Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: SSA Aldona Wapińska

Sędziowie: SA Tomasz Szanciło (spr.)

SO del. Maciej Kruszyński

Protokolant: sekr. sądowy Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w G.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt XVII AmE 149/14

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w G. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 1080 zł (jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 763/18

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 27 października 2014 r., znak (...), Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: Prezes URE, Prezes Urzędu), na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 56 ust. 2, ust. 3 i ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (wówczas: Dz.U. z 2012 r. poz. 1059 ze zm., aktualnie: Dz.U z 2017 r., poz. 220 ze zm., dalej: Pe) oraz art. 104 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 1 Pe, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przedsiębiorstwu energetycznemu – (...) S.A. w G. (dalej: (...), (...)), orzekł, że:

1) przedsiębiorstwo energetyczne (...)naruszyło zapisy punktu D.1.2. obowiązującej w (...) od dnia 1 stycznia 2014 r. Instrukcji (...) (dalej: (...), Instrukcja) zatwierdzonej decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 16 grudnia 2013 r., znak: (...), zmienionej decyzją z dnia 31 stycznia 2014 r., znak: (...) i decyzją z dnia 23 kwietnia 2014 r., znak: (...);

2) za działanie opisane w punkcie 1 wymierzył przedsiębiorstwu energetycznemu (...) karę pieniężną w kwocie 20.000 zł, co stanowi 0,0006% przychodu z działalności koncesjonowanej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej osiągniętego w 2013 r.

Odwołanie od powyższej decyzji wywiodła spółka (...), zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie o zmianę decyzji poprzez odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej, a w przypadku uznania, że nie ma podstaw do uchylenia decyzji w całości lub w części – o obniżenie kary pieniężnej, a nadto o zasądzenie od Prezesa URE kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 i 80 k.p.a., poprzez zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i naruszenie zasad logicznego rozumowania, skutkujące przyjęciem, że powód celowo naruszył (...), o której mowa w art. 9g ust 9 Pe;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 56 ust. 1 pkt 19 Pe, poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że potencjalne naruszenie (...), właściwej dla procedury zmiany sprzedawcy objętej niniejszą sprawą, nastąpiło nie jako rezultat działania lub zaniechania powoda, a powstało przez wpływ czynników zewnętrznych, uniemożliwiających zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo-skutkowego;

3) niezastosowanie art. 56 ust 6a Pe, tj. odstąpienia od wymierzania kary w sytuacji, gdy stopień szkodliwości czynu był znikomy, a odwołujący zrealizował obowiązki płynące z (...), w taki sposób, że doszło do zmiany sprzedawcy zgodnie z wnioskiem, a w konsekwencji żaden podmiot (ani organ, ani sprzedawca) nie poniósł szkody.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes URE wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: (...)), w sprawie XVII AmE 149/14, oddalił odwołanie i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) jest operatorem systemu dystrybucyjnego, którego sieć dystrybucyjna posiada bezpośrednie połączenie z siecią przesyłową OSP. W 2014 r., w ramach prowadzonych postępowań w przedmiocie wniosków składanych przez sprzedawców w imieniu odbiorców dotyczących zmiany sprzedawcy, spółka była zobowiązana do stosowania (...) zatwierdzonej decyzją Prezesa URE z dnia 16 grudnia 2013 r., znak (...) W jednostce (...) Instrukcji, zatytułowanej „Procedura Zmiany Sprzedawcy oraz Z. Udzielania (...) i (...) Odbiorców”, zawarto postanowienie D.1.2, zgodnie z którym, w dniu złożenia przez nowego sprzedawcę energii elektrycznej w imieniu własnym oraz (...) (odbiorcy końcowego) powiadomienia o zawarciu nowej umowy o sprzedaży energii elektrycznej:

- (...) winien mieć zawartą umowę o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej z (...) albo umowę kompleksową z nowym sprzedawcą,

- w przypadku zaś braku takiej umowy wraz z powiadomieniem dopuszczono możliwość złożenia przez nowego sprzedawcę oświadczenia woli obejmującego zgodę na zawarcie umowy o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej z (...), według wzoru zamieszczonego na stronie internetowej (...),

- nowy sprzedawca energii elektrycznej powinien mieć zawartą (...) lub (...)k z (...).

Skutkiem złożenia oświadczenia przez nowego sprzedawcę w imieniu i na rzecz (...) jest zawarcie umowy dystrybucji pomiędzy (...) i (...) bez konieczności składania dodatkowych oświadczeń. W takim przypadku (...), w terminie 21 dni kalendarzowych od dnia otrzymania oświadczenia, przekazuje sprzedawcy upoważnionemu przez (...) potwierdzenie treści zawartej umowy o świadczenie usług dystrybucji.

W dniu 7 lutego 2014 r. sprzedawca energii elektrycznej, (...) S.A. w G. (dalej: D.), złożył w imieniu 26 odbiorców: P. B., B. K., L. S., W. T., A. S., M. W. (1), M. S., M. A., R. L., T. P. (1), A. G., B. B., I. K., M. J., K. B. (2 wnioski), W. K., M. B. (2 wnioski), J. K., S. J., J. Ż., G. K., P. S., T. P. (2) i Z. S. powiadomienia o zmianie sprzedawcy energii elektrycznej za pomocą systemu (...)Operator. Planowany termin zmiany sprzedawcy dla tych odbiorców został ustalony przez D. na dzień 1 marca 2014 r. Do dnia 28 marca 2014 r. D. nie otrzymał jednak potwierdzenia treści zawartej umowy o świadczenie usług dystrybucji w zakresie złożonych wniosków. D. otrzymał projekty o świadczenie usług dystrybucji na zasadach określonych w (...) obowiązującej do 31.12.2013 r.. dla części klientów, tj. B. K. (data nadania projektu – 27 luty 2014 r.), L. S. (14 luty 2014 r.), W. T. (27 luty 2014 r.), A. S. (17 marca 2014 r.), M. S. (6 marca 2014 r.), T. P. (1) (6 marca 2014 r.), B. B. (17 marca 2014 r.), I. K. (21 lutego 2014 r.), K. B. (21 lutego 2014 r.), J. K. (17 marca 2014 r.), J. Ż. (5 marca 2014 r.) i Z. S. (21 lutego 2014 r.). Ostateczne projekty umów o świadczenie usług dystrybucji zostały przesłane odbiorom w następujących datach: P. B. – 23 kwietnia 2014 r., M. B. – 27 marca 2014 r. oraz na adres D. w zakresie wniosków złożonych w imieniu B. K. – 27 lutego 2014 r., L. S. – 14 lutego 2014 r., W. T. – 27 lutego 2014 r., A. S. – 17 marca 2014 r., M. W. (2) – 27 marca 2014 r., M. S. – 6 marca 2014 r., M. A. – 15 maja 2014 r., R. L. – 5 marca 2014 r, T. P. (1) – 6 marca 2014 r., A. G. – 31 marca 2014 r., B. B. – 17 marca 2014 r., I. K. – 21 lutego 2014 r., M. J. – 27 marca 2014 r., K. B. – 21 lutego 2014 r., W. K. – 5 marca 2013 r, M. B. – 15 maja 2014 r., J. K. – 15 maja 2014 r., S. J. – 26 lutego 2014 r., J. Ż. – 5 marca 2014 r., G. K. – 26 marca 2014 r., P. S. – 20 marca 2014 r., T. P. (2) – 26 lutego 2014 r., Z. S. – 8 maja 2014 r. W przypadku zgłoszenia wysłanego przez D. w imieniu odbiorcy P. S. procedura zmiany sprzedawcy miała następujący przebieg: pozytywna weryfikacja wniosku została dokonana poprzez wystawienie dokumentu (...), w dniu 4 marca 2014 r. D. zwrócił się drogą mailową do (...) z prośbą o przesłanie brakującej umowy o świadczenie usług dystrybucyjnych, której projekt otrzymał dopiero w dniu 24 marca 2014 r. Opóźnienia w realizacji czynności wynikających z (...) były skutkiem m.in. opóźnień w implementacji w systemie informatycznym przedsiębiorcy „zmian wynikających z aktualizacji obsługi i przebiegu procesu zmiany sprzedawcy związanych z reorganizacją struktury spółki, a także zmianami legislacyjnymi”, jak również ze zwiększonej liczby zgłoszeń zmiany sprzedawcy na przełomie 2013/2014. Wdrażanie nowych rozwiązań informatycznych rozpoczęto w październiku 2013 r.

Pismem z dnia 28 marca 2014 r. D. wniósł o podjęcie przez Prezesa URE działań mających na celu wyeliminowanie naruszeń przez (...) warunków (...) obowiązującej od dnia 1 stycznia 2014 r., podnosząc m.in. przekroczenie przez (...) terminu do wysłania potwierdzenia treści zawartej umowy o świadczenie usług co do 26 wniosków złożonych w imieniu odbiorców oraz przesłanie przez (...) projektów umów o świadczenie usług dystrybucji na zasadach określonych w (...) obowiązującej do dnia 31 grudnia 2013 r. Pismem z dnia 16 czerwca 2014 r. Prezes URE zawiadomił powoda o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z ujawnieniem okoliczności wskazujących na możliwość naruszenia zapisów (...) obowiązującej od dnia 1 stycznia 2014 r. Natomiast pismem z dnia 28 sierpnia 2014 r. pozwany zawiadomił przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania dowodowego prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej i poinformował (...) o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i złożenia dodatkowych uwag i wyjaśnień w siedzibie (...), w terminie 7 dni od otrzymania niniejszego pisma. Ostatecznie w dniu 27 października 2014 r. Prezes URE wydał zaskarżoną decyzję.

Jednocześnie Sąd Okręgowy oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka D. S. na okoliczność przyjmowania i rozpatrywania przez powoda wniosków o zmianę sprzedawcy lub rozdzielenie umów oraz liczby takich spraw, okoliczności zewnętrznych istniejących na przełomie lat 2013/2014, sposobu i terminu załatwiania spraw, gdyż te okoliczności, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zostały wykazane za pomocą dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy i były przyznane przez powoda.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie podlegało oddaleniu. Powołując się na art. 9c ust. 3 pkt 9a lit. e i art. 9g ust. 1 Pe, Sąd ten wskazał, że operator jest odpowiedzialny za umożliwienie realizacji umów sprzedaży energii elektrycznej zawartych przez odbiorców przyłączonych do sieci tego operatora, m.in. poprzez wdrożenie warunków i trybu zmiany sprzedawcy energii elektrycznej oraz ich uwzględnianie w instrukcji, jest zobowiązany do opracowania (...), która podlega zatwierdzeniu przez Prezesa URE. Skutkiem zatwierdzenia takiej Instrukcji jest obowiązek jej stosowania przez operatora od daty wskazanej w decyzji o zatwierdzeniu. Nieprzestrzeganie warunków określonych w Instrukcji jest zagrożone karą na mocy art. 56 ust. 1 pkt 19 Pe. Ta odpowiedzialność ma charakter obiektywny i niezależny od przeszkód napotykanych przez przedsiębiorcę w prowadzonej działalności koncesjonowanej, czyli jest oparta na zasadzie ryzyka. Przedsiębiorca może zatem zwolnić się z odpowiedzialności z tytułu niewykonania obowiązku wynikającego z przepisów prawa energetycznego jedynie poprzez wykazanie, że naruszenie nie jest rezultatem jego zachowania (działania lub zaniechania), lecz skutkiem niezależnych od niego, pozostających poza jego kontrolą okoliczności o charakterze zewnętrznym, niepozwalających na zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo-skutkowego między zachowaniem przedsiębiorstwa energetycznego, a stwierdzeniem stanu odpowiadającego hipotezie normy sankcjonowanej karą pieniężną. Nie jest przy tym wymogiem pociągnięcia do odpowiedzialności za to naruszenie celowość działania i świadome opóźnianie w procesie zmiany sprzedawcy.

Sąd Okręgowy podkreślił, że przy dokonaniu oceny, czy przedsiębiorca w prawidłowy sposób wywiązuje się z obowiązków wynikających z przepisów prawa energetycznego, należy mieć na względzie, że przedsiębiorca jest zobowiązany swoją działalność wykonywać przy zachowaniu wyższego niż przeciętny standardu staranności (art. 355 § 2 k.c.). W tym wypadku przedsiębiorca był zobowiązany do stosowania procedury zmiany sprzedawcy określonej w (...), tj. dokumentu, do którego sporządzenia i stosowania odwołujący był zobowiązany jako operator systemu dystrybucyjnego. Datą powstania tego obowiązku był dzień 1 stycznia 2014 r., ustalony na podstawie decyzji zatwierdzającej Instrukcję, zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy. Powód powinien podjąć odpowiednie czynności mające na celu terminowe wdrożenie nowej procedury zmiany dostawcy, w szczególności polegające na dostosowaniu do nowych przepisów systemu informatycznego stosowanego w ramach realizacji tej procedury, przeszkolenia pracowników w zakresie zmian reguł postępowania wynikających z nowej (...). (...) już w dniu 26 września 2013 r. złożyła wniosek o zatwierdzenie Instrukcji, sama opracowywała nową procedurę i zaproponowała termin jej wejścia w życie. Powyższe działania powinny być więc podjęte na tyle wcześniej, aby umożliwić prawidłową realizację czynności związanych ze zmianą sprzedawcy od dnia wejścia wżycie (...). Powód zaś, otrzymawszy w dniu 7 lutego 2014 r., a więc po upływie miesiąca od wejścia w życie nowej Instrukcji, wnioski o zmianę sprzedawcy dla 26 odbiorców energii elektrycznej, wyłącznie dwa z tych wniosków (dotyczące zmiany sprzedawcy dla T. P. (2) i S. J.) rozpoznał w przewidzianym terminie lub kilka dni po jego upływie i zgodnie z aktualną (...) wysłał potwierdzenie zawarcia umowy, nie zaś projekt umowy o świadczenie usług dystrybucyjnych. W pozostałych przypadkach przesyłał w 21-dniowym terminie wynikającym z punktu D.1.2. (...) projekty umów (10 wniosków) lub przesyłał potwierdzenia zawarcia umowy z około 30-dniowym, a w skrajnym wypadku nawet 44-dniowym opóźnieniem. Jednocześnie przedsiębiorca nie wykazał, że nieprawidłowości w ramach realizacji procedury zmiany sprzedawcy były efektem wyłącznie okoliczności zewnętrznych, na które nie mógł mieć wpływu. Jedynie bowiem część okoliczności podnoszonych przez przedsiębiorcę mogła być uznana za okoliczności całkowicie zewnętrzne, tj. znacznie zwiększony wpływ wniosków o zmianę sprzedawcy (o 163% w porównaniu do analogicznego okresu roku powszedniego), czy też awaria systemu informatycznego u powoda na przełomie 2013/2014. Zwiększony wpływ wniosków jest zawsze sprawą organizacji pracy i odpowiednich reakcji osób za to odpowiedzialnych. W zakresie drugiej okoliczności powód nie wskazał jednak, że faktycznie nie był władny jej zapobiec lub niezwłocznie zminimalizować negatywnych skutków, np. poprzez odpowiednie skonstruowanie warunków współpracy z dostawcą systemu informatycznego, zwłaszcza, iż wskazywana awaria nie była pierwszą z awarii tego systemu. Dłużnik jest odpowiedzialny jak za własne działanie oraz za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązani powierza (art. 474 k.c.). W związku z tym chybione jest powoływanie się na nieprawidłowości działania usługodawców zewnętrznych jako czynnik, na który (...) nie ma wpływu. Przedsiębiorca bowiem mógł renegocjować warunki umowy z dostawcą systemu, aby niezwłocznie reagować na powstanie tego typu awarii i wprowadzić do systemu rozwiązania minimalizujące ryzyko powstania takich usterek. Pozostałe okoliczności podnoszone przez powoda również nie mogły być uznane za okoliczności o charakterze zewnętrznym: zmiany administracyjne i legislacyjne w grupie kapitałowej (...), czy konieczność dostosowania systemu informatycznego do zmian legislacyjnych oraz zmian (...) przedsiębiorca bowiem w istocie sam był inicjatorem tych zmian, opracowywał je i przewidywał określony termin ich wdrożenia. Mógł zatem tak zorganizować te działania, aby nie prowadziły one do powstania utrudnień dla odbiorców energii, zwłaszcza że sam podkreślał, iż ich celem było przyśpieszenie realizacji procesu zmiany sprzedawcy. Powinien też zadbać o odpowiednie wyszkolenie personelu, aby zminimalizować ryzyko stosowania przez pracowników procedur nieaktualnych i wydłużających czas oczekiwania na zmianę sprzedawcy. Opracowanie w grupie kapitałowej (...)dokumentu „Oświadczenie odbiorcy o zgodzie na zawarcie umowy o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej z (...)”, co do zasady, miało skracać czas oczekiwania sprzedawców na podpisaną umowę o świadczenie usługi dystrybucyjnej, jednak opracowanie tego dokumentu nie przekreśla obowiązków wymaganych w punkcie D.1.2 (...) i czasu na ich wykonanie. To za niestosowanie się do instrukcji powód ponosi odpowiedzialność, a wybiórcze podejście do obowiązków z niej wynikających jest naganne.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że niepodjęcie przez przedsiębiorcę działań mających na celu zapobieżenie opóźnieniom w realizacji procedury w zakresie zależnych od niego okoliczności stanowi niedochowanie należytej staranności, które miało znamiona zawinionego zaniechania. Pozwany prawidłowo przyjął, że przedsiębiorca naruszył warunki zawarte w (...) i że stopień szkodliwości jego zachowania był wyższy niż znikomy. Nieprawidłowości w realizacji procedury zmiany sprzedawcy wystąpiły w przypadku prawie wszystkich ze złożonych przez D. wniosków, a ich skutkiem było naruszenie stabilności obrotu gospodarczego. Błędne stosowanie przez odwołującego nieaktualnej Instrukcji oraz znaczna zwłoka w przesyłaniu potwierdzeń zawarcia umowy powodowały bowiem przedłużenie całej procedury związanej ze zmiany sprzedawcy, co nie pozostało bez wpływu na sytuację odbiorców energii elektrycznej, którzy zawarli umowę z D.. Pozostawali oni bowiem przez kilkadziesiąt dni w stanie niepewności co do finalnej realizacji zmiany sprzedawcy, o czym świadczyły skargi składane do D.. Ci zaś odbiorcy, którzy pozostawali bez zawartej umowy dystrybucyjnej, mogli liczyć się z ewentualnymi i konsekwencjami finansowymi związanymi z nielegalnym poborem energii. Skutkiem tych opóźnień była również konieczność korekty rozliczeń z odbiorcami, pomimo finalnego uznania przez (...), że datą rozpoczęcia sprzedaży jest data wnioskowana przez odbiorców. Skala nieprawidłowości i wiążące się z nimi naruszenie stabilności obrotu, objawiające się w niepewności odbiorców co do terminu zakończenia procedury zmiany sprzedawcy i powstaniem u nich obawy co do powstania z tego tytułu negatywnych konsekwencji, uniemożliwiały przyjęcie znikomego stopnia szkodliwości czynu odwołującego. Stopień ten – skutkiem działań przedsiębiorcy, polegających na wdrożeniu przez (...) działań zmian organizacyjnych i proceduralnych, mających na celu zminimalizowanie skutków nieprawidłowości oraz przyjęcia daty zmiany sprzedawcy zgodnie ze złożonymi wnioskami – finalnie okazał się niski, gdyż szkoda powstała u odbiorców nie była znaczna, jednak istniała – odbiorcy byli zmuszeni do długiego oczekiwania na zakończenie procedury zmiany sprzedawcy, co finalnie wpłynęło na konieczność korekty rozliczeń ze sprzedawcą energii elektrycznej. Uznanie, że stopień szkodliwości czynu powoda był wyższy niż znikomy, implikuje zaś brak możliwości odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 56 ust 6a Pe, gdyż muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki: stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a koncesjonariusz zaprzestanie naruszenia prawa lub zrealizuje obowiązek. Poprawna była również konstatacja w zakresie stopnia zawinienia – przedsiębiorcy należało – wskutek niedołożenia należytej staranności – przypisać działanie nieumyślne, mając na względzie zintensyfikowany napływ wniosków o zmianę sprzedawcy i opóźnień przy przeprowadzeniu procedury zmiany sprzedawcy. W konsekwencji kara w wysokości 0,0006% przychodów z działalności koncesjonowanej stanowi dolegliwość adekwatną do naruszenia przepisów prawa, będąc realną, odczuwalną sankcją, spełniającą funkcję represyjno-wychowawczą.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód (...), zaskarżając go w całości i zarzucając:

I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na uznaniu, że:

a) nie zaistniały w sprawie przesłanki wyłączające odpowiedzialność powoda oraz że okoliczności zaistniałe w sprawie nie miały charakteru obiektywnego,

b) powód nie dochował należytej staranności;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

a) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie przez Sąd dowolnej oceny zabranego materiału dowodowego i brak wszechstronnego jego zbadania, w tym twierdzeń i dowodów przedstawionych przez powoda, przez co poprawność rozumowania Sądu w zakresie zbudowania racjonalnego związku między zachowaniem powoda a naruszeniami wskazanych poniżej przepisów prawa materialnego nie jest możliwa i nie poddaje się kontroli instancyjnej, w szczególności w zakresie uznania, że powód naruszył celowo punkt D.1.2 (...),

b) art. 217 § 1 k.p.c. przez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka D. S., gdy został on zgłoszony na okoliczności istotne dla rozpatrzenia sprawy, m.in. związane z przestrzeganiem (...) przez powoda, istnienia okoliczności zewnętrznych na przełomie 2013/2014, czy dokładania należytej staranności w wykonywaniu zadań w związku z prowadzoną przez powoda (koncesjonowaną) działalnością gospodarczą w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, a więc okoliczności które, wbrew stanowisku Sądu, były kwestionowane lub chociaż inaczej postrzegane przez pozwanego;

III, naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 56 ust. 1 pkt 19 Pe przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że potencjalne naruszenie (...), właściwej dla procedury zmiany sprzedawcy objętej niniejszą sprawą, nastąpiło nie jako rezultat działania lub zaniechania powoda, a powstało przez wpływ czynników zewnętrznych uniemożliwiających zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo-skutkowego,

b) zastosowanie art. 9c ust. 3 pkt 9a lit. e Pe w sytuacji, gdy sprawa dotyczyła nałożenia kary pieniężnej za nieprzestrzeganie Programu Zgodności, a zatem nieuprawniona była dokonana przez Sąd ocena działania powoda przez pryzmat tego przepisu, mającego gwarantować wdrożenie warunków i trybu zmiany sprzedawcy,

c) niezastosowanie art. 56 ust. 6 w zw. z ust. 6a Pe, skoro stopień szkodliwości zarzucanych powodowi czynów, stopień zawinienia oraz dotychczasowe jego zachowanie, zwłaszcza zrealizowanie obowiązków płynących z (...) w taki sposób, że doszło do zmiany sprzedawcy zgodnie z wnioskiem, a w konsekwencji żaden podmiot (ani organ, ani sprzedawca) nie poniósł szkody i brak dotychczasowych kar w tym zakresie, wskazywały, że odstąpienie od wymierzenia kary, lub co najmniej zmniejszenie jej wysokości, jest uzasadnione,

d) zastosowanie art. 56 ust. 1 pkt 23 Pe w sytuacji, gdy działania powoda nie odpowiadały tej normie, w szczególności powód nie podejmował działań niezgodnych z postanowieniami Programu Zgodności.

W związku z powyższym powód wniósł o rozpatrzenie (w oparciu o art. 380 k.p.c.) postanowienia Sądu I instancji w zakresie wniosku dowodowego powoda o przesłuchanie świadka D. S., a następnie dopuszczenie tego dowodu, gdyż został on powołany m.in. na okoliczności związane z dokładaniem należytej staranności przez powoda, zwłaszcza przestrzeganiem (...), liczby spraw dotyczących wniosków o zmianę sprzedawcy lub rozdzielenie umów, jak również okoliczności zewnętrznych istniejących na przełomie roku 2013/2014, a więc okoliczności mających istotne znaczenie dla rozpatrzenia sprawy, a także o zmianę wyroku i uwzględnienie odwołania przez uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie wskazanego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji wraz z orzeczeniem przez ten Sąd o kosztach postępowania w obu instancjach.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda była niezasadna.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje. Te ustalenia nie naruszały zasady oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c. Sprawia to, że nie zachodzi potrzeba powtarzania szczegółowych ustaleń faktycznych (zob. np. postanowienie SN z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97, OSNAP 1998, nr 3, poz. 104, wyrok SN z dnia 8 października 1998 r., II CKN 923/97, OSNC 1999, nr 3, poz. 60).

Odnosząc się ogólnie do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., to zgodnie z tym przepisem sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Ocena wiarygodności i mocy dowodów przeprowadzonych w danej sprawie wyraża istotę sądzenia w części obejmującej ustalenie faktów. Dotyczy ona rozstrzygnięcia o przeciwstawnych twierdzeniach stron na podstawie własnego przekonania składu orzekającego powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się ze świadkami, dokumentami i innymi dowodami przeprowadzonymi w sprawie. Zarzut w tym przedmiocie, a więc sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału, może być skuteczny w sytuacji, gdy powstaje dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie a konkluzją, do jakiej dochodzi sąd na jego podstawie. Przytoczenie w apelacji odmiennej, własnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się apelujący, nie może być uznane za skuteczne, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania, że ocena dokonana przez sąd przekracza granicę swobodnej oceny dowodów, którą wyznaczają czynniki logiczny i ustawowy, zasady doświadczenia życiowego, aktualny stan wiedzy, stan świadomości prawnej i dominujące poglądy na sądowe stosowanie prawa. Jeżeli więc wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający z zebranego materiału dowodowego są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena tego sądu nie narusza przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i musi się ostać, choćby dawały się z niego wysnuć także wnioski odmienne. Innymi słowy, jedynie w sytuacji, gdy brak jest logiki w powiązaniu wniosków z zebranymi w sprawie dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo przeczy zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo-skutkowych, przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona.

Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia ww. przepisu, w szczególności dlatego, że Sąd I instancji – wbrew wywodom zawartym w apelacji – wszechstronnie zbadał i prawidłowo ocenił materiał dowodowy i wyprowadził z niego poprawne wnioski. Czym innym jest zaś prawna ocena zaistniałych zdarzeń, co jednak nie dotyczy stanu faktycznego ustalonego przez Sąd Okręgowy. Trzeba bowiem podkreślić, że tak naprawdę stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami. Co prawda, w apelacji podniesiono, że świadek D. S. został zgłoszony na okoliczności istotne dla rozpatrzenia sprawy (art. 217 § 1 k.c.), związane z przestrzeganiem (...) przez powoda, istnienia okoliczności zewnętrznych na przełomie 2013/2014, czy dokładania należytej staranności w wykonywaniu zadań w związku z prowadzoną przez powoda (koncesjonowaną) działalnością gospodarczą w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, jednak istnienie okoliczności zewnętrznych wpływających na ocenę postępowania powoda zostało wprost ujęte w decyzji, a więc zastosowanie znajdował art. 229 k.p.c., zaś pozostałe kwestie nie były okolicznościami faktycznymi, ale prawnymi, co dotyczy w szczególności oceny dochowania należytej staranności powoda przy organizowaniu procedury zmiany sprzedawcy energii elektrycznej na przełomie 2013 i 2014 r., czy zwiększenia liczby pracowników w związku ze wzrostem liczby wniosków, które wpłynęły do powodowej spółki.

W związku z tym niezasadny był zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 217 § 1 i art. 233 § 1 k.p.c. przez oddalenie powyższego wniosku dowodowego, w związku z czym i Sąd Apelacyjny jego nie uwzględnił, a to z uwagi na treść art. 217 § 3 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. Nie chodziło tu bowiem o spór co do stanu faktycznego, ale o subsumpcję stanu faktycznego w odniesieniu do konkretnych przepisów prawa, w szczególności w kontekście nałożonej kary pieniężnej, i w ogóle możliwości jej nałożenia, w związku z możliwością odstąpienia od jej nałożenia. Z wywodów apelacji wynika, że dowód ten powinien zostać przeprowadzony tak naprawdę dlatego, aby sąd rozpoznający sprawę uznał, że w stosunku do powoda zaistniały przesłanki z art. 56 ust. 6a Pe, o którym będzie mowa poniżej. Należy podkreślić, że sam powód miał świadomość tej kwestii, albowiem w piśmie procesowym z dnia 3 marca 2015 r. jednoznacznie wskazał, że „kwestią sporną pozostaje jednak nadal pomiędzy stronami okoliczność dołożenia należytej staranności przez powoda przy przeprowadzeniu zmian dla sprzedawcy (…)” (k. 45). Powód nie kwestionował, że dopuścił się praktyki, która podlegała penalizacji, ale to, że w świetle zaistniałych okoliczności nie powinien ponosić kary pieniężnej. Czym innym jest jednak konieczność przeprowadzenia określonego dowodu, a czym innym jego ocena i subsumpcja, tj. zakwalifikowanie w ramach określonego przepisu prawa. Sąd Apelacyjny nie kwestionuje, że okoliczności, na jakie miał zeznawać ten świadek, były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, jednak skoro wniosek dotyczył okoliczności, których pozwany nie kwestionował (a wręcz je uwzględnił w wymiarze kary), to Sąd Okręgowy był uprawniony do oddalenia takiego wniosku dowodowego. Natomiast ocena, czy ustalony i bezsporny stan faktyczny należało zakwalifikować przy zastosowaniu art. 56 ust. 6a Pe, leży wyłącznie po stronie sądu orzekającego i zeznania świadka tego dotyczyć nie mogą (art. 258 k.p.c.).

Nie miało usprawiedliwienia twierdzenie, że zaskarżony wyrok, a konkretnie (jak można rozumieć) – jego uzasadnienie – nie poddawało się kontroli instancyjnej. W orzecznictwie słusznie przyjmuje się, że niedostatki uzasadnienia wyroku (art. 328 § 2 k.p.c.) mogą być przyczyną uwzględnienia apelacji tylko w sytuacjach szczególnych, gdy w ogóle nie pozwalają na poznanie motywów, jakimi kierował się sąd wydając rozstrzygnięcie. W obecnym modelu apelacji sąd drugiej instancji jest sądem, który nie tylko na podstawie treści uzasadnienia bada prawidłowość decyzji sądu pierwszej instancji, ale rozpoznając merytorycznie sprawę, uprawniony jest także do samodzielnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego przez ten sąd oraz, ewentualnie, także w postępowaniu apelacyjnym. Innymi słowy, jedynie w przypadku uchybień w sporządzeniu uzasadnienia, które faktycznie uniemożliwiają sądowi wyższej instancji kontrolę, czy prawo materialne i procesowe zostało prawidłowo zastosowane, zarzut art. 328 § 2 k.p.c. może okazać się skuteczny.

Nie sposób stwierdzić, aby uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie poddawało się kontroli instancyjnej, jako że Sąd Okręgowy dokładnie wyjaśnił, z jakich przyczyn oddalił odwołanie, jaką przyjął kwalifikację prawną zachowania powoda i jakie znaczenie nadał poszczególnym okolicznościom, w szczególności w kontekście nałożenia kary pieniężnej i jej wysokości. Natomiast nie uzasadnia zarzutu naruszenia tego przepisu okoliczność, że strona w odmienny sposób ocenia materiał dowodowy zebrany w sprawie.

Niezasadny był zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 9c ust. 3 pkt 9a lit. e Pe. Ten przepis nakłada na operatora systemu dystrybucyjnego, a więc w szczególności powodowej spółki, obowiązek wdrażania warunków i trybu zmiany sprzedawcy energii elektrycznej oraz ich uwzględniania w (...). Na stronie powodowej ciąży więc obowiązek opracowania i stosowania procedury zmiany sprzedawcy. Temu celowi służą w szczególności postanowienia części (...) powoda „Procedura zmiany sprzedawcy oraz zasady udzielania informacji i obsługi odbiorców”, w tym punkt D.1.2: „W dniu złożenia powiadomienia przez nowego sprzedawcę energii elektrycznej w imieniu własnym oraz (...) powoda o zawarciu umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowej oraz planowanym terminie rozpoczęcia sprzedaży energii elektrycznej, (...) powinien mieć zawartą umowę o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej z powodem albo umowę kompleksową z nowym sprzedawcą, ewentualnie sprzedawca mógł wyrazić wolę zawarcia z powodem umowy dystrybucji, a nadto nowy sprzedawca powinien mieć zawartą (...) lub (...) z powodem. Poprzez złożenie oświadczenia, o którym mowa w ppkt b, następuje zawarcie umowy o świadczenie usług dystrybucji pomiędzy (...) i (...), bez konieczności składania dodatkowych oświadczeń. W takim wypadku (...) w terminie 21 dni kalendarzowych od dnia otrzymania oświadczenia, przekazuje sprzedawcy upoważnionemu przez (...) potwierdzenie treści zawartej umowy o świadczenie usług dystrybucji.”.

Powód niezasadnie podniósł w apelacji, nawiązując do powyższego przepisu, że niniejsza sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej za nieprzestrzeganie tzw. Programu zgodności, co w żaden sposób nie wynika ani z decyzji pozwanego, ani z zaskarżonego wyroku. Programy zgodności, sporządzane przez operatorów systemów dystrybucyjnych i zatwierdzane przez Prezesa URE, określają – zgodnie z art. 9d ust. 4 Pe – przedsięwzięcia, jakie należy podjąć w celu zapewnienia niedyskryminacyjnego traktowania użytkowników systemu, a sankcja za ich nieprzedłożenie do zatwierdzenia jest określona w art. 56 ust. 1 pkt 22 tej ustawy. Podstawą nałożenia kary był zaś art. 56 ust. 1 pkt 19 Pe. Z niczego nie wynika, aby pozwany, a za nim Sąd Okręgowy procedowali kwestię Programu zgodności.

Prawidłowo więc zostało ustalone w niniejszej sprawie, że zaistniały przesłanki określone w art. 56 ust. 1 pkt 19 Pe, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega ten, kto m.in. nie stosuje się do instrukcji, o której mowa w art. 9g ust. 9 ustawy, a więc instrukcji zatwierdzonej i ogłoszonej przez Prezes Urzędu w Biuletynie Urzędu Regulacji Energetyki, na koszt właściwego operatora systemu. Bezspornie z taką właśnie instrukcją mieliśmy do czynienia w tej sprawie.

Przechodząc do kwestii naruszenia art. 56 ust. 6 w zw. z ust. 6a Pe, to również ten zarzut był niezasadny. Zgodnie z tym przepisem Prezes URE może odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a podmiot zaprzestał naruszania prawa lub zrealizował obowiązek. Rozwiązanie normatywne wprowadzone w powołanym przepisie polega na przyznaniu Prezesowi Urzędu kompetencji do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej, jeżeli zostały spełnione przesłanki w nim wymienione. Oznacza to, że mimo zaistnienia tych przesłanek decyzja Prezesa Urzędu w tym przedmiocie nie jest decyzją związaną, gdyż ich wystąpienie nie obliguje organu do skorzystania z uprawnienia przewidzianego w tym przepisie, skoro Prezes URE jedynie „może” odstąpić od wymierzenia kary pieniężnej. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 października 2014 r. (III SK 47/13, OSNP 2016, nr 8, poz. 112) wskazał, że rozstrzygając, czy naruszenie obowiązku ciążącego na przedsiębiorcy można w okolicznościach faktycznych sprawy uznać za czyn o znikomym stopniu szkodliwości, zasadne jest odwołanie się do sposobu weryfikacji tego stopnia wypracowanego w prawie karnym, skoro prawodawca posłużył się w art. 56 ust. 6a Pe instytucją prawa karnego, z uwagi na represyjny charakter kar pieniężnych przewidzianych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 115 § 2 k.k. przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu bierze się pod uwagę: rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych obowiązków, postać zamiaru, motywację sprawcy oraz rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Jest to zamknięty katalog kryteriów oceny stopnia szkodliwości społecznej czynu, zaś dominujące znacznie mają okoliczności z zakresu strony przedmiotowej, do której dołączono dwie przesłanki strony podmiotowej, tj. postać zamiaru i motywację sprawcy (zob. wyrok SN z dnia 25 czerwca 2008 r., V KK 1/08, R-OSNKW 2008, poz. 1325). Należy zaś uwzględnić wszystkie kryteria oceny stopnia szkodliwości społecznej czynu, ponieważ ma to być ocena całościowa, uwzględniająca całokształt okoliczności wymienionych w art. 115 § 2 k.k. (zob. wyrok SN z dnia 5 grudnia 2012 r., III KK 66/12, Lex nr 1243049). Niemniej w orzecznictwie wskazuje się, że chociaż o stopniu społecznej szkodliwości mają decydować wyłącznie okoliczności związane z czynem, to podstawowe znaczenie mają rodzaj i charakter naruszonego przez oskarżonego dobra chronionego prawem, rozmiar wyrządzonej i grożącej szkody oraz zamiar i motywacja sprawcy (zob. wyrok SN z dnia 11 kwietnia 2011 r., IV KK 382/10, Lex nr 846390). Trzeba również zwrócić też uwagę na tzw. zasadę proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia (zob. wyrok TK z dnia 27 kwietnia 1999 r., P 7/98, OTK 1999, nr 4, poz. 72). Ta zasada znajduje zastosowanie również na etapie stosowania prawa, a więc w procesie wykładni prawa trzeba nadawać normom taką treść, która jest zgodna ze wskazaną regułą.

Przenosząc powyższe na realia niniejszej sprawy, należało przychylić się do stanowiska pozwanego, a następnie Sądu Okręgowego, że nie zachodziły przesłanki do zastosowania instytucji odstąpienia od kary pieniężnej. Zgodzić się należało z zarzutem powoda, że wydłużona procedura zmiany sprzedawcy energii elektrycznej ostatecznie nie wpłynęła negatywnie na jej odbiorców w sensie ekonomicznym, gdyż zmiany sprzedawcy zostały finalnie dokonane zgodnie z wnioskami. Nie oznacza to jednak, że mieliśmy do czynienia z czynem, który odznacza się znikomą społeczną szkodliwością. Trzeba zwrócić uwagę, że chodziło o bardzo istotne uprawnienie odbiorców, a mianowicie wybór przedsiębiorcy energetycznego, co może wiązać się chociażby z ograniczeniem kosztów związanych z nabyciem energii elektrycznej przez konsumentów. Co więcej, omawiana sytuacja trwała kilkadziesiąt dni w odniesieniu do niektórych odbiorców, co tym bardziej pogłębiało stan niepewności. Nie mieliśmy tu do czynienia z krótkotrwałym naruszeniem przepisów przez powoda. Przez ten czas konsumenci mogli pozostawać w przeświadczeniu, że pobierają energię bezumownie (nielegalnie), co mogło wiązać się z istotnymi konsekwencjami, zupełnie niezależnymi od ich woli. Taka sytuacja z punktu widzenia rynku jest bardzo niekorzystna, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę, że dotyczyła „tylko” 26 odbiorców. W stosunku do liczby wniosków, była to stosunkowo niewielka liczba, co nie wpływa jednak na ustalenie, że czyn nie charakteryzował się znikomym stopniem szkodliwości.

Co więcej, o ile zachowaniu powoda nie można przypisać znamion umyślności, to jednak doszło do naruszenia standardów, jakie są stawiane przedsiębiorcy, na którego został nałożony obowiązek dochowania należytej staranności wymaganej przy prowadzeniu profesjonalnie działalności gospodarczej, tym bardziej koncesjonowanej. Nie można w tym wypadku mówić o niedbalstwie, ale rażącym niedbalstwie, naruszającym podstawowe zasady stawiane przedsiębiorcy dystrybucyjnemu. Do powodowej spółki ma zastosowanie podwyższony miernik staranności, o jakim mowa w art. 355 § 2 k.c. Skoro więc (...), prowadząc koncesjonowaną działalność gospodarczą, ma obowiązek jak najszybszego zmiany umowy, aby odbiorcy mogli skorzystać z działalności innego sprzedawcy (tu: D.), a więc z możliwości, jakie daje im konkurencyjny rynek, a ten obowiązek wynika wprost z odnośnych przepisów prawa i umowy, to powinien podjąć takie działania, które spowodują, że będzie w stanie wywiązać się z tego obowiązku z sposób należyty, a więc zgodny z powołanym przepisem. Podjęte przez powoda działania okazały się niewystarczające, w wyniku czego doszło do naruszenia jednego z podstawowych uprawnień odbiorców na runku energetycznym, tj. wyboru sprzedawcy energii elektrycznej. To mogłoby wywołać bardzo negatywne konsekwencje, a więc ograniczyć konkurencję na tym rynku, z niekorzyścią dla odbiorców.

Trzeba również pamiętać, że instytucja odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej stanowi wyjątek, który ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy nałożenie na przedsiębiorcę kary na jakimkolwiek poziomie byłoby sprzeczne z podstawowymi funkcjami kary. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. W art. 56 ust. 1 pkt 19 Pe mowa jest o obowiązku nałożenia kary pieniężnej (z wyjątkiem ewentualnej możliwości zastosowania instytucji odstąpienia od niej), przy czym przepis nie odwołuje się do skutków, ale do samego faktu niestosowania się do instrukcji. W tym konkretnym wypadku waga czynu, naruszonych zasad i przepisów świadczyły o tym, że nie było podstaw do zastosowania wyjątku określonego w art. 56 ust. 6a Pe.

W zakresie wysokości nałożonej kary pieniężnej, to zgodnie z art. 56 ust. 6 Pe ustalając jej wysokość, Prezes URE uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe. Wysokość kary pieniężnej nie mogła przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, a jeżeli kara pieniężna związana jest z działalnością prowadzoną na podstawie koncesji, wysokość kary nie mogła przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym (art. 56 ust. 3 Pe).

Nałożona kara wyniosła 20.000 zł, a więc stanowiła zaledwie 0,0006% przychodu z działalności koncesjonowanej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w 2013 r. Była więc relatywnie niewysoka, można wręcz powiedzieć, że symboliczna i z całą pewnością nie wpłynie na sytuację majątkową i finansową spółki. Z tego punktu widzenia nie można mówić o znacznej dolegliwości kary pieniężnej dla (...). Zresztą powód nie podnosił nawet okoliczności przeciwnej.

O społecznej szkodliwości czynu powoda była mowa powyżej i do tych wywodów należy odwołać się w tym miejscu. Pozwany uwzględnił również inne okoliczności mające wpływ na wysokość kary pieniężnej, a mianowicie:

- sprawa dotyczyła odbiorców gospodarstw domowych, a więc osób nieposiadającej fachowej wiedzy o rynku elektroenergetycznym ani środków pozwalających na zwalczanie nadużyć w nim występujących;

- wydłużony o kilkadziesiąt dni (po planowanej dacie sprzedawcy) czas oczekiwania na zakończenie formalności związanych z procedurą zmiany sprzedawcy spowodował naruszenie stabilności obrotu gospodarczego D. i mógł zniechęcić odbiorców do skorzystania z prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej, gwarantowanego ustawowo;

- odbiorcy pozostawali bez zawartej umowy, co groziło konsekwencjami związanymi z nielegalnym poborem energii elektrycznej;

- po części nieprawidłowości nie były działaniami umyślnymi, gdyż wynikały z opóźnień usługodawcy zewnętrznego przy wdrażaniu niezbędnych zmian w systemie informatycznym;

- powód podjął kroki mające na celu poprawę efektywności realizacji procesu zmiany sprzedawcy;

- data zmiany sprzedawcy, niezależnie od opóźnień w potwierdzeniu treści zawartych umów o świadczenie usług dystrybucji, jest zgoda z datą wnioskowaną przez sprzedawców.

Jednocześnie pozwany nie uwzględnił do końca tłumaczeń, że nieprawidłowości wynikały z trudności kadrowych, zmian w systemie w całej grupie kapitałowej oraz ogromnej liczby zgłoszeń zmiany sprzedawcy zaobserwowanej na przełomie 2013/2014 – bezsporne było, że wzrost spowodował, iż wniosków w tym okresie było o 163% więcej niż w roku poprzednim. Tych okoliczności pozwany nie kwestionował, a więc że faktycznie miały one miejsce, jednak nie są to okoliczności, które zwalniałyby powodową spółkę z odpowiedzialności, mając w szczególności na uwadze treść art. 355 § 2 k.c., o którym to przepisie była mowa powyżej.

I te wszystkie wywody należało podzielić. Nie sposób zgodzić się z zarzutem powoda, że „potencjalne” naruszenie wskazanych wyżej postanowień (...)nastąpiło nie jako rezultat działania lub zaniechania powoda, lecz powstało przez wpływ czynników zewnętrznych uniemożliwiających zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo-skutkowego”. Związek (i to normalny, adekwatny) pomiędzy zachowaniem spółki a skutkiem w postaci niedotrzymania terminu zmiany sprzedawcy energii elektrycznej (jak była o tym mowa, nie doszło ostatecznie do naruszenia ekonomicznego interesu konsumentów) jest oczywisty. Jak była o tym mowa, okoliczności związane ze wzrostem wpływu wniosków, zmianami w grupie kapitałowej, czy koniecznością zatrudnienia dodatkowego personelu nie mogły stanowić podstawy odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, ale również na zmniejszenie jej wysokości. Nie ulega też wątpliwości, że powód odpowiada za działania lub zaniechania swoich pracowników i skoro – pomimo wejścia w życie nowej Instrukcji – stosowali oni w 2014 r. nadal postanowienia poprzednio obowiązującej Instrukcji, to konsekwencje tego rodzaju zachowań ponosi wyłącznie pracodawca. Przygotowanie wdrożenia procedury zmiany sprzedawcy energii elektrycznej leżało całkowicie w gestii (...) i, co do zasady, nie wymagało współdziałania lub zamawiania określonych usług u osób trzecich. Opóźnienia w zakresie przekazywania do D. potwierdzeń treści zawartych przez odbiorców energii elektrycznej z powodem umów dystrybucji energii elektrycznej nie były wyłącznie – jak to słusznie zauważył Sąd I instancji – następstwem okoliczności zewnętrznych, na które powód nie miał wpływu. Jak wskazano, za zdecydowaną większość okoliczności przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność, w tym również za opóźnienia ze strony usługodawcy zewnętrznego przy wdrażaniu niezbędnych zmian w systemie informatycznym, gdyż zgodnie z art. 474 k.c. dłużnik jest odpowiedzialny, jak za własne działanie lub zaniechanie, za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonuje lub którym powierza wykonanie obowiązku. W tym kontekście chodzi o niewywiązanie się z obowiązku stosowania nowej Instrukcji, a jeżeli powód uważa, że nastąpiło to z przyczyn, za które odpowiada podmiot wdrażający system, to przysługuje mu w stosunku do tego podmiotu stosowne roszczenie, co pozostawało jednak poza niniejszą sprawą. Nie można jednak nie zauważyć, i również w tym zakresie należało podzielić stanowisko Sąd I instancji, że to powód, i to ze znacznym wyprzedzeniem w stosunku do daty zmian stanu prawnego, opracował projekt (...) i zaproponował datę jej wdrożenia, co umożliwiało mu podjęcie wszelkich czynności mających na celu terminowe wdrożenie nowej procedury zmiany sprzedawcy energii elektrycznej, w tym odpowiednie przeszkolenie personelu oraz dokonanie niezbędnych zmian organizacyjnych w związku z obserwowanym zwiększającym się napływem wniosków o zmianę sprzedawcy energii elektrycznej. Odwoływanie się w takiej sytuacji do „czynników zewnętrznych”, które miałyby zwolnić spółkę z odpowiedzialności za niestosowanie się do Instrukcji, w realiach niniejszej sprawy nie znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, tym bardziej, że mamy tu do czynienia z tzw. winą obiektywną (zob. np. wyrok TK z dnia 24 stycznia 2006 r., SK 52/04, OTK-A 2006, nr 1, poz. 6).

Sąd Okręgowy prawidłowo więc uznał, że kara pieniężna w kwocie 20.000 zł spełnia wszystkie funkcje przed nią postawione, w szczególności represji indywidualnej i represji ogólnej, ale również wychowawczej. Tak naprawdę kara w tej wysokości ma wyłącznie charakter ostrzegawczy, skoro trudno mówić o realnym obciążeniu powodowej spółki.

W konsekwencji zaskarżony wyrok odpowiadał prawu, a apelacja była niezasadna, co skutkowało jej oddaleniem. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 k.p.c., Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., obciążając nimi w całości stronę powodową jako przegrywającą sprawę w całości. Na koszty postępowania apelacyjnego składało się wynagrodzenie pełnomocnika powoda, ustalone na podstawie § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia apelacji, z uwagi na treść § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016 r, poz. 1667).