniu 14 grudnia 2009 roku dokumentów. Forma zaś była łatwa do skontrolowania (załącznik nr 22 do protokołu kontroli), a do tego jak wyżej wskazano kontrolujący zauważyli w jakiej są formie i na to nie zareagowali.

Bezsporne jest, że kontrolujący nie kwestionowali w toku kontroli przekazanych im dokumentów. Wyjaśnienia w tym zakresie Prezesa Urzędu wskazują, że kontrolujący mieli podstawę zakładać, że dokumenty, które zostały doręczone do siedziby Urzędu wraz z pismem przewodnim z dnia 14 grudnia 2009 r., w którym nie wskazano na fakt przekazania wyciągów, stanowią pełną wersję żądanych przez nich dokumentów. Wzmocnione było to faktem braku porozumienia się Spółki z kontrolującymi co do przekazania części dokumentów w całości, a części w formie wyciągów z dokumentów.

Spółka rzeczywiście nie doręczyła oryginałów dokumentów lub kopii mających moc dowodową oryginałów, powoływała się jednak na uzgodnienia dokonane przez jej pełnomocników z kontrolerami. Sposób wykonania żądania kontrolujących został zakwestionowany dopiero pismem z dnia 11 lutego 2010 roku doręczonym Spółce 22 lutego 2010 roku, gdzie Prezes Urzędu wezwał (...) w trybie art. 50 ust. 1 ustawy do przekazania oznaczonych dokumentów wskazując, że u podstawy żądania leży fakt, iż dokumenty przekazane Prezesowi Urzędu przez Spółkę w toku prowadzonej kontroli nie są kompletne. Wykonując to zobowiązanie Spółka przekazała wszystkie żądane dokumenty.

Prezes Urzędu podnosił, że obowiązek przekazania dokumentów nie został prawidłowo wykonany przez (...), ponieważ Spółka w dniu 14 grudnia 2009 r. doręczyła do siedziby Urzędu zbiór materiałów stanowiących potwierdzoną za zgodność z oryginałem wersję dokumentów, z których usunięte zostały niektóre, wybrane przez Spółkę informacje. Oceniając zarzuty stawiane powodowej Spółce należy odwołać się do zasady domniemania niewinności, oznaczającej w krajowym i wspólnotowym porządku prawnym, że każdego oskarżonego o popełnienie czynu zagrożonego karą uważa się za niewinnego do czasu udowodnienia mu winy zgodnie z ustawą (wyrok Sądu z dnia 6 października 2005 r. w sprawach połączonych T‑22/02 i T‑23/02 S. C. i (...) F. C. przeciwko Komisji, Z. O.. s. II‑ (...), pkt 106). Biorąc pod uwagę charakter naruszeń oraz charakter i surowość związanych z nimi sankcji, zasada domniemania niewinności ma zastosowanie w szczególności do postępowań w sprawie naruszenia reguł konkurencji, stosowanych w przypadku przedsiębiorstw, które mogą zakończyć się nałożeniem grzywien lub kar pieniężnych (zob. wyrok Sądu z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T‑279/02 D. przeciwko Komisji, Z. O.. s. II‑897, pkt 115 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zdaniem Prezesa UOKiK dowodem, na którym oparł się on oceniając niezgodność wykonanego obowiązku z żądaniem kontrolujących był protokół kontroli. Tymczasem w treści protokołu jednoznacznie zapisano, że nastąpiło „przedstawienie dokumentów” określonych co do rodzaju i stwierdzono, że powód „wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów”, czym odnotowano wykonanie nałożonego obowiązku. Dowód w postaci protokołu, a innego dowodu w tej mierze pozwany nie przeprowadził, nie wykazuje istnienia naruszenia obowiązku współdziałania. Stąd twierdzenia Spółki zawarte w odwołaniu wskazują dwukierunkowość argumentacji, z jednej strony powołanie się na treść protokołu potwierdzającego wykonanie obowiązku i z drugiej strony, wskazywanie zaistnienia dodatkowej okoliczności w postaci uzgodnień, która mogłaby mieć wpływ na moc dowodową protokołu kontroli a prowadziłaby do wykazania wykonania nałożonego obowiązku. Przesłuchanie świadków M. S. (1) i P. S. (3) dokonanie takich uzgodnień potwierdza, natomiast zdaniem Sądu zeznania świadków B. C. i M. K. jednoznacznie tego nie wykluczają. Zeznania pełnomocników Spółki znajdują nadto logiczne umotywowanie. Wszak pozwany przyznał, że część dokumentów nie przekazanych Urzędowi nie miało żadnego znaczenia dla sprawy i nie były wykorzystywane. Nadto dodatkowym trudem dla powoda było przejrzenie dokumentów i wybranie tych niezbędnych dla prowadzonego postępowania. Wszak gdyby nie było takich uzgodnień, to Spółka nie zadawałaby sobie trudu przeglądania dokumentów i sporządzania z nich wyciągów, jeżeli w tych częściach wyjętych nie było nic, co stanowiłoby jakikolwiek zalążek dowodu, który mógłby być użyty w postępowaniu co do zawiązania porozumienia ograniczającego konkurencję. Należy także dodać, że pozwany przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że toczyła się dyskusja co do zakresu i przedmiotu kontroli w kontekście postawionego przez kontrolujących żądania, w tym okoliczności, że treść żądanych przez kontrolujących dokumentów wykracza poza przedmiot i zakres kontroli (k. 453). Mając na uwadze dowody w postaci protokołu oraz zeznań świadków, Sąd nie ma wątpliwości, że Spółka działała w przeświadczeniu prawidłowego wykonania nałożonego na nią obowiązku. Jak wskazano wyżej w przypadku nieporozumienia, co do treści żądania formułowanego przez kontrolujących, to nie można obciążyć tego efektami podmiotu kontrolowanego. Naruszałoby to bowiem zasadę domniemania niewinności. Rolą Organu jest precyzyjne określanie nałożonych obowiązków i stwierdzanie ich wykonania. Współdziałanie w toku kontroli oznacza, że odpowiednikiem prawa żądania jest obowiązek jego wykonania. Przy czym ocena wykonania obowiązku następuje w chwili jego spełnienia. Kontrolujący nie kwestionowali w toku kontroli otrzymanych kopii dokumentów i protokół nie dowodzi, aby Spółka nie zrealizowała prawidłowo żądania zgłoszonego w toku kontroli. Z obu zapisów protokołu poczynionych na dzień 3 i 14 grudnia 2009 roku wynika, że kopie określonych dokumentów były zażądane i kopie określonych dokumentów były dostarczone. Aby mówić o żądaniu kontrolujących jako żądaniu określonych dokumentów a nie ich wyciągów lub fragmentów, to odmienny sposób wykonania żądania, czyli dostarczenie wyciągów/fragmentów winien być odzwierciedlony w protokole. Inaczej (...) został pozbawiony możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do protokołu. Niezrozumiałe jest stwierdzenie decyzji, że (...) nie zgłosił zastrzeżeń do protokołu w tym zakresie mimo, że wiedział o nieprawidłowym zrealizowaniu żądania zgłoszonego w toku kontroli dotyczącego przekazania kontrolującym określonych dokumentów. Wbrew odmiennej interpretacji treści dokumentu przez Prezesa UOKiK dowodzi on, że przedmiot żądania kontrolujących w postaci określonych dokumentów został spełniony.

Mając powyższe na uwadze, Sąd podziela stwierdzenia Przedsiębiorcy, który podnosił, że działania Spółki były w pełni usprawiedliwione okolicznościami, a mianowicie, zaufaniem kontrolujących, że jej pracownicy i pełnomocnicy wybiorą wszystkie dokumenty objęte przedmiotem kontroli oraz otrzymaniem w protokole kontroli potwierdzenia wykonania polecenia.

Ustalone powyżej okoliczności wykluczają przypisanie Spółce winy w jakiejkolwiek formie, co wyklucza nałożenie na nią kary za działanie przypisane powodowi w decyzji pod punktem 2.

Przechodząc do trzeciego z zarzutów określonych w decyzji, a polegającym na niewydaniu dysku twardego, to należy zgodzić się z częścią zarzutów przedstawianych w odwołaniu. Zostały one opisane przez odwołującego się w punktach od p) do u).

Argumentacja powoda przytoczona w odwołaniu sprowadzała się do wykazania niekonsekwencji w działaniu Prezesa Urzędu, co miało wynikać z zamiennego używania pojęć właściwych dla zabezpieczenia dowodów (art. 105f ust. 2 u.o.k.k.) oraz zajęcia przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie (art. 105g ust. 1-3 u.o.k.k.), co jak podkreślała Spółka powodowało niejasności co do trybu postępowania. Spółka stawiała także zarzuty dotyczące przekroczenia uprawnień przez kontrolujących, zmierzające do naruszenia prawa do prywatności przedsiębiorcy i poczucia zagrożenia, który wystąpił u kontrolowanego, że zabezpieczone dane informatyczne, a niezwiązane z zakresem kontroli mogą dostać się w niepowołane ręce, a są to dane strategiczne dla Spółki.

Wskazać należy, że przepis art. 105f ust. 2 u.o.k.k. ustanawia dwie metody zabezpieczania dowodów zebranych w toku kontroli:

• dokumentów (akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju innych dokumentów), przedmiotów, nośników informacji, które mają być dopiero przeglądane przez kontrolujących oraz osoby upoważnione do udziału w kontroli lub które mają być kserowane;

• skserowanych już dokumentów (akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju innych dokumentów).

Pierwsza z tych metoda polega na pozostawieniu ich w wydzielonym lub oddzielnym, zamkniętym i opieczętowanym pomieszczeniu u kontrolowanego, o którym mowa w art. 105e ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. (udostępnionym na potrzeby kontroli przez kontrolowanego), które następnie jest opieczętowywane (za pomocą np. specjalnej taśmy z hologramem, która uniemożliwia otworzenie zabezpieczonego pomieszczenia bez widocznego zniszczenia taśmy zabezpieczającej), i druga na złożeniu, za pokwitowaniem udzielonym kontrolowanemu, na przechowanie w pomieszczeniu Urzędu lub wojewódzkiego inspektoratu Inspekcji Handlowej. Art. 105f u.o.k.k. nie wprowadza rozróżnienia pomiędzy pierwszym a drugim sposobem, stąd decyzja w tym zakresie uzależniona jest w tym wypadku od woli kontrolującego.

Natomiast w przypadku drugiego ze wskazanych sposobów dla akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów lub informatycznych nośników danych oraz innych przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie, czyli tego wszystkiego co nie zostało zebrane w toku kontroli, może zostać wydane postanowienie o zajęciu stosownie do art. 105g ust. 1 u.o.k.k. Postanowienie to powinno odpowiadać wymogom, o których mowa w art. 124 k.p.a., oraz wymaga doręczenia jego adresatowi. Osobom, których prawa zostały naruszone na skutek wydania postanowienia o zajęciu, w tym kontrolowanemu oraz innym podmiotom i osobom będącym ich właścicielami lub posiadaczami, przysługuje zażalenie. Podnieść przy tym należ, że ustawodawca zakłada dobrowolne wydanie materiałów lub przedmiotów, o których mowa w art. 105g ust. 1 u.o.k.k, na wezwanie skierowane do ich właściciela lub posiadacza przez kontrolującego. Zarówno wezwanie, jak i wcześniej wydane postanowienie o zajęciu musi precyzyjnie określać materiały lub przedmioty podlegające wydaniu oraz adresata tego wezwania. W przypadku odmowy dobrowolnego ich wydania kontrolujący może przeprowadzić ich odebranie w oparciu o przepisy art. 136-140 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 z późn. zm.). Zajęcie, zgodnie z zasadą proporcjonalności, może mieć miejsce tylko wtedy, gdy istnieje obawa, że materiały lub przedmioty, o których mowa w art. 105g ust. 1 u.o.k.k, mogłyby zostać ukryte, zmienione lub zniszczone, a zatem wtedy, gdy ich zajęcie jest niezbędne dla zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania kontrolnego. Zajęcie określa się w literaturze jako tymczasowy środek zabezpieczający prawidłowość wykonywania czynności kontrolnych prowadzonych na podstawie art. 105a ust. 1 przez Prezesa UOKiK (por. T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Warszawa 2009).

Mając powyższe możliwości na uwadze, Spółka po przeprowadzeniu postępowania dowodowego podniosła, że żadna z osób uczestniczących w kontroli po stronie pozwanego, nie potrafiła podać podstawy prawnej, który miał uprawniać Prezesa Urzędu do wyniesienia dysku z siedziby (...), żadna z tych osób nie miała też jednak wątpliwości, że wyniesienie dysku z siedziby Przedsiębiorcy leżało w zakresie uprawnień kontrolujących. Powódka ponownie podniosła, że przepis taki nie istniał w dacie prowadzenia kontroli, gdyż zarówno art. 105d, jak i 105b ustawy o u.o.k.k. zaczęły obowiązywać od dnia 18 stycznia 2015 roku.

Zanim Sąd odniesie się do powyższych twierdzeń powoda należy omówić ciąg zdarzeń, jakie miały miejsce w siedzibie Spółki w czasie przeprowadzonej kontroli, a które odnosiły się do poczty elektronicznej zabezpieczonej na dysku.

W dniu 2 grudnia 2009 roku po uzupełnieniu brakujących dokumentów dla kontrolera – informatyka J. W. (1) – udał się on do Centrum Przetwarzania Danych wraz z P. B. (2), gdzie dokonano zapisu, na dysku twardym należącym do powódki, plików zawierających skrzynki pocztowe pięciu pracowników (...) w formacie archiwum.pst, a następnie dostarczono go do siedziby przy ul. (...) i dysk złożono w szafce zamkniętej i zabezpieczonej taśmami UOKiK w pomieszczeniu A4/b22, którego okna i drzwi zabezpieczono taśmą UOKiK a drzwi dodatkowo plombami (...). Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest przy tym, czy jak zeznają świadkowie ze strony Spółki, że informatyk nie potrafił sobie poradzić z nałożonymi na niego zadaniami (K. K., zeznania z dnia 23.11.2016 r., czas: 00:07:37) lub też, że sprzęt przyniesiony przez UOKiK miał słabą wydajność (P. B. (2), zeznania z dnia 23.11.2016 r, czas: 00:29:25). P. B. (2) poinformował J. W. (1) o tym, że dane znajdujące się na dysku mogą być zaszyfrowane (zeznania z dnia 23.11.2016 roku, czas: 00:34:54). Następnego dnia 3 grudnia 2009 r. z dysku twardego, na który w dniu 2 grudnia 2009 r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników (...) w formacie .pst, przy użyciu specjalistycznego urządzenia stanowiącego własność i udostępnionego przez (...), kontrolujący wykonał kopię binarną zawartości dysku twardego z plikami .pst na nowy dysk twardy stanowiący własność (...). Kontrolujący oświadczyli, że przeniosą przedmiotowy dysk z zabezpieczonymi w dniu 2 grudnia 2009 r. danymi do siedziby (...) i wezwali Spółkę do jego wydania. (...) nie wyraził zgody na wyniesienie dysku poza siedzibę i o godz. 16:45 dysk, na który skopiowano profile poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki, w obecności jej pełnomocników umieszczono w kopercie i zaklejono taśmą UOKiK, a następnie został zamknięty w kopercie (...) SA nr (...), a ta koperta zamknięta w szafce, którą z klei zaplombowano taśmami UOKiK i bezpieczną plombą (...) SA. Pomieszczenie A4-B22 zamknięto i zaplombowano. W dniu 30 grudnia 2009 r. kontrolujący ponownie przybyli do Spółki, gdzie zwrócili się do przedsiębiorcy o wydanie dysku zabezpieczonego w siedzibie Spółki, na co (...) oświadczył, że w jego ocenie kontrola została zakończona. Dysk pozostał w siedzibie (...).

Jeżeli zaś chodzi o stronę prawną powyższych działań, to należy podnieść, że do chwili wniesienia sprzeciwu na podstawie art. 84c ust. 1 usdg tryb postępowania Prezesa Urzędu odpowiada art. 105f ust. 2 u.o.k.k. Nastąpiły bowiem zdaniem Sądu czynności, które stanowiły rodzaj zabezpieczenia przez złożenie, za pokwitowaniem udzielonym kontrolowanemu, na przechowanie w pomieszczeniu Urzędu. Brak jest jednakże dowodów na to, aby kontrolujący powołali się jednak na podaną podstawę działania z art. 105f ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. Jak wyżej wskazano żaden ze słuchanych w sprawie świadków nie wskazał, aby kontrolujący podali taką podstawę swojego działania. Wobec odmowy wyniesienia dysku będącego własnością UOKiK poza siedzibę (...), pozostał on opieczętowany i zamknięty w pomieszczeniu znajdującym się w siedzibie Spółki, co odpowiada procedurze z art. 105f ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. Następnie zaś Prezes Urzędu zwrócił się o wydanie dysku. Wydanie jest natomiast elementem właściwym dla postępowania o zajęcie przedmiotów. Ponowione wezwanie w dniu 22 stycznia 2010 r. opierało się na przepisach dotyczących udostępnienia. Wskazać przy tym należy, że Prezes Urzędu nie poinformował Spółki o momencie otwarcia i odpieczętowania pomieszczenia i koperty z dyskiem będącym własnością UOKiK, ani nie przeszedł na tryb postępowania z art. 105g ust. 1-3 u.o.k.k. mimo zażądania wydania. Żaden ze słuchanych przed Sądem świadków nie wskazał, aby takie czynności przez Organ zostały poczynione.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że postępowanie o zajęcie, w którym znajduje się prawo żądania wydania przedmiotów ma przewidziane gwarancje ochrony praw osób, których prawa zostały naruszone. Wobec tego za słuszne należy uznać stanowisko prezentowane przez Spółkę, że kontrolujący nie wskazywali podstawy prawnej swoich żądań, co doprowadziło do powstania niejednoznaczności co do stosowanego trybu postępowania. Tym samym stosowanie wykluczających się instytucji i odmowa podania podstawy prawnej żądań doprowadziło do sytuacji, że (...) nie miał możliwości jednoznacznej oceny na jakiej podstawie i w jakim trybie kierowane są do niego żądania co doprowadziło do ograniczenia jego prawa do obrony.

Nie mniej ważne są zarzuty podnoszone przez Powódkę, a dotyczące naruszenia zasad zapewnienia gwarancji wynikających z art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 7 i 8 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.

Niewątpliwie przeszukanie dokonywane u przedsiębiorcy jest jednym ze skuteczniejszych sposobów na pozyskanie dowodów potwierdzających naruszenia prawa konkurencji przez przedsiębiorców. Szczególnie jest to istotne w odniesieniu do zakazanych porozumień, które ze swej istoty mają zazwyczaj charakter tajny i przedsiębiorcy z racji grożących za ich zawieranie sankcji nie dzielą się dobrowolnie z organem ochrony konkurencji dowodami niewłaściwego zachowania na rynku. Niemniej jednak, należy mieć na uwadze, że przeszukanie stanowi wyjątek od zasady poszanowania prawa do prywatności, które mimo ograniczeń przysługuje także przedsiębiorcom. Stąd konieczne jest zapewnienie odpowiednich gwarancji dla przedsiębiorców w trakcie pozyskiwania i wykorzystywania przez organ antymonopolowy źródeł dowodowych -– w imię wartości chronionych w porządku konstytucyjnym demokratycznego państwa prawa. Niewątpliwie ograniczony do celu przeszukania i dowodów związanych z przedmiotem przeszukania musi być także zakres czynności związanych z kopiowaniem dowodów, co odnieść należy również do skrzynek mailowych pracowników powodowej Spółki.

Zdaniem Sądu jeżeli na zabezpieczonych informatycznych nośnikach informacji znajdują się treści (dokumenty) nie pozostające w związku z określonym przez SOKiK w postanowieniu celem przeszukania, to organ nie ma prawa sporządzać notatek, kopii i wydruków takich informacji i czynić z nich użytek. Pozyskane mogą być kopie i wydruki tylko z takich elektronicznych dowodów, które były związane bezpośrednio z przedmiotem przeszukania. Organ więc, po sporządzeniu kopii binarnej dysku szczególnie w przypadku zgłaszania przez przedsiębiorcę zastrzeżeń wskazujących na zawartość innych jeszcze treści na dysku, winien dokonać selekcji dowodów zgromadzonych na skopiowanych dyskach tylko i wyłącznie w obecności przedstawiciela przedsiębiorcy, co stanowić będzie element przeszukania. Tylko z tych wyselekcjonowanych ze względu na pozostawanie w związku z przedmiotem przeszukania dowodów, znajdujących się na nośnikach informatycznych, organ może w dalszej kolejności sporządzać notatki, kopie i wydruki.

Powyższe wynika z faktu, że zakres uprawnień kontrolujących jest ograniczony treścią zarówno przepisów stanowiących podstawę przeszukania, jak również postanowienia Sądu o wyrażeniu zgody na przeszukanie, które wyraźnie wskazało cel pozyskania dowodów. Tylko sporządzanie kopii z poszczególnych i konkretnych dowodów (plików) znajdujących się na informatycznych nośnikach danych stwarza dla przedsiębiorcy gwarancje ochrony jego prawa do prywatności, które nie są iluzoryczne.

Nie może być skutecznym argumentem ten podnoszony przez organ, że selekcjonowanie dowodów bezpośrednio w miejscu ich pozyskania czyli w siedzibie przedsiębiorcy jest utrudnione z uwagi na konieczność posługiwania się specjalistycznymi narzędziami do odnalezienia właściwych plików na dyskach komputerów. Na powyższe powoływali się świadkowie: B. C. (k. 1161v), M. K. (k. 1183, 1183v, czas: 01:20), K. P. (k. 1184), J. W. (1) (k. 1189v, czas: 00:42), K. S. (k. 1193v). Świadkowie ci wskazywali także na fakt, iż przeszukanie zgranych kopii binarnych skrzynek trwa długo i zrobienie tego na miejscu w Spółce mogło przysporzyć nadmiernych trudności kontrolowanemu. Należy jednak wskazać, że pracownicy Spółki jednoznacznie podnosili, że w posiadaniu Przedsiębiorcy znajduje się oprogramowanie, które pozwala na przeszukanie zabezpieczonych skrzynek w sposób odpowiedni dla wymagań wskazywanych przez kontrolujących (K. K., k. 1206v, czas: 00:10, P. B. (2), k. 1207, czas: 00:37, P. S. (2), k. 1207v). Nadto P. B. (2) przygotował dwa stanowiska dla kontrolujących, na których mogliby dokonać oglądu zgranych kopii skrzynek. Pozwany nie zaprzeczył, ani temu, aby powódka posiadała odpowiednie oprogramowanie, ani propozycji złożonej przez przedstawicieli Przedsiębiorcy, aby przeszukanie skrzynek pocztowych nastąpiło w siedzibie (...). Co więcej żaden ze słuchanych świadków nie zeznał, aby z ust kontrolerów padła propozycja, że zabezpieczony dysk, zostanie otwarty w siedzibie Urzędu tylko i wyłącznie w obecności przedstawiciela Powódki i przy nim będzie przejrzana zawartość zabezpieczonych skrzynek.

Powyższe wskazuje więc na to, iż brak jest wiarygodnych dowodów na to, że tego typu analizy informatycznych nośników danych, przy użyciu właściwych narzędzi informatycznych nie mogą być dokonywane w siedzibie przedsiębiorcy i w jego obecności. Fakt, że może to stanowić trudność dla przedsiębiorcy np. z uwagi na długotrwałość procesu analizy danych znajdujących się na dyskach nie może zwalniać organu od respektowania praw przedsiębiorcy do uczestniczenia w przeszukaniu nośników informacji. Tym bardziej utrudnienia jakie wiążą się dla organu w związku z dokonywaniem przeszukania nośników danych w takim trybie, nie mogą wyłączać gwarancji przyznanej przedsiębiorcy, jaką jest prawo uczestniczenia w czynnościach przeszukania. Dodać należy, że Przedsiębiorca sam wyszedł z propozycją dokonania analizy w jego siedzibie, nie podnosząc, aby w jakikolwiek sposób mogło to wpływać na utrudnienie jego pracy.

Z tym ostatnim uprawnieniem przedsiębiorcy wiąże się kolejne ograniczenie jakie dotyczy organu przeszukującego, w związku z koniecznością respektowania prawa przedsiębiorcy do prywatności, jakim jest ograniczenie miejsca dokonywania przeszukania do siedziby przedsiębiorcy. Przepisem regulującym tę kwestię był w czasie prowadzonej kontroli art. 80a ust 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, do którego odsyłał art. 105l u.o.k.k. Przepis art. 80a usdg stanowi, że kontrolę (tu przeszukanie) przeprowadza się w siedzibie kontrolowanego lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez kontrolowanego. Ust. 2 tego przepisu wskazywał, że kontrola lub poszczególne czynności kontrolne, za zgodą kontrolowanego, mogą być przeprowadzane również w siedzibie organu kontroli, jeżeli może to usprawnić prowadzenie kontroli. W przedmiotowej sprawie przedsiębiorca takiej zgody nie wyraził, a przygotował odpowiednie stanowiska i udostępnił sprzęt, dzięki któremu taka kontrola mogła odbywać się w siedzibie Spółki. Wydaje się, że jeżeli nie przeszkadza to w normalnej pracy Spółki, to dla kontrolującego nie powinno mieć znaczenia czy swoją pracę wykonuje w siedzibie Przedsiębiorcy, czy w Urzędzie. Ważniejsze powinno być w tym zachowanie standardów prawa wynikających z przytoczonych powyżej Konwencji.

Sąd stoi na stanowisku, że przeglądanie kopii danych elektronicznych (oraz sporządzanie notatek i wydruków) w siedzibie UOKiK nie jest tylko czynnością techniczną. Podejmowane poza siedzibą przedsiębiorcy czynności przeglądania zawartości kopii dysków twardych i poczty stanowią bowiem istotę przeszukania, ponieważ to w tym momencie dochodzi do konfrontacji organu z materiałem dowodowym. Czynność ta ma zatem bardzo istotne znaczenie dla kształtowania pozycji procesowej przedsiębiorcy i nie powinna być dokonywane bez jego udziału.

Opisane powyżej ograniczenia uprawnień organu dokującego przeszukania i skorelowane z nimi prawa przedsiębiorcy nie pozwalają na przyjęcie za prawidłową dokonywanej przez Prezesa UOKiK interpretacji przepisów dotyczących przeszukania, a zmierzającej do przyjęcia za właściwy standard przeszukania, kopiowanie całych informatycznych nośników informacji należących do przedsiębiorcy i przeglądanie ich (a w istocie przeszukiwanie ich) w siedzibie organu i to pod nieobecność przedsiębiorcy.

Dodać przy tym należy, że samo skopiowanie informatycznych nośników danych, w zakresie w jakim zostało to dokonane w przedmiotowej sprawie, nie świadczy o dokonaniu czynności przeszukania wykraczającej poza zakres przedmiotowy przeszukania lub by czynności ta została podjęta z naruszeniem przepisów.

W ocenie Sądu taką czynność, jaką jest skopiowanie w całości informatycznych nośników danych i stworzenie ich kopii binarnej, należy traktować jako zabezpieczenie dowodów mogących stanowić dowód w sprawie, a które to przepisy zostały szczegółowo opisane powyżej. Samo wyniesienie kopii binarnych informatycznych nośników informacji w zabezpieczonej kopercie i złożenie ich w siedzibie Urzędu nie stanowiłoby naruszenia przepisów. Jednakże należy powtórzyć, że żaden z kontrolujących, ani Prezes Urzędu w piśmie kierowanym do Spółki, nie zapewnił, że zabezpieczone dokumenty zostaną otwarte i poddane analizie wyłącznie w obecności osoby wskazanej przez Przedsiębiorcę.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że kontrolujący nie mogli prowadzić czynności kontrolnych poza siedzibą Spółki. (...) wykonał zapis kopii binarnej pięciu skrzynek pracowników Powódki i przygotował stosowane stanowiska dla kontrolujących aby mogli dokonać ich analizy w obecności pełnomocników Spółki. Bezspornie nie doszło do wydania dysku kontrolującym, jednakże Sąd stoi na stanowisku, że wobec treści przepisów art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 7 i 8 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, działanie Powódki należy uznać za usprawiedliwione i nie może podlegać karze. Ustalone powyżej okoliczności wykluczają przypisanie Spółce winy w jakiejkolwiek formie, co wyklucza nałożenie na nią kary za działanie przypisane powodowi w decyzji pod punktem 3.

Dodać należy, że nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski pozwanego zmierzające do wykazania, że kontrolujący byli poddani szczególnej presji psychicznej w czasie kontroli, jeden z pracowników siedział przy szafce uniemożliwiając jej otwarcie lub też do pokoju w którym przebywali kontrolujący weszli pracownicy ochrony. Nie stanowiło to bezpośredniego zarzutu dotyczącego utrudniania kontroli. Przebywanie pracowników ochrony w budynku, gdzie wykonują swoje czynności, nie może stanowić zarzutu. Nie sposób nie zgodzić się z Powódka, że pracownicy UOKiK uczestniczący w kontroli powinni być przygotowani na to, że Przedsiębiorca może nie okazywać zadowolenia z prowadzonej kontroli. Sąd w tym miejscu chciałby stwierdzić, że przeprowadzone postępowanie dowodowe może prowadzić do wniosku, że kontrolujący zostali pozostawieni sami sobie wobec sporu prawnego z jakim spotkali się w siedzibie (...) i sami bez pomocy musieli wykonać postawione przed nimi zadanie.

Sąd musi odnieść się także do wniosku powoda o uchylenie skarżonej decyzji ze względów formalnych, z powodu uchybień proceduralnych jakich dopuścił się Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do uchylenia decyzji na tak wskazanych przez powoda podstawach. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rozpoczynając czynności w przedmiotowej sprawie Urząd posiadał doniesienia od jednego z przedsiębiorców o możliwości naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przesłanką pozwalającą Prezesowi UOKiK na przeprowadzenie kontroli z przeszukaniem nie jest posiadanie dowodów na istnienie praktyki ograniczającej konkurencję, lecz zgodnie z treścią ustawy (art. 105c ust. 2 u.o.k.k.) uzasadnione podejrzenie poważnego naruszenia jej przepisów.

Przeszukanie u przedsiębiorcy następuje zgodnie z art. 105c ust. 1 u.o.k.k. może być dokonane przez Prezesa UOKiK na podstawie zgody udzielonej przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wniosek złożony w tym przedmiocie do Sądu musi być odpowiednio uzasadniony, a przeszukanie może być prowadzone tylko, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie poważnego naruszenia przepisów. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu złożył odpowiedni wniosek do Sądu, a SOKiK udzielił zgody, poprzez wydanie stosownego postanowienia. Sąd w pełni podziela zapatrywanie przedstawiane przez pozwanego, że postanowienie SOKiK jest wystarczającym dowodem zasadności decyzji o przeprowadzeniu kontroli w (...). Brak jest podstaw, aby twierdzić, iż Sąd wydając postanowienie nie zapoznał się prawidłowo ze złożonym wnioskiem lub został wprowadzony przez Urząd w błąd. Nie odnalezienie dokumentów lub innych dowodów, które mogłyby posłużyć do wszczęcia postępowania przeciwko przedsiębiorcy u którego dokonano przeszukania nie mogą być przesłanką do wysuwania twierdzeń o naruszeniu przez pozwanego prawa. Dodać należy, że powódka nie przedstawiła żadnego dowodu na to, że w chwili wydawania postanowienia o zgodzie na przeszukanie nie istniało uzasadnione podejrzenie naruszenia ustawy. Dowodem na to nie jest z całą pewnością wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15.03.2017 roku wydany w sprawie VI ACa 1620/15. Jeszcze raz należy podkreślić, że przeprowadzona kontrola była dokonywana w celu poszukiwania dowodów praktyki, a nie na skutek ich posiadania.

Brak jest także podstaw do stawiania twierdzeń, że kontrola dokonana przez pozwanego w siedzibie Spółki nosiła znamiona „fishing expeditions”. Urząd dokonywał kontroli i przeszukania w ściśle określonym celu, wskazanym przez Sąd w postanowieniu, a nie ogólnie na zasadzie może coś się znajdzie, na oślep. Mimo nieprawidłowości powyżej wskazanych, a dotyczących przeglądania danych informatycznych, pozwany działał w ramach obowiązujących przepisów, brak jest dowodów na to, aby chciał pozyskać jakiekolwiek inne dane, dotyczące innego przedmiotu, niż określona w postanowieniu. Jeszcze raz należy podnieść, że brak jest podstaw faktycznych i prawnych do stawiania twierdzeń, że Sąd zezwolił na przeszukanie, mimo nieistnienia wystarczających ku temu podstaw.

Przepisy obowiązujące w czasie przeprowadzanej w grudniu 2009 roku kontroli, dawały gwarancje następczej kontroli sądowej podejmowanych przez Prezesa UOKiK czynności. Ochronę taką zapewniała instytucja sprzeciwu, która została przez powódkę wykorzystana. Sąd postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009 roku oddalił zażalenie.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek odwołującego się o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego uznając, że Sądu należy ocena na podstawie szczególnych okoliczności danej sprawy zarówno tego, czy dla wydania wyroku konieczne jest wystąpienie z pytaniem prawnym co do zgodności ustawy i rozporządzenia z Konstytucją, jak i znaczenia dla sprawy pytań przestawionych Trybunałowi. Przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego przez sąd na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z dnia 1 września 1997 r.) wchodzi w rachubę, gdy to sąd, a nie strona, poweźmie wątpliwości (tu niezaistniałe) co do zgodności aktu prawnego z Konstytucją RP (tak postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2010 r., IV KZ 8/10).

Należy także podnieść, że zarzuty wysunięte przez powódkę w odwołaniu dotyczące naruszenia przez pozwanego przepisów postępowania administracyjnego, a dotyczące nie przeprowadzenia przez Urząd dowodów oferowanych przez Spółkę, Sąd uznał za bezzasadne, ponieważ nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do tego typu uchybień proceduralnych, to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygniecie sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Wniesienie do Sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym Sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego, na co wielokrotnie wskazywał tak Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak też Sąd Apelacyjny oraz Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (np.: wyrok Sądu Najwyższy z dnia 29 maja 1991 roku, sygn. akt III CRN 120/91, wyroku z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98, wyrok SOKiK z dnia 18 lutego 2004 roku o sygn. akt XVII AmT 2/03).

Mając powyższe rozważania na uwadze Sąd odnieść się musi do zarzutów dotyczących kary wymierzonej Spółce za zarzucane jej naruszenie.

Zgodnie z treścią art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu nałożył na powódkę karę 33 000 000 euro stanowiącą 66% jej górnego pułapu.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UOKiK podkreślił, że Przedsiębiorca zablokował niezwłoczne podjęcie przez kontrolujących czynności kontrolnych poprzez oczekiwanie na spotkanie z osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki. Wskazał na rażący charakter naruszenia ustawy i naganny charakter zachowania Spółki uniemożliwiający skuteczne realizowanie polityki ochrony konkurencji, na możliwość wpływu na losy równolegle prowadzonych kontroli, prowadzenie kontroli w związku z podejrzeniem zawarcia praktyki ograniczającej konkurencję (kartel), na przekazanie jedynie fragmentów żądanych dokumentów przez co spółka samodzielnie zdecydowała czy i jakie dokumenty przekaże oraz odmowę wydania kontrolującym dysku twardego, na który w toku kontroli skopiowano informacje dotyczące działalności (...), co w efekcie godziło w cel kontroli.

W dalszej części uzasadnienia kary Organ podniósł, że odstąpienie od nałożenia na (...) kary pieniężnej stanowiłoby w istocie przyzwolenie nie tylko na takie zachowania kontrolowanych przedsiębiorców, które w sposób istotny utrudniają przeprowadzenie kontroli, ale również te, które uniemożliwiają uzyskanie i wykorzystanie przez Prezesa Urzędu materiału dowodowego zabezpieczonego na podstawie przepisów prawa w trakcie prowadzonej u przedsiębiorcy kontroli. Pomimo że – jak zauważył Prezes - kara nałożona na przedsiębiorcę w związku z brakiem współdziałania w toku prowadzonej u niego kontroli, nie jest zależna od wielkości przychodów osiągniętych przez przedsiębiorcę, to w niniejszej sprawie organ antymonopolowy zdecydował jednak uwzględnić to kryterium, tak aby kara faktycznie spełniła swoje główne funkcje. Według Prezesa, ustalenie wysokości kary pieniężnej wyłącznie na podstawie czynnika kwotowego (bez brania pod uwagę faktycznych wyników finansowych) faworyzowałoby podmioty silne ekonomicznie, czyli te osiągające wyższe przychody, bo kara byłaby dla nich mniej dotkliwa. Zdaniem organu antymonopolowego, byłoby to niesprawiedliwe i prowadziłoby do wypaczenia celów prawa ochrony konkurencji, a także mogłoby prowadzić do zniekształcenia konkurencji na rynku. Przy ustalaniu wymiaru kary organ miał na uwadze również wyniki finansowe (...), gdyż jego zdaniem, by kara była dolegliwa i należycie spełniała swoje funkcje, nie może być ustalana abstrakcyjnie, w oderwaniu od kondycji ekonomicznej karanego przedsiębiorcy, w tym osiąganych przez niego przychodów.

Przeprowadzone przez Sąd postępowanie dowodowe prowadzi jednakże do konstatacji, że zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 u.o.k.k. przez nieuwzględnienie dyrektyw wymiaru kary i jej nałożenie w wygórowanej wysokości zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy podnieść, że Prezes Urzędu żadnemu z zachowań kontrolowanego nie przypisał wiodącego znaczenia, a wszystkie traktował analogicznie i porównywalnie. W tej sytuacji Sąd musi przyjąć, iż przy wykorzystaniu zasady proporcjonalności kary należy przyjąć, że Urząd przypisał każdemu zachowaniu 1/3 część wymierzonej kary.

Mając na uwadze, że Sąd uznał, iż brak jest podstaw do uznania, że Powódka swoim zachowaniem dopuściła się czynu polegającego na niewykonania żądania przekazania dokumentów oraz niewydania dysku twardego, kara musi ulec obniżeniu o 2/3.

Pozostała kara, którą odnieść należy do zarzutu braku współdziałania w toku kontroli przeprowadzonej u tego przedsiębiorcy, to przyjąć należy, że Przedsiębiorcy można przypisać nieumyślne działanie w tym zakresie. Z przeprowadzonych dowodów wynika, że pracownicy Spółki, z którymi zetknęli się kontrolujący, stosowali się do procedur w niej panujących (ze złożonych przez A. G. i K. G. zeznań wynika, że procedury takie w Spółce obowiązują). Spotkanie Prezesa (...) było faktem, a jedynie czas jego trwania przekładający się na „niezwłoczność” przybycia nie został wykazany. Należy także mieć na uwadze, że w siedzibie Spółki przebywali także inni członkowie zarządu, a k.s.h. nie wartościuje ich znaczenia dla reprezentacji przedsiębiorcy. Każde opóźnienie w toku kontroli może utrudnić albo wręcz uniemożliwić osiągnięcie celu kontroli. Jednak nakładając karę organ poprzestał na stwierdzeniu możliwości wpływu na losy kontroli prowadzonych równolegle, nie precyzując czy działanie (...) wpłynęło na synchroniczne kontrole. Postępowanie dowodowe jednoznacznie wykazało, że różne przyczyny, inne niż kontrola u Powódki, sprawiły, że kontrole rozpoczęły się niejednocześnie u wytypowanych (...). Sąd musi mieć także na uwadze, że wymierzona kara nie ma odpowiednika w postępowaniach krajowych. Najwyższa do tej pory kara została nałożona za zmianę dokumentu podczas kontroli i miała wymiar 2 000 000 PLN (decyzja Prezesa UOKiK nr (...)). W postępowaniach Komisji Europejskiej zapadła decyzja o karze 38 000 000 euro za złamanie pieczęci podczas inspekcji w siedzibie kontrolowanego przedsiębiorcy (sprawa COMP/B-1/39.326 (...), kara utrzymana wyrokiem z dnia 15 grudnia 2010 r. T-141/08). Słusznie zaznaczał (...), że kara nałożona na (...) odpowiadała (...) % obrotu przedsiębiorcy, gdy tymczasem kara nałożona na (...) wynosiła (...) przychodu i jest ponad 10-krotnie wyższa.

Prowadzi to do jedynego możliwego wniosku, że wymierzona kara pieniężna jest nieadekwatna do naruszenia. Karę wymierza się przede wszystkim dla odpłaty i odstraszenia od podobnych czynów samego sprawcy i innych. Ma ona spełniać szereg funkcji, ale przede wszystkim jest odwzajemnieniem czynu. Tymczasem wymiar kary zastosowany przez Prezesa Urzędu ma wyłącznie wymiar represyjny.

Z uwagi na uniemożliwienie kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...), pomimo jej obecności w siedzibie (...),, mając na uwadze zasadę adekwatności i proporcjonalności uznał, że kara równowartości 300000 euro będzie odpowiednia do winy, którą można przypisać Powódce. Funkcja prewencyjna kary zostanie utrzymana, bowiem jest to najwyższy wymiar kary w postępowaniu krajowym za brak współdziałania w toku kontroli (taką samą karą wymierzono drugiemu z przedsiębiorców, który był kontrolowany w trakcie czynności dokonanych tego samego dnia). Niewątpliwie orzeczona kwota ma charakter dyscyplinujący, a jej odczuwalność dla Przedsiębiorcy nadal zachowana. Dodać należy, że Prezes UOKiK nie udowodnił, że w czasie opóźnienia doszło do usunięcia lub ukrycia dowodów.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 479 ^31a §3 k.p.c. Sąd zmienił decyzję, a na podstawie art. 100 k.p.c. zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami.