Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Piotrkowie Trybunalskim wyrokiem z dnia 19 września 2017 roku w sprawie sygn. akt VII K 17/14 uznał J. T. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu polegającego na tym, że w okresie od 01.11.2012 roku do 07.12.2012 roku w Barze (...) w P. urządzał gry na automacie o nazwie E. (...), wbrew art.3 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych ( Dz.U. nr 201, poz.1540 ), w ten sposób, że udostępnił automat do gier w celu jego eksploatacji w w/w punkcie tj. czynu wyczerpującego dyspozycję art. 107 § 1 kks w zw. z art. 2§2 kks i za to na podstawie art. 107§1 kks wymierzył mu karę grzywny w wysokości 20 stawek dziennych, przyjmując wartość jednej stawki na kwotę 100 złotych, na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatu do gry E. Bankomat (...) i nakazał jego zniszczenie oraz zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 200 złotych tytułem opłaty i kwotę 90 złotych z tytułu zwrotu wydatków.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego J. T..

Obrońca zaskarżył wyrok w całości, zarzucając na podstawie art. 427 § 1 kpk, art. 439 § 1 pkt.9 oraz 438 pkt.1 i 2 kpk zaskarżonemu orzezceniu:

1. naruszenie art.17 § 1 pkt.9 kpk poprzez skazanie oskarżonego J. T. za czyn opisany w części dyspozytywnej wyroku w sytuacji, gdy w zakresie sformułowanego zarzutu brak jest skargi uprawnionego oskarżyciela, a mianowicie akt oskarżenia został sformułowany i wniesiony do Sądu przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. podczas gdy zgodnie z brzmieniem art. 153 § 1 zdanie trzecie kks ( w brzmieniu do 1 marca 2017 ) przedłużenie dochodzenia w sprawie o przestępstwo skarbowe na okres powyżej 6 miesięcy, prowadzonego przez finansowy organ postępowania przygotowawczego, oznacza objęcie przez prokuratora nadzorem tego dochodzenia obligując go do realizowania uprawnień płynących z art. 298 § 1 kpk i art.326 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, a więc również wniesienia aktu oskarżenia, co stanowi bezwzględną przesłankę odwoławczą o której mowa w art. 439 § 1 pkt.9 kpk,

2. naruszenie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez uzupełnienie w uzasadnieniu wyroku normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks o art. 6 ust.1 u.g.h w oparciu o wskazany w wyroku art.3 u.g.h podczas, gdy okoliczności przedmiotowej sprawy nie pozwalają na ustalenie, że przepis ów ma zastosowanie i został naruszony, gdyż oskarżony nie urządzał gier hazardowych w kasynie gry o którym mowa w art. 6 ust.1 u.g.h nie posiadając koncesji na jego prowadzenie, a zarzut stawiany oskarżonemu dotyczy urzadzania gier na automacie elektronicznym w pomieszczeniu Baru (...) w P. , które to pomieszczenia nie wypełniają definicji kasyna gry o której mowa w art. 4 ust.1 pkt 1a u.g.h,

3. naruszenie art. 10 § 4 kks poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy zgodnie z jego brzmieniem nie popełnia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności, wobec istniejących w doktrynie prawa karnego i orzecznictwie sądowym wątpliwości w zakresie stosowania art.107 § 1 kks oraz przepisów ustawy o grach hazardowych,

4. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treśc orzeczenia:

a. art.5 § 2 kpk polegającą na rozstrzygnięciu nie dających się usunąć wątpliwości niekorzystnie dla oskarżonego, poprzez przyjęcie, że oskarżony urządzał gry hazardowe, podczas gdy ze zgromadzonego i właściwie ocenionego materiału dowodowego , w żaden sposób nie wynika, że to oskarżony podejmował czynności zmierzające do rozpoczęcia działalności hazardowej w barze (...) położonym w miejscowości P., w tym żaden z przesłuchanych w toku postępowania świadków nie posiadał wiedzy użytecznej w zakresie tego, kto urządzał grę na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a fakt serwisowania urządzeń oraz zawarcia umowy najmu powierzchni ww. lokalu , jako osoba reprezentująca (...) sp. z o.o. nie pozwala na przyjęcie wersji zdarzenia wskazanej przez sąd pierwszej instancji,

b. art. 7 kpk w zw. z art. 92 kpk poprzez całkowicie dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na przyjęciu, iż z opinii biegłego przeprowadzonej w niniejszym postępowaniu wynika, ażeby przy pomocy urządzenia (...) urządzano gry hazardowe, podczas gdy zgromadzone w toku postępowania dowody, ocenione w sposób prawidłowy tj. zgodnie z zasadami logiki, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, nie dają żadnych podstaw do przyjęcia za uzasadnione stanowiska Sądu I instancji w tym zakresie, w szczególności iż biegły nie wypowiedział się w wydanej opinii jednoznacznie co do hazardowego charakteru urządzenia, a jak wynika z opinii z powodu błędu systemowego nie było możliwe uruchomienie aplikacji sterującej pracą urządzenia i co za tym idzie dokonanie eksperymentu na urządzeniu.

W konkluzji obrońca oskarżonego na podstawie art. 427 § 1 kpk i art.437 § 2 kpk wnosił o: uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 19 stycznia 2018 rokuobrońca oskarżonego J. T. popierała skargę apelacyjną i wnioski w niej zawarte.

Prokurator wniósł o nieuwzględnienie apelacji obrońcy oskarżonego J. T. i utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga apelacyjna obrońcy oskarżonego J. T. jest bezzasadna, a podniesione w niej zarzuty należy uznać za chybione i jako takie nie zasługujące na uwzględnienie.

Najdalej idący jest niewątpliwie zarzut naruszenie art.17 § 1 pkt.9 kpk poprzez skazanie oskarżonego J. T. za czyn opisany w części dyspozytywnej wyroku w sytuacji, gdy brak jest skargi uprawnionego oskarżyciela. Wskazać należy, że w przypadku aktów oskarżenia wnoszonych przez urzędy celne przed dniem 1 lipca 2015 r. nawet ustalenie, że postępowanie przygotowawcze prowadzone było pod nadzorem prokuratora, nie pozbawiało tych urzędów prawa do skutecznego wniesienia i popierania skargi inicjującej postępowanie sądowe. Do oceny skuteczności tej czynności miały bowiem i nadal mają zastosowanie przepisy procedury karnoskarbowej obowiązujące przed 1 lipca 2015 r. Natomiast od tej daty, w związku z nowelizacją kodeksu karnego skarbowego, jeżeli postępowanie przygotowawcze o występek karnoskarbowy prowadzone było pod nadzorem prokuratora, uprawnionym oskarżycielem jest już prokurator i tylko on może wnosić skargę do sądu. Przekonujący i obszerny wywód na poparcie takiego stanowiska zaprezentował Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie IV KK 283 / 16, w związku z czym sąd II instancji ograniczy się jedynie do odwołania do zawartej tam argumentacji podnosząc, iż w całości ją akceptuje. Podobne stanowisko Sąd Najwyższy zaprezentował także w orzeczeniach wydanych w sprawach: IV KK 225 / 15, IV KK 325 / 14, V KK 22 / 17 oraz V KK 20 / 17.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że w odniesieniu do aktu oskarżenia wniesionego do sądu w dniu 16 stycznia 2014 roku, Urząd Celny w P. można określić mianem „ uprawnionego oskarżyciela ” w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 9 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks.

Ocenę zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez uzupełnienie w uzasadnieniu wyroku normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks o art. 6 ust.1 u.g.h. rozpocząć należy od problematyki konsekwencji braku notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w Komisji Europejskiej. W świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. ( I KZP 17 / 16 ), kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, wobec zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Odnosząc się do tej uchwały – pełność zawartej w niej argumentacji, logika wywodu oraz spójność wniosków daje podstawę do przyjęcia, że pogląd prawny w niej wyrażony jest trafny.

Powyższe oznacza, że zachowanie sprzeczne z treścią przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej za czyn z art. 107 § 1 kks. Co prawda sąd I instancji przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie powołał ani w opisie, ani w kwalifikacji prawnej czynu, ograniczając się do sformułowania, iż oskarżony urządzał gry na automacie E. Bankomat (...) „ wbrew art. 3 Ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych ” ( wedle którego – w brzmieniu obowiązującym w czasie czynu – urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie ). Nie może jednak odnieść skutku zawarte w apelacji twierdzenie, iż przywołanie w wyroku art. 3 ustawy o grach hazardowych „ nie może zostać uznane za wypełnienie normy blankietowej art. 107 kks, albowiem jest przepisem który odnosi się do innych przepisów ustawy i nie zawiera sam w sobie żadnych norm postępowania ( nakazów i zakazów )”. Do podobnego problemu odnosił się już Sąd Najwyższy ( por. uzasadnienie wyroku z dnia 16 marca 2017 r., V KK 20 / 17 ), słusznie zauważając, iż przywołanie w wyroku art. 3 ustawy o grach hazardowych oznacza, że zakresem odniesienia dla ustaleń sądu I instancji był całokształt uregulowań tej ustawy obowiązujący w czasie wskazanym w akcie oskarżenia, a więc także jej art. 6 ust. 1. Skoro więc oskarżony prowadził działalność w zakresie gry na automacie bez koncesji, to czynił to z naruszeniem zasad określonych w tej ustawie, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 kks, wbrew przepisom ustawy. Naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy, polegające na urządzaniu gry na automacie bez koncesji, przesądza o trafności przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 107 § 1 kks.

W tym miejscu odnieść się należy do zarzutu naruszenia art.5 § 2 kpk, poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości niekorzystnie dla oskarżonego i przyjęcie, że oskarżony urządzał gry hazardowe, podczas gdy ze zgromadzonego i właściwie ocenionego materiału dowodowego w żaden sposób nie wynika, że to oskarżony podejmował czynności zmierzające do rozpoczęcia działalności hazardowej w barze (...) położonym w miejscowości P.

Otóż zdaniem Sądu Odwoławczego kwestia, że to oskarżony urządzał gry na automacie E. Bankomat (...) w Barze (...) „ w P., świetle prawidłowych w tym zakresie ustaleń Sądu I instancji, nie może budzić wątpliwości. To przecież J. T., jako reprezentujący (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w S. podpisał umowę najmu powierzchni 1 ( jednego ) metra kwadratowego, z M. B., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Bar (...) „ w P. przy ul. (...). Powierzchnia ta miała zostać wykorzystana do postawienia na nim przez najemcę „urządzenia”, co do którego najemca w umowie zapewnił, że „ jest prawnym dysponentem urządzenia komputerowego”. W efekcie tym „urządzeniem” był stanowiący przedmiot postępowania automat E. Bankomat (...). Trzeba też podnieść, że odpis pełny z KRS nr (...) pozwala stwierdzić, że do reprezentowania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w S. uprawniony był wyłącznie komplementariusz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością reprezentowany przez jednoosobowy zarząd w osobie prezesa J. T.. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji na to, że to właśnie oskarżony „urządzał gry na automacie” wskazują też osobowe źródła dowodowe. Wystarczy choćby przytoczyć zeznania świadka P. K. który jednoznacznie zeznał, że automat który zatrzymała służba celna w Barze (...) był tam wstawiony i uruchomiony przez niego, po tym jak oskarżony przywiózł ten automat, jak i kilka innych takich urządzeń, do P. Oskarżony przywiózł też umowy i klucze do automatów. Świadek P. K. zaś od listopada 2012 roku „rozliczał” ten automat z oskarżonym tzn. wyjmował z niego pieniądze, rozliczał się z właścicielem lokalu, a resztę pieniędzy przekazywał oskarżonemu. Zresztą dotyczyło to nie tylko urządzenia w lokalu (...), ale też urządzeń umieszczonych w innych punktach. To wreszcie świadek P. K. poinformował J. T. o przeprowadzonej w dniu 12 grudnia 2012 roku kontroli, po której przekazał oskarżonemu klucze do automatu. Już choćby te okoliczności przesądzają zdaniem Sądu Odwoławczego o tym, iż to właśnie oskarżony J. T. gry na automacie E. Bankomat (...) urządzał, poprzez udostępnianie go w Barze (...) „ w P..

Odnosząc się do zarzutu całkowicie dowolnej oceny przez Sąd I instancji zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającej na przyjęciu, że przy pomocy urządzenia (...) urządzano gry hazardowe, to również i ten zarzut jest zupełnie chybiony. Wbrew twierdzeniom apelującego Sąd I instancji dokonał w tym zakresie w pełni prawidłowej, zgodnej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego, w szczególności opinii biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. R. R.. Co prawda biegły w konkluzji swojej pisemnej opinii sporządzonej w toku dochodzenia stwierdził, że nie można jednoznacznie określić, czy urządzenie E. Bankomat (...) spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, ale tylko i wyłącznie z tej przyczyny, że przy próbach rozegrania gier na urządzeniu występował błąd systemowy, z uwagi na brak łączności z serwerem. Jednakże biegły szczegółowo opisał sposób i zasady działania tego urządzenia, dokonując jego oględzin i poprzez dokonanie odczytu danych z jego dysku twardego oraz na podstawie danych uzyskanych w trakcie eksperymentu dokonanego na tym urządzeniu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu 7 grudnia 2012 roku. I stwierdził, w swojej ustnej uzupełniającej opinii wydanej na rozprawie w dniu 05 kwietnia 2017 roku, że przedmiotowe urządzenie łączyło się za pomocą Internetu z serwerem, umożliwiając rozgrywanie gier. Urządzenie przyjmowało pieniądze ( miało zamontowany wrzutnik monet oraz akceptator banknotów ), umożliwiało rozgrywanie gier ( terminal udostępniał ich 7, jak choćby U. H., H. F., itd. ), na wynik których gracz nie miał wpływu i nie mógł przewidzieć ich wyniku oraz wypłacało pieniądze za pomocą hopera. Zasadnie z takim stanie rzeczy Sąd I instancji przyjął, że urządzenie E. Bankomat (...) stanowi automat do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Cóż z tego, że biegły nie mógł rozegrać próbnej gry na urządzeniu, z uwagi na występowanie błędu systemowego, skoro i bez tego w sposób oczywisty dla każdego obiektywnego obserwatora wykazał, że gry miały charakter czysto losowy, a ich wynik nie zależy od woli i zręczności gracza. Organy procesowe były również uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, z eksperymentu tego Sąd Rejonowy wywiódł logiczne wnioski o losowym charakterze gry. I nie wymagało to wiadomości specjalnych, tylko rozsądnego i obiektywnego podejścia do zaobserwowanych w trakcie eksperymentu faktów i zjawisk. Za pomocą prostego eksperymentu sprawdzono okoliczność istotną dla sprawy w postaci możliwości wpływu gracza na wynik gry – i okazało się, że gracz na to nie miał wpływu, a gra miała charakter losowy.

Wreszcie odrzucić należy zarzut obrońcy oskarżonego związany z rzekomym działaniem oskarżonego w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu, wobec istniejących w doktrynie prawa karnego i orzecznictwie sądowym wątpliwości w zakresie stosowania art.107 § 1 kks oraz przepisów ustawy o grach hazardowych ( zarzut nie zastosowania art. 10 § 4 kks ).

W realiach przedmiotowej sprawy z jednej strony istniały niewątpliwie w dacie czynu zarzucanego oskarżonemu rozbieżności w orzecznictwie co do wykładni art. 107 § 1 kks oraz technicznego charakteru art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Z drugiej jednak, oskarżony, mający świadomość tych rozbieżności i podejmujący działalność gospodarczą na określoną skalę ( co prawda w tej sprawie chodzi o jeden automat do gier, ale przecież niewątpliwie działalność oskarżonego na terenie całego kraju była większa, co wynika choćby z zeznań świadka P. K. który stwierdził, iż oskarżony tylko do B. przywiózł kilka urządzeń takiego typu jak E. Bankomat (...)), działał nie w błędzie, tylko w realizacji świadomego ryzyka gospodarczego ( gdzie na szali zysków i strat położył również konsekwencje odpowiedzialności karno – skarbowej). Taka kalkulacja wyłącza błąd ( w każdej jego postaci, a więc z art. 10 § 1 i § 3 i § 4 kks ). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej. Oskarżony nie może też twierdzić, że pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu ( art. 10 § 4 kks ), skoro w związku z dość licznymi orzeczeniami miał dostatecznie czytelne sygnały, które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak przypisane niniejszym wyrokiem. Zatem kontynuując tego rodzaju działalność musiał brać pod uwagę jej sprzeczność z prawem, w tym prawem karnym skarbowym i na to się godził. Taki stan świadomości nie jest tożsamy z istotą kontratypu, o jakim mowa powyżej.

Na podstawie art. 113 § 1 kks w zw. z art. 636 § 1 kpk i art. 21 pkt 1 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 49 poz. 223 z 1983 roku z późniejszymi zmianami) Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 20 ( dwadzieścia ) złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz wymierzył mu 200 złotych tytułem opłaty za drugą instancję. Oskarżony wykazuje dochody, nie ma żadnych podstaw do odstępowania w jego przypadku od zasady ponoszenia kosztów sądowych przez skazanego.

Z powyższych względów orzeczono jak w wyroku.