Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 kwietnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2017 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa R. C.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 21 marca 2016 r. sygn. akt IX GC 522/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I (pierwszym) w ten tylko sposób, że zasądzoną w nim od pozwanego na rzecz powoda kwotę 74.963,76 zł obniża do kwoty 65.615,76 zł (sześćdziesiąt pięć tysięcy sześćset piętnaście złotych 76/100)
z odsetkami ustawowymi od dnia 16 sierpnia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r.
i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,
a w pozostałej części oddala powództwo;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSO Barbara Rączka Sekścińska SSA Dariusz Janiszewski SSA Małgorzata Zwierzyńska

Sygn. akt I ACa 857/16

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 21 marca 2016 r. zasądził od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej w G. na rzecz powoda R. C. kwotę 74.963,76 zł z odsetkami ustawowymi od 16 sierpnia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz odsetki ustawowe od kwoty 37.892,45 zł od dnia 16 sierpnia 2013 r. do 10 czerwca 2014 r. (punkt pierwszy), umorzył postępowanie odnośnie żądania zapłaty kwoty 37.892,45 zł (punt drugi), zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 11.760 zł (punkt trzeci) tytułem kosztów procesu, nakazał ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku kwoty 1.410,76 zł tytułem nieuiszczonych wydatków (punkt czwarty).

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

W dniu 12 lutego 2013 r. (...) Spółka Akcyjna w G. jako zamawiający i R. C. jako wykonawca – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C. (...) zawarli umowę nr (...), której przedmiotem było zlecenie przez zamawiającego i przyjęcie przez wykonawcę do wykonania: zabudowy g-k w budynku hotelowo-apartamentowym zlokalizowanym na Wyspie P., działka nr (...) w M. - budowa (...). Wykonawca miał wykonać przedmiot umowy z materiałów własnych w systemach (...) (L.), K. lub R.. Zakres robót miały stanowić następujące elementy robót:

- sufity podwieszone i ściany działowe oraz międzylokalowe g-k w apartamentach na V piętrze: (...), (...), (...), (...), (...),

- sufity podwieszone i ściany działowe g-k w apartamentach na VI piętrze: (...), (...),

- sufity podwieszane g-k w korytarzach na V i VI piętrze,

- szpachlowanie i malowanie sufitów,

- szpachlowanie tynków gipsowych - przygotowanie pod tapety,

- zabudowa szachtów instalacyjnych,

- zabudowa stelaży podwieszanych w łazienkach,

- wzmocnienia z płyt (...) w ściankach i zabudowach g-k, w miejscach montażu umywalek i blatów podumywalkowych,

- okładziny z suchego tynku nadproży i glifów okiennych,

oraz niezbędne roboty pomocnicze i towarzyszące, jak zabezpieczenie przed zabrudzeniem stolarki, ślusarki, rur, okuć, armatury, szyb, posadzek, podłoży i innych elementów nie podlegających tynkowaniu, szpachlowaniu lub malowaniu.

Zamawiający miał prawo żądać wykonania przez wykonawcę robót dodatkowych i zamiennych na podstawie protokołu konieczności lub pisemnego zlecenia zamawiającego, a w przypadku robót zamiennych, nie skutkujących podwyższeniem wynagrodzenia umownego, także na podstawie wpisu do dziennika budowy. Wynagrodzenie za prace dodatkowe i zamienne miało być ustalane na zasadach określonych w § 4 ust. 4 umowy. Nie stanowiły robót dodatkowych prace niezbędne do wykonania przedmiotu umowy niezależnie od tego, czy konieczność ich wykonania można było przewidzieć przy zawarciu umowy. Wykonawca był zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu kalkulacji wynagrodzenia określonych prac dodatkowych, zamiennych lub wyjętych z zakresu umownego w terminie 5 dni od doręczenia mu zapytania w tej sprawie. Ewentualne roboty zamienne i dodatkowe miały zostać wprowadzone do umowy aneksem po ustaleniu ograniczenia wynagrodzenia lub dodatkowego wynagrodzenia z wykonawcą. Jeżeli prace dodatkowe lub zamienne zostałyby wykonane bez protokołu konieczności lub pisemnego zlecenia zamawiającego, wówczas wykonawca nie miał prawa żądać i otrzymać za nie wynagrodzenia dodatkowego, a w przypadku robót zamiennych zamawiający mógł ograniczyć wynagrodzenie wykonawcy lub zażądać powtórnego wykonania robót zgodnie z umową.

Rozpoczęcie robót miało nastąpić od 1 lutego 2013 r., zakończenie robót montażowych do 28 lutego 2013 r., a zakończenie robót malarskich do 21 marca 2013 r. Wykonawca w terminie 5 dni od zawarcia umowy, jednak nie później niż w terminie do 10 lutego 2013 r. miał dostarczyć zamawiającemu zatwierdzony przez kierownika budowy „Harmonogram rzeczowo-finansowy” uwzględniający terminy wykonania poszczególnych etapów robót oraz terminy pośrednie wykonania tych robót i ich wartości. W przypadku, gdy wprowadzone przez zamawiającego roboty dodatkowe lub zamienne skutkowałyby przedłużeniem cyklu realizacji, wykonawca w terminie 3 dni od daty ich wprowadzenia miał złożyć zamawiającemu wniosek o zmianę harmonogramu realizacji prac wraz z uzasadnieniem. Poza tym wykonawca miał prawo do złożenia wniosku o przesunięcie cyklu realizacji w razie wystąpienia niżej wymienionych okoliczności o okres ich występowania: nie wywiązania się przez zamawiającego z uzgodnień zawartych w protokole przekazania frontu robót dla wykonawcy, wystąpienia przeszkód w realizacji nie leżących po stronie wykonawcy pod warunkiem pisemnego potwierdzenia ich przez kierownika budowy zamawiającego. Przesunięcie terminu realizacji prac lub ich części mogło też nastąpić na pisemny wniosek zamawiającego.

Za wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe odpowiadające iloczynowi ilości wykonanych robót stwierdzonych w toku odbiorów i stawek za poszczególne rodzaje robót zawartych w załączniku nr 2 do umowy. Do tego wynagrodzenia miał zostać doliczony podatek VAT. Wstępną wysokość wynagrodzenia mającą zastosowanie wyłącznie do celów obliczania kar umownych ustalonych w umowie określono w wysokości 65.000 zł. Ustalone wynagrodzenie było ryczałtowe dla ustalonego zakresu robót, nie mogło ulec zmianie i stanowiło całkowite wynagrodzenie wykonawcy – obejmowało wszystkie prace niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, w tym także pomocnicze i towarzyszące.

Wynagrodzenie mogło ulec zmianie jedynie przy zmianie zakresu robót objętych umową, na zasadach określonych w § 1 ust. 4, 5 i 6 oraz w § 4 ust. 5 umowy (§ 4 ust. 4 umowy). Podstawą kalkulacji wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne oraz ustalania wartości prac wyłączonych z zakresu umowy – o ile strony nie uzgodniłyby inaczej – miały być stawki jednostkowe w wysokości określonej w załączniku nr 2 oraz zatwierdzony przez kierownika budowy i inspektora nadzoru obmiar i kosztorys.

Płatność miała nastąpić na podstawie faktur VAT wystawionych przez zamawiającego, w ciągu 14 dni od daty doręczenia, przy czym zamawiający miał prawo dokonać kompensat z faktur wykonawcy. Jeżeli w trakcie wykonywania robót zamawiający lub inspektor nadzoru by stwierdził, że roboty realizowane były w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, wykonawca był zobowiązany do natychmiastowego usunięcia usterek i wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, którego niedotrzymanie uprawniało zamawiającego do rozwiązania umowy z winy wykonawcy – jeżeli zamawiający odstąpiłby od umowy, wykonawcy nie przysługiwałoby wynagrodzenie za wadliwie wykonany element przedmiotu umowy.

Wykonawca miał obowiązek zgłaszać do odbioru wykonanie przedmiotu umowy oraz elementy ulegające zakryciu wpisem do dziennika budowy. Wykonawca miał obowiązek odrębnym pismem złożonym w siedzibie zamawiającego zgłosić zakończenie robót i gotowość do odbioru końcowego. Gotowość do odbioru musiał potwierdzić lub jej zaprzeczyć w tej samej formie kierownik budowy i inspektor nadzoru najpóźniej w ciągu 5 dni. Po upływie tego terminu, gdyby nie nastąpiło ustosunkowanie się tych osób do zgłoszenia zakończenia robót, gotowość do odbioru uważało się za potwierdzoną. Odbioru elementów ulegających zakryciu zamawiający miał dokonać w ciągu 2 dni od daty zgłoszenia.

Termin rozpoczęcia końcowych czynności odbiorowych, z których musiał zostać spisany protokół, miał zostać wyznaczony przez zamawiającego i nastąpić nie później niż 7 dni po potwierdzeniu gotowości do odbioru i dostarczeniu przez wykonawcę niezbędnych, wymaganych przepisami dokumentów: stwierdzających dopuszczenie do stosowania w budownictwie użytych materiałów stosownie do art. 10 Prawa budowlanego i ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych, instrukcji obsługi lub użytkowania wykonanego przedmiotu umowy (w uzasadnionych przypadkach), karty gwarancyjnej wykonawcy oraz dokumentów potwierdzających dokonanie cesji na zamawiającego gwarancji udzielonej przez dostawców materiałów, o ile była ona dłuższa niż udzielona przez wykonawcę, rozliczenia pobranych materiałów (dla materiałów powierzonych).

Zakończenie czynności odbiorowych powinno nastąpić w dniu ich rozpoczęcia nie później jednak niż w ciągu 10 dni. Protokół odbioru końcowego musiał zostać podpisany przez kierownika budowy i inspektora nadzoru zamawiającego i potwierdzony przez naczelnego inżyniera zamawiającego.

Czynności odbiorowe mogły się zakończyć także odmową dokonania odbioru z przyczyn zależnych od wykonawcy, np. gdy nie usunie on ewentualnych, spisanych w protokole rozpoczęcia czynności odbiorowych lub wcześniej usterek lub nie dostarczy wymaganych dokumentów odbiorowych.

Wykonawca miał prawo do wystawienia jednej faktury przejściowej VAT w miesiącu uznającej stan faktycznego zaawansowania robót. Fakturowaniu podlegały zakończone elementy przedmiotu umowy, określone w załączniku nr 3 do umowy. Wykonawca miał wystawić fakturę końcową VAT na podstawie końcowego protokołu odbioru przedmiotu umowy, spisanego zgodnie z § 6 umowy, z załączonym końcowym protokółem rozliczenia robót, podpisanym przez kierownika budowy i inspektora nadzoru. Wszelkie należności wykonawcy miały być płatne na konto wskazane na fakturze w ciągu 14 dni od złożenia prawidłowo wystawionej faktury VAT w siedzibie zamawiającego.

W dniu 13 lutego 2013 r. został sporządzony protokół przekazania placu budowy.

Prace wykonywali pracownicy R. C., których nadzorował A. K. jako kierownik robót, oraz jego podwykonawca K. Ś.. Prace były wykonywane od stycznia do maja 2013 r. na 5 i 6 piętrze budynku, przy czym początkowo obejmowały postawienie ścianek działowych oraz zabudowę tych ścianek i sufitów, a następnie prace wykończeniowe. W trakcie ich wykonywania zgłaszano usterki odnoszące się do krzywego osadzenia sufitów (kątowniki były zakrywane kolejnymi pracami), złego szpachlowania, czy ułożenia silikonów, ale usterki te były na bieżąco poprawiane. Wykonywanie prac wykończeniowych nadzorował również architekt, który na bieżąco wskazywał jak mają być wykonane poszczególne elementy np. maskownice pod żaluzje (zabudowa sufitów na skośnych elementach więźby dachowej), które nie były uwzględnione w pierwotnym projekcie. W trakcie wykonywania prac przez osobę układającą tapety pojawiła się konieczność – na jego życzenie – wykonania akrylowania na styku ścian z sufitem.

Prace były zgłaszane do odbioru ustnie - odbywały się odbiory częściowe, po których sporządzano protokoły odbioru, przy czym G. B. (1), który odbierał tą część prac związanych z montażem płyt G-K zgłaszał uwagi, które prowadziły do wykonania niezbędnych poprawek i w efekcie prawidłowego wykonania tych prac. W odbiorach brały udział osoby wskazane przez głównego wykonawcę. A. K. wielokrotnie dzwonił do przedstawicieli (...), aby wykonane prace zostały odebrane, ale ci nie odbierali telefonów.

W dniu 22 lutego 2013 r. został sporządzony protokół zaawansowania robót wykonanych w okresie od 12 do 22 lutego 2013 r. potwierdzający wykonanie 46,20 % zaawansowania prac w zakresie zabudowy g-k w budynku hotelowo – apartamentowym na Wyspie P. i ich wartość 30.029 zł, przy czym obejmował wykonanie 130 m ² ścianek gr. 12,5 (cw 75) obustronnie 2 * G-K wypełnionych wełną mineralną, z wklejeniem taśmy fizelinowej o wartości 13.650 zł (cena jednostkowa 105 zł), dopłatę za zastosowanie 100 m ² płyty (...) o wartości 300 zł, zabudowy stelaży podwieszanych typu G. w ilości 13,40 m ² o wartości 1.072 zł, wykonanie 75 m ² ściany pomiędzy osobnymi apartamentami w wieży o wartości 12.000 zł (cena jednostkowa 160 zł), zastosowanie profili UA w ilości 121,5 mb o wartości 2.308 zł, wzmocnienie z płyt (...) do szerokości 40 w ilości 6,5 mb o wartości 247,50 zł, ułożenie suchego tynku w ilości 2 m ² o wartości 58 zł oraz zabudowy pionów w ilości 4,38 m ² o wartości 394,20 zł.

Po wykonaniu tych prac R. C. wystawił dla (...) fakturę VAT nr (...) za wykonane prace budowlane w cenie netto 30.029 zł (36.935,67 zł brutto) z terminem płatności 8 marca 2013 r. W dniu 11 marca 2013 r. (...) zapłaciła na poczet należności z tej faktury kwotę 35.064,86 zł.

W dniu 29 marca 2013 r. został sporządzony protokół zaawansowania robót wykonanych w okresie od 1 do 29 marca 2013 r. potwierdzający wykonanie w zakresie zabudowy g-k w budynku hotelowo – apartamentowym na Wyspie P. prac o wartości 69.570,29 zł (od początku budowy 99.599,29 zł), przy czym obejmował wykonanie 223,04 m ² sufitów podwieszanych na konstrukcji stalowej o wartości 17.843,20 zł (cena jednostkowa 80 zł), 104,42 m ² ścianek gr. 12,5 (cw 75) obustronnie 2 * G-K wypełnionych wełną mineralną, z wklejeniem taśmy fizelinowej o wartości 10.964,10 zł (cena jednostkowa 105 zł), 225,48 m ² sufitów ogniowych 2 * (...) na dwuteownikach o wartości 31.567,20 zł (cena jednostkowa 140 zł), dopłatę za zastosowanie 212,5 m ² płyty (...) o wartości 637,50 zł, zabudowę G. w ilości 6,92 m ² o wartości 553,60 zł, wykonanie 3,11 m ² ścianek działowych pomiędzy apartamentami o wartości 497,60 zł (cena jednostkowa 160 zł), ułożenie suchego tynku w ilości 63,11 m ² o wartości 1.830,19 zł, zabudowę pionów w ilości 36,41 m ² o wartości 3.276,90 zł.

Po wykonaniu tych prac powód wystawił dla pozwanego fakturę VAT nr (...) za wykonane prace budowlane w cenie netto 69.570,29 zł (85.571,46 zł brutto) z terminem płatności 16 kwietnia 2013 r. W dniu 25 kwietnia 2013 r. (...) zapłaciła na poczet należności z tej faktury kwotę 80.649,14 zł.

W dniu 27 maja 2013 r. powód w korespondencji mailowej przesłał M. S. (1) z (...) obmiar robót do sprawdzenia na V i VI piętrze oraz ceny robót do zaakceptowania, przy czym wskazała szczegółowo zakres wykonanych prac w poszczególnych pomieszczeniach. Telefoniczne uzgodniono również dokonanie odbioru na koniec maja 2013 r., ale ze strony zamawiającego nikt się nie stawił na budowie.

W dniu 5 czerwca 2013 r. odbył się odbiór prac szpachlarsko - malarskich 5 i 6 piętra z korytarzami wykonanych przez powoda (reprezentowanego przez A. K.) z udziałem A. S. z (...). W treści tego protokołu wskazano, iż apartamenty nie zostały odebrane ze względu na bardzo dużą ilość usterek oraz wady w konstrukcjach g-k. Ustalono datę ponownego odbioru na 12 czerwca 2013 r., przy czym wskazano, że jeżeli nieprawidłowości wykonawstwa nie zostaną usunięte do tego dnia to na koszt wykonawcy zostanie wprowadzony nowy wykonawca do ich usunięcia. Ze względu na duże zaawansowanie innych prac należało odpowiednio zabezpieczyć gotowe elementy, tj. panele podłogowe, tapety oraz grafiki naścienne szklane. Protokół ten został sporządzony przez A. S..

Pismem z 21 czerwca 2013 r. (doręczonym adresatowi 24 czerwca 2013 r.) powód zawiadomił pozwaną, że do 12 czerwca 2013 r. poprawił wszystkie przekazane mu usterki oraz był gotowy do odbioru prac szpachlarsko – malarskich dotyczących pietra 5 i 6 wraz z korytarzami, a prosił o wyznaczenie terminu końcowego odbioru tych prac.

Pismem z 27 czerwca 2013 r. R. C. zgłosił pozwanemu zakończenie prac poprawkowych szpachlarsko – malarskich dotyczących piętra 5 i 6 wraz z korytarzami.

W dniu 3 lipca 2013 r. odbył się powtórny odbiór apartamentów oraz korytarza piętra VI, przy czym przedstawiciel (...) A. S. – wskazał, iż stwierdzone zostały usterki. Na placu budowy A. S. wskazał trzy miejsca, w których prace wymagały poprawek, po czym została sporządzona notatka i na rzutach budynku wskazano miejsca z usterkami – prace jakościowo odbiegały od prac innych podwykonawców, a wady jakościowe polegały na nierównym podszpachlowaniu, złym lub niechlujnym pomalowaniu, krzywych narożnikach, czy nierównościach płaszczyzn. Do protokołu odbioru został dołączony załącznik w postaci rzutów dwóch apartamentów (A2.7.1 i A2.7.2) z opisanymi usterkami, a także wskazano, iż podwykonawca zobowiązał się do usunięcia wszystkich usterek z apartamentów i korytarza piętra VI do 10 lipca 2013 r., jak również przystąpienie do odbioru apartamentów i korytarza piętra V miało zostać dokonane po usunięciu usterek piętra VI.

Wskazane usterki zostały usunięte przez pracowników powoda i pismem z 10 lipca 2013 r. A. K. (działając w imieniu powoda) zawiadomił pozwanego, że zostały wykonane naprawy zgodnie z notatką z 3 lipca 2013 r. i zgłaszają gotowość do odbioru.

W dniu 19 lipca 2013 r. A. S. sporządził protokół odbiorowy, w którym wskazał, że odbył się powtórny odbiór apartamentów oraz korytarza pietra VI, na którym stwierdzono nie usunięcie usterek z protokołu z 3 lipca 2013 r., przy czym faktycznie zostały wskazane nowe usterki, których wcześniej nie zgłaszano (np. niedoszlifowane kątowniki, czy plamki na ścianie). M. S. (1) zamieścił na tym protokole adnotację, że wykonawca (...) odmówił podpisania protokołów.

Zgłaszane usterki wykonania spowodowane były po części wynikiem eksploatacji np. klapy rewizyjne ulegały uszkodzeniu (zerwane zostały sprężyny) na skutek ich częstego otwierania z uwagi na konieczność dostępu do sufitów podwieszanych (znajdujące się pod nimi liczniki były montowane po wykonaniu zabudowy) lub dochodziło do uszkodzeń ścian (zadrapań) podczas wnoszenia mebli. Równolegle były wykonywane prace elektryczne i hydrauliczne w łazienkach, jak również montowane były podłogi.

W trakcie wykonywania prac dochodziło również do zmian związanych np. z wykonaniem klimakonwektorów, zabudowy belek, czy wykonania belek pod karnisze (zmiana dotyczyła sposobu ich wykonania - schodki i skosy).

W korespondencji mailowej pozwany przesłał do powoda pismo z 19 lipca 2013 r., w którym wskazano, że 19 lipca 2013 r. odbył się trzeci odbiór prac szpachlarsko – malarskich, na którym stwierdzono nieusunięte usterki z protokołu odbiorowego z 3 lipca 2013 r., w związku z czym (...) odstępuje od umowy z winy wykonawcy zgodnie z § 11 pkt 2 e i wprowadza wykonawstwo zastępcze na koszt R. C..

Pismami z 19 lipca 2013 r. R. C. wskazał G. B. (1) z (...), że wszystkie usterki zostały usunięte, a odbiór nie odbył się z uwagi na jego niestawiennictwo. Zażądał komisyjnego stwierdzenia faktu wystąpienia usterek z udziałem przedstawicieli (...) figurujących w umowie oraz bezstronnego rzeczoznawcy, a także wstrzymania wejścia na teren budowy innego wykonawcy w zastępstwie do momentu wyjaśnienia sprawy. Ponadto wskazał, iż do odbioru wszystkich wykonanych prac byli gotowi od 27 maja 2013 r., a do 3 lipca 2013 r. dokonali szeregu poprawek, które zostały im wskazane ustnie, gdyż nikt z pracowników (...) nie zamierzał ich wypisać na papierze jako protokołu odbioru robót ze wskazaniem poprawek. Ponadto wskazał, iż od 27 maja 2013 r. nie przebywali na terenie budowy poza okresami 3 – 12 czerwca i 8 – 12 lipca 2013 r., gdy dokonywali poprawek – nie mieli kontroli nad tym co się działo na 5 i 6 piętrze, a wskazywał, iż zauważyli wyłamane kraty rewizyjne, które wymieniali na nowe, liczne otarcia i obicia powłok szpachlarsko - malarskich oraz zabrudzenia.

Pismem z 1 sierpnia 2013 r. R. C. przesłał pozwanemu fakturę VAT nr (...), którą wystawił 1 sierpnia 2013 r. za wykonane prace budowlane zgodnie z umową i prace dodatkowe o wartości 91.753,02 zł netto (112.856,21 zł brutto) z terminem płatności 15 sierpnia 2013 r. Do faktury dołączył także szczegółowe rozliczenie wyliczonego wynagrodzenia.

W korespondencji mailowej z 13 sierpnia 2013 r. A. S. poinformował R. C., że całkowite koszty usunięcia usterek wycenione przez B. i C. oraz wymiana tapet wynosiły 85.368 zł. W odpowiedzi R. C. wskazał, iż oczekiwał na szczegółową wycenę (kosztorys) z opisem rzekomych usterek.

Pismem z 19 sierpnia 2013 r. powód poinformował pozwanego, że w jego ocenie prace zostały wykonane poprawnie, a także posiadał ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za wadliwie wykonane prace budowlane i proponował ich zgłoszenie do wskazanego przez siebie ubezpieczyciela w celu oszacowania wad oraz uzyskania odszkodowania.

W korespondencji mailowej z 22 sierpnia 2013 r. M. S. (2) wskazał, iż R. C. nie zakończył prac i nie wykonał ich dobrze jakościowo. Ponadto poinformował go, że (...) wykonała na jego koszt poprawki w apartamentach na VI piętrze – (...) i (...) oraz na V piętrze – (...), (...) i (...), a zostały jeszcze poprawki w (...) i (...) plus korytarze. Zakwestionował także wystawienie faktury zgodnie z umową.

Pismem z 2 września 2013 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 112.856,21 zł w terminie 7 dni, przy czym do wezwania dołączył fakturę.

W dniu 10 września 2013 r. został sporządzony protokół Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. z kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego w postaci budynku hotelowo – apartamentowego na Wyspie P. J. M. z infrastrukturą towarzyszącą, w którym stwierdzono m. in. zgodność obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz zgodność z projektem architektoniczno – budowlanym w zakresie charakterystycznych parametrów technicznych obiektu budowlanego, wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, geometrii dachu, wykonania urządzeń budowlanych, wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano – instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem oraz zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne. Nadto stwierdzono wykonanie wszystkich robót budowlanych objętych pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym, umożliwiające oddanie obiektu do użytkowania, a przy tym nie stwierdzono, aby nie została wykonana część robót wykończeniowych lub innych robót budowlanych związanych z obiektem budowlanym – obiekt spełniał warunki do wydania pozwolenia na użytkowanie.

W dniu 11 września 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie budynku hotelowo – apartamentowego usytuowanego na Wyspie P. J. M. – działka nr ewid. 58 obręb miasto M. wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Decyzja ta stała się ostateczna 27 września 2013 r.

W korespondencji mailowej z 18 września 2013 r. M. S. (1) wskazał R. C., że po raz kolejny wzywał go do natychmiastowego usunięcia usterek i wad szpachlarsko – malarskich w apartamentach na V piętrze (...), (...) i (...) oraz korytarzy na V i VI piętrze, gdyż pozostałe apartamenty zostały poprawione na jego koszt.

W odpowiedzi R. C. wskazał, że od 27 maja 2013 r. czekał na protokół odbioru końcowego wykonanych prac z wyszczególnieniem rzekomych poprawek.

M. S. (1) wskazał wówczas, że R. C. nie otrzyma protokołu odbioru, a najwyżej protokół rozpoczęcia czynności odbiorowych z zaznaczonymi uwagami i usterkami wykonawczymi zaznaczonymi na rzutach poszczególnych apartamentów, co już otrzymał.

R. C. poinformował wówczas, że szkicu oraz notatki z 3 lipca 2013 r. nie można było nazwać protokołem rozpoczęcia czynności odbiorowych, gdyż nie było przedstawiciela (...) z umowy. Wskazał także, że tzw. usterki zaznaczone na tym szkicu usunął, co zgłosił 10 lipca 2013 r., a odbiór się nie odbyła, gdyż nie stawił się G. B. (1).

W połowie września 2013 r. Hotel (...) na Ptasiej W. został otwarty, przy czym posiadał w swojej ofercie 78 pokoi i 24 apartamenty.

Na 5 i 6 piętrze prace poprawkowe wykonywali pracownicy przedsiębiorstwa (...), których nadzorował M. T.. Stwierdzili wówczas nierówno położone gładzie pod tapetami, krzywe narożniki i rażące odchyłki, przy czym prace wykonywało 6 - 7 osób przez okres do półtorej miesiąca. Wykonywali także akryle, ale bez dodatkowego wynagrodzenia. Przed rozpoczęciem prac J. T. (1) przedstawił swoja wycenę, która została zaakceptowana przez (...).

W tym samym okresie prace na 5 i 6 piętrze wykonywał także K. C., który wymieniał kilkanaście klap rewizyjnych, które się nie otwierały, oraz dokonywał poprawek zabudów pod sufitami - prace te zajmowały 3 dni, a były wykonywane przez 2 - 4 pracowników. Zakres wykonywanych prac określał kierownik (...).

W dniu 11 października 2013 r. został sporządzony protokół zaawansowania robót wykonanych w okresie od 1 do 11 października 2013 r. przez J. T. (1) (...) w zakresie kompleksowych prac malarskich w budynku hotelowo apartamentowym stwierdzając wartość wykonanych robót w tym okresie rozliczeniowym na kwotę 96.085,58 zł. W treści załączników do tego rozliczenia wskazano prace według wyceny na 5 piętrze o łącznej wartości 21.104,22 zł i 6 piętrze o łącznej wartości 18.992,74 zł (uwzględniając zabezpieczenie podłóg i mebli folia i kartonami) lub 14.600 zł. W związku z tym rozliczeniem J. T. (1) wystawił dla (...) fakturę VAT (...) z 11 października 2013 r. na kwotę 118.197,56 zł (96.095,58 zł netto), która została zapłacona w kwocie 111.122,92 zł (uwzględniając pomniejszenia wynikające z umowy stron).

W dniu 17 października 2013 r. został sporządzony przez przedstawicieli pozwanego protokół zaawansowania robót wykonanych przez R. C. w okresie od 1 kwietnia do 17 października 2013 r., przy czym ich wartość określono na 30.806,87 zł. W ramach tej wartości uwzględniono wycenę poprawek w kwotach 21.104,22 zł i 14.600,08 zł, które pomniejszyło wartość prac wykonanych według rozliczenia (...) na kwotę 66.511,17 zł.

Pismem w 18 listopada 2013 r. pełnomocnik R. C. wezwał (...) do zapłaty kwoty 112.856,21 zł w terminie 7 dni. W odpowiedzi na to wezwanie pełnomocnik (...) wskazał, iż żądanie było niezasadne, gdyż kwota ta nie wynikała z dokumentów (do faktury nie dołączono protokołu zaawansowania robót), a wartość wykonanych robót nie obejmowała kwoty wynikającej z tej faktury – (...) była zmuszona wykonać prace naprawcze usuwając usterki prac. Ponadto wskazał, iż 17 listopada 2013 r. upłynął termin do rozliczenia wykonanych prac i wystawienia prawidłowej faktury.

W dniu 12 grudnia 2013 r. został sporządzony protokół odbioru końcowego prac związanych z zabudowa g-k oraz sufitami z płyty hydro na basenie w budynku hotelowym na wyspie w M. wykonanych przez K. C.. W tej samej dacie został sporządzony protokół zaawansowania robót wykonanych w okresie do 1 do 12 grudnia 2013 r. przez K. C., w którym wskazano wartość wykonanych robót w tym okresie rozliczeniowym na kwotę 26.813,19 zł. Wcześniej zostały sporządzone protokoły zaawansowania prac wykonanych przez K. C. w okresach od 1 do 30 sierpnia 2013 r. o wartości 50.000 zł oraz od 1 do 22 listopada 2013 r. o wartości 27.040,91 zł. W rozliczeniu tych prac wskazano drzwiczki rewizyjne (wymiana za (...)) o wartości 2.040 zł i zabudowy ( (...)) o wartości 2.240 zł. Za wykonanie prac zgodnie z umową oraz aneksem z 12 marca 2013 r. K. C. wystawił dla pozwanej m. in. fakturę VAT nr (...) na kwotę 32.980,22 zł (26.813,19 zł netto), na poczet której (...) zapłaciła 30.979,96 zł (uwzględniając pomniejszenia z tytułu placu budowy),

Pismem z 2 czerwca 2014 r. pozwany poinformował powoda, że podtrzymuje wcześniejsze stanowisko, ale wskazał na gotowość uiszczenia kwoty 30.806,87 zł netto (37.892,45 zł brutto) wynikającej z protokołu zaawansowania robót z 17 października 2013 r. z zastrzeżeniem jej zwrotu na zasadzie art. 411 pkt 1 k.c.

Pismem z 9 czerwca 2014 r. pozwany złożył R. C. oświadczenie o dokonaniu potrąceniu swoje wierzytelności wzajemnej w kwocie 47.237,29 zł stanowiącej koszty usunięcia wad w wykonanych przez niego pracach w ramach umowy nr (...) oraz stanowiącej wartość, o jaką prace wolne do wad pozostawały do wartości prac obarczonych wadami z wierzytelnością R. C. wynikającą z faktury VAT nr (...) z 1 sierpnia 2013 r. Ponadto wskazał, iż wynagrodzenie wynikające z tej faktury było także nienależne co do kwoty 27.726,47 zł, gdyż prace w tym zakresie nie zostały wykonane (kwota 4.356,47 zł wynikająca z błędnie dokonanych obmiarów) lub koszt określonych prac był zawarty w wycenie usługi malowania (koszt sylikonowania dodany w kwocie 23.370 zł).

W odpowiedzi pełnomocnik R. C. wskazał, iż nie uznaje złożonego oświadczenia woli o dokonaniu potrąceniu, przy czym zanegował istnienie wierzytelności przedstawionej do potrącenia.

W dniu 10 czerwca 2014 r. pozwana przelała na rachunek powoda kwotę 37.892,45 zł na poczet należności z faktury (...).

Wiele robót wykonanych przez powoda uległo zakryciu, co uniemożliwiło dokonania ich obmiaru. Rzeczywista ilość prac wykończeniowych wykonanych przez R. C. obejmowała w:

1)  apartamencie 1 – szpachlowanie ścian 95,35 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 70,84 m ², malowanie ścian 30,76 m ², zabudowy 29,92 mb, gruntowanie 181,10 m ², malowanie łazienek 5,22 m ², belki 10x10 – 6,8 mb, wyrównanie pod grafikę – 1 szt., wklejenie płyt w łazience 11,22 mb, tynkowanie (...) – 9,74 m ², otwory pod klimatory – 2,5 mb,

2)  apartamencie 2 – szpachlowanie ścian 53 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 35,16 m ², malowanie ścian 12 m ², zabudowy 15,53 mb, gruntowanie 88,16 m ², malowanie łazienek 5,60 m ², belki 10x10 – 15,19 mb, wyrównanie pod grafikę – 1 szt., wklejenie płyt w łazience 11 mb, tynkowanie (...) – 5,60 m ², otwory pod klimatory 1,25 mb, zabudowa szachtu 2,50 m ²,

3)  apartamencie 3 – szpachlowanie ścian 62,37 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 53,18 m ², malowanie ścian 14,70 m ², zabudowy 9,96 mb, gruntowanie 115,55 m ², malowanie łazienek 5,40 m ², belki 10x10 – 18,85 mb, wyrównanie pod grafikę – 1 szt., wklejenie płyt w łazience 9,20 mb, tynkowanie (...) – 7,47 m ², otwory pod klimatory 4,48 mb,

4)  apartamencie 4 – szpachlowanie ścian 71,98 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 43,64 m ², malowanie ścian 12,48 m ², zabudowy 18,51 mb, gruntowanie 115,86 m ², malowanie łazienek 4,80 m ², belki 10x10 – 17,85 mb, wyrównanie pod grafikę – 1 szt., wklejenie płyt w łazience 10 mb, tynkowanie (...) – 25,20 m ², otwory pod klimatory 8,96 mb,

5)  apartamencie 5 – szpachlowanie ścian 105,94 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 73,28 m ², malowanie ścian 20,45 m ², zabudowy 16,85 mb, gruntowanie 174,72 m ², malowanie łazienek 3,40 m ², belki 10x10 – 21,18 mb, wyrównanie pod grafikę – 2 szt., wklejenie płyt w łazience 6 mb, tynkowanie (...) – 31,75 m ², otwory pod klimatory 13,44 mb,

6)  korytarzu p. 5 – szpachlowanie ścian 66,56 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 18,93 m ², gruntowanie 85,49 m ², belki 10x10 – 36,16 mb

7)  pomieszczeniu gospodarczym – szpachlowanie i malowanie ścian 38,96 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 46,30 m ², gruntowanie 85,26 m ², tynkowanie (...) – 21,46 m ²,

8)  apartamencie 1 p. 6 – szpachlowanie ścian 82,05 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 41,98 m ², malowanie ścian 15,52 m ², zabudowy 16,80 mb, gruntowanie 124,03 m ², malowanie łazienek 6,26 m ², belki 10x10 – 23,14 mb, wyrównanie pod grafikę – 1 szt., wklejenie płyt w łazience 10,22 mb, otwory pod klimatory – 8,96 mb,

9)  apartamencie 2 p. 6 – szpachlowanie ścian 117,30 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 99,63 m ², malowanie ścian 26,95 m ², zabudowy 93,33 mb, gruntowanie 194,13 m ², malowanie łazienek 8,94 m ², belki 10x10 – 19,88 mb, wyrównanie pod grafikę – 1 szt., wklejenie płyt w łazience 9,57 mb, tynkowanie (...) – 45,99 m ², otwory pod klimatory – 17,92 mb,

10)  korytarzu p. 6 – szpachlowanie ścian 21,03 m ², szpachlowanie i malowanie sufitów 15,06 m ², zabudowy 6,59 mb, gruntowanie 36,09 m ², belki 10x10 – 14,99 mb,

11)  kratki rewizyjne p. 6 – montaż i demontaż kratek rewizyjnych – 9 szt.,

12)  położenie silikonów akrylowych p. 5 i 6 – 950 mb,

13)  apartament 2.6.1 – sufit w salonie, łazience, przedpokoju, sypialni i kuchni 25,97 m ², płyta na klej 10,31 m ², dopłata za płytę G-K wodoodporną 4,17 m ², sufit ogniowy 46,30 m ², ściana ogniowa 2.8.03 – 46,30 m ², ściana 2.6.03 – 7,14 m ², dopłata za płytę G-K ognioodporną 4,50 m ²,

14)  korytarzu p. 5 – sufit 18,78 m ²,

15)  apartamencie 2.6.2 – sufit w łazience, przedpokoju 16,97 m ², dopłata za płytę G-K wodoodporną 4,91 m ² i 2,32 m ², ścianka prysznic 2,32 m ²,

16)  apartamencie 2.6.3 – sufit ogniowy 26,14 m ², sufit w łazience, przedpokoju 27 m ², dopłata za płytę G-K wodoodporną 20,87 m ² i 4,17 m ², płyta na klej 13,60 m ²,

17)  apartamencie 2.6.4 – sufit ogniowy 48,53 m ², sufit w łazience, przedpokoju 14,01 m ², dopłata za płytę G-K wodoodporną 7,68 m ², płyta na klej 8,81 m ²,

18)  apartamencie 2.6.5 – sufit ogniowy 67,99 m ², sufit w przedpokoju 9,74 m ², płyta na klej 9,19 m ²,

19)  apartamencie 2.7.1 – sufit ogniowy 36,30 m ², ściany pojedyncze 72,22 m ², zabudowy pionów 3,58 m ², zabudowy G. (...),75 m ², sufit sypialnie, pom. gosp., salon 46,33 m ², płyty na klej 7,73 m ², sufit w łazience 6,39 m ², dopłata za płytę G-K wodoodporną 6,39 m ², dodatek do ścian w łazience 25 m ², sufit w łazience i sypialni 7,66 m ², dopłata do ścian w łazience 17,83 m ²,

20)  apartamencie 2.7.2 – ściany pojedyncze 32,56 m ², zabudowy pionów i dopłaty do zabudowy 16,37 m ², zabudowy G. (...),18 m ², sufit w przedpokojach 25,97 m ², sufit w łazience 9,33 m ², dopłata za płytę G-K wodoodporną 9,33 m ², dodatek za ściany w łazience 18,36 m ², płyty na klej 7,59 m ²,

21)  korytarzu p. 6 – ściany przy łazience 3,12 m ², zabudowy pionów 3,12 m ², dopłata do zabudowy płyty G-K ognioodporne 16,84 m ²,

22)  kratki 40x40 – 20 szt.

Wartość prac wykończeniowych wykonanych przez powoda przy poziomie cen z I kwartału 2013 r. (dacie podpisania umowy), cen jednostkowych robót z załącznika nr 2 do umowy nazwanej „Oferta cenowa” oraz wskazanego obmiaru zakresu rzeczowego i ilościowego, przy zastosowaniu kalkulacji uproszczonej, wynosiła kwotę netto 152.320,49 zł (187.354,20 zł brutto), przy uwzględnieniu ceny jednostkowej położenia 1 mb silikonów akrylowych w wysokości 12 zł, co dawało za tą pozycję 11.400 zł. Wartość ta nie obejmowała prac związanych z wykonaniem ścianek działowych na V i VI piętrze z płyty G-K na konstrukcji stalowej, a ustalenie wynagrodzenia R. C. za całość wykonanych prac wymagało ewentualnego doliczenia wartości wynikających z dwóch pierwszych faktur wystawionych przez R. C. i zapłaconych przez (...).

Prace szpachlarsko-malarskie wykonywane przez R. C. posiadały wady, ale nie można było określić prac niezbędnych do ich usunięcia z uwagi na brak precyzyjnych ustaleń stron w tym zakresie w postaci protokołu odbioru robót wykonanych przez R. C. i wykazania zakresu rzeczowego oraz ilościowego ewentualnych wad.

Pracami dodatkowymi wykonanymi przez R. C. były roboty, dla których nie było ustalonych cen jednostkowych w ofercie cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do umowy – ta oferta nie uwzględniała ceny jednostkowej za położenie mb silikonu akrylowego.

Okoliczności faktyczne w istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestiach Sąd ustalił przede wszystkim na podstawie przedstawionych przez strony dokumentów prywatnych, a odnosząc się do przedstawionych przez pozwaną dowodów zbliżonych do dokumentów w postaci rzutów pięter Sąd Okręgowy wskazał, iż nie pozwalały one na ustalenie ilości prac wykonanych przez powoda, jak i ich ewentualnej wadliwości. Z kolei zaoferowane przez pozwanego zdjęcia przedstawiały elementy prac wykonanych w hotelu, ale nie pozwalały na ustalenie, czy odnosiły się do prac powoda i kiedy zostały wykonane . Ponadto przedstawiony przez pozwanego kosztorys stanowił tylko własne twierdzenia powódki odnośnie wysokości kosztów silikonowania.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw, aby odmówić wiary zeznaniom świadka K. Ś., jednak zeznania jego nie pozwalały na ustalenie zakresu usuwanych usterek przez powoda, gdyż na tym etapie nie zajmował się już wykonywaniem prac.

Zeznania świadka A. K. Sąd pierwszej instancji również ocenił jako wiarygodne, gdyż przedstawiał wewnętrznie spójnie, szczegółowo i logicznie przebieg współpracy stron, wskazując na zasady zgłaszania przez niego prac do odbioru, działania pracowników pozwanej i ustalenia co do zakresu usterek oraz ich poprawiania. Z jego zeznaniami pozostawały zbieżne i wzajemnie się zazębiały zeznania świadka J. B. (1) (wykonawca konstrukcji ze stelaży i płyt G-K), który przedstawiał również logicznie i wewnętrznie spójnie przebieg prac i uwagi zgłaszane przez pracowników pozwanej, jak i bieżące usuwanie dostrzeżonych uchybień. W ocenie Sądu jego zeznania także nie zostały skutecznie podważone obiektywnymi dowodami, które pozwalałyby na uznanie, iż świadek przedstawiał nieprawdziwe okoliczności.

Zeznania świadków K. C. i A. P. (1) wskazywał ogólnikowo na poprawki skośnych zabudów sufitów i wymianę klap rewizyjnych (nie otwierały się, gdyż miały być źle zamontowane i złej jakości), lecz nie pozwalały także na dokładniejsze ustalenie ilości wykonanych prac i ich związku z ich wadliwym wykonaniem przez powoda.

Oceniając wiarygodność zeznań świadka M. S. (1) Sąd Okręgowy wskazał, że nie można było dać wiary odnośnie tego, iż pracownicy powoda podejmowali się usuwania usterek, a następnie rezygnowali z tego, jak również powód miałby deklarować gotowość zlecenia prac wykonawcy zastępczemu – niewątpliwie logicznym i właściwym działaniem w takiej sytuacji byłoby bowiem zabezpieczenie się pozwanej przez sporządzenie stosownej dokumentacji (odbioru prac ze wskazaniem ich wad, gdyż nic nie stało na przeszkodzie, aby takiego odbioru dokonać), ewentualnie dokonanie ich oględzin z udziałem biegłego,. Nadto nie poddawały się ocenie w kategoriach prawdziwości zeznania świadka odnośnie błędów w obmiarach prac wykonanych przez powoda czy wskazywanych przez niego dużych różnic w pracach dodatkowych, do których świadek zaliczał akrylowanie połączeń płaszczyzn (świadek określał te prace jako „dodatkowe”, choć wskazywał, iż nie było za nie ustalonej ceny i problemu upatrywał jedynie w tym, że powód mógł się w tym zakresie umówić, ale zaproponował cenę 10-krotnie większą niż wartość tych prac, po czym w dalszej części swoich zeznań wskazywał, że powód nie uzgadniał tych prac jako prace dodatkowe, lecz gdyby przedstawił ich uzasadnioną wycenę to za prace te pozwana by zapłaciła). Z kolei wskazywane przez tego świadka okoliczności odnoszące się do prac poprawkowych wykonywanych przez przedsiębiorstwa (...) nie pozwalały na ustalenie faktycznie zakresu niezbędnych poprawek wadliwie wykonanych prac powoda, przy czym wskazywany przez niego zakres prac poprawkowych nie poddawał się również weryfikacji obiektywnymi dowodami. Wskazywana przez tego świadka np. konieczność zdemontowania źle osadzonych narożników budziła uzasadnione wątpliwości w sytuacji, gdy pozwana wcześniej nie zgłaszała uwag jakościowych w tym zakresie, jak również dokonywała odbiorów takich prac, a przy tym istotne było również to, że świadek wskazywał na konieczność wykonywania prac poprawkowych w 7 apartamentach, gdy w trakcie prób dokonania odbiorów prac wykonanych przez powoda jakiekolwiek uwagi były zgłaszane jedynie do 2 apartamentów na 6 piętrze.

Podobnie Sąd pierwszej instancji ocenił wiarygodność zeznań świadka A. S., który również ogólnikowo wskazywał na wady wykonawcze prac powoda, i twierdził, że zgłaszane powodowi wady nie zostały usunięte, gdyż nadal były te same wady - jego zeznania nie pozwalały tym samym na dokonanie konkretnych ustaleń odnoszących się do zakresu wadliwości prac i koniecznych poprawek, jak również na negatywne ustalenie, że powód nie usunął zgłaszanych mu usterek

Oceniając wiarygodność zeznań G. B. (1) Sąd Okręgowy wskazał, że w sposób bardzo ogólny wskazywał na zakres usterek powoda (poprzestając na określeniu ich rodzaju w zakresie malowania i nierówności płaszczyzn), a jednocześnie zeznania te nie pozwalały na określenie zakresu niezbędnych prac poprawkowych. Istotne pozostawało natomiast to, iż świadek potwierdzał, że prace ujęte we wcześniejszych protokołach zaawansowania były wykonane dobrze - montaż ścian G-K odbierał osobiście, a niezbędne poprawki zostały przy tym wykonane, przy czym świadek popadał w tym zakresie w wewnętrzne sprzeczności, gdy jednocześnie wskazywał na nierówność płaszczyzn i konieczność montowania od nowa krzywych narożników. Z kolei nie wnosiły nic istotnego do rozstrzygnięcia sprawy zeznania świadka M. S. (3), A. P. (2) i P. M., M. T., M. B. i J. T. (1), G. B. (2).

Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom powoda , które znajdowały oparcie w innych dowodach uznanych za wiarygodne, a okoliczności przez niego przedstawiane znajdowały w dużej mierze odzwierciedlenie w treści korespondencji mailowej prowadzonej z przedstawicielami pozwanej.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miała opinia biegłego sądowego J. B. (2), która zawierała szczegółowe i jasne uzasadnienie, a przy tym wskazane przez niego okoliczności i ustalenia pozostawały spójne i logiczne. W świetle opinii biegłego sądowego nie budziła większych wątpliwości rzeczywista ilości prac wykonanych przez powoda. Ostatecznie zbędne stało się dokonanie przez biegłego sądowego obmiaru pomieszczeń, w których powód wykonywał prace, gdyż w trakcie wizji lokalnych z udziałem biegłego pełnomocnik pozwanej oświadczył, że przedmiotem sporu nie był zakres rzeczowy i ilościowy robót wykonanych przez powoda, co również potwierdził pełnomocnik powoda.

Niezależnie od tego odstąpienie od obmiaru wykonanych prac było również uzasadnione tym, że wiele robót wykonanych przez powoda uległo zakryciu, co faktycznie uniemożliwiło dokonania ich obmiaru. Wielkości te biegły sądowy ustalił na podstawie rozmów ze stronami oraz podpisanych dokumentów rozliczeniowych, a wartość prac wykonanych przez powoda określił sporządzając kosztorys powykonawczy przy założeniach poziomu cen I kwartał 2013 r. (odpowiadało dacie podpisania umowy), przyjęciu cen jednostkowych robót w oparciu o załącznik nr 2 do umowy (ofertę cenową) oraz wskazanego przez siebie obmiaru zakresu rzeczowego i ilościowego. W efekcie przy zastosowaniu kalkulacji uproszczonej wartość wykonanych prac przez powoda według wyceny biegłego sądowego wyniosła 152.320,49 zł netto (187.354,20 zł brutto). Wielkości obmiarów prac wykonanych przez powoda pozwany faktycznie nie zakwestionował, gdyż poprzestał na wskazaniu w swoich zarzutach, że zdecydowała się na przyjęcie takiego uproszczonego rozwiązania ze względów ekonomicznych, a jednocześnie nie wnosił zastrzeżeń do opinii biegłego w tym zakresie.

Nietrafne pozostawało przy tym twierdzenie pozwanego, iż bazując na wyliczeniu biegłego sądowego zawartym w pisemnej opinii pozwana zapłaciła powodowi łącznie kwotę 130.406,16 zł netto, a tym samym różnica pomiędzy zapłaconym a pozostałym do zapłaty wynagrodzeniem powoda miałaby wynosić 21.914,33 zł netto. Biegły sądowy w sposób jasny wytłumaczył, iż wskazane przez niego w pisemnej opinii wyliczenie odnosiło się do kosztów wynagrodzenia należnego powodowi za prace wykończeniowe, a nie prace wykonywane w pierwszym etapie (ścianki działowe z płyt G-K na konstrukcji stalowej), za które pozwana zapłaciła bez zastrzeżeń, jak również nie zgłaszała w zakresie ich wykonania usterek – w konsekwencji wartości wynikające z dwóch faktur powoda zapłaconych przez pozwanego należało doliczyć do wyliczeń biegłego sądowego, aby otrzymać wartość wysokości wynagrodzenia należnego powodowi za wykonane prace.

Treść opinii biegłego sądowego prowadziła przy tym do jednoznacznego wniosku, iż prace wykonywane przez powoda posiadały wady. Biegły sądowy zwrócił jednak uwagę, iż żaden z protokołów nie określał w sposób dostatecznie jasny czy precyzyjny rodzaju i wielkości poszczególnych wad -z wyjątkiem opisania ich na dwóch rzutach lokali z 6 piętra, przed dokonaniem końcowych poprawek przez powoda. Biegły sądowy odniósł się również do dołączonych przez pozwanego zdjęć przedstawiające usterki, przy czym również uniemożliwiały one dokonanie konkretnych ustaleń, gdyż nie opisywały miejsc występowania usterek oraz nie posiadały daty ich sporządzenia, a przy tym część z nich wskazywała np. nierówności ościeży, których nie opisywano na rysunkach apartamentów jako usterki wymagające poprawek przez powoda.

Konkludując, Sąd Okręgowy uznał, że opinia biegłego B. w wyczerpujący sposób odpowiadała na wszystkie zarzuty sformułowane przez strony, a dodatkowe wyjaśnienia złożone na rozprawie przez biegłego sądowego w dostatecznym stopniu, w jasny, kompletny i zrozumiały sposób odnosiły się do zastrzeżeń stron, jak również nie wymagały uzupełnienia, co skutkowało oddaleniem wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii innego biegłego sądowego.

W dalszej części rozważań Sąd Okręgowy wskazał, że strony łączyła umowa zbliżona do umowy o roboty budowlane, a istota sporu sprowadzała się do ustalenia zakresu prac wykonanych przez powoda i ich wartości, jak również oceny, czy istniały wady wykonanych prac i o ile obniżały ich wartość, ewentualnie - jaki był koszt ich usunięcia.

W ocenie Sądu Okręgowego nie miały znaczenia zarzuty pozwanego, w których wskazywał, że faktura VAT nr (...) z 1 sierpnia 2013 r. została wystawiona przez powoda w sposób niezgodny z warunkami umowy stron, to jest zj § 7 ust. 4.

Powód nie przedstawił dokumentów wymaganych przez umowę wraz z wystawioną fakturą, przy czym było to prostą konsekwencją odmowy pozwanego dokonania wymaganych czynności. Pozwany uchylał się od wykonania umownych zobowiązań, gdyż poprzestał na rozpoczęciu czynności odbiorowych prac wykonywanych przez powoda. Pozwany nie wykazał, że prace, które wykonał powód były obarczone wadą istotną w zakresie ich jakości . O ile bowiem prace powoda posiadały wady wykonawcze, to pozwany nie wykazał, aby były niezdatne do użytku zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiały się w sposób wyraźny umowie, a wskazane nierówności wykonania zabudowy, brak zachowania pionów i poziomów, niedokładności szpachlowania, zabrudzenia krawędzi na styku wykończeń i innych elementów, czy nieprawidłowo działające kratki rewizyjne, stanowiły wady nieistotne. Pozwany przy tym nie wykazał, aby powód nie usunął wskazywanych mu wad, co było prostą konsekwencją faktu, iż pozwany konsekwentnie uchylał się od wyraźnego wskazania powodowi jednoznacznego zakresu rzeczowego wad wykonanych przez niego prac, a gdy ten dokonywał poprawek prac – odmawiał dokonania ich odbiorów.

Pozwany jednocześnie nie wykazał, aby ziściły się podstawy do zastosowania wykonania zastępczego w oparciu o treść art. 636 § 1 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c., jak i wskazanego w umowie stron (§ 5 ust. 16 ) .

Z kolei w świetle art. 637 § 1 i 2 k.c. (w brzmieniu obowiązującym do 24 grudnia 2014 r.) w związku z art. 656 § 1 k.c. jeżeli wykonane prace budowlane miały wady, inwestor mógł żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy – wykonawca mógł odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że wykonawca nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, lub wykonawca nie usunął wad w wyznaczonym terminie, inwestor mógł od umowy odstąpić, jeżeli wady były istotne, a jeżeli wady nie były istotne – mógł żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. W konsekwencji pozwany w ramach swoich roszczeń z rękojmi w przedmiotowej sprawie mogła skorzystać jedynie z tego ostatniego uprawnienia.

Bez istotnego znaczenia pozostawało tym samym to, że usunięcie wad w wykonywanych przez powoda pracach zostało powierzone innym wykonawcom, a koszt wykonania prac poprawkowych wyniósł 43.916,29 zł w zakresie usunięcia wad wykonawczych na 5 i 6 piętrze oraz 3.321 zł w zakresie wymiany drzwiczek (kratek) rewizyjnych, gdyż poniesienie tych kosztów nie zwalniało pozwanego od obowiązku zapłaty na rzecz powoda. Wskazane koszty nie poddawały się weryfikacji i nie można było ustalić – w oparciu o materiał dowodowy przedstawionych przez strony –aby wartości te pozostawały adekwatne do stopnia wadliwości prac wykonanych przez powoda.

Nie można było przyjąć, iż kwota 47.237,29 zł (wskazany przez pozwanego koszt usunięcia wad) stanowiła różnicę pomiędzy wartością prac wolnych od wad a pracami wykonanymi wadliwie, co miałoby stanowić podstawę do domagania się od powoda obniżenia wynagrodzenia za wykonane prace. Również w tym wypadku nie można było przyjąć, że wskazana wartość stanowi normalny koszt przywrócenia prac wadliwych do stanu jakościowego odpowiadającego pracom tych wad pozbawionych, a więc wartość, o którą ewentualnie należało obniżyć wartość wynagrodzenia powoda.

W konsekwencji nie było także podstaw do przyjęcia, iż pozwanemu przysługiwała wzajemna wierzytelność w kwocie 47.237,29 zł która mogłaby zostać skutecznie przedstawiona do potrącenia z wierzytelnością powoda o zapłatę wynagrodzenia zgodnie z art. 498 § 1 k.c. Tym samym także zgłoszony zarzut potrącenia nie mógł skutkować umorzeniem części wierzytelności powoda.

W konsekwencji pozwany był zobowiązany do zapłaty na rzecz powoda kwoty 309.861,33 zł brutto (suma zapłaconych należności z dwóch faktur i wynagrodzenia wyliczonego przez biegłego za prace wykończeniowe), z czego zapłacił przed wszczęciem procesu i w toku postępowania łącznie kwotę 160.399,58 zł brutto, a więc powód mógłby zasadnie dochodzić kwoty 149.461,75 zł. Tym samym nawet uwzględniając wskazane przez pozwanego korekty z tytułu kosztów usunięcia wad wykonawczych, czy obniżenia wynagrodzenia za wykonane prace (47.237,29 zł) oraz kosztów wykonania silikatów akrylowych (14.022 zł), powód mógł się zasadnie domagać od pozwanej zapłaty dochodzonego wynagrodzenia w kwocie 74.963,76 zł (różnica wskazanych wyżej wartości stanowiła bowiem kwotę wyższą od dochodzonej przez powoda – 88.202,46 zł).

Mając powyższe okoliczności na podstawie art. 647 k.c. i art. 481 § 1k.c. Sąd pierwszej instancji uwzględnił żądanie pozwu, a w części, w jakiej powód cofnął pozew, to jest w zakresie kwoty 37.892,45 zł postępowanie umorzył na podstawie art. 355 § 1 k.p.c. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie przepisu art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wywiódł pozwany zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

1.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny dowodów - w oparciu o zeznania świadków strony powodowej i zawarte w pozwie twierdzenia, przy całkowitym pominięciu dokumentów i świadków przedstawionych przez pozwanego, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych polegających na:

- uznaniu, że powód wykazał fakt prawidłowego i kompletnego wykonania przedmiotu umowy i tym samym wykazał zasadność dochodzonego roszczenia ;

-uznaniu, że powód usunął wszystkie zgłaszane mu wady prac podczas gdy powód nie przedstawił na to żadnego kontrdowodu w stosunku do dowodów zaoferowanych przez pozwanego;

- przyjęciu, że zeznania świadków M. S. (1), J. T. (2), K. C., A. S. i P. M. nie były ostatecznie przydatne do rozstrzygnięcia sprawy , przy jednoczesnej akceptacji przez Sąd meriti zeznań świadków K. Ś., A. K. i J. B. (1) ;

-uznaniu, że pozwany uchylał się od obowiązków co do odbioru prac;

przyjęciu, że powód był uprawniony do wystawienia faktury końcowej bez sporządzenia protokołu odbioru końcowego;

- przyjęciu, że prace polegające na położeniu sylikonów akrylowych były robotami dodatkowymi, za które powodowi należało się wynagrodzenie;

- pominięciu faktu znacznego zawyżenia przez powoda wartości prac polegających na położeniu sylikonów akrylowych;

- sprzeczności stanowiska Sądu a quo wskazującego w uzasadnieniu, że prace powoda miały wady i mimo to ostatecznie przyjmującego, że powód wykonał –prawidłowo wszystkie prace i jest mu należne dochodzone wynagrodzenie;

- pominięciu przez Sąd przyczyny konieczności kontynuowania przez pozwanego prac wykończeniowych z uwagi na wadliwość wykonanych przez powoda prac, co było związane z koniecznością otwarcia hotelu w ściśle określonym terminie;

2. naruszenie art. 321 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i wskazanie w uzasadnieniu orzeczenia, że powód mógłby żądać od pozwanego kwoty 149.461,75 zł (zgodnie z wyliczeniami biegłego) , a co stanowiło orzekanie ponad żądanie pozwu i było niezgodne z umową stron;

3. naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewskazanie, na jakiej podstawie faktycznej Sąd a quo uznał ostatecznie, że prace wykonane przez powoda nie miały wad ;

4. naruszenie prawa materialnego, to jest:

- art. art. 6 k.c.. w związku z art. 231 k.p.c. art. 227 k.p.c. poprzez przyjęcie, że to na pozwanym spoczywał ciężar udowodnienia wysokości dochodzonego przez powoda wynagrodzenia, jego wymagalności oraz zakresu prac wykonanych przez powoda;

- art. 647 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że nawet wówczas gdy przedmiot robót nie osiągnął stanu gotowości do odbioru, pozwany miał obowiązek dokonania odbioru;

- art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 636 §1 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy działania pozwanego związane z kilkukrotnym wskazywaniem powodowi wadliwości prac z wnioskami o ich poprawę wypełniały znamiona tego przepisu i uprawniały pozwaną do powierzenia dalszego prowadzenia prac osobie trzeciej;

- art. 637 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do prac wykonywanych przez powoda, które nie zostały jeszcze ukończone i odebrane w sytuacji, gdy inwestor (zamawiający) nabywa uprawnienia z rękojmi z art. 637 k.c. i art. 638 k.c. z chwilą dokonania odbioru robót; przed odebraniem robót służy mu uprawnienie do żądania od wykonawcy zmiany sposobu wykonywania robót w wyznaczonym terminie - co pozwany uczynił.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania za obie instancje ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie jedynie w nieznacznej części.

Sąd Odwoławczy podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy, z wyjątkiem ustaleń co do kosztów prac związanych z położeniem sylikonów akrylowych, co zostanie omówione w dalszej części rozważań, i czyni je podstawą własnego rozstrzygnięcia. Tym samym za chybiony uznaje zarzut błędu w tych ustaleniach, będący zdaniem skarżącego wynikiem przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.

W pierwszym rzędzie należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 328 §2 k.p.c. Mógłby on okazać się skuteczny jedynie wówczas, gdyby niedostatki uzasadnienia nie pozwalały w ogóle na dokonanie kontroli instancyjnej orzeczenia (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC 1999/4/83, z dnia 26 listopada 1999 r.,III CKN 460/98, OSNC2000/5/100, z dnia 5 września 2012 r., IV CSK 76/12, LEX nr 1229815). Skarżący upatruje naruszenia tego przepisu w braku jego zdaniem dostatecznych wyjaśnień co do podstawy faktycznej tezy Sądu a quo o braku wad w pracach powoda, jednak takie sformułowanie tego zarzutu wskazuje raczej na istniejącą zdaniem skarżącego wadliwość ustaleń faktycznych Sądu pierwszej instancji. Z całą jednak pewnością – o ile jednak uznać by wyjaśnienia Sądu a quo za niedostateczne – to nie umożliwiają one przeprowadzenia kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia, zważywszy na treść art. 382 k.p.c., zgodnie z którym sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. należy uznać za chybiony, podobnie jak zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Postawienie tego zarzutu nie może polegać na zaprezentowaniu przez skarżącego stanu faktycznego, ustalonego przez niego na podstawie własnej oceny dowodów. Jeżeli z materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 2005 r. sygn. IV CK 387/04, Lex nr 177263 oraz z dnia 27 września 2002 r. sygn. II CKN 817/00, Lex nr 56906).

Tymczasem skarżący w wywiedzionej apelacji przedstawia własną - konkurencyjną wobec oceny Sądu Okręgowego – ocenę zeznań świadków przesłuchanych w sprawie. Skoro jednak trudno dopatrzeć się uchybienia przez Sąd zasadom logiki i doświadczenia życiowego, który szczegółowo wyjaśnił, z jakich przyczyn części zeznań świadków dał wiarę, a części świadków tej wiarygodności odmówił, zaś w stosunku do niektórych świadków uznał, że ich zeznania nie wniosły wiele do sprawy, to tym samym odmienna własna wersja skarżącego w tej kwestii nie może skutkować podważeniem oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy. Ponadto z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że istotne znaczenie przy ustalaniu stanu faktycznego Sąd pierwszej instancji nadał dokumentom złożonym przez strony, które wprawdzie jako dokumenty prywatne stanowiły tylko dowód tego, że osoba je podpisująca złożyła zawarte w nich oświadczenie, jednak mimo to nie były jednak kwestionowane przez stroną przeciwną. Zatem zdaniem Sądu Apelacyjnego, w zestawieniu z ogólną uwagą poczynioną przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku, że zeznania szeregu świadków cechowały się dużym stopniem ogólności oraz ich subiektywnym przekonaniami, stąd nie pozwalały one – jako wyłączny dowód – na ustalenie usterek prac powoda oraz ich zakresu.

Ostateczna zatem konkluzja Sądu Okręgowego jest trafna. Stanowisko to ma oparcie bogatej korespondencji mailowej oraz korespondencji tradycyjnej, w której powód domagał się sprecyzowania mu, jakiego rodzaju usterki maja być przez niego usunięte, a pozwany nie czynił zadość tym wnioskom powoda (maile powoda: z dnia 13 sierpnia 2013 r. – k. 45, z dnia 22 sierpnia 2013 r. – k. 45, z dnia 19 września 2013 r .- k. 51, z dnia 20 września 2013 r. – k. 58, z dnia 19 września 2013 r. – k. 59, z dnia 22 sierpnia 2013 r. – k. 61, z dnia 21 sierpnia 201 3r. – k. 62-63, z dnia 27 maja 2013 r. – k. 65, z dnia 5 czerwca 2013 r. – k. 66, pisma powoda z dnia 19 lipca 2013 r. k. 88 i k. 92 -94).

Z kolei pismo zatytułowane „protokół odbiorowy” z dnia 5 czerwca 2013 r. (k. 78) podpisany tylko przez przedstawicieli pozwanego ogólnikowo wspomina o bardzo dużej liczbie usterek i wadach w konstrukcjach uniemożliwiających dokonanie odbioru bez wskazania, o jakie usterki chodzi. Wprawdzie kolejne pismo pozwanego z dnia 3 lipca 2013 r. jako załączniki zawierało rzut dwóch pięter obiektu z opisem usterek, które miały być usunięte przez powoda (k. 83-85), a powód po ich usunięciu zgłosił gotowość odbioru , jednak w piśmie z dnia 19 lipca 2013 r. nadal wskazywano wady prac, nie podając, na czym one polegały. Pismo to nie jest przy tym przez nikogo podpisane, co nadaje mu znikomą wartość dowodową (k. 87).

Wbrew zarzutom skarżącego, Sąd a quo formułując tezy przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie uchybił przepisom regulującym rozkład ciężaru dowodu - tak bowiem należy rozumieć zarzut naruszenia przepisu art. 6 k.c. Skoro bowiem strony łączyła umowa o roboty budowalne, to obowiązkiem powoda było wykonanie robót w ustalonym zakresie, a obowiązkiem pozwanego – zapłata wynagrodzenia. Kwestia wykonania zamówionych prac w całości była ostatecznie bezsporna, ostatecznie bowiem obmiar robót pracy nie był kwestionowany przez pozwanego (vide: oświadczenia pełnomocników stron przywołane w opinii biegłego k. 229 i notatki z dnia 21 września i 22 października 2015 r. k. 237 i 238), co rodziło po stronie powoda roszczenie o zapłatę wynagrodzenia. O ile zaś pozwany wywodził, że prace miały wady i zgłaszał z tego tytułu roszczenia z rękojmi, to na nim spoczywał ciężar dowodu co do wykazania spełnionych przesłanek wystąpienia z takim roszczeniem oraz skuteczności dokonanego z tego tytułu potrącenia. Zatem tok rozumowania Sądu Okręgowego w zakresie oceny, która ze stron wywodzi skutki prawne z poszczególnych twierdzeń podnoszonych w procesie, jest prawidłowy i zasługuje na aprobatę, a przeciwne stanowisko skarżącego nie może się ostać.

W kontekście zarzutów naruszenia także art. 231 k.p.c. oraz art. 227 k.c. podnoszonych w związku z zarzutem naruszenia art. 6 k.c., Sąd Apelacyjny wskazuje, iż są one niezrozumiałe. Przede wszystkim art. 231 k.p.c. reguluje kwestię domniemań faktycznych, a skarżący rozwijając ten zarzut nie wskazał, jakie nieuprawnione – jego zdaniem - domniemanie faktyczne poczynił Sąd pierwszej instancji , zaś twierdzenie, jakoby art. 227 k.p.c. został naruszony przez sąd rozpoznający sprawę mogłoby być uzasadnione tylko w sytuacji, gdy wykazane zostanie, że sąd przeprowadził dowód na okoliczności niemające istotnego znaczenia w sprawie i ta wadliwość postępowania dowodowego mogła mieć wpływ na wynik sprawy, bądź gdy sąd odmówił przeprowadzenia dowodu na fakty mające istotne znaczenie w sprawie, wadliwie oceniając, iż nie mają one takiego charakteru (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2014 r., I PK 236/13 , LEX nr 1646076). Tymczasem w niniejszej sprawie skarżący podnosząc powyższy zarzut nie wskazał mimo to, które to dowody jego zdaniem zostały przeprowadzone na okoliczności nieistotne dla rozstrzygnięcia.

Podobnie niezrozumiały jest zarzut uchybienia przez Sąd Okręgowy przepisowi art. 321 § 1 k.p.c. Wyrażony w tym przepisie zakaz orzekania ponad żądanie, będący przejawem zasady dyspozycyjności i kontradyktoryjności oznacza, że o treści wyroku zarówno w sensie pozytywnym jak i negatywnym decyduje żądanie strony (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2017 . r. II PK 333/15, LEX nr 2252200). Powód po ograniczeniu powództwa pismem z dnia 6 sierpnia 2014 r. domagał się kwoty 74.963,76 zł wraz z odsetkami ustawowymi od tej kwoty od dnia 16 sierpnia 2013 r. do dnia zapłaty oraz odsetek ustawowych od kwoty 37.892,45 zł za okres od dnia 16 sierpnia 2013 r. do dnia 10 czerwca 2014 r. (k. 237 i następne) , i tak też orzekł Sąd Okręgowy w zaskarżonym wyroku. Natomiast poczyniona w końcowym fragmencie uzasadnienia uwaga, iż żądana przez powoda należność mieści się w kwocie wyliczonej w opinii biegłego, wadliwie jest interpretowane przez skarżącego jako naruszenie art. 321 § 1 k.p.c., skoro Sąd kwoty wskazanej przez biegłego, to jest 149.461,75 zł , nie zasądził od pozwanego na rzecz powoda.

Uznając, że Sąd Okręgowy w przeważającym zakresie prawidłowo ustalił stan faktyczny i nie dopuścił się zarzucanych mu naruszeń prawa procesowego, należy w konsekwencji przyjąć, że Sąd ten nie dopuścił się również naruszenia prawa materialnego, w szczególności co do art. 647 § 1 k.c, statuującego dla powoda obowiązek wykonania obiektu budowlanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a dla pozwanego - obowiązek odbioru i zapłaty wynagrodzenia. Zarzut niewykonania przez powoda robót - w świetle prawidłowych ustaleń faktycznych, których skarżący nie zdołał podważyć – jest bowiem chybiony, a niewątpliwie pozwany unikał czynności odbiorowych.

Kwestia obowiązku odebrania obiektu budowalnego przez inwestora oraz że strony nie mogą uzależniać wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku usterek była poruszana w orzecznictwie Sądu Najwyższego między innymi w wyroku z dnia 22 czerwca 2007 r., ( V CSK 99/07, OSP 1009/1/7), który jednocześnie wskazał w uzasadnieniu tego wyroku, że projekt i zasady wiedzy technicznej stanowią kompromis między tym, co możliwe i konieczne w budownictwie, uwzględniają interes publiczny i prywatny użytkownika, dlatego stanowią kryterium dopuszczalności modyfikacji wymagań odnośnie do jakości takiego obiektu jak dom jednorodzinny. Budynek wzniesiony zgodnie z tymi wymaganiami, jeżeli projekt nie miał istotnych wad, nadaje się do użytkowania, natomiast ogólnikowe wykluczenie istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania budynku zwykłego użytku naruszałoby równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Wykryte wady podlegają usunięciu stosownie do art. 637 i art. 638 k.c., ale to uprawnienie inwestora nie wpływa na obowiązek odbioru i zapłaty wynagrodzenia za budynek wzniesiony zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej.

W kontekście powyższego chybione są wywody skarżącego kwestionujące uprawnienie powoda do wystawienia faktury VAT mimo braku protokołu odbioru robót- w ten bowiem sposób pozwana nie realizując swojego obowiązku z art. 647 k.c. uniemożliwiałby powodowi dochodzenia wynagrodzenia za wykonane prace.

Strona pozwana kwestionując żądanie pozwu, po częściowym uregulowaniu należności powoda i wnosząc o oddalenie powództwa w pozostałej części, powoływała się na potrącenie ze swoją wierzytelnością wobec powoda w kwocie 47.237,29 zł stanowiącą koszt usunięcia wad w pracach powoda, na co wskazała w piśmie z dnia 9 czerwca 2014 r. . Wynikałoby zatem z tego, że pozwany realizuje uprawnienie z rękojmi w postaci żądania obniżenia wynagrodzenia (art. 637 § 1 i 2 k.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 grudnia 2014 r. w związku z art. 656 § 1 k.c. )

Skoro do potrącenia można przedstawić tylko wierzytelność wymagalną, to należy mieć na uwadze, że roszczenie pozwanego, w związku z którym pozwany zgłosił zarzut potrącenia - przy hipotetycznym założeniu, że spełnione zostały przesłanki do kierowania przeciwko powodowi roszczenia z tytułu rękojmi - wynika z zobowiązania bezterminowego. Jak wskazał Sąd Najwyższy między innymi w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 grudnia 2015 r. (IV CSK 141/15, LEX nr 1957325), wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych określa się przy uwzględnieniu normy z art. 455 k.c. Także we wcześniejszej uchwale z dnia 5 listopada 2014 r. (III CZP 76/14, OSNC 2015/7-8/86) Sąd Najwyższy przyjął, że wierzytelność jest wymagalna w rozumieniu art. 498 § 1 k.c. w terminie wynikającym z art. 455 k.c.

W uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku z dnia 16 grudnia 2105 r. Sąd Najwyższy wyjaśnił, że w obecnej judykaturze przeważa stanowisko, że wymagalność roszczeń należy łączyć z nadejściem ostatniego dnia pozwalającego dłużnikowi spełnić świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania, w związku z czym dzień tak rozumianej wymagalności może zostać utożsamiony z terminem spełnienia świadczenia. W tym kontekście wezwanie dłużnika przez wierzyciela do wykonania zobowiązania bezterminowego należy potraktować jako postawienie tego świadczenia w stan wymagalności. Stanowisko to jest wynikiem spojrzenia na instytucję wymagalności wierzytelności w szerszym kontekście systemowym, uwzględniającym także początek biegu przedawnienia roszczeń.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy oznacza to, że przedstawienie przez pozwanego wierzytelności w kwocie 47.237,29 zł do potrącenia w piśmie z dnia 9 czerwca 2014 r., jednakże niepoprzedzone wcześniejszym wezwaniem powoda do zapłaty kwoty 47.237,29 zł, było prawnie nieskuteczne. Nie sposób bowiem uznać, aby przedstawienie wierzytelności do potrącenia zawierało w sobie jednocześnie element wezwania powoda do zapłaty; zastosowanie takiego swoistego "skrótu" prawnego nie znajduje usprawiedliwienia w ustawie. Inne są bowiem funkcje oświadczenia o potrąceniu, a inne – wezwania do spełnienia świadczenia; oświadczenie o potrąceniu ma doprowadzić zgodnie z art. 498 §2 k.c. do wzajemnego umorzenia wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej, a wezwanie do spełnienia świadczenia kreuje stan jego wymagalności, czyli powstanie najwcześniejszej chwili, w jakiej dłużnik ma spełnić świadczenie.

W konsekwencji już tylko z tego względu zarzut potrącenia nie mógł odnieść zamierzonego przez pozwanego skutku. Poza wszystkim, zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że skarżący nie wykazał zakresu usterek prac wykonanych przez powoda, co zostało wyjaśnione przy okazji omawiania zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Ponadto - nawet gdyby przyjąć, że roboty powoda istotnie miały wady i że pozwany z tego tytułu ma względem niego roszczenie o obniżenie ceny, to nie sposób zgodzić się z takim tokiem myślenia, że wielkość obniżenia ceny wyraża się kwotą kosztów poniesionych na usunięcie wad, a w taki właśnie sposób zdaje się to rozumieć pozwany w piśmie z dnia 9 czerwca 2014 r.

Takie rozumowanie nie uwzględnia jednak stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego między innymi w wyroku z dnia 2 marca 2006 r. ( I CSK 22/05, LEX nr 1503133) na tle art. 560 k.c. , zgodnie z którym obniżenie ceny polega na ustaleniu proporcji między wartością rzeczy wolnej od wad a jej wartością rzeczywistą, czyli ustaloną z uwzględnieniem istniejących wad. Następnie tę samą proporcję należy zastosować do ceny przyjętej w umowie, obliczając w ten sposób nową, obniżoną cenę. Taka też interpretacja pojęcia „obniżenia ceny” prezentowana jest w orzecznictwie sądów powszechnych (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., I ACa 1431/15, LEX nr 2016316).

W konsekwencji za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 637 k.c. oraz art. 638 k.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 grudnia 2014 r.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie sposób mówić o uchybieniu przez Sąd Okręgowy przepisowi art. 65 k.c., co skarżący łączy także z naruszeniem art. 636 § 1 k.c. Przepis art. 65 k.c. reguluje zasady wykładni oświadczeń woli stron, a jak wynika z uzasadnienia apelacji, skarżący swoje twierdzenia w tym względzie wywodzi z treści protokołów z dnia 5 czerwca, 3 lipca i 19 lipca 2013 r. oraz znaczeniem podpisów powoda złożonych na tych dokumentach. Jednakże wbrew twierdzeniom skarżącego, dokumenty te znajdujące się na kartach 78, 83 i 87 akt nie zostały przez powoda podpisane, ponadto powód złożył odpowiedź negującą podstawy do wprowadzenia wykonawstwa zastępczego (k. 88, k. 92 -93).

Apelacja okazała się usprawiedliwiona jedynie w zakresie kosztów prac położenia sylikonów akrylowych. Istotnie załącznik nr 2 do umowy stanowiący podstawę do ustalenia wynagrodzenia, nie wymieniał tych prac. Sąd Okręgowy uznał te prace za prace dodatkowe, jednak w odniesieniu do nich nie została zachowana procedura wymagana przez § 4 ust. 5 umowy. Skarżący stoi natomiast na stanowisku, że prace te wchodziły w zakres robót zleconych powodowi w ramach umowy, i nie może on z tego tytułu domagać się odrębnego wynagrodzenia. Jak wynika z przesłuchania powoda na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. , kwestionowane obecnie prace wykonał w związku z koniecznością położenia tapet, czym zajmowali się już inni wykonawcy, i nie sprzeciwiali się temu przedstawiciele pozwanego.

Natomiast w § 1 ust. 1 umowy określając zakres robót powierzonych powodowi strony wskazały między innymi, że powód ma wykonać szpachlowanie tynków gipsowych – przygotowanie pod tapetowanie. Zatem skoro położenie sylikonów akrylowych było konieczne do przygotowania ścian pod tapetowanie, a tym samym było to niezbędne do prawidłowej realizacji umowy, to należy się powodowi za to wynagrodzenie. Zgodnie z wyjaśnieniami biegłego złożonymi na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r., tego typu prace są zazwyczaj wyceniane osobno, Sąd Okręgowy opinii biegłego dał wiarę (również w tym zakresie), zaś skarżący nie podważył oceny tego dowodu dokonanej przez Sąd a quo.

W ocenie Sądu Odwoławczego, należy zatem przyjąć – w ślad za opinią biegłego - że wartość brutto powyższych prac wynosi 14.022 zł brutto, a nie - jak przyjmował powód - 23.370 zł brutto (faktura VAT z dnia 1 sierpnia 2103 r oraz rozliczenie do faktury - k. 98 -99).

Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że zgodnie z kosztorysem biegłego (element 12 – k. 452) cena jednostkowa położenia metra bieżącego sylikonu wynosiła 12 zł, zatem uwzględniając, że koszt poszczególnych prac malarskich w załączniku nr 2 do umowy wynosił od 11 zł do 16 zł za metr bieżący (poz. 8 i. 9), należało dojść do wniosku, że podana przez biegłego kwota odpowiada realiom cenowym ustalanym przez strony.

Mimo iż Sąd Okręgowy dał wiarę opinii biegłego, to nie skorygował dochodzonej ostatecznie należności powoda za położenie sylikonu do poziomu wskazanego przez biegłego. W tym zakresie rozstrzygnięcie wymagało korekty w ten sposób, że kwotę 23.370 zł należało pomniejszyć o 14.022 zł wyliczoną przez biegłego, co daje 9.348 zł – o tę właśnie sumę należność powoda została zawyżona. Zatem powodowi należy się ostatecznie kwota 65.615,76 zł (74.963,76 zł - 9.348 zł).

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny na mocy art. 386 § 1 k.p.c. zmienił częściowo zaskarżony wyrok, a w pozostałym zakresie oddalił apelację jako bezzasadną na mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Odwoławczy orzekł zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c. w związku z art. 100 k.p.c. zdanie drugie oraz zgodnie z §2 pkt 6 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ).

SSO Barbara Rączka – Sekścińska SSA Dariusz Janiszewski SSA Małgorzata Zwierzyńska