Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 lutego 2019 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Cezariusz Baćkowski

Sędziowie: SA Witold Franckiewicz (spr.)

SA Andrzej Kot

Protokolant: Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej we W. Marka Ratajczyka

po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2019 roku

sprawy rozpoznawał sprawę M. K.

oskarżonego z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 §1 k.k.,

oraz D. W.

oskarżonego z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 §1 k.k.,

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonych oraz prokuratora w stosunku do obu oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 9 października 2018 roku, sygn. akt III K 74/18

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonych M. K. i D. W.;

II.  zasądza od oskarżonych M. K. i D. W. na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego oraz wymierza im opłaty po 1100 złotych za drugą instancję.

UZASADNIENIE

Oskarżeni D. W. i M. K. oskarżeni zostali o to, że :

I.  w okresie od marca 2017r. do 7 czerwca 2017r. na przejściu granicznym P. O. działając wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru nabywali w krótkich odstępach czasu w Republice Czeskiej, początkowo na własny użytek ,a następnie w celu odpłatnego zbywania innym osobom ziele konopi indyjskich inne niż włókniste w porcjach o różnej wadze przewożąc powyższą substancje przez granicę z Republiką Czeską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w łącznej ilości około 160 gram stanowiącą po myśli ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii znaczną ilość środka odurzającego

tj. o czyn z art.55 ust. 1 w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii /Dz. U. 2017.783 jt./ przy zast. art. 12 kk

II.  w okresie od marca 2017r. do 7 czerwca 2017r. w K.działając wspólnie i w porozumieniu wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w kwocie około 1500zł uczestniczyli w obrocie środkiem odurzającym w postaci nabytego w Republice Czeskiej ziela konopi indyjskich inne niż włókniste w ilości łącznej około 160 gramów, przy czym w dniu 7 czerwca posiadali powyższą substancję w ilości 27,966 gram stanowiącej znaczną ilość ziela konopi indyjskich, zbywając opakowania o wadze 0,6, 0,7 gram za kwotę od 30 do 40 zł, 1 gram za kwotę 40 złotych innym i nieustalonym osobom, a w szczególności następującym osobom fizycznym:

- A. P. łącznie 3 gramy pięciokrotnie w opakowaniach o wadze jednostkowej 0,6 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie około 20 gram kilkunastokrotnie w opakowaniach o wadze jednostkowej od 0,6 do 0,7 grama za kwotę od 20 do 30 zł opakowanie ;

- innej osobie łącznie około 3 gramy kilkakrotnie w opakowaniu o wadze około 0,7 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie około 12 gram kilkunastokrotnie w opakowaniu o wadze jednostkowej około 0,6 gram za kwotę 40 zł opakowanie ;

- D. G. łącznie około 2,1 grama trzykrotnie w opakowaniu o wadze 0,7 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie czterokrotnie łącznie około 4 gram w opakowaniu o wadze około 1 gram za kwotę po 40 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie około 7 gramów kilkakrotnie w opakowaniach 0,6, 0,7 grama za kwotę 30zł opakowanie , oraz 1 gram za kwotę 40 zł opakowanie ;

- K. M.- łącznie około 1,8 gram trzykrotnie w opakowaniach o wadze 06 grama za kwotę około 40 zł opakowanie;

- E. C. łącznie około 2 gramy dwukrotnie w opakowaniu o wadze 1 gram za kwotę 40zł opakowanie;

- innej osobie dwukrotnie łącznie około 1 gram w torebkach o wadze 0,6 za kwotę 30 zł i 0,4 grama za kwotę 15 zł opakowanie;

- innej osobie dwukrotnie łącznie około 1,4 grama w opakowaniach o wadze 0,6 do 0,7 grama za kwotę około 30 zł k opakowanie;

- J. B. łącznie około 1,4 grama dwukrotnie po 0,7 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie 1,4 grama dwukrotnie w opakowaniu 0,7 grama każde za około 40 zł;

przy czym z popełnienia przestępstwa uczynili stałe źródło dochodu ;

tj. o czyn z art. 56 ust. 1 i ust 3. , art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r.o przeciwdziałaniu narkomanii /Dz. U. 2017.783 jt./ przy zast art. 11 § 2kk w zw. z art. 12 kk i w zw. z art. 65 § 1kk

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 9 października 2018 r. – sygn.. akt: III K 74/18 orzekł:

1.  w ramach czynów I. i II. części wstępnej wyroku, oskarżonych D. W. i M. K. uznał za winnych popełnienia tego, że na przejściu granicznym P. O. oraz w K., wspólnie i w porozumieniu, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w okresie od marca 2017r. do 7 czerwca 2017r., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru odpłatnego zbywania innym osobom ziela konopi indyjskich inne niż włókniste w porcjach, w krótkich odstępach czasu, dokonywali wewnątrzwspólnotowego nabycia, zakupionego w Republice Czeskiej ziela konopi indyjskich inne niż włókniste w porcjach o różnej wadze, przewożąc powyższą substancje przez granicę z Republiką Czeską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w łącznej ilości około 160 gram stanowiącej po myśli ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii znaczną ilość środka odurzającego, zbywając opakowania o wadze 0,6, 0,7 gram za kwotę od 30 do 40 zł, 1 gram za kwotę 40 złotych innym i nieustalonym osobom, a w szczególności następującym osobom fizycznym:

- A. P. łącznie 3 gramy pięciokrotnie w opakowaniach o wadze jednostkowej 0,6 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie około 20 gram kilkunastokrotnie w opakowaniach o wadze jednostkowej od 0,6 do 0,7 grama za kwotę od 20 do 30 zł opakowanie ;

- innej osobie łącznie około 3 gramy kilkakrotnie w opakowaniu o wadze około 0,7 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie około 12 gram kilkunastokrotnie w opakowaniu o wadze jednostkowej około 0,6 gram za kwotę 40 zł opakowanie ;

- D. G. łącznie około 2,1 grama trzykrotnie w opakowaniu o wadze 0,7 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie czterokrotnie łącznie około 4 gram w opakowaniu o wadze około 1 gram za kwotę po 40 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie około 7 gramów kilkakrotnie w opakowaniach 0,6, 0,7 grama za kwotę 30zł opakowanie , oraz 1 gram za kwotę 40 zł opakowanie;

- K. M.- łącznie około 1,8 gram trzykrotnie w opakowaniach o wadze 06 grama za kwotę około 40 zł opakowanie;

- E. C. łącznie około 2 gramy dwukrotnie w opakowaniu o wadze 1 gram za kwotę 40zł opakowanie;

- innej osobie dwukrotnie łącznie około 1 gram w torebkach o wadze 0,6 za kwotę 30 zł i 0,4 grama za kwotę 15 zł opakowanie;

- innej osobie dwukrotnie łącznie około 1,4 grama w opakowaniach o wadze 0,6 do 0,7 grama za kwotę około 30 zł k opakowanie;

- J. B. łącznie około 1,4 grama dwukrotnie po 0,7 grama za kwotę 30 zł opakowanie;

- innej osobie łącznie 1,4 grama dwukrotnie w opakowaniu 0,7 grama każde za około 40 zł;

przy czym z popełnienia przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu, osiągając korzyść majątkową w kwocie po 1.500 zł, tj. popełnienia przestępstwa z art. 55 ust. 1. w zw. z art. 55 ust. 3., art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r.o przeciwdziałaniu narkomanii /Dz. U. 2017.783 jt./ przy zast. art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i w zw. z art. 65 § 1 kk i za to na podstawie art. 55 ust. 3. ustawy z dnia 29 lipca 2005r.o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 60 §1 i § 6 pkt. 2 k.k. - przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary - skazał ich na kary po 1 (jednym) roku i 3 (trzech) miesiącach pozbawienia wolności oraz po 100 (sto) stawek dziennych grzywny, określając wysokość dziennej stawki na 40 (czterdzieści) złotych;

2.  na podstawie art. 45 §1 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych D. W. i M. K. równowartości korzyści majątkowych osiągniętych z przestępstwa wskazanego w punkcie 1. sentencji wyroku w wysokości po 1.500 zł (jeden tysiąc pięćset złotych) od każdego z nich;

3.  na podstawie art. 63 §1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w ten sposób, że D. W. okres od 7 czerwca 2017 roku godz. 13.40 do 9 czerwca 2017 roku godz. 10.55, a oskarżonemu M. K. okres od 7 czerwca 2017 roku godz. 13.40 do 9 czerwca 2017 roku godz. 12.10;

4.  na podstawie art. 70 ust. 1. ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek dowodów rzeczowych zapisanych pod nr 11/18 księgi depozytów rzeczowych Sądu Okręgowego w Opolu poz. 1-3;

5.  na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec oskarżonych D. W. i M. K. nawiązki w kwocie po 1.500 (jeden tysiąc pięćset) złotych na rzecz Stowarzyszenia (...) w Z. od każdego z nich;

6.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonych D. W. i M. K. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w całości, w tym opłaty 1.100 zł od każdego z nich.

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli: Prokurator Rejonowy w K.oraz obrońcy oskarżonych D. W. i M. K..

Prokurator Rejonowy w K.zaskarżył wyrok w całości wobec oskarżonych „na niekorzyść oskarżonych D. W., M. K. w części dotyczącej orzeczenia o karze”:, powołując się na treść art. 438 pkt 1 k.p.k., 438 pkt 3 k.p.k., art. 438 pkt 4 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

1)  obrazę przepisu prawa materialnego a to art. 60 § 1 k.k. przez jego niezasadne zastosowanie przy wymiarze kary wobec oskarżonych D. W. i M. K. za czyn z art. 55 ust. 1 w zw. art. 55 ust. 3, art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j., Dz.U.2017.783) przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k., podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki nadzwyczajnego złagodzenia kary określone w art. 60 § 1 k.k., przy czym oskarżeni nie byli młodociani w chwili popełnienia czynu,

2)  błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia polegający na bezpodstawnym zastosowaniu wobec D. W. i M. K. oskarżonych o przestępstwo z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i inne nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 1 k.k. polegający na wadliwej ocenie materiału dowodowego i uznanie, iż podejrzani trudnili się zbywaniem tzw. miękkiego narkotyku, a jego rodzaj i ilość zbytej substancji pozwalają na przyjęcie, iż społeczna szkodliwość popełnionych przez oskarżonych czynów należy ocenić jako niską, podczas gdy prawidłowa ocena poczynionych ustaleń faktycznych uwzględniająca ilość przewiezionego przez granicę ziela konopi indyjskich jak też ilość zbytego suszu, zamiar długotrwałej sprzedaży przywożonej z Republiki Czeskiej substancji prowadzi do odmiennej oceny społecznej szkodliwości czynu objętego przedmiotem rozpoznania i przyjęcia, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą wyłącznie podstawy do wymierzenia wobec oskarżonych kary pozbawienia wolności na zasadach ogólnych,

3)  obrazę przepisów prawa materialnego art. 55 ust. 3 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii polegającą na błędnym zastosowaniu kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego przez Sąd I instancji obu oskarżonych, podczas gdy art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jako lex specialis eliminuje art. 53 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jako legi generali,

4)  obrazę przepisów prawa procesowego, art. 413 § 1 k.p.k. mającą wpływ na treść orzeczenia poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, iż zarzucane aktem oskarżenia czyny stanowią w istocie jedno zachowanie kwalifikowane z art. 12 k.k. i wyeliminowanie z opisu zmodyfikowanego czynu wykazanego w II zarzucie aktu oskarżenia zdania o posiadaniu przez oskarżonych w dacie zatrzymania ziela konopi indyjskich w ilości 27,966 grama skutkującą zmianą karnoprawnej oceny zachowania oskarżonych, wymiaru kary i niemożnością wykonania rozstrzygnięcia w przedmiocie przepadku dowodów rzeczowych,

5)  rażącą niewspółmierność wymierzonej wobec obu oskarżonych na zasadzie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii kary pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz kar grzywny w wysokości 100 stawek dziennych każda po 40 zł, przepadku osiągniętej korzyści majątkowej w kwocie 1.500 zł, nawiązki w wysokości 1.500 zł będącej następstwem zastosowania przepisów o nadzwyczajnym złagodzeniu kary jako kar nieadekwatnych do postaci przypisanego przestępstwa, postawy i zachowania podejrzanych w toku postępowania przygotowawczego i procesu sądowego, ilości posiadanego ziela konopi indyjskich i faktycznego obrotu tą substancją – w sytuacji kiedy to prawidłowa analiza materiału dowodowego, a w szczególności motywów i pobudek leżących u podstaw zachowania oskarżonych obejmującego okres marzec 2017 – czerwiec 2017 r. podjętego z góry powziętym zamiarem, a polegającego na zaplanowaniu przygotowaniu i realizacji w krótkich odstępach czasu wewnątrzwspólnotowego przewozu ziela konopi indyjskich, przygotowania porcji handlowych o różnej wadze i odpłatnej dystrybucji powyższe j substancji odurzającej, a następnie uczynienie z powyższego procederu stałego źródła dochodów przerwanego wyłącznie interwencją Policji, uzasadniają wymierzenie oskarżonym surowszej kary pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat bez nadzwyczajnego jej złagodzenia jako kary odpowiadającej postaci popełnionego występku i jego społecznej szkodliwości,

powołując się na przepis art. 437 § 1 k.p.k. wniósł o zmianę wyroku III K 74/18 w następującym zakresie:

1)  eliminacji z podstawy wymiaru kary instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, tj. przepisu art. 60 § 1 k.k. i 60 § 6 k.k.,

2)  wskazania w kwalifikacji prawnej czynu wyłącznie przepisu art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,

3)  przyjęcia, iż oskarżeni dopuścili się czynu z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U.2017.783tj), art. 59 ust. 1 przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.,

4)  zmiany opisu czynu poprzez jego uzupełnienie o zdanie: iż oskarżeni w dniu 7 czerwca 2017 roku posiadali ziele konopi indyjskich innych niż włókniste w ilości 27,966 grama,

5)  wymierzenie za czyn opisany w pkt 3 wniosku prokuratora na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. w zw. z art. 11 § 3 k.k. o przeciwdziałaniu narkomanii wobec obydwu oskarżonych kar jednostkowych 3 lat i 5 miesięcy pozbawienia wolności :

- na zasadzie art. 63 § 1 k.k. zaliczenie okresu zatrzymania na poczet orzekanej kary,

- na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczenie nawiązki w kwocie po 2.000 zł,

- na zasadzie art. 45 § 1 k.k. orzeczenie przepadku korzyści majątkowej,

- na zasadzie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczenie przepadku dowodów rzeczowych.

Obrońca oskarżonego D. W. – adw. W. W. zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze, zarzucając:

1.  rażącą niewspółmierność kary orzeczonej w wymiarze 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności, która to kara nie uwzględnia wszystkich występujących w sprawie okoliczności łagodzących, takich jak fakt, że oskarżony zarówno w toku postępowania przygotowawczego jak i jurysdykcyjnego przyznał się do zarzucanych mu czynów i złożył w tym przedmiocie obszerne wyjaśnienia wskazując sposób swojej działalności oraz osoby, które zakupywały od niego środki odurzające, a także podał ceny jakich się domagał za porcje marihuany w zależności od jej ilości, nadto biorąc pod uwagę młody wiek oskarżonego (22 lata w chwili popełniania czynów), jego uprzednią niekaralność sądową, dobrą opinię wśród lokalnej społeczności, incydentalny charakter procederu, stopień winy, motywację i sposób zachowania się oskarżonego, jego właściwości oraz warunki osobiste, a których uwzględnienie przez Sąd powinno spowodować orzeczenie oskarżonemu znacznie łagodniejszej kary pozbawienia wolności z możliwością warunkowego zawieszenia jej wykonania,

2.  niezastosowanie funkcjonującej w prawie karnym dyrektywy, zgodnie z którą Sąd winien orzekać zamiast kary pozbawienia wolności kary wolnościowe,

wnosząc o:

zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej wysokości bezwzględnej kary pozbawienia wolności poprzez orzeczenie kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat.

Obrońca oskarżonego M. K. – adw. R. M. zaskarżył wyrok w całości wobec oskarżonego, zarzucając:

1.  naruszenie prawa materialnego, a to przepisu art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez niewłaściwa interpretację zwrotu „znaczna ilość”, a w konsekwencji błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, że ilość 160 gramów marihuany przywiezionej przez oskarżonych z Republiki Czeskiej jest znaczną ilością w sytuacji, gdy stanowisko doktryny oraz orzecznictwa wskazuje, iż „znaczną ilością” jest co najmniej kilka kilogramów substancji psychotropowej, co w konsekwencji spowodowało pociągnięcie oskarżonego do odpowiedzialności za czyn w typie kwalifikowanym, a nie podstawowym,

2.  rażącą niewspółmierność kary orzeczonej zaskarżonym wyrokiem;

wnosząc o:

1.  zmianę kwalifikacji prawnej czynu w ten sposób, że oskarżony będzie odpowiadał jedynie za czyn z art. 55 ust.1 w zw. z art. 59 ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. o dokonuje przywozu, wywozu, przewozu, wewnątrzwspólnotowego nabycia lub wewnątrzwspólnotowej dostawy środków odurzających, substancji psychotropowych, nowych substancji psychoaktywnych lub słomy makowej, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

2.  zmianę wyroku w części I poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 1 roku pozbawienia wolności i warunkowe zawieszenie jej wykonania na okres 3 lat oraz grzywny w wymiarze po 100 stawek dziennych, określając wysokość dziennej stawki na 40 złotych,

ewentualnie:

3.  uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

1.  Odnośnie apelacji Prokuratora Rejonowego w K..

Zarzut opisany w pkt 1 apelacji, polegający na obrazie prawa materialnego, tj. art. 60 § 1 k.k. zastosowanego wobec oskarżonych, polegający na powołaniu powyższego przepisu w pkt 1 części dyspozytywnej wyroku, a w konsekwencji tego, zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności, z uwagi iż oskarżeni nie byli młodocianymi w chwili popełnienia przypisanego im czynu – jest częściowo zasadny. Istota bowiem powyższego zarzutu, poza zasadnym zarzuceniem powołania w wyroku przepisu art. 60 § 1 k.k., sprowadzała się do tego, że Sąd Okręgowy zastosował wobec oskarżonych instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności, co zakwestionował prokurator.

Z pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku (str. 5, k. 540) wynika, że Sąd uznał, iż wobec oskarżonych „ zachodzą przesłanki do zastosowania art. 60 k.k. przewidującego nadzwyczajne złagodzenie kary”. Powołując w zaskarżonym wyroku, w podstawie wymiaru kary przepis art. 60 § 6 pkt 2 k.k., Sąd prawidłowo wskazał zasady wymiaru tejże kary, stosując nadzwyczajne złagodzenie kary pozbawienia wolności. Analiza treści pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie wskazuje aby Sąd I instancji przyjął, że oskarżeni byli osobami młodocianymi w chwili popełnienia przypisanego im przestępstwa w myśl przepisu art. 115 § 10 k.k. Istotą rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1 zaskarżonego wyroku było zastosowanie wobec oskarżonych nadzwyczajnego złagodzenia kary – co wprost zostało wskazane w treści pkt 1 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, zawierającego stwierdzenie „przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary”. Przyznać jedynie należy, że Sąd I instancji błędnie wskazał § 1 art. 60 k.k. zamiast § 2 art. 60 k.k. Sąd Apelacyjny nie dokonał korekty zaskrzonego wyroku wyłącznie z tego powodu, że uznał, iż decydujące znaczenie posiada sformułowanie zawarte w pkt 1 części dyspozytywnej wyroku „przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary”, co stanowiło istotę wymiaru kary, przy zastosowaniu zasad wymienionych w wyroku przepisie art. 60 § 6 pkt 2 k.k., który to przepis został powołany w wyroku w sposób prawidłowy. W takiej sytuacji, należy uznać, że nawet wskazanie § 1 przepisu art. 60 k.k. nie stanowiło błędu, w sytuacji wyeksponowania przez Sąd sformułowania „zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary”, co w istocie nastąpiło. Dalsze zarzuty zawarte w apelacji prokuratora przekonują o zakwestionowaniu przez prokuratora zasadności zastosowania wobec oskarżonych instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności, wobec braku jakichkolwiek ku temu przesłanek – w ocenie prokuratora -, a nie tylko ich braku z art. 60 § 1 k.k. W ocenie bowiem prokuratora powyższe dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary nie powinno zostać zastosowane wobec oskarżonych z uwagi na brak ku temu jakichkolwiek przesłanek ustawowych wymienionych w przepisie art. 60 k.k.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku w tym zakresie (str. 5-6, k. 540-540 verte) przekonuje, że Sąd I instancji nie przyjął przesłanki zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności wynikającej z rzekomego statusu oskarżonych jako osób młodocianych. Wskazał bowiem na szereg innych przesłanek, które legły u podstaw zastosowania tej instytucji. Zatem Sąd Apelacyjny aczkolwiek mógł zmienić § 1 wymieniony w pkt 1 zaskarżonego wyroku części dyspozytywnej na § 2 pkt 2 k.k. art. 60 k.k., jednakże tego nie uczynił wobec jednoznacznie sformułowanej słownie podstawy wymiaru kary, przy „zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary” (k. 516, pkt 1 wyroku), czyniąc tym samym wyrok czytelnym i nie pozostawiającym wątpliwości co do intencji Sądu w zakresie kary.

W pkt 2 zarzutu zawartego w apelacji – Prokurator Rejonowy zarzucił Sądowi I instancji dokonanie błędnych ustaleń faktycznych polegających na zastosowaniu wobec oskarżonych nadzwyczajnego złagodzenia kary, wskazując w jego treści okoliczności przemawiające za brakiem podstaw zastosowani tejże instytucji.

Sąd Okręgowy na str. 5-6 pisemnego uzasadnienia wyroku (k. 540-540 odwrót) przytoczył okoliczności, zarówno obciążające jak również łagodzące, które uwzględnił wymierzając oskarżonym kary. Na aprobatę zasługuje zarzut prokuratora niezasadnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że „ rodzaj narkotyku i jego ilość powodują, iż społeczna szkodliwość popełnionych przez nich czynów należy określić jako niską” (cytat ze str. 5 uzasadnienia), co pozostaje w sprzeczności z oceną, w dalszej części uzasadnienia Sąd stwierdził, że „ proceder handlu narkotykami zawsze zasługuje na pełne i stanowcze potępienie”, a także dając temu wyraz w zakresie kary, wymierzając oskarżonym kary pozbawienia wolności w formie bezwzględnej.

Przeciwko niskiemu stopniowi społecznej szkodliwości czynu przekonuje także fakt, że oskarżeni z przestępczego procederu uczynili sobie stałe źródło dochodu, zaś zaprzestanie tej działalności nastąpiło wyłącznie na skutek działań organów ścigania. Oskarżeni inwestując pieniądze w ten proceder zakładali osiągnięcie korzyści majątkowych, co w istocie nastąpiło. Wzrastająca ilość popełnianych tego rodzaju czynów na terenie Polski, powoduje, że stopień ich społecznej szkodliwości nie można uznać za niski. Przeczy także temu znaczna ilość środków odurzających, które były przedmiotem przestępstwa, co decydowało o kwalifikowanej postaci tego czynu (o czym w dalszej części niniejszego uzasadnienia). To zaś w zasadzie wyklucza przyjęcie niskiej szkodliwości popełnionych czynów. Zgodzić należy się jednak z Sądem Okręgowym, że ilość przedmiotu czynu w postaci 160 gramów marihuany, w porównaniu do innych tego rodzaju spraw, a także fakt, iż jest to tzw. narkotyk miękki, pozwalało powyższe okoliczności uwzględnić na korzyść w zakresie wymierzonych oskarżonym kar.

Odnośnie zarzutu opisanego w pkt 3 apelacji, dotyczącego kwestii przyjęcia przez Sąd Okręgowy w podstawie skazania za czyn opisany w pkt 1 części dyspozytywnej wyroku przepisu art. 55 ust. 1 w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy z 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii – należy zauważyć, że taką kwalifikację prawną czynu prokurator zamieścił w pkt I aktu oskarżenia w zakresie zarzutów przedstawionych oskarżonym. Pogląd ten został zaakceptowany przez Sąd I instancji, skoro art. 55 ust. 1 cyt. ustawy określa zarówno podmiot czynu zabronionego oraz stronę przedmiotową tego czynu, zaś ust. 3 cyt. przepisu odwołuje się do ust. 1 skoro stanowi „ jeżeli przedmiotem czynu, o którym mowa w ust. 1 …”. Niewątpliwie z uwagi na „znaczną ilość środków odurzających”, czyn z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy stanowi postać kwalifikowaną czynu z art. 55 ust. 1 cyt. ustawy, skoro tamże opisany jest podmiot czynu oraz strona przedmiotowa przestępstwa. Sąd Okręgowy zasadnie powołał w podstawie wymiaru kary przepis art. 55 ust. 3 cyt. ustawy w zw. z art. 11 § 3 k.k., przyjmując, że oskarżeni jednocześnie wyczerpali ustawowe znamiona przestępstwa z art. 59 ust. 1 cyt. ustawy.

Zarzut opisany w pkt 4 apelacji prokuratora polegający na naruszeniu przepisu art. 413 § 1 k.p.k. - uznać należało za niezasadny.

Poza sporem pozostaje fakt, że w dniu 7 czerwca 2017 roku, w wyniku przeszukania mieszkania zajmowanego przez oskarżonych, funkcjonariusze Policji zabezpieczyli 27,966 gramów marihuany (k. 7-9), zaś oskarżony D. W. wyjaśnił, że w wynajmowanym przez oskarżonych mieszkaniu znajdowały się powyższe środki odurzające, należące do oskarżonych (k. 25). Pochodziły one z dokonywanego przez nich zakupu w Czechach i wcześniejszego przywiezienia ich na teren Polski w celu wprowadzenia do obrotu i udzielania innym osobom. Prokurator w opisie zarzucanego czynu oskarżonym (w pkt II) zawarł stwierdzenie o posiadaniu przez oskarżonych powyższych środków odurzających, jednakże w kumulatywnej kwalifikacji tego czynu nie zarzucił popełnienia przestępstwa posiadania środków odurzających wbrew przepisom cyt. ustawy, wyczerpującego ustawowe znamiona z art. 62 ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd Okręgowy zmieniając w pkt I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku opis przypisanego oskarżonym przestępstwa, nie zamieścił tamże posiadanie przez oskarżonych w/w środka odurzającego, gdyż nie wyczerpywało to ustawowych znamion przypisanego oskarżonym czynu z art. 55 ust. 1 i 3 oraz art. 59 ust. 1 cyt. ustawy. Istotą bowiem popełnionego przez oskarżonych przestępstwa było dokonanie wewnątrzwspólnotowego zakupu, a następnie odpłatne zbywanie środków odurzających innym osobom. W ilości powyższego środka odurzającego – około 160 gramów, wymienionego w opisie przypisanego czynu, mieściła się ilość zabezpieczonej marihuany w mieszkaniu zajmowanym przez oskarżonych. Należy zatem przyjąć, że Sąd I instancji, nie wymieniając ilości zabezpieczonej marihuany w opisie czynu, uznał że posiadanie jest czynem współukaranym wobec dalszych czynności sprawczych podejmowanych przez oskarżonych. Oczywistym bowiem jest to, że skoro wprowadzali do obrotu środki odurzające i udzielali innym osobom, to musieli wcześniej wejść w ich posiadanie. Zatem, nie ujęcie ilości 27,966 gramów marihuany w opisie przypisanego oskarżonym czynu nie jest uchybieniem Sądu I instancji, z przyczyn wyżej przedstawionych.

W judykaturze przyjmuje się, że w takiej sytuacji, posiadanie narkotyku stanowi czyn współukarany, jeżeli zachowana jest więź czasowa i sytuacyjna z przestępstwem głównym, z którym musi być związany zamiar z jakim sprawca posiada narkotyk (wyroki: SA we Wrocławiu z 27.III.2015 r., II AKa 59/15 i z 1.III.2013 r., II AKa 43/13, Lex 1299048 oraz wyrok SN z 7.V.2013 r., III KK 25/13).

Nie stanowi to podstawy – jak zarzucił prokurator w apelacji – braku możliwości orzeczenia przepadku zabezpieczonych środków odurzających. W tym zakresie Sąd I instancji zawarł w pkt 4 zaskarżonego wyroku orzeczenie o przepadku dowodów rzeczowych zabezpieczonych w sprawie – na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Zarzut opisany w pkt 5 apelacji, polegający na rażącej niewspółmierności wymierzonych oskarżonym kar pozbawienia wolności i grzywny, a także nawiązek, a w szczególności zastosowania wobec oskarżonych nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności – nie został uwzględniony. Prokurator wnosił o wymierzenie oskarżonym kar po 3 lata i 5 miesięcy pozbawienia wolności, a także podwyższenie nawiązek do 2.000 zł od każdego z oskarżonych, nie wnioskując o podwyższenie kar grzywien. Wniosek o orzeczenie na podstawie art. 45 § 1 k.k. oraz art. 70 ust. 1 cyt. ustawy – jest niezrozumiały wobec tego, że Sąd w pkt 2 i 4 części dyspozytywnej takie rozstrzygniecie zawarł.

Szersze odniesienie się do kwestii wysokości kary nastąpił w dalszej części niniejszego uzasadnienia, odnoszącego się jednocześnie do zarzutów apelacji obrońców oskarżonych.

2.  Odnośnie apelacji obrońców oskarżonych D. W. i M. K. oraz prokuratora (co do kary).

Apelacje obrońców oskarżonych oraz prokuratora co do kary nie zostały uwzględnione.

Obrońca oskarżonego M. K. zarzucił w pkt 1 apelacji naruszenie przepisu art. 55 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, poprzez niezasadne ustalenie przez Sąd I instancji, że 160 gramów marihuany, będąca przedmiotem przestępstwa, stanowi „znaczną Ilość” w rozumieniu powyższego przepisu cyt. ustawy, a w konsekwencji błędne przypisanie oskarżonym postaci kwalifikowanej czynu z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy.

Z pisemnego uzasadnienia wyroku (str. 5, k. 540) wynika, że Sąd Okręgowy, przyjmując postać kwalifikowaną czynu z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy, nie miał wątpliwości, że przypisana oskarżonym ilość środków odurzających stanowi „znaczną ilość”, pozwalającą na odurzenie co najmniej kilkudziesięciu osób. Poza jednozdaniowym stwierdzeniem, Sąd Okręgowy nie wyjaśnił z jakich względów uznał, że 160 gramów marihuany wyczerpuje ustawowe znamię „znacznej ilości”, w rozumieniu art. 55 ust. 3 cyt. ustawy z 29.07.2005 r. Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego zawarty w szeregu judykatach co do pojęcia „znacznej ilości” narkotyków pozwalających na odurzenie co najmniej kilkudziesięciu osób, m.inn. w postanowieniu SN z 23.IX.2009, I KZP 10/09, OSNKW 2009/10/84 oraz w wyroku SA w Białymstoku z 23.I.2015 r., II AKa 254/14, Lex 165199.

Z niebudzących wątpliwości dowodów, w tym wyjaśnień oskarżonych, wynika, że nabyta, a następnie wprowadzona ilość środków odurzających, miała charakter handlowy. Należy przyjąć, że tzw. działki dealerskie wynoszą przeciętnie 0,5 grama i taka ilość tego środka jest wystarczająca do zaspokojenia potrzeb co najmniej jednej osoby uzależnionej, w celu uzyskania efektu innego niż medyczny. Stosując powyższe obliczenie, należy przyjąć, że około 160 gramów tego środka, stanowiło około 320 porcji. Nie sposób jest jednak stosować tak schematycznego wyliczenia aby przyjąć „znaczną ilość” w rozumieniu kwalifikowanej postaci czynu zabronionego. Należy bowiem podzielić pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z dnia 23 września 2009 r. (I KZP 10/09, OSNKW 2009, z. 10, poz. 84), że „ratio legis” wprowadzenia miernika znacznej ilości w nawiązaniu do ilości określonych środków mogących zaspokoić potrzeby kilkudziesięciu osób uzależnionych i używanie takiego miernika do wyróżnienia typów kwalifikowanych, związano z koniecznością represjonowania głównie dealerów, a nie odbiorców ich towaru (por. wyrok SN z 11.X.2017 r., III KK 73/17).

W realiach tejże sprawy, uwzględniając orzeczenia Sądu Najwyższego, stwierdzić należy, że ilość nabytych, a następnie wprowadzonych do obrotu oraz udzielonych środków odurzających, stanowiących kilkaset porcji dealerskich, stanowi „znaczną ilość” w rozumieniu cyt. wyżej przepisów, stanowiąc kwalifikowaną postać powyższego czynu zabronionego. Stąd tez zarzut obrazy prawa materialnego, tj. art. 55 ust. 3 cyt. ustawy nie został uwzględniony, a przyjęta przez Sąd Okręgowy kwalifikacja prawna czynu jest prawidłowa.

Zarzuty rażącej niewspółmierności wymierzonych oskarżonym kar zawarte zarówno w apelacjach obrońców, jak też prokuratora – nie zostały uwzględnione.

Konsekwencją wymierzenia oskarżonym kar pozbawienia wolności poniżej minimum ustawowego progu zagrożenia z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy było zastosowanie instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności. Zarzut zawarty w apelacji prokuratora, polegający na wykazaniu niezasadnego zastosowania tej instytucji przez Sąd I instancji, nie znajduje jednak wsparcia w zebranym materiale dowodowym. Sąd na str. 5-6 pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku przedstawił okoliczności, które stanowiły podstawę do zastosowania dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności, uznając, iż nawet najniższa kara 3 lat pozbawienia wolności byłaby niewspółmiernie surowa, co wynika z przepisu art. 60 § 2 k.k. Podniesione w apelacji prokuratora okoliczności obciążające oskarżonych, zostały uwzględnione przez Sąd I instancji, wymierzając kary ponad ustawowe minimum przy zastosowaniu art. 60 § 6 pkt 2 k.k. wynoszące rok pozbawienia wolności.

Za niezasadne należało uznać zarzuty zawarte w apelacjach obrońców oskarżonych, iż kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia ich wykonania (po uprzednim obniżeniu do roku), byłyby rażąco niewspółmierne i zbyt surowe wobec oskarżonych.

Sąd Apelacyjny powyższych zarzutów nie uwzględnił. Należy bowiem dostrzec okoliczności przytoczone przez Sąd Okręgowy na str. 6 pisemnego uzasadnienia wyroku. Tamże zawarto stwierdzenia, że nawet kary wymierzone w wysokości roku pozbawienia wolności, nie czyniłyby zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości, jak również nie spełniałyby celu w zakresie ich indywidualnego oddziaływania wobec oskarżonych.

Podzielając stanowisko, że nawet kary wymierzone w wysokości roku wobec każdego z oskarżonych, byłyby niewspółmiernie łagodne. Wymiar kar przekraczających rok pozbawienia wolności, zgodnie z art. 69 § 1 k.k. uniemożliwia Sądowi zastosowanie warunkowego zawieszenia ich wykonania. Należy ponadto zważyć, że w sytuacji zastosowania wobec oskarżonych w podstawie skazania przepisu art. 65 § 1 k.k., a więc przyjęcie, że oskarżeni z popełnienia przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu, uprawniało Sąd do zastosowania przepisów dotyczących obostrzenia wymiaru kary, według zasad jakie należy stosować wobec sprawców odpowiadających w warunkach art. 64 § 2 k.k., a więc wielokrotnych recydywistów. Sąd Okręgowy nie skorzystał z tych uprawnień, gdyż zasadnie zastosował instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary. W innym przypadku należałoby wymierzyć kary przekraczające 3 lata pozbawienia wolności wobec każdego z oskarżonych.

Sąd Apelacyjny dostrzega, że oskarżeni są osobami młodymi, wobec oskarżonego D. W. z uwagi na zatarcie skazania, należy przyjąć, że nie był karany, tak jak oskarżony M. K., posiadają dobre opinie w miejscu zamieszkania, przyznali się do popełnienia zarzucanych im przestępstw. Niemniej jednak, szereg okoliczności obciążających, zadecydował o niezasadności dalszego złagodzenia wymierzonych im kar pozbawienia wolności. Brak było podstaw aby skutecznie zakwestionować wysokość wymierzonych kar grzywny oraz orzeczonych nawiązek, gdyż w określonej w wyroku wysokości, spełniają swoje cele w zakresie represji finansowej.

Z tych względów zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.

Orzeczenie o kosztach postępowania znajduje uzasadnienie w art. 636 § 2 k.p.k. i art. 633 k.p.k. oraz w art. 2 ust. 1 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 oraz art. 8 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

SSA Witold Franckiewicz SSA Cezariusz Baćkowski SSA Andrzej Kot