Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 grudnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący SSA Wiesława Kuberska (spr.)

Sędziowie SA Dariusz Limiera

del. SO Renata Szatkowska

Protokolant sekretarz sądowy Lidia Milczarek

po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2017 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy K.

przeciwko Firmie (...) S. B., J. W., S. M. - spółce jawnej z siedzibą w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt X GC 407/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od Firmy (...) S. B., J. W., S. M. - spółki jawnej z siedzibą w K. na rzecz Gminy K. kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1156/17

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 18 maja 2017 r. Sąd Okręgowy w Łodzi,
w sprawie z powództwa Gminy K. przeciwko Firmie (...), J. W., (...) spółce jawnej z siedzibą w K. o zapłatę, zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 416.478,59 zł wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych
w zakresie kwoty 339.305 zł od dnia 10 października 2013 r. do dnia zapłaty,
a w zakresie kwoty 77.173,59 zł od dnia 1 listopada 2013 r. do dnia zapłaty,
jak również kwotę 29.735,67 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt 1), nie obciążając pozwanej kosztami sądowymi w zakresie poniesionych przez Skarb Państwa wydatków – kosztów opinii biegłego, które przejął w ciężar wydatków Skarbu Państwa (pkt 2).

(wyrok – k. 425 – 425 verte)

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie ustaleń, które Sąd Apelacyjny w całości podzielił i przyjął za własne.

Z ustaleń tych wynikało, że w dniu 18 października 2012 r. pomiędzy powódką, jako zamawiającym a pozwaną, jako wykonawcą została zawarta umowa o roboty budowlane. Jej przedmiotem było wykonanie zadania w postaci budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości W., gmina K., zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i ofertą wykonawcy za kwotę 3.393.057,05 zł ustaloną w trybie przetargu nieograniczonego. Termin zakończenia realizacji umowy strony określiły na dzień 15 października 2013 r., przy czym miał on objąć zakończenie wszelkich robót, wykonanie poprawek, całkowite uprzątnięcie terenu budowy i zakończenie czynności odbioru końcowego. W związku z tym gotowość do odbioru końcowego inwestycji wykonawca winien był zgłosić nie później niż do dnia 1 października 2013 r. Rozliczenie wykonanych robót miało nastąpić w oparciu o fakturę częściową i fakturę końcową. Zamawiający dopuścił płatności częściowe nie więcej niż do 80% wartości przedmiotu umowy. Podstawę do wystawienia faktury częściowej miał stanowić podpisany przez kierownika budowy i inspektora nadzoru protokół odbioru wykonanych robót potwierdzający wykonanie robót ujętych w fakturze częściowej. Wykonawca miał dołączyć zatwierdzony przez inspektora nadzoru kosztorys powykonawczy zgodny z obmiarem robót według cen przyjętych w kosztorysie ofertowym.

Zgodnie z § 13 umowy strony postanowiły, że podstawową formą odszkodowania będą kary umowne. Zastrzeżono kary umowne w wysokości 10% wartości umownej brutto za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodnie z § 15 umowy zamawiający mógł odstąpić od umowy w razie wystąpienia przesłanek formalno – prawnych po stronie wykonawcy, które uniemożliwiałyby wykonanie umowy, gdyby wykonawca zaniechał realizacji robót, tj. w sposób nieprzerwany nie realizował ich przez okres 10 dni, gdyby wykonawca wykonywał umowę wadliwie, nieterminowo, niezgodnie ze specyfikacją, a także w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leżałoby w interesie publicznym. Zamawiający mógł odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku wykonawca mógł żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy.

Od początku realizacji umowy tempo prowadzonych przez pozwaną robót było powolne. Pozwana rozpoczęła roboty budowlane w dniu 26 listopada 2012 r., a zatem z ponad miesięcznym opóźnieniem względem terminu przewidzianego
w umowie. W trakcie wykonywania prac na naradach powódka wielokrotnie informowała o konieczności przyspieszenia prac celem wywiązania się
z terminów wynikających z harmonogramu. W trakcie wykonywania umowy pozwana dwukrotnie przerywała wykonywanie prac, łącznie na 19 dni. Opóźnienie tylko z tych dwóch powodów wynosiło 58 dni. Wykonawca sporządzał programy naprawcze mające na celu zintensyfikowanie prac
i zapewnienie realizacji umowy w terminie, ale nie były one realizowane. Pracowała jedna brygada robocza zamiast przewidzianych w programie naprawczym czterech. Z zaplanowanego przerobu na dwa kwartały: IV kwartał 2012 r. i I kwartał 2013 r. wykonano zaledwie 42,3% planowanego przerobu. Do lipca 2013 r. wykonano 23,80% całości prac planowanych za
IV kwartał oraz I, II, III, i IV kwartał roku 2013. Prace wykonywano niezgodnie
z harmonogramem. Na dzień odstąpienia od umowy przez zamawiającego,
tj. na dzień 25 lipca 2013 r. wykonawca nie posiadał realnych możliwości wykonania robót w umówionym terminie przy uwzględnieniu zaawansowania prac na dzień odstąpienia (jedna brygada). W przypadku, gdyby wykonawca doprowadził do realizacji planu naprawczego z dnia 2 lipca 2013 r., mógłby wykonać zadanie w umownym terminie, czego jednak nie uczynił. Z zaplanowanych 5 brygad wykonawca nie wprowadził żadnej do dnia 22 lipca 2013 r.

Kwota należna dla wykonawcy na dzień rozwiązania umowy to
568.718,90 zł brutto wraz z podatkiem VAT po dokonaniu korekty kosztorysu powykonawczego przez inspektora nadzoru. Dokonana przez inspektora nadzoru weryfikacja wartości robót uwzględnionych w kosztorysie powykonawczym była zasadna i korelowała z treścią protokołu z pracy komisji inwentaryzacyjnej z dnia 12 sierpnia 2013 r., natomiast nie korelowała z treścią kosztorysu ofertowego i dokumentacją wykonywanych robót. W dokumentacji budowy nie znajdują się żadne zapisy o przeszkodach, które pojawiły się w trakcie robót, ani o zmianach w projekcie. Choć w trakcie realizacji umowy wystąpiły problemy z zamieszczonymi w projekcie danymi dotyczącymi rzędnych terenu. Wysokość terenu była faktycznie wyższa o około 70 cm, co oznaczało spowolnienie robót; trzeba było wykonywać głębsze wykopy, a to przedłużało czas prac. Były też opóźnienia względem harmonogramu rzeczowo – finansowego.

W dniu 25 lipca 2013 r. Wójt Gminy K. wystosował do pozwanej oświadczenie o odstąpieniu na podstawie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c. od umowy z dnia 18 października 2012 r. Wśród przyczyn odstąpienia od umowy Gmina wskazała niezastosowanie się przez wykonawcę do przedstawionego programu naprawczego oraz niskie zaawansowanie robót uniemożliwiające dochowanie przez wykonawcę terminu realizacji umowy.

Wykonawca w odpowiedzi na to pismo, pismem z dnia 29 lipca 2013 r. zakwestionował złożone oświadczenie o odstąpieniu od umowy przez Gminę oraz wezwał inwestora do niezwłocznego dopuszczenia wykonawcy do wykonywania umowy pod rygorem odstąpienia przez wykonawcę od umowy z winy zamawiającego. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2013 r. Gmina podtrzymała oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Następnie pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r. pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z uwagi na niezastosowanie się przez inwestora do wezwania niezwłocznego dopuszczenia wykonawcy do wykonywania umowy. W dniu 1 października 2013 r. Gmina wystawiła dla pozwanej notę obciążeniową z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy w wysokości 339.305 zł. W piśmie stanowiącym odpowiedź na wystawioną notę spółka oświadczyła, że nie uznaje przesłanej noty i wskazanej w niej kary umownej, a żądanie zapłaty jest całkowicie bezzasadne. Pismem z dnia 15 października 2013 r. Gmina wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 339.305 zł tytułem naliczonej kary umownej w terminie do dnia 25 października 2013 r. z zagrożeniem, że w przypadku nieuregulowania jej w terminie wystąpi na drogę sądową.

W piśmie z dnia 30 września 2013 r. P. Zakład (...) pełniący z ramienia inwestora funkcję inspektora nadzoru przesłał do inwestora pismo, w którym wyjaśnił, że
w zakresie rozliczenia końcowego, zgodnie z przedłożonymi przez firmę
(...) szkicami polowymi inwentaryzacji powykonawczej wykonanych robót na przedmiotowym zadaniu oraz w oparciu o zestawienia parametrów robót
zawarte w projekcie budowlanym, dokonano rozliczenia robót kosztorysem powykonawczym. W wyniku szczegółowego rozliczenia robót otrzymano 5660.01 m3 w zakresie robót ziemnych, 3226,80 mb w zakresie robót montażowych, (...),45 m w zakresie robót montażowo – tłocznych oraz 773 m ² w zakresie robót rozbiórkowych i nawierzchniowych. Łączna wartość robót wykonanych przez wykonawcę na inwestycji wyniosła 462.373,09 zł netto. Pomiędzy robotami faktycznie wykonanymi a robotami zafakturowanymi powstała różnica w zakresie wartości robót w kwocie 62.742,76 zł netto. Wynika ona ze zbiorczego zestawienia wartości robót stanowiącego podstawę do rozliczeń częściowych wykonanych robót, obliczanych w oparciu o zsumowanie rozdziałów kosztorysu ofertowego w stosunku do szczegółowego rozliczenia kosztorysu powykonawczego. W związku z tym w dniu 21 października 2013 r. inwestor wystawił na pozwaną notę obciążeniową na kwotę 77.173,59 zł brutto wynikającą ze szczegółowego rozliczenia robót, wzywając do jej zapłacenia w terminie 7 dni od otrzymania noty.

Ostatecznie inwestycja została dokończona przez nowego wykonawcę.

W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy uznał powództwo za zasługujące na pełne uwzględnienie. Przyjął, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, od której inwestor przed datą zakończenia stosunku umownego zasadnie odstąpił zgodnie z art. 635 k.c. i § 15 umowy łączącej strony, na skutek spóźniania się przez wykonawcę z realizacją umowy i brakiem możliwości dotrzymania terminu zakończenia prac. W sytuacji odstąpienia od umowy strony na zasadzie art. 494 k.c. powinny wzajemnie sobie zwrócić to, co świadczyły a ponadto na zasadach ogólnych strona, która odstępuje od umowy może żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. A zatem na zasądzoną kwotę złożyła się zgodnie z § 13 umowy kara umowna w wysokości 339.305 zł oraz kwota nienależnego świadczenia w wysokości 77.173,59 zł, stanowiąca różnicę pomiędzy wynagrodzeniem zapłaconym pozwanej a przysługującym jej w związku z zakresem wykonanych przez nią robót. Kwoty te Sąd Okręgowy zasądził z żądanymi odsetkami, przychylając się również do określonych w pozwie terminów ich naliczania.

W konsekwencji uwzględnienia powództwa Sąd a quo obciążył pozwaną poniesionymi przez powódkę kosztami procesu po myśli art. 98 § 1 k.p.c.

(uzasadnienie zaskarżonego wyroku – k. 434 – 440)

Apelację od tego wyroku wywiodła strona pozwana zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając:

1. naruszenia prawa procesowego, tj.:

- art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. i art. 278 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej
oceny dowodów i dokonanie ustaleń dowolnych, wykraczających poza ramy swobodnej oceny dowodów w zakresie zasadności odstąpienia przez powódkę od umowy oraz ilości i wartości rzeczywiście wykonanych przez pozwaną robót;

- art. 3 i art. 207 § 3 k.p.c. oraz art. 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez podjęcie z urzędu działań w interesie powódki polegających na rozszerzeniu
z urzędu tezy dla dowodu z opinii biegłego o istotne z punktu widzenia przedmiotu sprawy okoliczności, pomimo niezgłoszenia właściwego wniosku przez powódkę, co doprowadziło do naruszenia prawa do bezstronnego sądu
i odpowiadającego mu obowiązku przestrzegania zasady równego traktowania stron (art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji);

- art. 207 k.p.c., art. 217 k.p.c., art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c.
i 285 k.p.c. oraz art. 286 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku dowodowego pozwanej o odpuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, w sytuacji, w której wydana w sprawie opinia jest niepełna, niejasna, wewnętrznie sprzeczna, pozbawiona uzasadnienia oraz nie jest oparta na wiedzy specjalistycznej;

2. nierozpoznania istoty sprawy wyrażającego się w nierozważeniu zarzutów pozwanej, a nadto nie poczynieniu niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń faktycznych w kwestii ilości i wartości wykonanych przez pozwaną robót;

3. naruszenia prawa materialnego, tj.:

- art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c. poprzez błędną wykładnię
i niewłaściwe zastosowanie polegające na wprowadzeniu pozaustawowych przesłanek łagodzących warunki, w których zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, a w konsekwencji uznanie, że powódka miała podstawę do odstąpienia od umowy, w sytuacji gdy w rzeczywistości brak było ku temu podstaw;

- art. 46 § 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skuteczne jest oświadczenie woli złożone w imieniu gminy, pomimo braku kontrasygnaty skarbnika;

- art. 483 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że zastrzeżenie kary umownej w wysokości polegającej na odwołaniu do niewystępującej w umowie wartości, ewentualnie takiej, która ma charakter szacunkowy jest ważne i skuteczne.

W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku
w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi
Okręgowemu z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach dotychczasowego postępowania, ewentualnie zaś o zmianę zaskarżonego
wyroku poprzez oddalenie powództwa oraz skorygowanie rozstrzygnięcia
o kosztach postępowania, a także o zwrot kosztów postępowania apelacyjnego,
w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

(apelacja – k. 446 – 452)

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

(odpowiedź na apelację – k. 457 – 459)

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja jest nietrafna i podlega oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie III CZP 49/07 (OSNC 2008/6/55), że sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W związku z tym dla postępowania apelacyjnego znaczenie wiążące mają tylko takie uchybienia prawu procesowemu, które zostały przedstawione w apelacji i nie są wyłączone spod kontroli sądu odwoławczego na podstawie przepisu szczególnego. Takim przepisem jest art. 380 k.p.c., przewidujący, że sąd drugiej instancji na wniosek strony – a więc nigdy z urzędu – rozpoznaje również te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegają zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na wynik sprawy.

Dalej, podstawowym założeniem postępowania apelacyjnego jest dążenie do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia, opartego głównie na materiale zebranym przez sąd pierwszej instancji. Prawdą jest, że sąd odwoławczy, który musi samodzielnie ocenić całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego z uwzględnieniem faktów z zakresu notoryjności powszechnej i urzędowej, faktów przyznanych lub niezaprzeczonych, a także domniemań prawnych, a merytoryczny charakter postępowania apelacyjnego sprawia, że sąd drugiej instancji zmierza do naprawienia błędów popełnionych przez sąd pierwszej instancji i w tym znaczeniu postępowanie apelacyjne jest przedłużeniem postępowania przeprowadzonego przed sądem pierwszej instancji, to jednak zasadniczo postępowanie dowodowe toczy się przed sądem pierwszej instancji. Trzeba też zaznaczyć, że – jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 504/99 (OSNC 2000, nr 1, poz. 17) – art. 382 k.p.c. nie stanowi samodzielnej podstawy działania sądu drugiej instancji, gdyż swą funkcję merytoryczną (rozpoznawczą) sąd ten spełnia, w zależności od potrzeb oraz wniosków stron, posługując się różnymi instrumentami procesowymi i stosując, przez odesłanie ujęte w art. 391 k.p.c., różne przepisy o postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (np. przepisy o rozprawie, o dowodach, o orzeczeniach itd.). Nie oznacza to jednak, że sąd drugiej instancji zastępuje sąd pierwszej instancji. Gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości sąd drugiej instancji zgodnie z art. 386 § 4 k.p.c. musi uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2007 r., III CSK 61/07, OSNC 2008/10/119).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedmiotowa skarga apelacyjna zawiera najdalej idący zarzut naruszenia prawa procesowego, a mianowicie zarzut nierozpoznania istoty sprawy, powodujący, iż w przypadku jego trafności, koniecznością staje się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. I tylko ten zarzut usprawiedliwia sfomułowanie wniosku apelacyjnego, choć skarżący nie wskazuje jakie wnioski dowodowe po uchyleniu wyroku miałyby być przedmiotem postępowania przed sądem pierwszej instancji.

Jak przyjmuje się powszechnie, nierozpoznanie istoty sprawy polega na pominięciu przez sąd pierwszej instancji podstawy roszczenia, przesłanek stanowiących o jego istnieniu, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nietrafnym zarzucie, np. braku legitymacji czynnej. Pojęcie nierozpoznania istoty sprawy interpretowane jest jako wadliwość rozstrzygnięcia polegająca na wydaniu przez sąd pierwszej instancji orzeczenia, które nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, bądź na zaniechaniu zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony z powodu bezpodstawnego przyjęcia, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie (zob. post. SN z 27.6.2014 r., V CZ 45/14, L.). Wyjaśnieniem pojęcia „nierozpoznanie istoty sprawy" zajmował się Sąd Najwyższy w wielu orzeczeniach. W wyroku z 12.2.2002 r. sąd uznał, że do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi wówczas, gdy rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdy zaniechał on zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony, bezpodstawnie przyjmując, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie (zob. wyr. SN z 12.2.2002 r., I CKN 486/00, L.; post. SN z: 4.9.2014 r., II CZ 41/14, L.; 27.6.2014 r., V CZ 41/14, L.; 4.9.2014 r., II CZ 43/14, L. i inne).

W innym orzeczeniu Sąd Najwyższy stwierdził, że oceny, czy sąd pierwszej instancji rozpoznał istotę sprawy, dokonuje się na podstawie analizy żądań pozwu i przepisów prawa materialnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia, nie zaś na podstawie ewentualnych wad postępowania wyjaśniającego (zob. wyr. SN z 22.4.1999 r., II UKN 589/98, L.). Ostatecznie Sąd Najwyższy przyjmuje, że nierozpoznanie istoty sprawy zachodzi wówczas, gdy sąd pierwszej instancji: 1) rozstrzygnął nie o tym, co było przedmiotem sprawy; 2) zaniechał w ogóle zbadania materialnej podstawy żądania; 3) pominął całkowicie merytoryczne zarzuty zgłoszone przez stronę; 4) rozstrzygnął o żądaniu powoda na innej podstawie faktycznej i prawnej niż zgłoszona w pozwie; 5) nie uwzględnił (nie rozważył) wszystkich zarzutów pozwanego dotyczących kwestii faktycznych, czy prawnych rzutujących na zasadność roszczenia powoda (post. SN z 26.11.2012 r., III SZ 3/12, L.; por. też: post. SN z: 9.11.2012 r., IV CZ 156/12, L.; 23.11.2012 r., niepubl.; 19.12.2012 r., II CZ 141/12, L.; 15.2.2013 r., I CZ 186/12, L.).

Pomijając okoliczność, że skarga apelacyjna nie zawiera żadnego uzasadnienia zarzutu nierozpoznania istoty sprawy, to zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Sąd ad quem stwierdza, że żadna z możliwych, a opisanych powyżej sytuacji, nie zachodzi w przedmiotowym stanie faktycznym. Po pierwsze, Sąd pierwszej instancji rozstrzygnął o tym, co było przedmiotem sprawy. Po drugie, Sąd a quo nie zaniechał zbadania materialnej podstawy żądania.

Po trzecie, Sąd Okręgowy nie pominął całkowicie merytorycznych zarzutów zgłoszonych przez stronę pozwaną, a jedynie ocenił je negatywnie. W tym miejscu trzeba koniecznie zwrócić uwagę na lakoniczną argumentację strony pozwanej zaprezentowaną w odpowiedzi na pozew (k. 126 – 131). Strona pozwana zaprzeczyła, aby doszło do zasadnego wypowiedzenia umowy, gdyż jej zdaniem termin wykonania robót nie był zagrożony, wykonanie umowy przebiegało prawidłowo i harmonijnie, i dopiero niespodziewanie, na przełomie czerwca i lipca 2013 r. Gmina zaczęła zgłaszać uwagi do wykonawcy. A ponadto, w ocenie pozwanej spółki jawnej, oświadczenie o odstąpieniu ma braki formalne i nie było poważnie traktowane przez samego inwestora. Co do roszczenia o zapłatą rzekomo nadpłaconej kwoty wynagrodzenia, to strona pozwana podniosła, że strona powodowa kwitowała przedstawiane faktury, a zatem musiały być one zasadne, a w ogóle to inwestor jest dłużnikiem wykonawcy, gdyż strona powodowa nie rozliczyła się należycie ze stroną pozwaną. Sąd Okręgowy jak najbardziej odniósł się do wszystkich tych zarzutów i w tym kierunku zostało poprowadzone całe postępowanie dowodowe. Do odpowiedzi na pozew zostały załączone dokumenty, które, co podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, nie były sporne pomiędzy stronami i stały się również przedmiotem ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego. Ponadto przeprowadzono dowód z zeznań świadków zgłoszonych w odpowiedzi na pozew i uwzględniono wniosek z tego pisma dotyczący ustalenia warunków atmosferycznych w okresie 18.10.2012 r. – 25.07.2013 r. Przeprowadzono dowód z przesłuchania stron w trybie art. 302 k.p.c. Również w toku postępowania Sąd pierwszej instancji ustosunkowywał się do wszystkich wniosków dowodowych stron.

Po czwarte, Sąd pierwszej instancji nie rozstrzygnął o żądaniu powoda na innej podstawie faktycznej i prawnej niż zgłoszona w pozwie. Po piąte, Sąd a quo rozważył wszystkie zarzuty pozwanego dotyczących kwestii faktycznych, czy prawnych rzutujących na zasadność roszczenia powoda, o czym świadczy treść uzasadnienia wyroku.

Reasumując, zarzut nierozpoznania istoty sprawy jest całkowicie chybiony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c., trzeba wstępnie podkreślić, że zarzut ten zostały sformułowany ogólnikowo, z uchybieniem zasadom konstrukcji zarzutów apelacyjnych i już tylko z tej przyczyny nie może odnieść zamierzonego skutku. Albowiem dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu, określenie, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając, względnie stwierdzenie, iż rażąco naruszył zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego i że uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Inaczej rzecz ujmując, w celu wykazania naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., strona nie może jedynie ograniczyć się do przytoczenia treści przepisów, lecz musi wykazać, jakich dowodów sąd nie ocenił lub które ocenił wadliwie, jakie fakty pominął i jaki wpływ pominięcie faktów czy dowodów miało na treść orzeczenia. Tylko ocena rażąco błędna lub oczywiście sprzeczna z treścią materiału dowodowego, nieodpowiadająca zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, może czynić usprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Ponadto musi się on odnosić do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie.

Przedmiotowy zarzut nie wskazuje, jakie ustalenia faktyczne Sądu a quo kwestionuje strona pozwana, dlaczego są kwestionowane te właśnie konkretne ustalenia, ani też nie podaje, jakich ustaleń – a w szczególności w oparciu o jaki materiał dowodowy, Sąd pierwszej instancji nie poczynił. Ponownie trzeba przypomnieć, że większość ustaleń faktycznych w tej sprawie została poczyniona na podstawie dokumentów, będących w posiadaniu obu stron i przez obie strony tworzonych w toku realizacji inwestycji, ocenionych z wykorzystaniem wiedzy specjalnej przez biegłego sądowego ds. budownictwa. Osobowe źródła dowodowe zgłoszone przez obie strony miały charakter jedynie uzupełniający. Wbrew tezie z uzasadnienia apelacji Sąd a quo ocenił, że wszyscy świadkowie jedynie potwierdzili to, co wynikało z dokumentów. I tak świadek strony pozwanej A. B. – k. 270, zeznał, że roboty szły bardzo wolno, a pozwana spółka nie zapłaciła mu za część wykonanej pracy. Drugi świadek strony pozwanej M. J. – k. 270 – 271, podał, że roboty szły ciężko, były opóźnienia względem harmonogramu rzeczowo-finansowego, opóźnienia były od początku, możliwe że spowodowane realizacją innego kontraktu, a w czasie wykonywania przedmiotowej umowy, równolegle, był także wykonywany inny kontrakt. Ten świadek wskazał również na większą wysokość terenu niż wynikająca z dokumentów, co stało się podstawą takich ustaleń Sądu a quo. Natomiast ostatni świadek strony pozwanej Z. K. – k. 272 – 273, zeznał, że nie pamięta czy były opóźnienia i czy prace rozpoczęto później niż przewidywała to umowa. Wskazał, że było zejście z placu budowy z przyczyn atmosferycznych, ale nie pamięta ile trwała przerwa i nie pamięta, czy jako kierownik budowy dokonał na ten temat wpisów w dzienniku budowy. Wskazał, że była szansa dokończenia budowy, ale nie wie ilu pracowników było zatrudnionych na przedmiotowej budowie.

Trudno te zeznania przyjąć, jako odmienne od ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego i na ich podstawie ustalić, że nie było takich opóźnień, które uniemożliwiały wykonanie inwestycji w czasie. A zatem reasumując, zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. jest całkowicie chybiony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 k.p.c., art. 217 k.p.c., art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. i 285 k.p.c. oraz art. 286 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku dowodowego pozwanej o odpuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, w sytuacji, w której wydana w sprawie opinia jest niepełna, niejasna, wewnętrznie sprzeczna, pozbawiona uzasadnienia oraz nie jest oparta na wiedzy specjalistycznej; Sąd ad quem musi w pierwszej kolejności podnieść, że zgodnie z przytoczonym na wstępie poglądem prawnym zarzut ten nie może odnieść skutku a limine. Albowiem w przedmiotowej apelacji nie wskazano ani na konieczność przeprowadzenia nowych dowodów, ani na konieczność poddania kontroli instancyjnej w trybie art. 380 k.p.c. jakichkolwiek postanowień Sądu a quo odnoszących się do wniosków dowodowych strony pozwanej, co oznacza, że bez wniosku w trybie art. 380 k.p.c. Sąd ad quem nie może rozważyć poprawności oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego ds. budownictwa. Na marginesie trzeba dodać, że wniosek ewentualny apelacji zmierza do zmiany zaskarżonego wyroku bez uzupełnienia materiału dowodowego sprawy.

Jednakże, jeżeli nawet stanąć na stanowisku, że zarzut ten należy rozważyć bez formalizowania aktów staranności skarżącego – choć reprezentowanego przez zawodowego pełnomocnika procesowe, to jest on również nietrafny. Po pierwsze, na co słusznie wskazał Sąd pierwszej instancji, po dwukrotnym uzupełnieniu opinii przez biegłego sądowego pozwana spółka złożyła w dniu 19 grudnia 2016 r. pismo procesowe, z którego nie wynikał już żaden konkretny zarzut wobec stanowiska biegłego. A więc wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego nie został w żadnej mierze uzasadniony. Po drugie, nielogiczny jest zarzut, że biegły nie dokonał własnych ustaleń w oparciu o własną inwentaryzację, a tylko wykorzystał inwentaryzację inwestora. Inwestycja była warta (zapis umowy) 3.393.057,05 zł brutto, a 2.758.582,97 zł netto. Została zrealizowana przez pozwanego wykonawcę jedynie w niewielkiej części, tj. do wysokości 568.718,90 zł brutto. Pozostałe prace zostały wykonane przez innego wykonawcę. Po zakończeniu przedmiotowej umowy pozwana spółka nie zadbała o własne interesy i nie przeprowadziła własnej inwentaryzacji mającej na celu udokumentowanie rzeczywiście wykonanej pracy, znając zapis § 15 ust. 2 zd. 2, stanowiący że w takiej sytuacji wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy. Jedyną inwentaryzację przeprowadził inwestor. Obecnie, po wykonaniu dalszych prac przez nowego wykonawcę nie ma realnej możliwości odtworzenia zakresu prac pozwanej spółki, jak tylko z odniesieniem się do inwentaryzacji inwestorskiej. Stąd twierdzenie biegłego C. D., że nie jest w stanie dokładnie określić zakresu prac wykonanych przez stronę pozwaną. Po trzecie, apelacja nie zawiera ogólnikowego zarzutu wewnętrznej sprzeczności opinii i braku kompetencji biegłego.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 3 i art. 207 § 3 k.p.c. oraz art. 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez podjęcie z urzędu działań w interesie powódki polegających na rozszerzeniu z urzędu tezy dla dowodu z opinii biegłego o istotne z punktu widzenia przedmiotu sprawy okoliczności, pomimo niezgłoszenia właściwego wniosku przez powódkę, co doprowadziło do naruszenia prawa do bezstronnego sądu i odpowiadającego mu obowiązku przestrzegania zasady równego traktowania stron (art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji); to tutejszy Sąd końcową część tego zarzutu musi potraktować jako bezpodstawne nadużycie. W dodatku wewnętrznie sprzeczne z oddalonym wnioskiem pełnomocnika pozwanej spółki – k. 413, który na ostatniej rozprawie wnosił „o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego tej samej specjalności na te same okoliczności”, co oznacza, że sam uznawał tezę dowodową Sądu a quo za właściwą i zmierzającą do poczynienia właściwych ustaleń faktycznych. Mało tego, w samej konstrukcji zarzutu apelacyjnego użyto określenia „(…)tezy dla dowodu z opinii biegłego o istotne z punktu widzenia przedmiotu sprawy okoliczności”, co oznacza, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo zmierzał do ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych w rozumieniu art. 227 k.p.c. Taki obowiązek spoczywa na sądzie z mocy art. 6 § 1 k.p.c. i art. 212 § 1 zd. 2 k.p.c., natomiast przepis art. 232 k.p.c. jest narzędziem sądu do realizowania tego celu, co Sąd Okręgowy prawidłowo wykorzystał.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego, trzeba powiedzieć, że wszystkie one są bezzasadne.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że art. 46 ustawy z dnia 8.03.1990 (Dz. U. 2017, 1875, tj.), brzmi:

§ 1. Oświadczenie woli w imieniu gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta osobą.

2. (uchylony).

3. Jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika gminy (głównego księgowego budżetu) lub osoby przez niego upoważnionej.

Aby prawidłowo interpretować jego treść, należy traktować go jako całość. Jak przyjmuje się w judykaturze, z językowego brzmienia tego przepisu wynika, że brak kontrasygnaty (podpisu) skarbnika Gminy na porozumieniu nie przesądza o nieważności tego porozumienia, a jedynie skutkować może jego bezskutecznością. Kontrasygnata skarbnika gminy nie stanowi oświadczenia woli, gdyż takie oświadczenie w imieniu gminy składa jednoosobowo wójt lub upoważnione przez niego osoby (wyrok SA w Szczecinie z 23.06.2016 r. w sprawie I ACa 23/16, LEX nr 2114042) Dalej, skutkiem braku kontrasygnaty skarbnika nie jest stan bezskuteczności zawieszonej, o jakiej mowa w art. 63 k.c. Przeciwko takiej kwalifikacji przemawia nie tylko to, że skarbnik nie jest organem gminy, a tym bardziej organem osoby trzeciej, od zgody której uzależniona jest skuteczność złożonego przez stronę oświadczenia woli, ale przede wszystkim to, że organ gminy, czyli wójt może na podstawie art. 46 ust. 4 u.s.g. wymusić złożenie kontrasygnaty przez skarbnika. W rezultacie można tu mówić jedynie o analogii do sytuacji prawnej charakteryzującej bezskuteczność zawieszoną, a więc o bezskuteczności sui generis. Ponadto kontrasygnata oświadczenia woli organu gminy może być dokonana przez skarbnika gminy także w formie konkludentnej (wyrok SN z dnia 6.11.2014 r., w sprawie II CSK 28/14, Lex nr 1567463). I na koniec trzeba wskazać, że tak jak w przedmiotowej sprawie, art. 46 ust. 3 u.s.g. wiąże wymóg kontrasygnaty z możliwością spowodowania przez czynność prawną powstania zobowiązań pieniężnych po stronie gminy, nie ma więc podstaw do wykładania tego przepisu jako uzależniającego skuteczność kontrasygnaty w sytuacji braku zaciągania przez gminę zobowiązania pieniężnego, wymagającego umieszczenia w budżecie gminy.

Co do zarzutu naruszenia art. 483 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że zastrzeżenie kary umownej w wysokości polegającej na odwołaniu do niewystępującej w umowie wartości, ewentualnie takiej, która ma charakter szacunkowy jest ważne i skuteczne; to Sąd ad quem musi stwierdzić, że zarzut jest całkowicie niezrozumiały. Wysokość kary umownej określona w § 13 umowy odwołuje się wprost do § 1 umowy, gdzie jednoznacznie wskazano wartość kontaktu brutto i netto. Wysokość ta została sprecyzowana nie szacunkowo, a konkretnie, w sposób niepodlegający zmianie.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 635 k.c., przy czym również ten zarzut jest niezrozumiały, a nie został w żaden wyjaśniony w uzasadnieniu apelacji. Skarżący nie wyjaśnił, co miął na uwadze powołując się „na pozaustawowe przesłanki łagodzące warunki (…)”. Ustalenia Sądu pierwszej instancji są prawidłowe i zgodne z umową oraz treścią art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., a wykładnia tych przepisów trafna.

Podsumowując, w przedmiotowej sprawie dłużnik – wykonawca nie udowodnił, aby brak prawidłowej realizacji umowy był wynikiem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. W tym zakresie apelacja jedynie ponawia argumenty, które strona przedstawiała w toku postępowania pierwszoinstancyjnego i do których Sąd I instancji już prawidłowo się odniósł. Nie zostało wykazane, aby rozumowanie Sądu Okręgowego było nielogiczne lub sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, co czyni zarzuty apelacji pozwanego bezpodstawnymi.

Z tych wszystkich względów należało apelację oddalić.

O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 98 k.p.c. w zw. z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.).