Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 sierpnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: SSO Katarzyna Gozdawa-Grajewska

Protokolant: Elżbieta Nowak

w obecności Eugeniusza Przyszlakowskiego funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno - Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2018 r.

sprawy:

A. U. /U./

syna S. i B.

ur. (...) w O.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim

z dnia 30 stycznia 2018r. sygn. akt II K 4/17

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę za II instancję w kwocie

1.000,00 zł ( jeden tysiąc złotych ) i obciąża go wydatkami za postępowanie

odwoławcze w kwocie 20,00zł (dwadzieścia złotych).

SSO Katarzyna Gozdawa-Grajewska

Sygn. akt V.2 Ka 243/18

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim wyrokiem z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt II K 4/17 uznał oskarżonego A. U. za winnego tego, że w dniu 26 września 2016 roku pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...), urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie: (...), (...) w lokalu o nazwie P. (...) w R. przy ul. (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201/2009, poz. 1540 ze zm.), prowadząc działalność bez stosownej koncesji na kasyno gry naruszając przepisy art. 6 ust. 1 w/w ustawy, tj. za winnego czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. skazał go na karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł.

Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 1 k.k.s. orzeczono środek karny w postaci przepadku przedmiotów: automatu do gier o nazwie (...) oraz automatu do gier o nazwie (...), pieniędzy obiegowych polskich w kwocie 60 złotych, przechowywanych w magazynie depozytu Śląskiego Urzędu Celno- Skarbowego w Katowicach Delegatura w R. pod poz. D/000003395 i na koncie sum depozytowych Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach pod poz. D/000003395.

W myśl art. 627 k.p.k. i art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie 1.000 zł oraz obciążono go wydatkami postępowania w kwocie 126,71 zł.

Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca A. U., który zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego.

Obrońca oskarżonego A. U. zarzucił:

1.  obrazę przepisów prawa materialnego:

a) art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez jego niezastosowanie i pominięcie definicji legalnej ..przepisu technicznego’’ co miało wpływ na stosowanie kolejnych przepisów opierających się na definicji „przepisu technicznego”,

b) art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a tej samej ustawy poprzez skazanie oskarżonego w oparciu o przepis będący przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 (art. 2 ust. 3), który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, w związku z czym jest dotknięty sankcją bezskuteczności, co wyłącza możliwość jego zastosowania wobec obywateli,

c) art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przez Sąd art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych nie zostały poddane ponownej notyfikacji po wprowadzeniu do niej zmian, które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian;

d) art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności oraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw;

e) art. 10 § 3 i ewentualnie § 4 k.k.s, poprzez ich niezastosowanie, mimo że okoliczności prawne sprawy determinują wniosek, iż oskarżony z pewnością kierował się usprawiedliwionym przekonaniem, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, a już w ostateczności dopuścił się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności;

2.  naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia:

a) art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny wyjaśnień, co doprowadziło do uznania przez sąd, że oskarżony swoim zachowaniem spełnił wszystkie znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. podczas gdy oskarżony nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego mu czynu oraz naruszenie art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dowodów w postaci następujących dokumentów:

- opinii prof. hab. Władysława Czaplińskiego i dr Macieja Taborowskiego dotyczącej skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zgodzie z dyrektywą 98/34 w świetle prawa Unii Europejskiej,

- opinii prof. dr. hab. Genowefy Grabowskiej

- glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr I. Skomerskiej - Muchowskiej,

- glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr M. Górskiego,

co z kolei doprowadziło do dokonania przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych polegających na uznaniu, iż oskarżony był świadom bezprawności swojego działania, a więc działał z zamiarem dokonania zarzucanego mu czynu podczas gdy okoliczność ta nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przestępstwo zarzucane oskarżonemu w akcie oskarżenia może być popełnione jedynie umyślnie, czego warunkiem jest zamiar (bezpośredni lub ewentualny) popełnienia czynu, a po stronie A. U. zamiaru takiego brak z dwóch względów - posiada on opinie profesorów prawa stwierdzające, iż urządzanie gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji jest dopuszczalne, a nadto posiada liczne orzeczenia umarzające postępowanie i uniewinniające go od zarzutów urządzania gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji w identycznych stanach faktycznych jak stan faktyczny niniejszej sprawy,

b) art. 4 w zw. z art. 170 § 1 i 2 w zw. z art. 193 k.p.k. polegające na nieuzasadnionym oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy do stwierdzenia kwestii losowości urządzanych na automatach gier potrzebne są wiadomości specjalne, które nie mogą zostać zastąpione zeznaniami świadków, a nadto

wobec faktu, iż wniosek o opinię biegłego został złożony już w początkowej fazie postępowania, a oddalony dopiero na rozprawie w dn. 16.01.2018 r., a więc po prawie roku od jego złożenia, co sprawia, iż argument o zmierzaniu do przewlekłości postępowania rażąco narusza przepisy postępowania, albowiem w trakcie roku Sąd wielokrotnie mógł przeprowadzić opinię biegłego bez szkody dla ekonomiki postępowania.

W konkluzji środka odwoławczego obrońca wniósł o zmianę wyroku Sądu I instancji poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Jednocześnie skarżący wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego, ds. elektroniki i informatyki - ze wskazaniem na Bohdana Borowika, biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w Krakowie (biegły ten szczegółowo bada programy obsługujące poszczególne automaty i przedstawia opinie pełne i przejrzyste lub Mariusza Derwiszyńskiego, biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w Łodzi (biegły ten bada programy sterujące poszczególnymi automatami, porównując je z posiadaną bazą danych oraz zapisami filmowymi i zdjęciowymi dostępnych w aktach spraw, a ponad to poddaje badaniu procesory montowane w automatach i na tej podstawie wydaje opinie pełne i szczegółowe) - celem zbadania automatów zatrzymanych w niniejszych sprawach, na okoliczność ustalenia czy gry zainstalowane na tych urządzeniach mają charakter losowy lub zawierają element losowy czy mają charakter zręcznościowy, po zbadaniu każdego urządzenia oraz programów obsługujących to urządzenie, tj. czy cechy i zasady działania urządzenia pozwalają na przeprowadzenie na nim gier w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych;

2. zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy według norm prawem przepisanych;

3. skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu pytań prejudycjalnych o następującej treści:

a) czy swoboda świadczenia usług gwarantowana w art. 56 TFUE oraz swoboda przedsiębiorczości statuowana przez art. 49 TFUE doznają ograniczeń wskutek ustanowienia przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.) i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) przy równoczesnym wprowadzeniu przepisów ograniczających liczbę koncesji (art. 15 ust. 1 u.g.h.) i liczby automatów w kasynie (art. 4 ust. 1 pkt. 1 u.g.h.)?

b) czy ograniczenia i/lub zakazy wskazane w pyt. I, prowadzące do redukcji ilości eksploatowanych automatów do gier (z 86.000 w 2009 r. do 3.640) stanowią ograniczenie swobody przepływu towarów wynikającej z art. 34 TFUE?

c) czy zastosowanie przez Sąd krajowy sankcji karnych przewidzianych za naruszenie zakazów wskazanych w pyt. I jest warunkowane wykazaniem przez władze krajowe, iż wprowadzenie przedmiotowych zakazów wynikało z interesu publicznego wskazanego w TFUE jako stanowiącego uzasadnienie dla ograniczenia swobody lub z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który to interes publiczny wymagałby zastosowania takich zakazów jako adekwatnych i koniecznych dla jego realizacji?

d) czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I mają okoliczności, że ustawodawca:

- zrównuje w sensie prawnym gry o wygrane pieniężne i o wygrane rzeczowe, w rozumieniu przedłużenia czasu gry,

- wprowadza ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów objętych jedną koncesją, co doprowadza do redukcji liczby automatów o 95 %?

e) czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I ma ustalenie:

- czy okoliczność powoływana jako uzasadnienie wprowadzonych zakazów, tj. wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu oraz nieprawidłowości występujące na rynku hazardowym rzeczywiście wystąpiły i jakich sektorów rynku hazardowego dotyczyły,

- czy ograniczenia, które zostały wprowadzone wpłynęły na zmniejszenie problemu ilości osób uzależnionych od hazardu,

- czy ograniczenia dotyczące urządzania gier hazardowych w Internecie są realnie egzekwowane, czy też gry tam są dostępne bez ograniczeń przy równoczesnym egzekwowaniu zakazu oferowania takich gier w salonach gier (mając na względzie, iż potencjał uzależniający gier prowadzonych w Internecie jest w istocie większy)?

f) czy gry na automatach, organizowane w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości są grami hazardowymi w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, a w związku z tym, czy ma do nich zastosowanie orzecznictwo Trybunału dotyczące przyznania państwom członkowskim szerokiego uznania w zakresie regulacji tego rynku?

g) czy do gier na automatach, organizowanych w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości ma zastosowanie dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dn. 12.12.2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym, a jeśli tak, to ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów w ramach jednej koncesji jest zgodne z przepisami art. 9-16 tej dyrektywy?

h) czy zasady supremacji acquis communautaire i pełnej skuteczności prawa unijnego należy interpretować w taki sposób, iż w przypadku uznania przez Sąd krajowy braku uzasadnienia dla ograniczenia swobód traktatowych przez wprowadzanie zakazu urządzania gier na automatach i bez koncesji, sąd ten zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm i nie stosować zakazów ograniczających swobody traktatowe, a wynikających z ustawodawstwa krajowego?

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie. Apelacja stanowią jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciami Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej wykładni wybranych przepisów u.g.h. i k.k.s. Poglądów tych Sąd odwoławczy nie podziela.

Art. 107 § 1 k.k.s., w wersji obowiązującej w dacie czynu, stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał lub prowadził on grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy.

Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład „urządza", najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak pogląd zawarty w Komentarzu do art. 107 k.k.s. W. Kotowskiego i B. Kurzępy). Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. Grzegorczyk stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na

urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3, 4 ust. 1, art. 5-7, 11 ust. 2, 5 i 5a, art. 13-15b, art. 22, 24, 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1, 3 i 4, art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie.

Oczywistym jest, że w dacie popełnienia zarzucanego czynu oskarżony pełnił funkcję prezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. , której zasadniczym przedmiotem działalności było dystrybuowanie automatów do gier, i która z udostępniania automatów do użytkowania czerpała dochody. Zabezpieczone automaty był własnością i znajdował się w posiadaniu powyższego podmiotu. To właśnie oskarżony wstawił do przedmiotowego lokalu automaty, które odpłatnie udostępniał do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągał korzyści majątkowe. Inaczej mówiąc to oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na tychże automatach i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż oskarżony urządzał gry na automatach. Wynika to wprost z dowodów zgromadzonych w sprawie, tj. z, protokołów kontroli, oględzin i zatrzymania przedmiotów oraz zeznań P. S., P. G., A. G., A. Ł., A. Z., K. K. i wyjaśnień samego A. U..

Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowe automaty zawierały gry o charakterze losowym, co wynika z protokołu kontroli. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gier kontrolnych na tych automatach, których wyniki jednoznacznie wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniach mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż zarówno ich przebieg i jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działań lub umiejętności gracza. Przebieg i wyniki tych eksperymentów zostały udokumentowane protokołami kontroli. Jednocześnie należy wskazać, iż funkcjonariusze przeprowadzający te kontrole przeszli specjalistyczne szkolenie w tym zakresie. Dla stwierdzenia faktu czy gra ma charakter losowy, a zatem czy jej wynik jest niezależny od zdolności, umiejętności lub wiedzy gracza bynajmniej nie potrzeba wiadomości specjalnych. Sama gra na takim urządzeniu pozwala przeciętnemu graczowi na określenie czy ma ona charakter losowy, czy też nie. Zatem całkowicie zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy, gdyż zgromadzony materiał dowodowy daje jednoznaczną odpowiedź na takie pytanie. W tej sytuacji dopuszczenie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego przedłużenia postępowania, i nie ma znaczenia kiedy wniosek o taki dowód został złożony lub rozpoznany, gdyż nawet jeśliby dopuszczono taki dowód na początku postępowania sądowego, to również skutkowałoby to nieuzasadnionym wydłużeniem tegoż postępowania. Znamienny jest, iż z zeznań K. K. oraz wyjaśnień A. U. wynika, iż doskonale zdawali oni sobie sprawę z tego, że gry zainstalowane na przedmiotowych urządzeniach maja charakter losowy i automaty te podlegają regulacją ustawy o u.g.h.

Zarzucając obrazę przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., Konstytucji RP i pośrednio art. 107 § 1 k.k.s, obrońca stara się nie dostrzec wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanego w sprawie C-303/15. Stwierdzono w nim, że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust.1 tej dyrektywy. To jednoznaczne rozstrzygnięcie ETS, na którego orzeczenia i konieczność ich uwzględniania przez sądy krajowe tak chętnie powołuje się skarżący, czyni wszelkie zarzuty oskarżonego odwołujące się do kwestii techniczności przepisów u.g.h. bezpodstawnymi.

Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. Przepis ten odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Przepisy powołanej ustawy definiują pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1, tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry czy też art. 23a ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na niezarejestrowanych automatach. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.

Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Zgodnie z tym poglądem, który Sąd Odwoławczy w pełni podziela, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. nie podlegała zdaniem Sądu Najwyższego dyskusji, przy czym problem, czy dopuszczalna jest odmowa stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego jako niezgodnego z prawem unijnym, aktualizuje się jedynie w tych sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w których zaszłaby konieczność przyjęcia w ramach kwalifikacji prawnej czynu, jako naruszonego, jedynie art. 14 ust. 1 ugh w pierwotnym brzmieniu. Mocą ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r., z dniem 3 września 2015 r. wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust.1 u.g.h., którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Z powołanej uchwały Sądu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. stanowi już samo naruszenie art. 6 ust.1 u.g.h. i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s., który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nawet jeśli czyn ten zostałby popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych.

Zupełnie niezasadny jest również zarzut braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i przez Komisję Europejską, co tym bardziej pozwala uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny. Należy wskazać, iż w wszelkie powyżej przedstawione rozważania dotyczące kwestii działania w usprawiedliwionym błędzie są całkowicie adekwatne również w stosunku do przedmiotowego zarzutu. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią odrębne przepisy, które regulują dwie różne kwestie. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po

uzyskaniu koncesji na kasyno gry, (…). Zatem jego istotą jest uzależnienie możliwości urządzania gier od posiadania koncesji na kasyno gry. Przepis ten nie stawia żadnych wymagań, co do miejsca, w których są lub mają być urządzane gry, co z kolei reguluje art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem gdyby nie istniał art. 14 ust. 1 u.g.h., to osoba posiadająca koncesję na kasyno gry mogłaby urządzać gry hazardowe w dowolnie wybranych przez siebie miejscach. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5, a zatem szczegółowo wskazuje miejsce i warunki urządzania gier hazardowych. Zatem oczywistym jest, iż zakresy tych regulacji nie tylko nie zachodzą na siebie się, ale regulują one dwie odmienne kwestie. Jednocześnie treść tych przepisów jest prosta przejrzysta i jednoznaczna, nie sposób zatem uznać, iż jest ona niezrozumiała dla przeciętnego obywatela, a co dopiero do zajmującego na szeroką skalę działalnością hazardową oskarżonego, który na co dzień korzysta z pomocy licznych prawników i dysponuje różnymi ekspertyzami prawnymi. Oczywiście myli się skarżący, iż przepisy z art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. w orzecznictwie polskich sądów i w ocenie Komisji europejskiej były traktowane jako tożsame. To, iż niektóre polskie sady miały wątpliwości co do technicznego charakteru obu tychże przepisów, lub fakt, że Komisja Europejska postulowała by TUE wypowiedział się w kwestii techniczności obu tych przepisów, które pomimo swej odrębności są ze sobą powiązane, nie oznacza, że podmioty te traktowały przepisy z art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako tożsame.

Jednakże przede wszystkim należy zauważyć, iż mocą ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r., z dniem 3 września 2015 r. wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust.1 u.g.h., którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej, która nie wniosła do niego zastrzeżeń. Zatem bezpodstawne jest powoływanie się na techniczny charakter znowelizowanego przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który wszedł w życie 3 września 2015 r. jako podstawy mającej uzasadniać odmowę jego stosowania. Nie ma wątpliwości, iż znowelizowana wersja art. 14 ust. 1 u.g.h. została prawidłowo notyfikowana, a tym samym stanowi obowiązujący i podlegający stosowaniu przepis, którego naruszenie poprzez organizowanie po dacie 3 września 2015 r. gier na automatach poza kasynem gry stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.

W rozpoznawanej sprawie czyn z art. 107 § 1 k.k.s. zarzucany oskarżonemu polegał na urządzaniu gier hazardowych na automacie poza kasynem gry oraz bez wymaganego zezwolenia, czyli koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, spółka, których oskarżony był prezesem zarządu, nie posiadała wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności wydanej przez właściwy organ, a jednocześnie prowadziła ją poza kasynem gry i nie zarejestrowała automatów. W związku z powyższym zachowanie oskarżonego naruszyło art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle powołanej uchwały Sądu Najwyższego czyn polegający na urządzaniu wbrew normom z art. 6 ust. 1 ugh lub z art. 23a ust.1 u.g.h. gier na automatach pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowił przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. nowelizacji ustawy o grach hazardowych.

Niezasadny jest zatem argument, iż oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. lub zakresu jego obowiązywania. Przecież A. U. był prezesem zarządu spółek, których zasadniczym przedmiotem działalności było dystrybuowanie automatów do gier, i która z udostępniania automatów do użytkowania właścicielom lokali gastronomicznych czerpała dochody. Była to działalność prowadzona na dużą, wręcz ogromną skalę. Świadczy to o tym, iż styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna,

zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowane automaty do gry w profesjonalnych przedsięwzięciach gospodarczych, przynoszących mu zysk, a określenie tego zysku przymiotnikiem ”niemały” stanowiłoby by co najmniej eufemizm. Z tych też względów twierdzenia oskarżonego i jego obrońcy, iż z uwagi na treść prawa europejskiego oraz niespójność orzecznictwa pozostawał w błędzie co do znamion czynu zabronionego z art. 107 k.k.s., czy też zakresu jego obowiązywania, należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią one jedynie nieudolną linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucany występek karnoskarbowy. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/15. Z cała pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej, ale z uwagi na duże korzyści majątkowe osiągane z tejże działalności nie zamierzał z niej rezygnować.

Oskarżony pomimo toczących się wobec niego licznych postępowań nadal w profesjonalny i zakrojony na szeroką skalę sposób organizował gry na automatach. Nie ma zatem żadnych podstaw do przyjęcia, iż w działaniach oskarżonego brak było znamienia umyślności lub, że działał on w błędzie co do bezprawności jak i karalności swojego czynu. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej. Znamiennym jest, iż oskarżony w lokalu pozostawiał profesjonalnie przygotowaną informację jak mają się zachować pracownicy tego lokalu lub właściciele w razie kontroli prowadzonej przez uprawione do tego organy administracji. Z naprowadzonych wyżej względów nie sposób podzielić twierdzeń oskarżonego, iż nie wiedział, iż prowadzona przez niego działalność jest niezgodna z prawem.

Nawet dla przeciętnie zorientowanego uczestnika obrotu prawnego wydaje się budzić wątpliwości, że o legalności urządzania gier na automatach na terytorium Polski może decydować prywatna opinia uzyskana przez właściciela, dysponenta, dystrybutora lub producenta takiego automatu, czy też branżowe zrzeszenie takich podmiotów. Przecież oczywistym jest, że osobie czerpiącej korzyści z produkcji, sprzedaży, czy użytkowania automatu do gier zależało na uzyskaniu opinii, która potwierdzałaby legalność urządzania gier na takim automacie. Dlatego właśnie sporządzenie takich korzystnej dla użytkowników automatów opinii zlecano i za nie płacono, a następnie oskarżony posługiwał się nimi. Nie ma żadnych podstaw do uznania, by wnioski takich prywatnych opinii mogły przesądzać o charakterze gier na automacie i odpowiedzialności prawnej oskarżonego. Nadto tylko jedna z tychże opinii dotyczy stanu aktualnego stanu prawnego, obowiązującego od dnia 3 września 2015 r. Uzyskiwanie przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą korzystnych dla niego opinii, które są tworzone na zamówienie oraz zawierają z góry założoną i zgodną z życzeniem zamawiającego tezę i argumentację ją uzasadniającą, mających potwierdzać legalność tej działalności, wcale nie świadczy o działaniu oskarżonego w błędnym przekonaniu, iż zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność lub karalność jego czynu. Wręcz przeciwnie, wskazuje to na istnienie po jego stronie co najmniej wątpliwości co do zgodności z prawem podejmowanych działań, a wręcz pewności, iż są one niezgodne z prawem i stanowią przestępstwo.

Już samo dążenie do uzyskania lub posłużenia się przedmiotowymi opiniami wskazuje, iż nie może być mowy o działaniu oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie, ani co do charakteru gier, ani co do prawa. Sięganie po prywatne opinie, przy jednoczesnym zaniechaniu zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych, które wymagałoby poddania badaniom technicznym zindywidualizowanego urządzenia, jednoznacznie wskazuje na to, iż oskarżony orientował się, że posiadane automaty

podlegają uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Jak już wspomniano powyżej nie bez znaczenia jest również i to, że w dacie zarzucanego oskarżonemu czynu nie tylko toczyły się już postępowania karno-skarbowe w związku z zajęciem w różnych miejscowościach na terenie kraju urządzeń, należących do spółki, którą oskarżony zarządzał, ale wydano już wobec niego wiele wyroków skazujących.

Natomiast wskazywane przez skarżącego orzeczenia sądów, postanowienia organów ścigania i interpretacja zostały wydane w innych sprawach, nie mających żadnego związku z niniejszą sprawą, a przy tym najczęściej dotyczyły innych stanów prawnych. Dlatego też Sąd I. instancji zasadnie odmówił dopuszczenia dowodu z wnioskowanych dokumentów.

Już na marginesie należy wskazać na fakt, iż inne sądy rejonowe i okręgowe na terenie Polski w podobnych sprawach wydawały wyroki uniewinniające oskarżonego od zarzutu popełnienia czynu z art.107 k.k.s. lub umarzające postępowanie nie może bezpośrednio wpływać na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, zwłaszcza, że znaczna cześć przywoływanych orzeczeń dotyczy innego stanu prawnego. W Polsce nie obowiązuje system prawa oparty na precedensach (jaki panuje w krajach anglosaskich). Każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie przez niezawisły Sąd na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach konkretnej sprawy. Samodzielność jurysdykcyjna sądu stanowi podstawową zasadę działania organu wymiaru sprawiedliwości w Polsce.

Całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności oraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. Wolność wyboru zawodu lub rodzaju prowadzenia działalności gospodarczej nie ma nic wspólnego z przyzwoleniem na czerpanie korzyści materialnych z nielegalnego procederu, którego organizowanie jest nie tylko zabronione, ale stanowi przestępstwo. Przecież ETS wielokrotnie w swoich orzeczeniach, chociażby między innymi w przywoływanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 r. wydanego w sprawie C-303/15, wskazywał. na prawo państw członkowskich do ograniczania hazardu poprzez krajowe regulacje. Stanowisko takie podzieliła również Komisja Europejska (patrz. komunikat prasowy Komisji Europejskiej z dnia 7 grudnia 2017 r.). Tym samym bezprzedmiotowe i całkowicie zbędne jest zwracanie się do Trybunału Sprawiedliwości UE ze wskazanymi przez obrońcę pytaniami prejudycjalnymi, które zresztą albo są całkowicie nieistotne dla przedmiotu niniejszej sprawy, albo odpowiedź na nie w świetle obowiązujących przepisów jest oczywista.

Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary przyjąć należy, że jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu. Uwzględniają te wszystkie elementy, jakie są istotne dla jej wymiaru. Wymierzonej kary samoistnej grzywny wymiarze 100 stawek dziennych, przy przyjęciu, iż wysokość jednej stawki wynosi 100 złotych w żadnej mierze nie sposób uznać za karę rażąco niewspółmiernie surową a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję sądu odwoławczego. Jednocześnie nie sposób uznać, iż stawka dzienna grzywny w wysokości 100 zł jest nazbyt wygórowana i nieadekwatna do sytuacja materialnej lub rodzinnej oskarżonego, który przez wiele lat czerpał ogromne zyski z procederu urządzania gier hazardowych.

Wymierzona oskarżonemu kara grzywny uwzględnia dyrektywy wymiaru kary określone treścią art. 53 k.k. Rolą kary jest nie tylko odpłata oskarżonemu za popełnione przestępstwo, czy zapewnienie jego resocjalizacji, ale również prewencja szczególna i ogólna, winna ona zapewnić ochronę społeczeństwu przed przestępnymi działaniami oskarżonego i innych ludzi, którzy muszą mieć świadomość, że dopuszczenie się takiego przestępstwa pociąga za sobą konkretną i wymierną karę.

Zasadnie obciążono oskarżonego kosztami sądowymi obejmującymi opłatę w wysokości 1000 złotych oraz wydatki postępowania w wysokości 126,71 złotych. Sąd I. instancji prawidłowo orzekł również w przedmiocie przepadku dowodów rzeczowych.

Biorąc pod uwagę powyższe i uznając ustalenia dokonane przez Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim za prawidłowe, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku.

Mając na względzie sytuację osobistą i finansową oskarżonego, zasądzono od niego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 zł i obciążono go opłatą za II. instancję w kwocie 1000 zł.

Z naprowadzonych względów orzeczono jak w sentencji.