Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 października 2017 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Małgorzata Peteja-Żak

Sędziowie SSR del. Agnieszka Woźniak (spr.)

SSO Kazimierz Cieślikowski

Protokolant Agnieszka Jaruga

po rozpoznaniu w dniach: 21 lipca 2017 r. oraz 26 września 2017 r.

przy udziale

K. K. (1) przedstawiciela (...) Urzędu Celno – Skarbowego w K.

Ilony Topy Prokuratora Prokuratury Rejonowej w R.

sprawy:

1.  M. W. ur. (...) w W.

syna P. i M.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 i 3 kks

2.  R. L. ur. (...) w T.

syna A. i M.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 i 3 kks

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych oraz pełnomocnika interwenienta

od wyroku Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej

z dnia 6 czerwca 2014 r. sygnatura akt II K 14/13

na mocy art. 437 § 1 kpk, art. 636 § 1 i 2 kpk

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa wydatki
za postępowanie odwoławcze w kwotach po 10 (dziesięć) złotych i wymierza im opłaty za II instancję w kwotach:

- od oskarżonego M. W. 1000 (jednego tysiąca) złotych,

- od oskarżonego R. L. 800 (ośmiuset) złotych.

  Sygnatura akt VI Ka 295/17

wyroku z dnia 3 października 2017 roku

co do całości rozstrzygnięcia

M. W. i R. L. stanęli pod zarzutem popełnienia przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 2 i 3 kks polegających na tym, że:

- (M. W.) w dniu 13 grudnia 2010 r. wspólnie i w porozumieniu z R. L. w R. przy ul. (...) w lokalu (...) urządzał i prowadził gry o charakterze losowym na automacie do gier o nazwie A. o numerze H. (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych,

- (R. L.) w dniu 13 grudnia 2010 r. wspólnie i w porozumieniu z M. W. w R. przy ul. (...) w lokalu (...) urządzał i prowadził gry o charakterze losowym na automacie do gier o nazwie A. o numerze H. (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wyrokiem z dnia 6 czerwca 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt II K 14/13 Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej:

- uznał oskarżonego M. W. winnym tego, że w okresie od 3 lipca do 13 grudnia 2010 r., w R., w lokalu (...) przy ul. (...), jako Prezes Zarządu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., działając wspólnie i w porozumieniu z R. L., bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, urządzał i prowadził grę na automacie A. o numerze H. (...), naruszając tym art. 6 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), tj. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to na mocy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i 3 kks skazał go na karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 złotych,

- uznał oskarżonego R. L. winnym tego, że w okresie od 3 lipca do 13 grudnia 2010r., w R., w lokalu (...) przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z M. W., bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, urządzał i prowadził grę na automacie A. o numerze H. (...), naruszając tym art. 6 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), tj. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i za to na mocy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i 3 kks skazał go na karę grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 złotych,

- na mocy art. 30 ust. 5 kks orzekł przepadek urządzenia do gry na automacie - A. o numerze H. (...), przechowywanego w magazynie Urzędu Celnego w R. pod pozycją (...),

- na mocy art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks i art. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził na rzecz Skarbu Państwa tytułem kosztów sądowych: od oskarżonego M. W. 1.000 złotych tytułem opłaty i 650,90 złotych tytułem wydatków, a od oskarżonego R. L. 800 złotych tytułem opłaty i 650,90 złotych tytułem wydatków.

Od wyroku apelację wywiedli: obrońca oskarżonych oraz pełnomocnik interwenienta.

Obrońca oskarżonych zaskarżył wyrok w całości. Zarzucił wyrokowi:

I.  obrazę przepisów praw materialnego, to jest art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks w związku z art. 6 ustęp 1 i ustęp 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez wydanie wyroku skazującego w stosunku do oskarżonych pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego im czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych i subsydiarnym wobec niego art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mogą być zastosowane wobec oskarżonych w tej sprawie, co stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie, potwierdzoną wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 roku w sprawie C-65/05,

II.  (w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oskarżeni działali co najmniej z zamiarem ewentualnym urządzania i prowadzenia gier na automatach przy wykorzystaniu urządzenia A. nr H. (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, to jest poza kasynem gry, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień oskarżonego W. oraz dokumentacji technicznej urządzenia w postaci zaświadczenia producenta, opinii prawnej prof. dr. hab. M. C. (1), opinii prof. P. oraz opinii czeskiego biegłego J. K. wynika, że zarówno oskarżony W., jak i oskarżony L., który wiedzę odnośnie charakteru przedmiotowego urządzenia powziął od oskarżonego W., nie mieli zamiaru popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks, a co więcej w swoim zachowaniu kierowali się informacjami zawartymi w w/w dokumentacji, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że obaj popełnili zarzucane im przestępstwo,

III.  obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść wyroku, a to:

- art. 424 § 1 punkt 2 kpk polegającą na niewyjaśnieniu w pełni podstawy prawnej wyroku w zakresie przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego oskarżonym czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, a mianowicie art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych, co przyczyniło się do wadliwego pod względem merytorycznym rozstrzygnięcia sądu poprzez uznanie obu oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanego im czynu,

- art. 424 § 1 punkt 1 kpk w związku z art. 410 kpk polegającą na niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska sądu odnośnie oceny dowodów z dokumentów prywatnych przedłożonych przez oskarżonych do akt sprawy, tj. zaświadczenia producenta urządzenia A., opinii prawnej prof. C., opinii prof. P. oraz opinii czeskiego biegłego J. K., jak również wyjaśnień złożonych przez oskarżonego W., które wskazywały w sposób jednoznaczny na brak wypełnienia przez oskarżonych znamion strony podmiotowej i przedmiotowej zarzucanego im przestępstwa skarbowego,

- art. 424 § 1 kpk w związku z art. 4 kpk, 5 § 1 kpk i 7 kpk polegającą na czynieniu nieuzasadnionych domniemań faktycznych w zakresie motywacji oskarżonych oraz uznania za udowodniony zamiaru oskarżonych, który w ocenie sądu I instancji wynika z faktu pozyskiwania przez oskarżonego W. dokumentów stwierdzających legalność działalności polegającej na użytkowaniu urządzenia A. H. (...), podczas gdy dokumenty, w oparciu o które oskarżeni dowodzą swojej niewinności, zostały przedłożone M. W. przez spółkę – matkę a w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu mogącego świadczyć o tym, że oskarżony W. sam zabiegał o pozyskanie tego typu dokumentacji,

- art. 167 kpk w związku z art. 193 § 1 kpk i art. 201 kpk poprzez ich niezastosowanie skutkujące niepowalaniem, mimo wyraźnego wniosku obrońcy, kolejnego biegłego w sytuacji, gdy kwestionowana przez oskarżonych treść opinii biegłego sądowego powołanego w sprawie – R. R. (1) stała w oczywistej opozycji do treści prywatnych, specjalistycznych opinii złożonych przez obronę do akt postępowania, a także przedłożonych przez obronę w toku postępowania opinii innego biegłego sądowego B. B., które dotyczyły tego samego typu urządzenia,

- art. 7 kpk w związku z art. 193 § 1 kpk i art. 200 § 1 kpk polegającą na uznaniu opinii biegłego R. R. (1) za wiarygodną w sytuacji, gdy już pobieżna analiza jej treści pozwala stwierdzić, iż jest ona niepełna, albowiem nie zawiera wszystkich obligatoryjnych elementów, w szczególności opisu metodologii, sprawozdania z przeprowadzonych czynności oraz uzasadnienia, a zawarte w opinii wnioski są w istocie niczym nie poparte,

- art. 211 kpk poprzez uwzględnienie przy orzekaniu wyników eksperymentu pomimo tego, że został on przeprowadzony w sposób wadliwy.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych od zarzuconych im czynów, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a nadto zasądzenie na rzecz oskarżonych kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy.

Z kolei pełnomocnik interwenienta zaskarżył wyrok w całości na korzyść interwenienta. Wyrokowi zarzucił:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks w związku z art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uzupełnieniu treści przepisu blankietowego art. 107 § 1 kks normą art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy wydanie wyroku skazującego oskarżonych i orzekającego o przepadku dowodów rzeczowych należących do interwenienta pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego im czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych i subsydiarnego względem niego art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mogą być zastosowane wobec oskarżonych, co stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach: C-213, C-214 oraz C-217 oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 roku w sprawie C-65/05,

- art. 4 ustęp 3 Traktatu o Unii Europejskiej i wynikającej z niego zasady effet utile prawa Unii Europejskiej w związku z bezpośrednio skutecznym art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że sąd krajowy nie ma obowiązku natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów krajowych (w postaci wypełniających blankietową normę art. 107 § 1 kks artykułów 6 ustęp 1 i 4 i 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej wbrew dyspozycji powołanej dyrektywy,

- art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ustęp 3 Traktatu o Unii Europejskiej poprzez błędną ich wykładnię lub niezastosowanie polegające na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach: C-213, C-214 oraz C-217, jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ lub sąd krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja przepisów technicznych w UGH była w ogóle potrzebna lub, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ustęp 1 i 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji karnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami,

- art. 2 ustęp 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż oskarżony M. W. miał obowiązek uprzedniego, to jest przed rozpoczęciem działalności, zwrócenia się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w drodze decyzji charakteru gry na symulatorze (...), pomimo, że ustawa, ani żadne inne przepisy prawa polskiego nie przewidują obowiązku uzyskania decyzji Ministra przed przystąpieniem do wykonywania działalności gospodarczej, a oskarżony po uzyskaniu dokumentów prywatnych nie miał wątpliwości, co do charakteru urządzeń,

- art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 6 ustęp 4 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie orzeczenia w części dyspozytywnej o przepis blankietowy art. 107 § 1 kks i jego dopełnienie treścią przepisów art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 6 ustęp 4 ustawy o grach hazardowych i przyjęcie, iż oskarżeni M. W. i R. L. jako osoby fizyczne uprawnieniu są do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry i tym samym uznanie przez sąd I instancji, że swoim zachowaniem wypełnili znamiona czynu z art. 107 kks w sytuacji, gdy przepisy ustawy nie czynią ich podmiotami zobowiązanymi do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

II.  (w razie nieuwzględnienia zarzutów powyższych) obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, a to:

1.  art. 4 kpk i art. 7 kpk w związku z art. 424 § 1 punkt 1 kpk w związku z art. 410 kpk polegającą na braku wskazania w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska sądu I instancji oraz na złamaniu zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnienie okoliczności także na korzyść oskarżonych i swobodnej oceny dowodów, w szczególności poprzez:

- pominięcie przez sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonym, dowodu z dokumentu, to jest dwóch opinii sporządzonych przez biegłego sądowego B. B., powołanego przez Urząd Celny w B. do zbadania analogicznych urządzeń do gier, jako to będące przedmiotem badania przez biegłego R. R. (1) na okoliczność wykazania symulacyjno – zręcznościowego charakteru urządzenia do gier (...) oraz wykazania świadomości oskarżonych co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami opinii J.K., S. P. i M. C.,

- pominięcie przez sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonym, dowodu z dokumentów, to jest protokołu kontroli przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., a także postanowień o umorzeniu dochodzenia wydanego przez Urząd Celnym w B., Urząd Celny w O. i Urząd Celny w S. na okoliczność wykazania, iż w analogicznych sprawach urzędy celne umarzały dochodzenie i tym samym utwierdziły oskarżonego M. W. w przekonaniu, co do zręcznościowego charakteru gier urządzanych na urządzeniu A.,

- pominięcie przez sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonym, dowodu z dokumentu, to jest orzeczeń wydanych przez sądy I i II instancji na terenie RP, prowadzonych w tym samym przedmiocie i obejmujących nie tylko porównywalny co w przedmiotowej sprawie czas popełnienia czynu, ale i obejmujących późniejsze czasokresy, w których to sądu umarzały postępowania, bądź uniewinniały oskarżonych M. W. i R. L. na okoliczność wykazania, iż treść wydanych orzeczeń utwierdziła oskarżonych w przekonaniu, co do ich świadomości odnośnie charakteru gier urządzanych na urządzeniu A.,

- dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów w postaci zaświadczenia producenta urządzenia, opinii prawnych S. P., M. C. oraz czeskiego biegłego J. K., dotyczących urządzeń z zainstalowanym oprogramowaniem identycznym, jak oprogramowanie zainstalowane na urządzeniu będącym przedmiotem sprawy, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie przez sąd I instancji, że pozyskanie przedmiotowych dokumentów „dowodzi ewidentnie, że oskarżeniu doskonale zdawali sobie sprawę, że legalność podejmowanej działalności nie jest wcale oczywista”, podczas gdy z treści opinii wynika, że urządzenie (...) jest symulatorem do gier zręcznościowych i w konsekwencji nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych,

- oparcie wyroku m.in. na zeznaniach świadka funkcjonariusza celnego w sytuacji, gdy jest on pracownikiem podmiotu pełniącego w niniejszym postępowaniu funkcję oskarżyciela publicznego, który sam miał wątpliwości co do charakteru gier na symulatorze (...) skoro powołał biegłego sądowego celem wyjaśnienia tych wątpliwości,

- wewnętrzne sprzeczności uzasadnienia wskazujące na błędy w ocenie materiału dowodowego, a w szczególności charakteru gier na symulatorze A., co ma decydujący wpływ na ewentualne zaistnienie strony przedmiotowej w zarzucanym oskarżonym czynie,

2. art. 7 kpk w związku z art. 193 § 1 kpk i art. 201 kpk poprzez oparcie wyroku przede wszystkim na wnioskach opinii biegłego sądowego R. R. (1) pomimo braku w niej elementów niezbędnych dla wykorzystania w postępowaniu karnym, takich jak: wskazanie metod badania, sprawozdania z czynności i spostrzeżeń, uzasadnienia, wewnętrzna sprzeczność w zakresie kwalifikacji charakteru gier na symulatorze oraz niepełność, co czyni powyższą opinię niepełną i niemiarodajną, a co sąd zignorował, pomijając fakt, iż rzeczony biegły przygotowuje identyczne w swej treści opinie w szeregu spraw opatrując je jedynie inną datą i nr urządzenia, a nie wskazując rzeczywistego przebiegu badania oraz toku myślowego doprowadzającego do stawianych wniosków,

III.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na treść wydanego orzeczenia, wynikający z naruszeń przepisów postępowania wskazanych w punkcie II, poprzez przyjęcie, iż:

1.  wynik gry na symulatorze (...) „jest generowany przez program aplikacji” podczas, gdy oprogramowanie symulatora nie było przedmiotem badania przez biegłego R. R. (1),

2.  wynik gier na symulatorze (...) „jest z całą pewnością nieprzewidywalny dla grającego”, a co za tym idzie gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, podczas gdy z akt sprawy wynika, że jest to urządzenie do gier zręcznościowych,

IV.  niezasadne zastosowanie art. 30 § 5 kks i środka karnego określonego w art. 29 kks w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionych przez niego symulatorów A. wraz z przynależnościami.

Formułując te zarzuty pełnomocnik interwenienta wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych i orzeczenie o obowiązku zwrotu interwenientowi dowodów rzeczowych, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacje obrońcy oskarżonych oraz pełnomocnika interwenienta nie zasługiwały na uwzględnienie, stanowiły li tylko polemikę z prawidłowym i przemyślanym rozstrzygnięciem sądu I instancji. Wbrew stanowisku skarżącego sąd meriti przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy, wyprowadzając ze zgromadzonego materiału dowodowego w pełni trafne wnioski końcowe. Tok rozumowania i sposób wnioskowania Sądu Rejonowego przedstawiony w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku jest prawidłowy, logiczny i zgodny ze wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Ocena dowodów także nie budzi zastrzeżeń Sądu Okręgowego, jest stosunkowo zwięzła, ale prawidłowa i wystarczająca. Sąd odwoławczy nie znalazł najmniejszych podstaw do zakwestionowania tejże oceny, jak i trafności ustaleń faktycznych sądu I instancji. Sąd ten doszedł do prawidłowych wniosków końcowych i nie popełnił uchybień prawa procesowego, które mogłyby rzutować na treść wydanego przez niego rozstrzygnięcia. Prawidłowa była również ocena prawna czynów zarzuconych i przypisanych oskarżonym. Nie popełnił także Sąd Rejonowy błędów w zakresie wykładni prawa materialnego. W końcu wskazać należy, iż Sąd Rejonowy ustrzegł się uchybień proceduralnych, w tym takich, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż oczywiście bezzasadne i gołosłowne były zarzuty naruszenia przez sąd I instancji dyspozycji art. 424 § 1 kpk. Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wskazał, jaki stan fatyczny ustalił, podał, na jakich dowodach się oparł, wskazał, dlaczego odmówił wiary dowodom przeciwnym, dokonał prawidłowej analizy dowodów zgromadzonych w toku postępowania dowodowego, wreszcie wyjaśnił podstawę prawną wyroku oraz wymienił okoliczności, które miał na względzie przy wymiarze kar. Sąd Okręgowy nie dostrzega nieprawidłowości, czy uchybień w tym dokumencie sprawozdawczym. Analiza treści pisemnych motywów wyroku pozwala odtworzyć tok rozumowania sądu I instancji i wobec tego nie można mieć żadnych wątpliwości, dlaczego takie rozstrzygnięcie przez ten sąd zostało wydane. Co więcej, w świetle dowodów zgromadzonych w sprawie tok rozumowania sądu meriti jawi się jako prawidłowy i znajdujący oparcie w wytycznych zawartych w art. 7 kpk.

Odnosząc się do konkretnych zarzutów dotyczących kształtu i treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazać należy, iż w zasadzie nie sposób zrozumieć zarzutu dotyczącego braku pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku poprzez pominięcie art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych. Naruszenie tego przepisu, mogącego w określonych sytuacjach dopełniać regulację blankietową art. 107 § 1 kks w rozpatrywanym w niniejszej sprawie przypadku nie zostało oskarżonym ani zarzucone, ani przypisane. Trudno wymagać od sądu I instancji ustosunkowania się do przepisów, które nie zostały przez te podmiot zastosowane. Byłoby to oczywiście nierealne z uwagi na ich ilość, a także nieuprawnione biorąc pod uwagę wytyczne Kodeksu postępowania karnego, co do wymaganej zawartości pisemnych motywów wyroku. Brak zastosowania tego przepisu nie może zresztą dziwić, skoro stanowi on przepis techniczny, który w okresie odpowiadającym czasowi popełnienia czynów przez oskarżonych nie był notyfikowany, a zatem nie mógł być stosowany. Jeśli zaś idzie o wzajemną relację tej regulacji z dyspozycją art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych, to nie może być wątpliwości, iż są to przepisy odrębne, ustanawiające inne wymogi dla prowadzenia działalności, choć ze sobą powiązane, jak zresztą pozostałe przepisy tej samej ustawy.

Kolejny zarzut dotyczący treści uzasadnienia wiązał się z niedostatecznym, zdaniem obrońcy, uzasadnieniem stanowiska sądu I instancji odnośnie oceny dowodów z dokumentów prywatnych przedłożonych przez oskarżonych do akt sprawy, tj. zaświadczenia producenta urządzenia oraz opinii prawnych, a nadto wyjaśnień złożonych przez oskarżonego W.. Także i ten zarzut nie jest trafny. Analiza pisemnych motywów wyroku prowadzi do wniosku, że sąd I instancji przeanalizował wyjaśnienia oskarżonego M. W., a także miał w polu widzenia istnienie oraz treść wymienionych w apelacji dokumentów, czym innym jest zaś kwestia, iż dowodom tym nie dał wiary. Wbrew twierdzeniom obrońcy, z uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego wynika w sposób niebudzący wątpliwości, dlaczego sąd odmówił wiary tym dowodom oraz oparł się na dowodach przeciwnych. Choć sąd nie wskazał wprost, że przeanalizował przedłożone przez stronę dokumenty prywatne i do jakich wniosków i dlaczego doszedł, jednakże nie ma wątpliwości, że dokumenty te ocenił także pod względem zawartości merytorycznej, skoro uznał, że oskarżeni pozyskali te dokumenty i ich używali w celu wykazania legalności swojej działalności. Uprzedzając dalsze rozważania, wskazać należy, iż decyzja sądu w tym zakresie była w pełni prawidłowa merytorycznie.

Nie sposób zgodzić się z zarzutem dotyczącym wadliwości uzasadnienia wyroku z uwagi na czynienie w nim nieuzasadnionych domniemań faktycznych. Zarzut ten zdaje się zresztą dotyczyć nie tyle naruszenia art. 424 § 1 kpk, co zasad oceny dowodów zastosowanych przez Sąd Rejonowy. Dodać jednak należy, że w sytuacji braku przyznania się oskarżonych do winy, ich zamiar musiał być oceniany w oparciu o okoliczności przedmiotowe, a przyjęcie, iż to oskarżony M. W. pozyskał dokumenty prywatne powoływane wielokrotnie przez obrońcę znajduje oparcie w treści wyjaśnień tego oskarżonego.

Zarzuty związane z treścią uzasadnienia, a sformułowane przez pełnomocnika interwenienta dotyczyły braku odzwierciedlenia w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego, zarówno dowodów przemawiających na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonych i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska sądu I instancji. One także nie zasługiwały na ocenę pozytywną, choć można się zgodzić z apelującym, że nie do wszystkich kwestii nakreślonych przez skarżącego odniósł się w pisemnych motywach sąd I instancji. Nie miało to jednak istotnego znaczenia z punktu widzenia zrozumienia wnioskowania sądu I instancji i kontroli instancyjnej wyroku, choćby dlatego, że dowody wymieniane przez skarżącego nie mogły doprowadzić do wniosków przeciwnych, niż te, do których doszedł sąd I instancji. Opinie B. B. dotyczyły bowiem innych urządzeń niż to, które było przedmiotem analizy w niniejszej sprawie i choć było to urządzenie tego samego typu, to nie to samo urządzenie, a zatem nie może być wątpliwości, że urządzenia badane przez B. B. mogły być inaczej zaprogramowane. Jeśli zaś idzie o dokumenty w postaci: protokołu kontroli przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., a także postanowień o umorzeniu dochodzenia wydanych: przez Urząd Celny w B., Urząd Celny w O. i Urząd Celny w S., to wskazać należy, iż wynik kontroli, jak również cytowane rozstrzygnięcia nie mają żadnego znaczenia dla oceny strony przedmiotowej czynów zarzuconych i przypisanych oskarżonym, bowiem po pierwsze dotyczyły one innych urządzeń, niż to będące przedmiotem zarzutu w niniejszej sprawie, a po wtóre okoliczność, że inne podmioty uznały, iż oskarżony W. nie wypełnił znamion przestępstwa skarbowego nie oznacza, że sąd I instancji był związany tym stanowiskiem. Przypomnieć należy bowiem skarżącemu, iż sąd karny jest nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do zachowania samodzielności jurysdykcyjnej. Wymienione okoliczności mogłoby ewentualnie mieć znaczenie dla oceny strony podmiotowej czynów zarzucanych oskarżonym, przy czym cytowane przez skarżącego opinie, wynik kontroli i rozstrzygnięcia datowane są na czas po popełnieniu przez oskarżonych zarzuconych im czynów, wobec tego oczywistym jest, że na kształtowanie świadomości oskarżonych w odniesieniu do tych czynów znaczenia mieć nie mogły. Podobnie ocenić należało kwestię braku ustosunkowania się przez sąd I instancji do innych orzeczeń zapadłych w przedmiocie urządzania gier na automatach, jakie zapadły na terenie kraju. Jeśli zaś idzie o polemikę z oceną dotyczącą opinii prywatnych, to jest to kwestia oceny dowodów, nie zaś kształtu uzasadnienia wyroku. Wbrew twierdzeniom apelującego Sąd Okręgowy nie stwierdził także żadnych sprzeczności w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, a wywód zawarty w tym dokumencie sprawozdawczym jest w pełni logiczny.

Ustosunkowując się do zarzutów obrazy prawa materialnego, to jest: art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks w związku z art. 6 ustęp 1 i ustęp 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, art. 4 ustęp 3 Traktatu o Unii Europejskiej i wynikającej z niego zasady effet utile prawa Unii Europejskiej w związku z bezpośrednio skutecznym art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ustęp 3 Traktatu o Unii Europejskiej wskazać należy, co następuje:

Nie ma wątpliwości, że art. 107 § 1 kks jest przepisem blankietowym i dla przypisania oskarżonym przestępstwa skarbowego wyczerpującego znamiona tego przepisu konieczne jest jego uzupełnienie o konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych, wbrew którym gry na automatach urządzano lub prowadzono. Przepisami takimi mogą być w szczególności art. 6 ustęp 1 i 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych nakładające, odpowiednio, obowiązek uzyskania koncesji oraz m.in. prowadzenia działalności w tym zakresie w kasynach.

Kwestia charakteru przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych oraz jego odmienności została wyjaśniona wyrokiem TSUE z dnia 13 października 2016 roku w sprawie o sygnaturze C-303/15. W orzeczeniu tym TSUE przesądził z jednej strony, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny ze wszystkimi tego konsekwencjami, zaś w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy nie pozostaje przepisem technicznym, przez co winien być stosowany. Trybunał stwierdził wprost, że: a rtykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Powołał się przy tym na wcześniejsze orzecznictwo, między innymi orzeczenie z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03. Co więcej, Trybunał wskazał, iż: [...] art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji „na prowadzenie kasyna”, nie zmienia tego wniosku. Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). Stanowisko to znalazło pełne potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku w sprawie o sygnaturze akt I KZP 17/16. Wobec tego, twierdzenia o ścisłym związku art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającym samoistne stosowanie art. 6 ustęp 1 tejże ustawy nie mogą zostać uznane za trafne.

Z uwagi na rozstrzygnięcie TSUE, ale także wcześniejsze orzecznictwo tego organu nie ma wątpliwości, że art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych mogą stanowić samodzielne dopełnienie znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i przypisanie oskarżonym tego rodzaju czynu nie wymagało zastosowania także art. 14 ustęp 1 tej ustawy. Dodać należy, iż już uprzednio, co do charakteru normy zawartej w art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych przeważało stanowisko, iż nie jest to przepis techniczny. Stanowisko takie zostało wyrażone m.in. w wyroku TSUE w sprawie L. (C-267/03), w wyroku TSUE w sprawie (...) (C-390/99) oraz w wyroku TSUE w sprawie (...) (C-194/94), gdzie stwierdzono, iż przepisy krajowe, które regulują kwestie zakładania przedsiębiorstw, w tym uzależniające wykonywanie działalności podlegającej uprzedniemu zezwoleniu, nie stanowią przepisów technicznych. Analogicznie zresztą wypowiadano się w większości w orzecznictwie administracyjnym. Przeciwnych wniosków, wbrew twierdzeniom apelujących nie można wywodzić z treści orzeczenia TSUE w sprawie C 65/05, które odnosiło się do innych ograniczeń, niż dotyczące reglamentacji działalności gospodarczej poprzez konieczność uzyskania koncesji lub zezwolenia.

W tej sytuacji nie można mówić o naruszeniu prawa materialnego poprzez zastosowanie art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych, dopełniającego znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Jeśli zaś idzie o naruszenie pozostałych przepisów, o których mowa wyżej, to wskazać należy, że w cytowanej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku przesądzono także kwestię bezpośredniego stosowania prawa unijnego, przy czym w związku z tym, że oskarżonym przypisano jedynie naruszenie art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych, który nie jest przepisem technicznym i w związku z tym od początku jego wprowadzenia mógł być stosowany pomimo braku notyfikacji jego samego oraz art. 14 ustęp 1 tejże ustawy, zarzuty apelacji z tym związane (w tym argumentacja polegająca na powoływaniu się m.in. na orzeczenia rożnych organów w sprawach o sygnaturach akt: III CZP 3/10, I UZ 64/09, III CZP 79/10, P 37/05, I FSK 146/13, C 314/08, C 6/64 i C 66/80) pozostają bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jakkolwiek więc twierdzenia apelacji w zakresie podstaw do samodzielnej oceny kwestii technicznego charakteru przepisu oraz bezpośredniego stosowania prawa unijnego były trafne, to z uwagi na przesądzenie charakteru art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych i braku konieczności jego notyfikacji, nie mogły mieć znaczenia dla zgodnego z oczekiwaniami skarżących rozstrzygnięcia sądu odwoławczego.

Skarżący zarzucili sądowi także naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wyroku. Jeśli idzie o bieg postępowania, to zarzuty te dotyczyły przede wszystkim uchybień związanych z opinią biegłego R. R. (1). Zdaniem skarżącego opinia tego biegłego nie mogła zostać uznana za wiarygodną i w konsekwencji stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie, w związku z czym należało zasięgnąć opinii innego biegłego, a oddalenie wniosku dowodowego obrońcy w tym zakresie było nieuprawnione. Zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie. Opinia biegłego R. R. (1) (pisemna i ustna) uznana być musi za jasną, pełną i niesprzeczną zarówno wewnętrznie, jak i z innymi „opiniami” (dopuszczonymi w innych sprawach). Nie można się zgodzić z apelującym, iż opinia biegłego R. nie zawiera wszystkich wymaganych elementów, co nakazuje jej odrzucenie jako podstawy ustaleń faktycznych. O tym, jakie elementy winna zawierać opinia traktuje art. 200 § 2 kpk. Nie ma wśród nich obowiązku wskazania metodologii pracy biegłego, a jednym z wymogów jest zawarcie w opinii sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń oraz opartych na nich wniosków. Elementy takie zawiera kwestionowana opinia, w szczególności wynika z niej jakie czynności podjął biegły, by odpowiedzieć na pytania organów zlecających wydanie opinii, jakie były jego spostrzeżenia z przeprowadzonych czynności i jak doszedł do wniosków końcowych. Nie ma więc wątpliwości, że biegły uruchomił urządzenie, zaobserwował jego działanie i na tej podstawie doszedł do wniosków końcowych. Obserwacje biegłego pokryły się w pełni z obserwacjami dokonanymi przez sąd I instancji w czasie przeprowadzonego eksperymentu procesowego i w także w ten sposób zostały pozytywnie zweryfikowane. Również uzasadnienie nie jest elementem wymaganym w opinii, zresztą analiza treści opinii biegłego prowadzi do wniosku, że choć uzasadnienie w opinii nie jest wyodrębnione, to z zapisów tego dokumentu łatwo odtworzyć, co doprowadziło biegłego do takich, a nie innych wniosków końcowych. Dodać należy, że kwestionując opinię biegłego R. i przedkładając ponad nią opinie biegłych powołanych w innych sprawach, a to B. B., czy K. skarżący nie dostrzega, że także i opinie tych dwóch ostatnich osób są dość zwięzłe, nie wskazują wprost metodologii, nie mają wyodrębnionego uzasadnienia, a nadto także i one zawierają sformułowania o „obracaniu się bębnów”, choć niewątpliwym jest, że urządzenie A. działa w oparciu jedynie o imitację obracania się bębnów z wizerunkami owoców. Zarzut identyczności opinii sporządzanych przez tego samego biegłego w tej i innych sprawach w żadnej mierze nie mógł zostać uznany za słuszny po pierwsze dlatego, że nic nie stoi na przeszkodzie, by w analogicznych sprawach biegły wspierał się wzorem opinii sporządzonej w innej sprawie, co zresztą przyspiesza pracę biegłych tak potrzebnych wymiarowi sprawiedliwości, a zbyt mało licznych, po wtóre nie ma wątpliwości, że opinia sporządzona w niniejszej sprawie odnosi się do konkretnego urządzenia i okoliczności tej konkretnej sprawy, po trzecie wreszcie, opinie innych biegłych dołączone przez skarżących również są powtarzalne w swoim kształcie, szacie i układzie, czego już skarżący nie kwestionują i nie przeszkadza im to, by uznać je za trafne.

Jeśli zaś idzie o oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, to decyzja ta zasługuje w pełni na aprobatę. Przypomnieć należy skarżącemu, że podstawą do uzyskania opinii innego biegłego jest jedynie sytuacja, gdy opinia jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w samej opinii lub między różnymi opiniami w tej samej sprawie. Co więcej, taka sytuacja zgodnie z art. 201 kpk nie obliguje sądu do zasięgnięcia opinii innego biegłego, a jedynie daje mu taką możliwość. Jest to oczywiste biorąc pod uwagę okoliczność, że sprzeczność między opiniami może być pozorna, a także może zostać wyeliminowana w drodze dokonanej przez sąd oceny dowodów opartej o wskazówki zawarte w art. 7 kpk. Niezależnie jednak od tego wskazać należy, iż opinia biegłego R. stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia w tej sprawie była pełna i jasna, jak wskazano to już wyżej. Brak też było sprzeczność w niej samej, choć nie można nie dostrzec, że biegły raz używał sformułowania o „losowym” charakterze gier, a raz o „elemencie losowości”. Nie dostrzegał dystynkcji między tymi sformułowaniami, na którą zwrócił uwagę m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 roku w sprawie o sygnaturze akt V KK 420/11. Pomimo tego opinia ustna, jak i wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego nie pozostawiały wątpliwości, że gry urządzane na analizowanym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem wynik gry jest nieprzewidywalny dla jej uczestnika, a element zręczności ma znaczenie marginalne (umiejętność naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę oraz naciśnięcia przycisku kończącego „obrót bębnów”), co z opinii biegłego wynika wprost i znajduje potwierdzenie w pozostałych dowodach. Nie sposób uznać za trafne twierdzenia, iż występowała rzeczywista sprzeczność między opinią biegłego R., a opiniami dołączonymi do akt niniejszej sprawy. Przede wszystkim art. 201 kpk traktuje o sprzeczności między opiniami wydanymi w tej samej sprawie, a warunek ten nie został spełniony, bowiem dołączone przez skarżących opinie zostały pozyskane w innych postępowaniach, po wtóre choć opinie te dotyczyły analogicznych urządzeń, to jednak nie tych samych maszyn, stąd rożne wnioski z nich płynące. Koronnym argumentem za odmiennością urządzeń będących przedmiotem opiniowania, rozumianą nie jako odmienność typu urządzenia, lecz sposobu zaprogramowania urządzenia jest okoliczność, że w niniejszej sprawie „bębny obracały się” z taką prędkością iż nie sposób było dostrzec, wizerunki jakich przedmiotów przesuwają się na nich, po wtóre naciśnięcie przycisku pozwalającego na zatrzymanie „obrotu bębnów” wywoływało skutek zatrzymania z pewnym opóźnieniem, co w sposób oczywisty nie pozwalało na intencjonalny wpływ ruchu gracza (jego zręczności) na to, jaki układ przedmiotów na „bębnach” finalnie uzyska. Wynika to tak z zeznań funkcjonariuszy dokonujących kontroli urządzenia w lokalu R. L., jak i opinii biegłego i wyników przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Natomiast w innych sprawach sytuacja wyglądała inaczej, co wynika z treści dołączonych opinii, gdzie wskazano na wolniejsze „obracanie się bębnów” pozwalające na obserwację przewijających się obrazów. Różnica ta ma zasadnicze znaczenie tak dla opiniowania, jak i rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karno - skarbowej oskarżonych. Na konieczność całościowej oceny urządzenia (tak pod względem technicznym, jak i oprogramowania) zwrócił nawet uwagę powoływany wielokrotnie w apelacjach prof. P..

Zupełnie nietrafny okazał się zarzut wadliwego przeprowadzenia eksperymentu procesowego. Nie ma bowiem wątpliwości, że obserwacje dokonane przez biegłego i sąd w czasie tej czynności procesowej były zgodne z wynikiem obserwacji dokonanych przez funkcjonariuszy celnych, a także tego samego biegłego przy wydawaniu opinii w postępowaniu przygotowawczym. Na wynik ten nie miałaby wpływu większa liczna osób uczestniczących w eksperymencie.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę wyroku, który to zarzut został podniesiony zarówno przez obrońcę oskarżonych, jak i pełnomocnika interwenienta, może zostać uznany za zasadny jedynie w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji oparł swoje rozstrzygnięcie o ustalenia, które nie znajdują potwierdzenia w wynikach przeprowadzonego postępowania dowodowego albo też, gdy z faktów tych wyciągnął wnioski niezgodne ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego lub zasadami prawidłowego rozumowania. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 1975 roku (II KR 355/74, OSNPG 1975/9/84), zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Błąd ten może być konsekwencją obrazy przepisów postępowania, w szczególności przepisów wskazanych w apelacji przez obrońcę i pełnomocnika, jako naruszonych przez sąd I instancji orzekający w tej sprawie. Do naruszenia wskazanych przepisów doszłoby jednak jedynie wówczas gdyby sąd I instancji badał sprawę jednostronnie, a więc nie uwzględniał zarówno okoliczności niekorzystnych dla oskarżonych, jak i dla nich korzystnych, a nadto nie wziął pod uwagę całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej lub też gdyby sprzeniewierzył się zasadom oceny dowodów. Przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art. 7 kpk, jeśli jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, i jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku.

Takich nieprawidłowości nie dopuścił się Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej przeprowadzając niniejsze postępowanie i rozstrzygając o odpowiedzialności karno – skarbowej oskarżonych.

Nie można zgodzić się z apelującymi, iż sąd I instancji nieprawidłowo ocenił i niezasadnie oparł się na zeznaniach funkcjonariusza celnego. Ani miejsce pracy świadka, ani wykonane przez niego czynności w niniejszej sprawie nie wykluczały przesłuchania tej osoby w charakterze świadka, ani dania mu wiary i oparcia się na jego zeznaniach tym bardziej, że znalazły one pełne potwierdzenie w opinii biegłego i obserwacjach sądu I instancji poczynionych w czasie eksperymentu. Przepisy procedury karnej nie przewidują wyłączenia możliwości przesłuchania tego rodzaju świadka, a jego zeznania podlegają ocenie zgodnie z wytycznymi zawartymi art. 7 kpk podobnie, jak wszelkie inne dowody. W niniejszej sprawie nie było żadnych wskazań za przyjęciem, że zeznania świadka nie są obiektywne tak z uwagi na ich treść, jak i istnienie wymienionych dowodów je potwierdzających.

Sąd meriti prawidłowo ustalił okoliczności faktyczne wskazujące na wypełnienie przez oskarżonych przedmiotowych znamion czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 9 § 3 kks.

Nie można zgodzić się z apelującym, iż sąd I instancji przyjął, że oskarżeni M. W. i R. L. jako osoby fizyczne byli uprawnieni i zobowiązani do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tego typu ustalenia nie miały miejsca. Oczywistym jest przy tym, że to spółka, którą reprezentował oskarżony W. miała taki obowiązek, natomiast jego wykonanie ciążyło na M. W. jako osobie uprawnionej do reprezentowania spółki. Ani R. L., jako osoba fizyczna, ani jego firma nie spełniająca kryteriów ustawowych, co do formy prawnej prowadzonej działalności, koncesji uzyskać nie mogli. Nie zmienia to oceny, iż to osoby fizyczne, a więc M. W. i R. L. wypełnili znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks. Jest to przestępstwo powszechne, które może popełnić każdy, kto urządza lub prowadzi gry na automatach wbrew przepisom ustawy. Zgodzić się przy tym należało z obrońcą, iż pojęcie „urządzania” gier nie jest tożsame z ich „prowadzeniem”, a sytuacja faktyczna i prawna obu oskarżonych była inna. Niezależnie jednak od tego sąd I instancji trafnie uznał, że obaj oskarżeni wypełnili znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych i art. 9 § 3 kks, bowiem działali wspólnie i w porozumieniu, a R. L. miał wiedzę na temat formy prawnej prowadzonej przez M. W. firmy, wymogu uzyskania przez nią koncesji oraz jej braku. Choć sam nie prowadził firmy, mogącej uzyskać koncesję na prowadzenie tego rodzaju działalności, to miał świadomość istnienia takich podstaw i braku koncesji po stronie wspólnika. Nie można się przy tym zgodzić z apelującym, iż brak było podstaw do przypisania R. L. zarówno urządzania, jak i prowadzenia gier na automacie. Przemawia za tym okoliczność działania obu mężczyzn wspólnie i w porozumieniu, uzgodnień do jakich dochodziło między nimi przed podpisaniem umowy, co wynika pośrednio z wyjaśnień R. L., a także treści zawartej przez obu oskarżonych umowy, która wskazuje na zupełnie inny charakter i zakres działalności R. L., niż ten, jaki chciał przedstawić na rozprawie apelacyjnej, sprzecznie z treścią zawartej umowy. Z umowy tej wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automacie A. w lokalu R. L. było wspólnym dziełem obu mężczyzn, w którym obaj czynnie uczestniczyli i z którego czerpali korzyści majątkowe. Przeciwne wyjaśnienia oskarżonego, jak również zeznania świadków przesłuchanych na rozprawie apelacyjnej uznać należało za niewiarygodne, czy to z powodu upływu czasu, czy też woli wsparcia oskarżonego L. w przyjętej przez niego linii obrony.

Jak wskazano to już wyżej, dla ustalenia wypełnienia przez oskarżonych strony przedmiotowej przypisanych im czynów nie miały znaczenia ani dokumenty dotyczące urządzenia A. (zaświadczenie, opinie prywatne), ani wyniki kontroli i rozstrzygnięcia urzędów celnych i sądów w innych sprawach, ani wreszcie opinie uzyskane od biegłych sądowych w innych sprawach. Nie dowodziły one w żadnej mierze, iż na eksploatowanym w barze R. L. (1) automacie nie były urządzane gry na automatach. O tym, że charakter tych gier wypełniał znamiona art. 2 ustęp 5 ustawy o grach hazardowych świadczy elektroniczny charakter urządzenia (nie kwestionowany w tej sprawie), komercyjny cel gier związany z pobieraniem opłat za korzystanie z automatu przez grających w celu uzyskania zarobku przez urządzających gry (de facto nie kwestionowany w sprawie), brak możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (bezsporny) oraz losowy charakter gry. Jedynie ten ostatni element budził kontrowersje i zastrzeżenia w niniejszej sprawie, jednakże zupełnie niesłusznie. Wbrew dokumentom dotyczącym urządzenia A. (przy czym nie wiadomo, jakiego konkretnie urządzenia, o jakim numerze seryjnym dotyczyły dokumenty oraz działającego w oparciu o jakie oprogramowanie, jak skonfigurowane), a dołączonym do akt w toku postępowania przygotowawczego (zaświadczenie, opinie prywatne) nie ma wątpliwości, że gry urządzane na tym konkretnym urządzeniu A. miały charakter losowy, albowiem wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego i jedynie w minimalnym zakresie, ubocznym i marginalnym zależał od jego zręczności, a więc element ten nie dominował i miał znaczenie poślednie. Jeśli wziąć pod uwagę, że „bębny obracały się” z taką prędkością, że gracz nie był w stanie dostrzec i rozróżnić obrazów przewijających się na ekranie, a nadto zatrzymanie „bębnów” następowało nie od razu po naciśnięciu przycisku STOP, lecz po pewnym czasie, to nie sposób logicznie uzasadnić, że gracz miał jakikolwiek wpływ na wynik gry, że posiadając odpowiednią sprawność mógł go przewidzieć i uzyskać określony układ obrazków. Musi to być oczywiste dla każdego, niezależnie od wykształcenia i posiadanych wiadomości w zakresie gier na automatach. Treść dokumentów, na które powołują się apelujący można tłumaczyć zatem jedynie w ten sposób, że albo celowo stwierdzały one stan niezgodny z rzeczywistością, albo opierały się na analizie urządzeń działających w oparciu o inaczej ustawione oprogramowanie (jak na przykład w jednej z opinii K., gdzie stwierdzono wolniejszy obrót bębnów). Dodać należy, iż jedna z opinii (prof. P. z nieznanej daty) odwoływała się do rozumienia losowości wynikającego z orzeczenia NSA z 2002 roku, zgodnie z którym losowość taka zachodzi jeśli wynik całej gry zależy od przypadku, a także zawierała stwierdzenie, że z uwagi na stały algorytm, przy określonym identycznym stanie wyjściowym, wynik gry zawsze będzie taki sam. O ile można zgodzić się z tym ostatnim twierdzeniem, to jednak nie ma wątpliwości, że o wyniku gry na tym automacie decyduje właśnie przypadek polegający na tym, że grający w wybranym przez siebie momencie naciska przycisk STOP, nie wiedząc w jakiej pozycji znajdują się obrazu wyświetlane na „bębnach” w chwili naciśnięcia przycisku i jakie finalnie ich ułożenie uzyska. Absurdalnym byłoby twierdzić, że przeciętny gracz, wiedząc, że gra oparta jest o pewien algorytm i nawet znając go, mógłby mieć wpływ na wynik gry poprzez naciśnięcie przycisku STOP. Wobec tego ustalenie faktyczne poczynione przez sąd I instancji, iż wynik gier na urządzeniu (...) „jest z całą pewnością nieprzewidywalny dla grającego”, jest w pełni prawidłowe.

Jeśli więc idzie o zarzut pominięcia przez sąd I instancji, w ocenie strony przedmiotowej, opinii sporządzonych przez biegłego sądowego B. B., biegłego K., wyniku protokołu kontroli przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., postanowień o umorzeniu dochodzenia wydanego przez Urząd Celny w B., Urząd Celny w O. i Urząd Celny w S., czy orzeczeń wydanych przez sądy I i II instancji na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, czy też zaświadczenia producenta urządzenia oraz opinii prawnych S. P., M. C. oraz czeskiego biegłego J. K., to jest on całkowicie bezzasadny. Jedynym dokumentem, który mógł mieć znaczenie dla oceny charakteru gier urządzanych na konkretnym automacie będącym przedmiotem niniejszej sprawy, była opinia biegłego R., albowiem to ona uwzględniała właściwości tego konkretnego urządzania, działającego w oparciu o konkretnie ustawione oprogramowanie, a nadto znajdowała potwierdzenie w zeznaniach funkcjonariuszy celnych i obserwacji sądu I instancji.

W tym miejscu trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przez sąd I instancji art. 2 ustęp 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne uznanie, że oskarżony M. W. miał obowiązek zwrócenia się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w drodze decyzji charakteru gry na urządzeniu (...) przed rozpoczęciem działalności. Zgodzić się należało z apelującym, że żaden przepis ustawy nie przewiduje terminu dla wykonania takiego ruchu, niemniej jednak oczywistym jest, że dla uniknięcia naruszenia normy karno – skarbowej zawartej w art. 107 kks musi to nastąpić przed czasem urządzenia i prowadzenia gier na automacie. Jest to bezsporne z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania. Jeśli zaś idzie o to, że oskarżony W. oraz poprzez niego oskarżony R. L. mieli nie mieć wątpliwości, co do charakteru urządzenia, na którym urządzano gry w lokalu R. L., to wskazać należy, iż ani w przepisach cytowanych przez apelujących, ani innych regulacjach nie ma mowy o charakterze urządzenia, lecz o charakterze urządzanych na nim gier. Skoro nie ma wątpliwości, że charakter gier urządzanych na analizowanym automacie zależał od oprogramowania, to nie sposób zasadnie twierdzić, że dokumenty dotyczące bliżej nieokreślonego urządzenia (które nie mogło być tym samym, które zostało umieszczone w lokalu R. L., co wynika z czasu działania urządzenia w lokalu oraz dat dokumentów, na które powołują się apelujący oraz wielości urządzeń tego typu eksploatowanych m.in. przez M. W.) mogły przekonać tak jednego, jak i drugiego oskarżonego, że ich działalność związana z tym konkretnym urządzeniem jest legalna. Nie ma przy tym wątpliwości, że przebieg gier na tym automacie, który musiał być znany oskarżonym, co wynika z ich aktywności i osobistego zaangażowania w prowadzenie tej konkretnej działalności, nie pozostawiał wątpliwości, że gra jest charakteru losowego, bowiem gracz nie ma wpływu na jej wynik. Zresztą dodać należy, że kłóciłoby się to z istotą działania tego rodzaju automatu i urządzanych na nim gier. Gdyby wynik był przewidywalny dla grającego, zabawa nie miałaby sensu.

Jeden ze skarżących zarzucił sądowi I instancji także błąd w ustaleniach faktycznych uczynionych podstawą wyroku, a polegający na przyjęciu, że wynik gry na urządzeniu A. „jest generowany przez program aplikacji”. Zdaniem apelującego nie wynika to z materiału zgromadzonego w sprawie, gdy oprogramowanie urządzenia nie było przedmiotem badania przez biegłego R. R. (1). Zarzut ten trudno uznać za trafny, skoro nie ma żadnych wątpliwości, że analizowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez oprogramowanie, co wynika nawet z dokumentów prywatnych, na które powołują się apelujący. Okoliczność, że kwestii oprogramowania nie przyjrzał się bliżej powołany w sprawie biegły nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem konsekwencje takiego, a nie innego zaprogramowania urządzenia były dostrzegalne tak dla kontrolujących lokal funkcjonariuszy celnych, biegłego, jak i samego sądu I instancji.

Jeśli idzie o stronę podmiotową, którą zdaniem skarżących błędnie ocenił sąd I instancji, wskazać należy, iż z zarzutem apelacji nie sposób się zgodzić. Oceniając kwestię strony podmiotowej zarzuconego M. W. oraz R. L. czynu wskazać należy, iż skoro oskarżeni nie przyznawali się do winy, to ich zamiar oceniać należało przez pryzmat okoliczności przedmiotowych sprawy, gdyż innych możliwości dowodowych, przy tej postawie procesowej oskarżonych, po prostu brak.

Oczywistym jest przy tym, że stan świadomości M. W. i R. L. oraz ich zamiar badać należy przez pryzmat stanu faktycznego i prawnego sprzed dnia czynu, a ewentualnie z całego okresu czynu, a więc sprzed dnia 3 lipca 2010 roku oraz z okresu od 3 lipca do 13 grudnia 2010 r. Jeśli zaś tak, to dla oceny tej kwestii bez znaczenia są powoływane wielokrotnie w toku postępowania w tej sprawie wyniki kontroli, czy orzeczenia urzędów celnych, prokuratur, czy sądów, które zapadły po dniu 13 grudnia 2010 roku, one bowiem w żadnym razie nie mogły kształtować świadomości prawnej oskarżonych w odniesieniu do czynu mającego miejsce w okresie lipca-grudnia 2010 roku. Bez znaczenia są zatem powoływane przez oskarżonych, obrońców, interwenienta, czy pełnomocnika takie dokumenty, jak: protokół kontroli z 1 marca 2011 roku, czy postanowienia urzędów celnych datowane na 13 czerwca 2011 roku, 28 października 2011 roku, 30 listopada 2011 roku i 23 grudnia 2011 roku, a także wszystkie inne rozstrzygnięcia prokuratorów i orzeczenia sądów zapadłe po dniu 13 rudnia 2010 roku, w tym cytowane w uzasadnieniu środków odwoławczych orzeczenie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt I KZP 15/13, a dalej opinie i glosy cytowane w apelacji datowane wyłącznie na okres po 2010 roku.

Jeśli idzie o dokumenty prywatne, to wskazać należy, iż przed rozpoczęciem działalności związanej z urządzaniem i prowadzeniem gier na automacie w lokalu R. L. powstał jedynie dokument w postaci zaświadczenia producenta datowany na 1 czerwca 2010 roku oraz opinia M. C. (1) z 1 maja 2010 roku. Opinia inż. K. datowana jest już na początek sierpnia 2010 roku, a więc czas, kiedy gry na automatach były już urządzone i prowadzone, natomiast opinia prof. P. nie ma daty, nie sposób więc ustalić kiedy została sporządzona i czy mogła mieć wpływ na świadomość oskarżonych. Niezależnie jednak od tego wskazać należy, iż opinia inż. K. mogła mieć nie tyle wpływ na decyzję oskarżonych o przystąpieniu do urządzenia i prowadzenia gier na tym automacie, ale na decyzję o kontynuacji tejże działalności.

Dla kształtowania świadomości prawnej oskarżonych mógł mieć zatem znaczenie stan faktyczny i prawny, w którym oskarżeni zdecydowali się na podpisanie umowy i wstawienie do lokalu R. L. automatu oraz urządzanie i prowadzenie na nim gier, a nadto stan prawny i stan świadomości prawnej w zarzuconym oskarżonym okresie. Oceniając tę kwestię należało zatem wziąć pod uwagę tylko te zdarzenia, które miały miejsce przed przystąpieniem do czynu i w czasie jego trwania oraz orzeczenia i opinie wydane w tym czasie i znane oskarżonym. Oceniając tę kwestię dojść należy do przekonania, że M. W. i R. L. nie mieli żadnych podstaw do przyjęcia, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza art. 6 ustęp 1 i 4 tejże ustawy nie obowiązują i pomimo formalnego działania wbrew przepisom tej ustawy nie popełniają przestępstwa skarbowego. Nie może być wątpliwości, że M. W. i R. L. działając w przypisanym im okresie mieli świadomość działania bez koncesji (przede wszystkim spółki reprezentowanej przez M. W.). Co do R. L. wynika to z faktu, że taka koncesja przy zawieraniu umowy nie została mu pokazana, ani dołączona do dokumentacji, którą miał zgromadzić przed decyzją o podpisaniu umowy (wyjaśnienia oskarżonego L. z rozprawy odwoławczej). Takiej zaś wymagała ustawa, o czym oskarżeni z całą pewnością wiedzieli, bowiem M. W. decydując się na działalność musiał znać wymogi ustawy o grach hazardowych, zaś R. L., jak wynika z jego wyjaśnień złożonych na rozprawie odwoławczej, już wcześniej miał kontakt z urządzaniem gier na automatach w swoim lokalu i wiedział o zmianie przepisów. Nie ma więc wątpliwości, że oskarżeni wiedzieli, że urządzanie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą w określonej formie prawnej. Okoliczności niniejszej sprawy wymagały ustalenia, czy oskarżeni wiedzieli, że gry urządzane na analizowanym w tej sprawie urządzeniu A. są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zarówno M. W., jak i R. L. twierdzili, że prowadząc działalność nie mieli takiej świadomości, co więcej pozostawali w przekonaniu, że nie są to gry na automacie z uwagi na zręcznościowy charakter gier i w związku z tym brak losowego charakteru gry. W twierdzenia te nie sposób uwierzyć. Jak już wskazano nie ma wątpliwości, że zręczność gracza miała znaczenie marginalne dla wyniku gry, bowiem wiązała się jedynie z naciśnięciem przycisku STOP, a gracz nie widział przesuwających się na „bębnach” obrazków i w związku z tym nie mógł wpłynąć na ich finalne ułożenie. Musieli wiedzieć o tym oskarżeni. M. W. z tego powodu, że musiał wiedzieć, jak działa urządzenie, które eksploatuje jego firma, natomiast R. L. z uwagi na to, że musiał widzieć grę na tym urządzeniu, co wynika pośrednio z jego wyjaśnień w Sądzie Okręgowym, gdzie przyznawał, że widział, że gra polegała na kręceniu się obrazków na rolkach, lecz wykrętnie twierdził, że nie widział szczegółów z uwagi na słaby wzrok. Jeśli zaś tak, to nie sposób uznać, że oskarżeni mogli pozostawać w przekonaniu, że gra miała charakter zręcznościowy zbliżony do działania flippera. Oczywistym jest bowiem, że z punktu widzenia grającego nie można było przewidzieć jej wyniku i to niezależnie od tego, czy mówić o „losowości”, czy „przypadkowości” wyniku. Twierdzenia zawarte w dokumentach prywatnych, na których mieli się opierać oskarżeni w zestawieniu z faktycznym przebiegiem gry nie mogły pozostawiać wątpliwości, że dokumenty te nie odzwierciedlają stanu faktycznego, nie da się bowiem obronić twierdzenia, nawet z punktu widzenia słabo wykształconego obywatela, że grę taką można uznać za zręcznościową, a dodać należy, iż oskarżeni nie należeli do osób niemających odpowiedniego wykształcenia i wiadomości pozwalających na tę ocenę. Nie musieli mieć bowiem wiadomości specjalnych, by wiedzieć, że nie jest to gra zręcznościowa (w której zręczność miałaby polegać li tylko na umiejętności wciśnięcia przycisku STOP). W tej sytuacji pozyskanie tych dokumentów przez M. W. (co sam przyznał wbrew twierdzeniom apelacji), z pominięciem drogi przewidzianej w art. 2 ustęp 6 ustawy o grach hazardowych ocenione być może jedynie jako zmierzające do obejścia tej regulacji i prowadzenia działalności wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ustęp 1 i 4 tejże ustawy. Słusznie przyjął zatem sąd I instancji, że pozyskanie dokumentów prywatnych przez oskarżonego W. i udostępnienie ich R. L. świadczy jedynie o tym, że oskarżeni co najmniej przewidywali możliwość działania niezgodnie z prawem i na to się godzili, a w ten sposób próbowali się zabezpieczyć przed odpowiedzialnością karno - skarbową. Dodać zresztą należy, że już sama analiza dokumentów prywatnych, które miały rzekomo utwierdzić oskarżonych w przekonaniu o legalności prowadzonego przedsięwzięcia, prowadzi do wniosku o tym, że ich treść rodzi poważne wątpliwości, co do prawidłowości rozumowania. Trudno bowiem uznać, iż stały algorytm rządzący grami wyłącza nieprzewidywalność gry dla przeciętnego gracza (tak w opinii P.), algorytm ten nie jest bowiem znany graczowi, który widzi jedynie to, co się dzieje na ekranie, przy czym tempo obrotu bębnów nie pozwala na dostrzeżenie przewijających się obrazków i zatrzymanie bębnów w pozycji oczekiwanej przez gracza. Dobrze zatem sąd I instancji zinterpretował fakt „uzbrojenia się” przez oskarżonych w te dokumenty zamiast wyczerpania procedury ustawowej, o jakiej mowa w art. 2 ustęp 6 ustawy o grach hazardowych. Nie można w żadnej mierze zgodzić się ze skarżącymi, że oskarżeni nie mieli wątpliwości co do charakteru gier urządzanych na automacie A., skoro zasięgnęli zaświadczenia i opinii prywatnych, których wnioski nota bene zdają się urągać zasadom logicznego rozumowania. Dodać należy, iż zastosowania się do procedury wynikającej z powołanego przepisu nie wyłącza uzyskanie opinii prywatnych sporządzonych przez „autorytety”. Po pierwsze opinie prywatne ze swej natury obarczone są elementem braku obiektywizmu, oczywistym jest bowiem, że oczekiwane jest że opinia wydana na zlecenie określonego podmiotu, który ponosi jej koszty będzie zgodna z jego interesem. Po wtóre kwestia tego, kto jest autorytetem w danej dziedzinie jest sprawą względną. Nie może budzić wątpliwości, że w żywotnym interesie podmiotów które sprzedawały automaty A.,a także tych którzy je kupowali i czerpali korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej przy wykorzystaniu tych maszyn było to, by uchronić się od konieczności spełnienia wymogów nowej ustawy o grach hazardowych. Zestawienie przebiegu gry na analizowanym automacie z treścią dokumentów prywatnych oraz pominięciem trybu przewidzianego w art. 2 ustęp 6 ustawy o grach hazardowych prowadzi do jednoznacznego wniosku, że oskarżeni co najmniej przewidywali, że działają wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych i się na to godzili.

Dodać należy, że na etapie postępowania przygotowawczego żaden z oskarżonych nie twierdził, iż pozostawał w przekonaniu o legalności przedsięwzięcia z uwagi na rozbieżności w zakresie oceny charakteru art. 6 ustawy o grach hazardowych. Nie wynika to z wypowiedzi oskarżonych, ani analizy składanych przez nich pism procesowych. Ta okoliczność wskazuje, że twierdzenia w tym zakresie, które pojawiły się dopiero na określonym etapie postępowania nie oddawały stanu faktycznego, a służyły jedynie uwolnieniu oskarżonych z odpowiedzialności karno – skarbowej za zarzucone im czyny. Niemniej jednak wskazać należy, że w 2010 roku co do charakteru art. 6 ustawy o grach hazardowych nie było zgodności, przy czym zdecydowanie przeważało stanowisko, iż nie jest on przepisem technicznym. Zostało ono potwierdzone m.in. w wyroku TSUE w sprawie L. (C-267/03), w wyroku TSUE w sprawie (...) (C-390/99) oraz w wyroku TSUE w sprawie (...) (C-194/94), gdzie stwierdzono, iż przepisy krajowe, które regulują kwestie zakładania przedsiębiorstw, w tym uzależniające wykonywanie działalności podlegającej uprzedniemu zezwoleniu, nie stanowią przepisów technicznych. Analogicznie zresztą wypowiadano się w większości w orzecznictwie administracyjnym i musieli o tym wiedzieć oskarżeni, skoro znać mieli tę kwestię i dowiadywać się o obowiązujące przepisy i kwestię legalności działalności. Nie sposób uwierzyć, iż znali jedynie stanowiska dla siebie korzystne. Dodać należy, iż kwestia charakteru art. 6 ustawy o grach hazardowych w 2010 roku była znacznie mniej sporna, niż później, kiedy na szeroką skalę zaczęto wiązać go z art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych i skłaniać się ku jego technicznemu charakterowi. W 2010 roku stanowisko, zgodnie z którym przepis ten jest techniczny i wobec braku notyfikacji nie można go stosować nie było częste. Wprawdzie zwracano uwagę na problemy związane ze stosowaniem ustawy o grach hazardowych i brakiem notyfikacji jej przepisów, wiązało się to jednak zwłaszcza z art. 14 ustęp 1 tejże ustawy. Te pojedyncze stanowiska i wątpliwości nie mogły usprawiedliwiać decyzji oskarżonych o podjęciu zarzucanej im i przepisanej działalności.

Nie mogło być zatem tak, jak twierdzą apelujący, iż oskarżeni nie chcieli popełnić czynu zabronionego, względnie nie przewidywali możliwości jego popełnienia i się na to nie godził. Nie ma bowiem wątpliwości, iż biorąc pod uwagę orzecznictwo europejskie dotyczące koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej, czy orzecznictwo sądownictwa administracyjnego musieli działać wbrew art. 6 ustęp 1 i 4 ustawy o grach hazardowych, chociażby przewidując taką możliwość i na to się godząc. Świadomość prawna oskarżonych musiała być zatem zupełnie inna, niż prezentowana na potrzeby niniejszego postępowania, gdzie orzecznictwo i opinie prawne powoływano wybiórczo, jedynie w zakresie zgodnym z oceną prawną prezentowaną na potrzeby prowadzenia przez oskarżonych intratnej działalności. Z tych samych względów samo wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, które następnie rozstrzygnięto dopiero w 2012 roku, jak również stanowiska cytowanego przez oskarżonego W. ministra W. P., czy ministra J. R. nie mogły stanowić podstawy uznania przez oskarżonych, że ich działalność jest legalna.

W tej sytuacji brak też było podstaw do przyjęcia działania oskarżonych w błędzie, który może być rozpatrywany jedynie przez pryzmat art. 10 § 4 kks. W ocenie Sądu Okręgowego oskarżeni musieli co najmniej przewidywać możliwość działania wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona i ogłoszona, a przez to wprowadzona do porządku prawnego (trzeba bowiem odróżnić obowiązywanie przepisu, rozumiane jako pozostawanie danego przepisu w systemie prawnym, od stosowania bądź odmowy stosowania tego przepisu przez sąd w konkretnej sprawie), a także godzić się na to. Zresztą błąd ten aby zwalniał od odpowiedzialności karno - skarbowej musiałby być usprawiedliwiony. W doktrynie powszechnie przyjęto pogląd, zgodnie z którym dla oceny tej kwestii należy się posługiwać kryterium normatywnym miarodajnego obywatela, mającego identyczne jak sprawca doświadczenie, wiedzę, należycie wypełniającego swe obowiązki (por. F. Prusak Kodeks karny skarbowy, Komentarz, Tom I, Kantor Wydawniczy Zakamycze 2006 r., str. 215-216). Co więcej, badając formułę usprawiedliwienia na gruncie prawa karnego skarbowego w odniesieniu do profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który w celach zarobkowych prowadzi działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo - w grę wchodzi model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Nie ma zatem wątpliwości, że oskarżonym, jako przedsiębiorcom (R. L. dodatkowo posiadającemu wykształcenie z zakresu budowy urządzeń przemysłowych) należało stawiać wyższe wymagania w zakresie świadomości prawnej. Zdaniem Sądu Okręgowego, z uwagi na wyżej podniesioną argumentację brak jest podstaw do przyjęcia, iż oskarżeni w ogóle pozostawali w błędzie, co do karalności swojego czynu, a już w żadnej mierze nie sposób zasadnie wykazać, że mogły to być błędy usprawiedliwione.

W tym stanie rzeczy słusznie uznano, że oskarżeni wypełnili znamiona strony podmiotowej przestępstwa karno – skarbowego z art. 107 § 1 kks poprzez działanie co najmniej z zamiarem ewentualnym. Oceny tej w żadnej mierze nie zmienia fakt, że dopiero w 2012 roku wydano orzeczenie tłumaczące istotę losowości. Orzeczenie to wydano bowiem w konkretnej sprawie, nie istniały w tym zakresie wątpliwości na szerszą skalę. Jeśli zaś idzie o podniesioną przez oskarżonego L. konsultację z prawnikami, to nie sposób dać jej wiarę i uznać, że w oparciu o jej wyniki oskarżony działał w przekonaniu o legalności swojej działalności. Okoliczność ta została podniesiona przez oskarżonego dopiero na rozprawie apelacyjnej, wcześniej oskarżony o niej nie mówił, co skłania do podejrzeń, iż argument ten został wymyślony na potrzeby przyjętej linii obrony. Nadto oskarżony nie wskazał konkretnej osoby, z którą miał się konsultować. Nawet jeśliby uznać, że konsultacja taka miała miejsce, to z uwagi na jej telefoniczny charakter, nie poprzedzony wnikliwą analizą urządzenia i charakteru gier na nim urządzanych, nie sposób by uznać, że mogła ona uprawniać oskarżonego do działania w przekonaniu o jego zgodności z przepisami. Jeśli idzie o chorobę oskarżonego L., to nie miała ona wpływu na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia sądu I instancji. Z materiału dowodowego sprawy wynika bowiem, że choroba ta miała miejsce dopiero w końcowej fazie czynu (grudzień 2010 roku), a nie ma też przeszkód do uznania, że znamiona przestępstwa karno – skarbowego oskarżony wypełnił nie poprzez osobiste działania, zwłaszcza że jego wcześniejsza aktywność wynikająca z zawarcia umowy i jej realizacji (zgodnie z treścią umowy) nie pozostawiają wątpliwości, co do zrealizowania znamion tego czynu zabronionego. Okoliczność, iż R. L. nie występował osobiście o dokumenty nie zmienia oceny prawnej jego zachowania tym bardziej, że „uzbrojenie się” w te dokumenty było tylko jednym z argumentów, dla których nie sposób było uwierzyć w wyjaśnienia oskarżonego o działaniu w dobrej wierze.

W tej sytuacji zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy. Rozstrzygnięcie o karze oraz kosztach sądowych nie budziło zastrzeżeń Sądu Okręgowego. Orzeczone wobec obu oskarżonych kary nie przekraczały stopnia winy i karygodności ich czynów, uwzględniały inne okoliczności mające wpływ na wymiar kary, w tym pewną odmienność działania obu oskarżonych, która miała wpływ na zróżnicowanie kary. Biorąc pod uwagę chociażby czas działania oskarżonych kary oraz sposób wypełnienia znamion przestępstwa karno – skarbowego z art. 107 § 1 kks kary te jawią się nawet jako łagodne. Wysokość stawki dziennej jest przepisowa oraz zgodna z oceną sytuacji materialnej i rodzinnej oraz możliwości zarobkowych oskarżonych.

Rozstrzygnięcie o przepadku oparte o art. 30 § 5 kks nie mogło być skutecznie kwestionowane. Nie można było zgodzić się z apelującym, że interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionych przez niego symulatorów A. wraz z przynależnościami. Brak wykorzystania procedury, o jakiej mowa w art. 2 ustęp 6 ustawy o grach hazardowych świadczy o czymś przeciwnym.

Nieuwzględnienie apelacji wywiedzionej na korzyść oskarżonych przez ich obrońcę zgodnie z art. 636 § 1 kpk skutkować musiało również obciążenie oskarżonych kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze, tj. wydatkami za doręczenia – po 10 złotych oraz opłatami w wysokości 10 % od kary grzywny, czyli odpowiednio 1000 i 800 złotych.