Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 grudnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący SSO Andrzej Żuk

Protokolant Sylwia Sarnecka

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze B. R.

po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2017r.

sprawy P. S. ur. (...) w T.

s. Z., E. z domu M.

oskarżonego z art. 107 § 1 i 3 kks w związku z art. 6 § 2 kks w związku z art. 9 § 3 kks

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze

z dnia 17 lipca 2017 r. sygn. akt II K 107/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. S. w ten sposób, że z opisu czynu przypisanemu oskarżonemu w punkcie I części dyspozytywnej eliminuje stwierdzenie, że naruszył oskarżony przepisy art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy

III.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym 3000 złotych opłaty.

Sygn. akt VI Ka 550/17

UZASADNIENIE

P. S. został oskarżony o to, że:

pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki M. (...) p. z o.o. z siedzibą w P. ul. (...) i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, nie mając koncesji urządzał gry o charakterze losowym w celach komercyjnych:

- w dniu 9 września 2014r., na automacie H. (...) o nr (...) i na automacie (...) o nr (...),

- w dniu 18 września 2014r., na automacie S. (...)o nr (...) i D. (...) nr (...),

- w dniu 30 września 2014r., na automacie H. (...) o nr (...) i automacie M. (...) o numerze (...),

- w dniu 24 listopada 2014r., na automacie H. (...) o nr (...) i automacie H. (...) nr (...),

w kontenerze znajdującym się na Stacji Paliw przy ul. (...) w J., czym naruszył przepisy art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust.1, art. 14 ust.1, art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.)

tj. o czyn z art. 107 § 1 i 3 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.;

Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 17 lipca 2017 r. w sprawie II K 107/17:

I.  uznaje oskarżonego P. S. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku, tj. występku z art. 107 § 1 i 3 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i w zw. z art. 9 § 3 k.k.s i za to na podstawie art. 107 § 3 kks wymierza mu karę 200 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość stawki na kwotę 100 złotych;

II.  na podstawie art. 29 ust 1 i 2 k.k.s. orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych opisanych w punktach 1-8 zarządzenia w przedmiocie dowodów rzeczowych z 12 kwietnia 2016 r. Drz 215-222/16 (k. 854 akt sprawy);

III.  na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądza od oskarżonego P. S. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 5589,20 w tym opłatę w kwocie 3000 złotych.

Wyrok ten zaskarżył w całości obrońca oskarżonego, na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 438 § 1, 2 i 3 k.p.k. zarzucając:

1)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogący mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia polegający na przyjęciu umyślności działania oskarżonego, będącej podstawą odpowiedzialności za czyn stypizowany w art. 107 § 1 k.k.s. oraz jego świadomości co do prowadzenia działalności z naruszeniem wskazanych w akcie oskarżenia przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas gdy nic co mogłoby być uznane za okoliczność istotną w zgromadzonym materiale dowodowym nie potwierdza umyślności działania oskarżonego P. S. nie tylko w zamiarze bezpośrednim, ale również w przyjętym przez Sąd Rejonowy zamiarze ewentualnym, co biorąc pod uwagę treść wyjaśnień oskarżonego, fakt działania przez niego w oparciu o uzyskaną opinię prawną, której wnioski potwierdzone następnie zostały licznymi orzeczeniami sadów powszechnych złożonymi również w niniejszej sprawie wydanymi w sprawie spółki (...) sp. z o.o. oraz osoby oskarżonego, jak i sposób prowadzenia przez spółkę (...) sp. z o.o. swojej działalności w sposób jawny i zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (podatkowego, handlowego – spółek handlowych, rejestrowego), wyklucza możliwość przypisania realizacji tego znamienia oskarżonemu i zarazem czyni niedopuszczalnym pociągnięcie go do odpowiedzialności na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. przewidującego sankcję karną wyłącznie za popełnienie tego czynu w sposób umyślny;

2)  obrazę przepisów postępowania mogąca mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 4 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. przez dowolne przyjęcie (pomimo braku dowodów na poparcie takowej tezy w zgromadzonym materialne dowodowym), że oskarżony działał z zamiarem (ewentualnym) popełnienia czynu zabronionego polegającego na urządzaniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy, a także poprzez pominięcie przez Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze złożonych przez oskarżonego na rozprawie korzystnych dla spółki (...) sp. z o.o. oraz samego oskarżonego orzeczeń sadowych i uzyskanej przez oskarżonego opinii prawnej, podczas gdy prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego uwzgledniająca wszystkie znajdujące się w aktach sprawy dowody (także te na korzyść oskarżonego), a także przeprowadzona przy uwzględnieniu okoliczności znanych Sądowi z urzędu dotyczących wykładni relewantnych z punktu widzenia odpowiedzialności karnej przepisów ustawy o grach hazardowych, winny prowadzić do wniosku, że nie sposób przyjąć, że oskarżony działał z zamiarem naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza przy uwzględnieniu okoliczności prowadzenia przez oskarżonego i reprezentowaną przez niego spółkę (...) sp. z o.o. działalności w sposób jawny, wywiązywania się z wszelkich obowiązków prawnych nałożonych na podmiot gospodarczy (podatkowych, w zakresie podatku dochodowego oraz VAT, rejestracyjnych, ewidencyjnych, sprawozdawczych), a także podporzadkowania się przez (...) sp. z o.o. i oskarżonego porządkowi prawnemu i zaprzestania prowadzenia przez spółkę (...) sp. z o.o. działalności gospodarczej wraz zez zmianą przepisów prawa i ich notyfikacją;

3)  naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 107 § 1 i 3 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez wadliwe ich zastosowanie i bezzasadne przyjęcie, że oskarżony swym zachowaniem wyczerpał znamiona zawarte w tych przepisach, podczas gdy:

- zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że oskarżony działał z nieświadomością naruszania przez reprezentowaną przez niego spółkę (...) sp. z o.o. przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc pozostawał w błędzie co do znamienia czynu zabronionego wykluczającym jego umyślność i tym samym pociągnięcie do odpowiedzialności karnej, przy czym uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności treść wyjaśnień oskarżonego oraz przedłożone przez obronę orzeczenia sadów powszechnych stwierdzające dopuszczalność działania spółki (...) sp. z o.o. należy przyjąć, że ww. nieświadomość była usprawiedliwiona;

- przepisy art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych jako przepisy definicyjne nie wskazują modelu zachowania, którego naruszenie można zarzucić oskarżonemu i nie mogą stanowić uzupełnienia normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s.;

- przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, gdyż maksymalna liczba automatów do gier eksploatowanych w lokalu każdorazowo nie przekraczała dwóch, a zgodnie z ww. przepisem wymóg uzyskana koncesji dotyczy sytuacji, gdy w lokalu eksploatowanych jest jednocześnie od 5 do 70 automatów;

4)  naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 10 ust. 1 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie oskarżonego winnym popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 i 3 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo że zarówno ujawnione w toku postępowania okoliczności, jak i okoliczności znane Sadowi Rejonowemu w Jeleniej Górze z urzędu, w szczególności niezaprzeczalny fakt występowania istotnej rozbieżności orzeczniczej wśród sadów powszechnych, uzyskanie przez oskarżonego wielu orzeczeń sadów powszechnych uznających rację oskarżonego lub spółki (...) sp. z o.o. w zakresie legalności prowadzonej przez nich działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach do gier (tj. nienaruszania przepisów ustawy o grach hazardowych) wskazywały jednoznacznie na działanie przez oskarżonego w błędzie co do znamienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., tj. działania wbrew przepisom ustawy, który to błąd winien skutkować uniewinnieniem oskarżonego od stawianego mu zarzutu popełnienia przestępstwa umyślnego, o którym mowa w art. 107 § 1 k.k.s.;

5)  naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 107 § 1 i 3 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez wadliwe ich zastosowanie i bezzasadne przyjęcie, że oskarżony swym zachowaniem wyczerpał znamiona zawarte w tych przepisach, podczas gdy art. 107 § 1 k.k.s. stanowi przepis blankietowy, którego treść wymaga uzupełnienia o szczegółowe regulacje zawarte w ustawie o grach hazardowych, natomiast uzupełnienia takiego nie może stanowić w realiach niniejszej sprawy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz subsydiarny w swej istocie i z przyczyn wskazanych wyżej art. 6 ustawy o grach hazardowych; przepis art. 14 ust. 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym aktem oskarżenia, stanowił przepis technicznych zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynami gier, który nie został przez polskiego ustawodawcę notyfikowany Komisji Europejskiej, wobec czego nie może być zastosowany wobec jednostki i stanowić podstawy negatywnych skutków prawnych, powyższe zostało potwierdzone wiążącym także w niniejszej sprawie orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217/11 (FORTUNA i inni);

6)  naruszenie przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach s sprawach karnych poprzez wymierzenie oskarżonemu opłaty w kwocie 3000 zł, a więc w kwocie przewyższającej maksymalną dopuszczalną stawkę opłaty określoną ww. przepisem na poziomie 10%, przy czym Sad Rejonowy w jeleniej Górze, zasądzając od oskarżonego koszty w wysokości aż 5589,20 zł w rzeczywistości nie wziął pod uwagę sytuacji materialnej i zdolności zarobkowych oskarżonego, który jest osobą bezrobotną, utrzymuje się z rodziną (żona i trójka małoletnich dzieci, w tym jedno niepełnosprawne) ze środków przekazanych im przez rodziców oskarżonego, co powinno skutkować zwolnieniem oskarżonego od kosztów, a przynajmniej opłaty.

Stawiając te wszystkie zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego P. S. od zarzucanego mu czynu oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów obrony, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja nie jest zasadna, choć niektóre twierdzenia obrońcy co do obrazy przepisów prawa materialnego należało zaakceptować i skutkowało to zmianą zaskarżonego wyroku. Nieuzasadniony był natomiast wniosek o zmianę tego wyroku przez uniewinnienie P. S..

Konstrukcja apelacji, w której obrońca zawarł zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych, obrazy przepisów postępowania, ale również przepisów prawa materialnego wymagała w pierwszej kolejności oceny pierwszych dwóch z nich. Zarzut obrazy przepisów prawa materialnego może być bowiem podniesiony tylko w razie niekwestionowania ustaleń faktycznych, względnie na wypadek niepodzielenia zarzutu błędu tych ustaleń.

Apelujący nie zakwestionował wszystkich ustaleń Sądu. W szczególności nie podważał tych o pełnionej przez oskarżonego funkcji w podmiocie (...) sp. z o.o., rodzaju i przeznaczenia urządzeń opisanych w zaskarżonym wyroku, miejsca prowadzenia działalności i jej zarobkowego charakteru, braku zezwoleń i koncesji na urządzanie gier na automatach. Ustalenia te zostały oparte na pełnym materiale dowodowym, zgromadzonym zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego i pozwalającym na wyjaśnienie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, poddanym następnie wszechstronnej ocenie, zgodnie ze wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego, obejmującej zarówno fakty przemawiające na korzyść oskarżonego, jak i dla niego niekorzystne. W przedstawionym w uzasadnieniu wyroku procesie wnioskowania Sądu I instancji, który doprowadził do określonych ustaleń, brak jest błędów logicznych, czy też niespójności.

Apelacja była natomiast skierowana przeciwko ustaleniom w zakresie strony podmiotowej. Skarżący zakwestionował możliwość przypisania P. S. umyślności działania choćby w postaci zamiaru ewentualnego i tym samym zawinienia w zakresie przypisanego czynu. Zarzut ten pozostaje w ścisłym związku z zarzutem obrazy przepisów postępowania (art. 4 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s.) i dlatego zostaną one omówione łącznie.

Sąd orzekający przeprowadził pełne postępowanie dowodowe, zgromadzone dowody poddając ocenie zgodnej z zasadami wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, prowadzącej do trafnych wniosków w zakresie oceny zachowania oskarżonego. Dokonana ocena dowodów nie jest dowolna, ale swobodna, mieści się w granicach zakreślonych w art. 7 k.p.k. Sąd ten stanowisko swoje należycie uzasadnił, w sposób zgodny z art. 424 k.p.k. Poczynione ustalenia w zupełności znajdują potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Nie jest w szczególności tak, że działanie oskarżonego wynikało z jego pewności pozostawania w zgodzie z prawem. Wyjaśnił on, że swoją pewność co do legalności prowadzonej od 2013 r. działalności opierał na wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w sprawie Fortuna i inni, uzyskanych opiniach prawnych, wreszcie tym, że prowadzone przeciwko niemu postępowania karnoskarbowe kończyły się uniewinnieniem lub umorzeniem. Na potwierdzenie swojej linii obrony przedstawił wiele orzeczeń zapadłych w postępowaniach sądowych i przygotowawczych. Rzecz jednak w tym, że dla oceny winy oskarżonego w niniejszej sprawie nie mają one żadnego znaczenia. Wszystkie one zapadły bowiem już po dacie działania, czyli po wrześniu 2014 r., a zatem podejmując zarzucone zachowanie nie mógł P. S. kierować się tymi wszystkimi rozstrzygnięciami karnymi.

Sąd Okręgowy w pełni akceptuje ustalenia Sądu I instancji co do tego, że oskarżony działał umyślnie w formie zamiaru ewentualnego i nie może być mowy o jego działaniu w błędzie co do znamienia czynu zabronionego. Przytoczyć należy za tym Sądem, że P. S. miał świadomość, że reprezentowana przez niego spółka nie posiada koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, nie wykonuje monopolu państwa, a same automaty nie były rejestrowane. Zupełnie bez znaczenia dla tej oceny pozostaje, że prowadził on działalność w sposób jawny i zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (podatkowego, handlowego – spółek handlowych, rejestrowego), albowiem w niniejszym postępowaniu istotna jest zgodność tej działalności z normami prawa karnego.

Ma rację Sąd Rejonowy, iż oskarżony miał świadomość, jaki był rzeczywisty charakter posiadanych przez niego urządzeń i jaki charakter ma prowadzona przez niego działalność. Treść art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) pozwala podmiotowi gospodarczemu, który planuje bądź realizuje już określone przedsięwzięcie, wystąpić z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy prowadzone przezeń gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1–5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Z takim wnioskiem oskarżony jednak nie wystąpił. Wiedział przecież, że prowadzi działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych (gry na automatach). Reprezentowana przez niego spółka nie posiadała koncesji i zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie, co także oczywiste, nie prowadziła takiej działalności w ramach kasyna. Był mieszkańcem Polski, znał przepisy prawa stanowionego. Co więcej z racji prowadzonej działalności i korzystania z pomocy wyspecjalizowanych prawników doskonale na pewno orientował się w przepisach prawa regulujących sferę szeroko rozumianych gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie był mu więc na pewno obcy przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ani też art. 14 ust. 1 u.g.h. Trudno przyjąć, że prowadząc dość długo taką działalność na terenie całej Polski nie miał świadomości tego, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo i w związku z tym, że w sposób uzasadniony mógł przyjmować, iż osoby prowadzące tego rodzaju działalność nie muszą posiadać stosownej koncesji. Takie wnioskowanie byłoby nieuprawnione nawet w obliczu sporów powstałych na tle dopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, przy czym osoba zajmująca się profesjonalnie tego rodzaju działalnością nie powinna podejmować zachowań, o których wie, że nie tylko są sprzeczne z wolą ustawodawcy, ale mogą skutkować odpowiedzialnością karną.

Badając formułę usprawiedliwienia należy co do zasady odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. W wypadku prawa karnego skarbowego często jednak w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka musi być miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza (por. wyrok SN z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 46).

Problematyka możności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 rzeczywiście budziła wątpliwości. Nikt nigdy nie doprowadził jednak do usunięcia tych przepisów z polskiego porządku prawnego. Konstrukcja tych przepisów była natomiast na tyle jasna i jednoznaczna, że każdy adresat, a już na pewno ten profesjonalnie zajmujący się tą problematyką, prowadząc działalność gospodarczą, miał świadomość, że urządzanie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna jest sprzeczne z prawem. Zatem i oskarżony miał świadomość, że działalność jego jest niezgodna z ustawą. Mógł mieć tylko nadzieję na to, że organ orzekający dojdzie do przekonania, że nie można przepisów ustawy stosować wobec niego. To nie oznacza jednak, że oskarżony nie miał świadomości, że działa wbrew przepisom ustawy, ale dowodzi, że co najmniej godził się na to, że jego działalność będzie uznana za przestępstwo skarbowe. Nie można przecież mówić o jednolitej linii orzeczniczej korzystnej dla oskarżonego. Co więcej we wrześniu 2014 r., kiedy P. S. podejmował czyny będące przedmiotem niniejszego postępowania, wykładnia przepisów była dla niego niekorzystna. Było to bowiem jeszcze przed wydaniem przez Sąd Najwyższy postanowienia z dnia 27 listopada 2014 (sygn. akt II KK 55/14, OSNKW 2015/4/37), a tym bardziej orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r. w sprawie I KZP 10/15 (OSNKW 2015/11/89), w których Sąd ten przedstawił zapatrywanie prawne odmienne od dotychczasowych.

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. ( sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013/12/101) wskazał przecież, iż naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd doszedłby do wniosku, że zaistniała taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej art. 6. ust. 1 i art. 14 ust. 1. Z kolei w wyroku z dnia 28 marca 2014 r. ( sygn. akt III KK 447/13, LEX nr 1448749) zaznaczył, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania jako regulacji, do których odsyła art. 107 § 1 k.k.s., tylko z tego względu, że nie został dopełniony obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a zatem sądy stosujące prawo obowiązane są zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w tej mierze, zawieszając jednocześnie postępowanie (art. 22 § 1 k.p.k.), w którym miałoby dojść do zastosowania wadliwie ustanowionego przepisu. Ewentualne przyjęcie, iż przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania (jako regulacji, do których odsyła art. 107 § 1 k.k.s) z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

Oskarżony jako analityk dorobku orzeczniczego i zagadnień prawnych w sprawach żywotnie go interesujących musiał mieć świadomość treści tych orzeczeń dla niego niekorzystnych wydawanych przez najwyższe organy sądowe. Mając wiedzę o przepisach regulujących prowadzoną działalność gospodarczą i kierunkach orzecznictwa powinien uwzględnić skutki prawne odmienne od zamierzonych. Konstrukcja przepisów była przecież na tyle jasna, że każdy adresat powinien mieć świadomość, że urządzanie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna jest sprzeczne z ustawą, zaś orzecznictwo sądowe wskazywało potencjalny kierunek odmienny niż ten, który podnoszony był przez oskarżonego jako podstawa usprawiedliwionego przekonania, iż nie ponosi odpowiedzialności karnej.

Tym samym poczynione przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne, będące efektem logicznej, wszechstronnej i zgodnej z zasadami doświadczenia życiowego analizy zebranych dowodów, pozostają pod ustawową ochroną i nie mogą być skutecznie kwestionowane. Zdaniem Sądu Okręgowego skarżący nie wskazał okoliczności, których nie miałby w polu widzenia Sąd I instancji. Stanowisko Sądu Rejonowego w zakresie oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym wyjaśnień samego oskarżonego nieprzyznającego się do winy, było trafne, Sąd ten wyjaśnił bowiem, dlaczego linia obrony oskarżonego nie została uwzględniona i dlaczego czynił ustalenia pozytywne zarówno co do jego sprawstwa, jak i winy. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z istotą swobodnej oceny dowodów stanowisko to wprawdzie było oparte o własne przekonanie organu orzekającego, niemniej uwzględniało wszystkie przeprowadzone dowody, ocenione zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Nie sposób więc również podzielić zarzutu obrazy przepisów postępowania, a mianowicie art. 4 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. Nie może być bowiem mowy o dowolności wnioskowania i ustaleń Sądu Rejonowego. Nie doszło też do naruszenia zasady in dubio pro reo (art. 5 § 2 k.p.k.). Ma ona bowiem zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy istnieją w sprawie nie dające się usunąć wątpliwości, a takie wbrew sugestiom obrońcy w niniejszej sprawie nie wystąpiły. Dyrektywa z art. 5 § 2 kpk jest adresowana do Sądu i znajduje zastosowanie tylko w sytuacji, gdy to Sąd stwierdzi istnienie rzeczywistych wątpliwości, których nie udało się usunąć mimo podejmowanych prób. W niniejszej sprawie Sąd I instancji nie stwierdził takich wątpliwości i Sąd Okręgowy w pełni podziela to stanowisko. Wszystkie bowiem istotne dla jej rozstrzygnięcia okoliczności zostały uprzednio należycie wyjaśnione w wyniku postępowania sądowego w drodze swobodnej oceny wszystkich dowodów, pozwalającej na poczynienie kategorycznych, jednoznacznych ustaleń faktycznych co do przebiegu inkryminowanego zdarzenia.

Nie można również zgodzić się z zarzutem apelacji naruszenia prawa materialnego poprzez przypisanie oskarżonemu przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. polegającego na działaniu m. in. wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 u.g.h.

Na wstępie tych rozważań należy jednak wskazać, że zasadnie autor apelacji zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepisy art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. to przepisy definicyjne, które nie mogą stanowić uzupełnienia normy bankietowej art. 107 § 1 k.k.s. i trudno dostrzec jego naruszenia działaniem, którego przepis nie reguluje. Rację ma również skarżący, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mógł stanowić uzupełnienia normy blankietowej z art. 107 § 1 k.k.s. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., albowiem jest przepisem technicznym, który do czasu popełnienia czynu przez oskarżonego nie został notyfikowany (w pierwotnym brzmieniu) Komisji Europejskiej i nie może znaleźć zastosowania w sprawach o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. z września 2014 r. (por. m. in. uchwała Sądu Najwyższego (7 sędziów) z dnia 19.01.2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017/2/7; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.03.2017 r., V KK 21/17, LEX nr 2258063; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.10.2017 r., III KK 68/17, LEX nr 2397575). Nie rozwinął swojego zarzutu apelujący natomiast w odniesieniu do art. 23a u.g.h., jednak i w tym zakresie Sąd Okręgowy uznał za niezasadne sformułowanie o jego naruszeniu przez P. S.. Skoro reprezentowana przez niego spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, jako warunku umożliwiającego urządzenie gier na automatach - to nie było konieczności ich rejestracji przez naczelnika urzędu celnego. Nie był przecież spełniony podstawowy warunek określony w tym przepisie. Sąd Okręgowy za celowe uznał więc wyeliminowanie z opisu czynów stwierdzenia o naruszeniu tych przepisów, jednak w oczywisty sposób nie rzutowało to na odpowiedzialność karnoskarbową oskarżonego. W jego bowiem przypadku dopełnieniem normy blankietowej z art. 107 § 1 k.k.s. był przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., w zakresie którego Sąd Rejonowy nie dopuścił się obrazy prawa materialnego i zasadnie stwierdził jego naruszenie przez P. S..

W chwili obecnej nie budzi wątpliwości to, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 obowiązującej w tym czasie dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. z późn. zm.), a więc nie było wymagane notyfikowanie jego projektu Komisji Europejskiej, a w konsekwencji mógł we wrześniu 2014 r. (i nadal może) mieć zastosowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (por. m. in. uchwała Sądu Najwyższego (7 sędziów) z dnia 19.01.2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017/2/7; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 marca 2017 r., IV KK 396/16, LEX nr 2281267, z dnia 24 marca 2017 r., V KK 23/17, LEX nr 2261755, z dnia 16.03.2017 r., V KK 21/17, LEX nr 2258063; z dnia 5.10.2017 r., III KK 68/17, LEX nr 2397575). Przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje zachowanie polegające na urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach, wbrew przepisom ustawy - czyli wbrew któremukolwiek przepisowi ustawy o grach hazardowych również przy pominięciu technicznego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wystarczające dla przypisania odpowiedzialności oskarżonych jest odwołanie się do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Podstawowa z tych zasad została określona właśnie w przepisie art. 6 ust. 1 ustawy. Zgodnie z jego brzmieniem tempore criminis, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Każda działalność w zakresie gier na automatach, która wyczerpuje definicję z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Pierwszą zatem ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, trzecią zaś element losowości gry. Wszystkie te cechy wykazał w przedmiotowym postępowaniu Sąd meriti. Pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera nie tylko poczynione w toku postępowania sądowego ustalenia faktyczne, ale również pełną i przekonującą argumentację, że gry urządzane na automatach zabezpieczonych w postępowaniu stanowiły gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zasadnie Sąd przypisał P. S. naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji wypełnienie przez niego znamion czynu z art. 107 § 1 k.k.s.

Zupełnie nie do zaakceptowania jest pogląd obrońcy, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie znajdował zastosowania w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, gdyż maksymalna liczba automatów do gier eksploatowanych w lokalu każdorazowo nie przekraczała dwóch, a zgodnie z ww. przepisem wymóg uzyskana koncesji dotyczy sytuacji, gdy w lokalu eksploatowanych jest jednocześnie od 5 do 70 automatów. O niczym takim jednak przepis ten nie stanowi. Odwołał się obrońca natomiast do przepisu art. 4 ust. 1 u.g.h., pomijając tym razem - jak to uczynił w odniesieniu do art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy- że także ten przepis ma charakter definicyjny i nie stanowi o obowiązkach ustawowych, o warunkach dopuszczalności prowadzenia m. in. gier na automatach. Niezależnie więc, ile automatów miało być w lokalu, warunki prowadzenia na nich gier regulowały przepis m. in. art. 3 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. Istniał bezwarunkowy wymóg uzyskania koncesji na kasyno gry, co przecież w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało - ponad wszelką wątpliwość - spełnione. Liczba automatów w lokalu jest okolicznością zupełnie obojętną dla stwierdzenia, czy P. S. naruszył przepisu ustawy i wypełnił w ten sposób znamiona występku z art. 107 § 1 k.k.s.

Zupełnie bezpodstawny jest również podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.k.s., który w istocie dotyczy braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. (a zatem powinien być to zarzut obrazy art. 10 § 4 k.k.s.). Jeżeli bowiem sprawca zna treść przepisu prawa finansowego (w tym przypadku art. 6 ust. 1 u.g.h.), wie zatem, w jakich okolicznościach zachowanie naruszy taki przepis, nie wie tylko, że zachowanie takie jest karalne, to nieświadomość tego rodzaju jest kwalifikowana wedle art. 10 § 4 k.k.s., co oznacza, że mamy do czynienia z błędem co do karalności (por. Z. Radzikowska [w:] G. Bogdan, A. Nita, Z. Radzikowska, A.R. Światłowski, Kodeks karny skarbowy z komentarzem, Gdańsk 2000, s. 35; G. Łabuda [w:] P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, wyd. III, WKP 2017].

Już wyżej wskazano, że w dacie popełnienia czynu nie występowała istotna rozbieżność orzecznicza wśród sądów powszechnych, zwłaszcza orzecznictwo Sądu Najwyższego było jednolite i wskazywało na konieczność przestrzegania normy art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym karalność jej naruszania poprzez prowadzenie działalności określonej ustawą bez uzyskania koncesji. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, (...). Zatem jego istotą jest uzależnienie możliwości urządzania gier od posiadania koncesji na kasyno gry. Treść przepisu była prosta przejrzysta i jednoznaczna, nie sposób zatem uznać, iż jest ona niezrozumiała dla przeciętnego obywatela, a co dopiero do zajmującego się na szeroką skalę działalnością hazardową oskarżonego. Usprawiedliwiony błąd sprawcy to taki, którego nie można było obiektywnie uniknąć. Oskarżony brak karalności swej działalności opierał wyłącznie na korzystnych dla siebie judykatach (których źródeł zresztą w postępowaniu nie wskazał, przedstawiając orzeczenia zapadłe już po popełnieniu czynu), ewentualnie poglądach doktryny (opinie prawne), a równocześnie pomijał rozstrzygnięcia dla niego niekorzystne, a przede wszystkim jasną treść przepisów u.g.h. Jako punkt wyjścia przy ocenie obowiązującego prawa przyjmować należy założenie niesprzeczności wewnętrznej systemu prawnego. Nie można przy tym skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował" (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997/5-6/46; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2005 r. w sprawie WA 11/05, OSNwSK 2005/1/948).

Oskarżony nie może powoływać się na błąd jako skutek sytuacji, która został przez niego świadomie i celowo wykreowana w następstwie własnego działania lub zaniechania. Podjął on i zaakceptował ryzyko negatywnych rozstrzygnięć sądowych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nakierowanej na osiągnięcie ekonomicznego zysku. Nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie nie zaniechał swojej działalności, co najmniej godząc się na to, że swoim zachowaniem narusza przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., a przez to popełnia przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Nieświadomości nie można bowiem utożsamiać z wątpliwościami, które mogły w tym zakresie istnieć. Oskarżony miał wszelkie podstawy, by przypuszczać, że za swój czyn z września 2014 r. może ponieść odpowiedzialność karną, nawet jeśli – bezpodstawnie – przypuszczał, że może uda się mu jej uniknąć. Nie ma jednak w jego sytuacji mowy o usprawiedliwionym błędnym przekonaniu istnienia okoliczności wyłączającej bezprawność jego działania.

Ustaleń i oceny prawnej Sądu Rejonowego w tym zakresie obrońca nie był w stanie podważyć. Podnoszone w apelacji argumenty są chybione, natomiast rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego zostało właściwie umotywowane i znajduje oparcie w przepisach obowiązującego tempore criminis prawa. Sąd Rejonowy wskazał przepisy, które legły u podstaw odpowiedzialności karnej oskarżonego. Wyjaśnił, w jaki sposób je rozumie i dlaczego znajdują one zastosowanie wobec P. S.. W ślad za oskarżycielem publicznym bezzasadnie stwierdził wprawdzie naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 23a u.g.h., jednak błąd ten nie miał wpływu na treść rozstrzygnięcia w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego. Konieczna była wprawdzie zmiana zaskarżonego wyroku, jednak tylko poprzez wyeliminowanie stwierdzenia o naruszeniu tych przepisów. Rozstrzygniecie co do sprawstwa i winy oskarżonego, kwalifikacji prawnej czynu były zupełnie prawidłowe.

Wymierzona kara jest adekwatna do stopnia winy oskarżonego i społecznej szkodliwości jego czynu oraz powinna wypełnić zadania w zakresie oddziaływania zapobiegawczego i wychowawczego, uwzględnia też potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Obrońca w apelacji zaskarżył również rozstrzygnięcie w zakresie zasądzenia od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, w tym wysokość wymierzonej opłaty. Niezrozumiały jest zarzut obrazy przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych poprzez wymierzenie oskarżonemu opłaty w kwocie 3000 zł, która przecież określona została w wysokości 10% orzeczonej grzywny (300 stawek po 100 zł = 30 000 zł). Wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rzeczywiście nie wskazał Sąd, jakie koszty składają się na wysokość pełnej kwoty 5 589,20 zł, jednak wynika to z prostego rachunku podsumowania opłaty (3000 zł), kosztów biegłych (2509,20 zł), opłat za uzyskanie informacji z KRK (60 zł) i ryczałtu za doręczenie wezwań i pism (20 zł) - wg zestawienia na k.876 akt sprawy.

Odnosząc się do zarzutu niewzięcia pod uwagę sytuacji materialnej i zdolności zarobkowych oskarżonego przez Sąd (choć w apelacji nie został podniesiony zarzut obrazy art. 624 § 1 k.p.k.), wskazać należy, że Sąd Rejonowy stwierdził, że nie dostrzegł podstaw do zwolnienia oskarżonego od tych kosztów. Zwrócić trzeba uwagę, że zasadą w postępowaniu karnym jest ponoszenie jego kosztów przez skazanego, zaś zwolnienie od nich powinno mieć miejsce tylko wyjątkowo. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze jej charakter, wynikającą z zebranych dowodów przeszłość zarobkową oskarżonego, wysokość uzyskiwanych przez niego dochodów, czas trwania postępowania i tym samym możliwość przewidywania konieczności poniesienia jego kosztów, Sąd Odwoławczy w pełni podziela stanowisko Sadu Rejonowego, iż brak jest przesłanek do zwolnienia P. S. od kosztów sądowych i opłaty.

Z tych też względów Sąd zasądził od niego na rzecz Skarbu Państwa również koszty postępowania odwoławczego, skoro apelacja oskarżonego nie została uwzględniona i nie skutkowała jego uniewinnieniem (art. 636 § 1 kpk oraz art. 3 ustawy o opłatach w sprawach karnych).