Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 marca 2019 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący: SSO Dariusz Firkowski (spr.)

Sędziowie: SO Remigiusz Chmielewski

SO Magdalena Chudy

Protokolant: st. sekr. sądowy Jolanta Jankowska

przy udziale prokuratora del. do Prokuratury Okręgowej Agnieszki Dobies oraz funkcjonariusza (...) Urzędu (...)w O. Michała Macocha

po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2019 r.

sprawy K. M. (1) ur. (...) w B., syna G. i B. z domu N.

oskarżonego z art. 107§1kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w S. z dnia 26 października 2018 r. , sygn. akt (...)

I utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym opłatę za II instancję w kwocie 2000 ( dwa tysiące ) zł.

Sygn. akt VII Ka 156/19

UZASADNIENIE

K. M. (1) został oskarżony o to, że poprzez zawarcie umowy o dzierżawę powierzchni w lokalu oznaczonym jako (...) przy ulicy (...) w S. celem organizowania w nim gier na automatach, w dniu 10 września 20l5r. urządzał bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nie przeznaczonym, tj. w ww. lokalu gry w automatach (...) M. o nr (...), (...) o nr (...) oraz na automacie bez nazwy i numeru, naruszając dyspozycję określoną wart. 14 ust. 1 oraz 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.)

tj. o przestępstwo skarbowe określone wart. 107 § 1 k.k.s.

Sąd Rejonowy w S., w sprawie sygn. akt (...), wyrokiem z dnia 26 października 2018 r. orzekł:

I. 

J.  oskarżonego K. M. (1) uznał za winnego zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 107 § l k.k.s. w zw. z art. 23 § 1 i §3 k.k. skazał go na karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 złotych;

II. na podstawie art. 1 i 3 ust 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. 1983r. Nr 49 poz. 223 z późno zmian.) zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w wysokości 2.000 złotych, zaś na podstawie art. 627 k.p.k. obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi w sprawie.

Apelację od wyroku powyższego wywiódł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości, zarzucając mu:

I.  na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na jego treść, tj.:

1.  art. 17 § 1 pkt. 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegającą na prowadzeniu i nie umorzeniu postępowania w sytuacji, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało zakończone, mając na uwadze prawomocny wyrok Sądu Rejonowego w T. z dnia 06.07.2017, sygn. akt: (...), w którym K. M. (1) został uznany za winnego urządzania gier na automatach działając w krótkich odstępach czasu z góry powziętym zamiarem w okresie od dnia 01.04.2014 - 16.12.2015 roku, tj. popełnienia przestępstwa skarbowego określonego wart. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s.

- co stanowi bezwzględną przesłankę odwoławczą, określoną wart. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.;

II. na podstawie art 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1 k.p.k. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

l.  naruszenie art. 10§4 k.k.s. przez jego pominięcie, albowiem mając na uwadze orzecznictwo TSUE, utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz stanowisko doktryny w okresie popełnienia zarzucanych oskarżonemu czynów, wskazujące, że brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) (dalej: u.g.h. bądź Ustawa) powoduje niemożność stosowania przepisów Ustawy, a co za tym idzie brak jest możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego urządzanie lub prowadzenie gier na automatach tj. art. 107 § 1 k.k.s., jak również brzmienie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, uprawniające do uznania, iż skutki Ustawy zawieszone są do dnia O 1 lipca 2016 roku, oskarżony działał co najmniej w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swojego zachowania.

ewentualnie:

2.  naruszenie art. 10 § 1 k.k.s w zw. z art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/343 z dnia 09 marca 2016 roku w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie w postępowaniu karnym (Dz.U.UE.L.2016.65.1) poprzez jego niezastosowanie, albowiem mając na uwadze interpretację uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt I KZP 17/16 w zakresie dotyczącym art. 6 ust. 1 u.g.h., oskarżony pozostawał w czasie popełnionego czynu w błędzie co do okoliczności dotyczącej możliwości stosowania art. 6 ust. 1 u.g.h,. do art. 107 § 1 k.k.s. (podobnie jak zasadnie mógł być przekonany co do niemożności zastosowania wobec niego art. 14 ust. 1 u.g.h.) i tej okoliczności nie można potraktować na jego niekorzyść.

3.  naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku (dawniej art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. - uchylona nową dyrektywą 2015/1535 w dniu 7 października) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Dz.U.UE.L.2015.241.1 - dalej Dyrektywy 2015/1535 - w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - poprzez ich niezastosowanie.

4. naruszenie art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.) - dalej Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s., przez uznanie oskarżonego winnego popełnienia zarzucanych im czynów, podczas gdy działalność oskarżonego, polegająca na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego, z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt. a u.g.h. a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany w art. 107 § 1 k.k.s.

4.  naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a u.g.h., poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy część przepisów ustawy o grach hazardowych potrzebnych do zrekonstruowania pozostałych - będących przepisami technicznymi - nie została notyfikowana, a co za tym idzie nie można ich zastosować.

5.  naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt. a u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż, urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji poza kasynem gry jest zakazane, podczas gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie F. i inni oraz (...), wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku w całości i na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. umorzenie postępowania; ewentualnie: o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń w zakresie okoliczności stanu faktycznego, jak również winy oskarżonego. Wbrew twierdzeniom skarżącego, dokonana przez Sąd I instancji analiza materiału dowodowego jest wnikliwa i jasna, odpowiadająca dyrektywom określonym w art. 4 k.p.k., a przeprowadzone w oparciu o tę analizę wnioskowanie jest logiczne, zgodne z przesłankami wynikającymi z art. 7 k.p.k. Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji wnikliwe zweryfikował tezy aktu oskarżenia w granicach niezbędnych dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia skutkującego uznaniem zawinienia oskarżonego. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynikają powody takiego rozstrzygnięcia, a Sąd Okręgowy w pełni podziela przedstawioną tam argumentację. W tej sytuacji nie ma potrzeby ponownego przytaczania całości argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, którą Sąd Okręgowy aprobuje i należy zaakcentować te elementy, które przemawiają za odmową podzielenia stanowiska skarżącego.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w apelacji nie sposób wpierw nie zauważyć, iż argumentacja przedstawiona w środku odwoławczym nie daje podstaw do podzielenia zaprezentowanego stanowiska w zakresie ciągłości czynu i wskazanych apelacją prawnych konsekwencji w postaci zaistnienia tzw. bezwzględnej przyczyny odwoławczej. Przede wszystkim by pogląd obrony zaakceptować należałoby wpierw uznać, że czyn zarzucany aktem oskarżenia pozostawał elementem czynu ciągłego przypisanego oskarżonemu wyrokiem Sądu Rejonowego w T. z dnia 6.07.2017 r. przywoływanym apelacją, innymi słowy, należałoby uznać, iż mamy do czynienia z tożsamością czynu.

Jedynie dla przypomnienia wypada przywołać treść art. 6§2 k.k.s. statuującego przesłanki ciągłości, który dla przyjęcia takiej konstrukcji wymaga między innymi podjęcia przez sprawcę więcej niż dwóch zachowań (…) w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności (…). By z kolei ustalić jedną z tych dwóch przesłanek należałoby w tej kwestii dysponować dowodami pozwalającymi na taką ocenę, skoro wszelkie kwestie związane z elementem subiektywnym rozstrzygać należy identycznie jak w przypadku każdego przestępstwa umyślnego. Ten sam zamiar lub wykorzystanie takiej samej sposobności stanowi jeden z elementów znamion czynu ciągłego i podlega dowodzeniu w procesie karnym na zasadach ogólnych. Trafnie wskazuje Sąd Najwyższy, że zachowanie w wykonaniu tego samego zamiaru musi znajdować odzwierciedlenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym i zarazem brak podstaw do „jakiegokolwiek dorozumianego czy domniemywanego przyjmowania działania" w wykonaniu tego samego zamiaru (wyrok SN z dnia 1 lutego 2006 r., II KK 127/05, LEX nr 173663). Zachowanie w wykonaniu tego samego zamiaru stanowi bowiem jeden z określonych w ustawie karnej, konstytutywnych warunków czynu ciągłego. Niewątpliwie działanie w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności ustalać należy przede wszystkim na podstawie okoliczności i dowodów zebranych w sprawie. W efekcie ustalenie tego samego zamiaru lub takiej samej sposobności w sposób najpewniejszy można poczynić w oparciu o wyjaśnienia oskarżonego, iż miał taki zamiar lub wykorzystał taką sposobność. Rzecz jednak w tym, co całkowicie pomija apelacja, iż na gruncie przedmiotowego postępowania oskarżony o takim zamiarze lub sposobności w swych wyjaśnieniach nic nie wspominał i jak się wydaje nie sposób z jego wyjaśnień o takim zamiarze lub sposobności wnioskować, skoro nie przyznał się ona do stawianych mu zarzutów i wyjaśnił, iż w jego ocenie prowadził ona całkiem prawem dozwoloną działalność. Wprawdzie apelacja w pisemnych motywach starała się przekonać instancję odwoławczą, iż mamy do czynienia z konstrukcją z art. 6 § 2 k.k.s., lecz jest to argumentacja oparta, jak się wydaje, na założeniu, że oskarżony działał „ z takim samym zamiarem” urządzania bez wymaganego zezwolenia gier na automatach, gdy w rzeczywistości obrońca nie przedstawił dowodów mogących stanowić podstawę przyjęcia działania w wykonaniu tego samego zamiaru, a jedynie prezentuje własną ocenę działalności oskarżonego i własną wykładnię ustawowego pojęcia przesłanki z art. 6 § 2 k.k.s. Sąd Okręgowy takiej oceny nie podziela tym bardziej, iż zamysł obrońcy w kontekście wielu skazań oskarżonego jest mocno czytelny. Działanie w wykonaniu tego samego zamiaru oznacza sytuację, że poszczególne zachowania składające się na czyn ciągły realizowane być muszą z identycznym zamiarem, takim samym w odniesieniu do każdego z nich, lecz niekoniecznie istniejącym z góry, a pojawiającym się sukcesywnie przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania (por. wyrok SN z dnia 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, nr 10, poz. 2). Mimo dokonanej na gruncie prawa karno – skarbowego modyfikacji opisu elementu czynu ciągłego poprzez rezygnację z warunku wykazywania, że sprawca działał „ze z góry powziętym zamiarem" przyjmowanej na gruncie Kodeksu karnego, i co za tym idzie poszerzenia zakresu zastosowania czynu ciągłego, ustawodawca, posługując się zwrotem tego samego zamiaru, nie naruszył warunku tożsamości zamiaru jako elementu spinającego poszczególne zachowania w jeden czyn ciągły. Uwzględniając różnicę między sformułowaniem „ten sam zamiar" oraz zwrotem taki sam zamiar, należy stwierdzić, że nie spełnia przesłanki subiektywnej czynu ciągłego przypadek, w którym sprawca podejmuje poszczególne zachowania z nowym, pojawiającym się przed rozpoczęciem kolejnych zachowań zamiarem. W takiej sytuacji sprawca działa co prawda z takim samym zamiarem, lecz w odniesieniu do każdego zachowania innym, co wyklucza spełnienie warunku tożsamości określonego w art. 6 § 2 k.k.s. Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie a także najnowszym obecnie stanowisku Sądu Najwyższego (V KK 268/18 - wyrok SN - Izba Karna z dnia 15-11-2018) w odniesieniu do przesłanki subiektywnej czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., że nie spełnia kryterium ciągłości przypadek, w którym sprawca w odniesieniu do każdego z realizowanych zachowań podejmuje nowy zamiar, a jednocześnie poszczególne zachowania wykonywane są przy wykorzystaniu zmienionych okoliczności (inne podmioty, inne miejsce, inny przedmiot umowy). Taka zróżnicowana konfiguracja okoliczności towarzyszących realizacji poszczególnych zachowań przesądza, że nie zostaje spełnione kryterium subiektywne z uwagi na brak możliwości przyjęcia działania w każdym przypadku w wykonaniu tego samego zamiaru i zarazem nie zostaje spełnione alternatywne kryterium obiektywne określone jako zachowanie z wykorzystaniem takiej samej sposobności (por. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy 2006, s. 122, wyrok Sądu Najwyższego z 22 maja 2018 r. III KK 33/17).

Do powyższych uwag dodać wypada rozważania w kwestii związania obecnie orzekającego Sądu wcześniejszym wyrokiem Sądu Rejonowego w T.. Wychodząc z zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego wskazanej w art. 8 k.p.k. należałoby wyrazić ocenę o braku związania sądu uprzednią oceną będącą podstawą prawomocnego orzeczenia. Stwierdzenie, że związanie takie nie występuje, jest oczywiście uzasadnione co do tego, iż sąd rozpoznający sprawę w drugim postępowaniu nie jest związany oceną dokonaną przez sąd orzekający poprzednio odnośnie spełnienia lub niespełnienia przesłanek określonych w art. 6 § 2 k.k.s. ale nie może on jednak ignorować faktu, że orzeczenie wydane w pierwszym postępowaniu jest prawomocne i wynikających z tego faktu określonych konsekwencji w tym i zakazu ponownego sądzenia w sytuacji tożsamości czynu.

Wobec powyższego, w dalszych rozważaniach skoncentrować się należy na zakresie powagi rzeczy osądzonej wykreowanej przez orzeczenie wydane w chronologicznie pierwszym postępowaniu, które wiąże Sąd obecnie orzekający jedynie w tym zakresie ale nie wiąże w zakresie ustaleń samej ciągłości. Sąd Okręgowy takich ustaleń w zakresie oceny ciągłości w rozumieniu art. 6 § 2 k.k.s. Sądu Rejonowego w T. wyrażonych w wyroku z dnia 6.07.2017 r. nie podziela.

Z tych to względów Sąd odwoławczy nie podzielił argumentacji apelacji, iż czyn przypisany oskarżonemu w obecnie prowadzonym postępowaniu winien stanowić element czynu ciągłego prawomocnie osądzonego wyrokiem Sądu Rejonowego w T. z dnia 6 lipca 2017 r. i w związku z tym mamy do czynienia z tzw. bezwzględną przyczyną odwoławczą wskazaną w treści art. 439 § pkt 8 k.p.k., co winno w ocenie obrońcy skutkować umorzeniem postępowania. Wskazać wreszcie należy, że przecież rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w T. dotyczy przecież innych automatów i ustawionych w innym miejscu niż wskazanych w zaskarżonym wyroku- porównaj k.709-711 i k.806.

Przechodząc do zarzutów apelacji ogólnie kwestionujących ustalenia Sądu Rejonowego w kwestii szeroko rozumianej strony podmiotowej, a więc braku umyślności w działaniu oskarżonego i posiadania przez niego zamiaru popełnienia czynu z art. 107 k.k.s. należy uznać, że ocena apelacji pozostaje przede wszystkim implikacją wyjaśnień oskarżonego i ich oceny dokonanej przez skarżącego, co musi zostać ocenione w kontekście art. 10 k.k.s., skoro zarówno z wyjaśnień oskarżonego i także wskazań apelacji zdaje się wynikać, iż K. M. (2) prowadził działalność nie rodzącą odpowiedzialności prawno – karnych. W tym miejscu wypada stwierdzić, że konkretne oceny muszą zostać poprzedzone ogólnymi uwagami dotyczącymi instytucji błędu z art. 10 k.k.s., który w rzeczywistości przewiduje kilka samodzielnych i indywidualnych bytów ogólnie nazwanych błędem, jednak nie sposób uznać, iż błąd co do okoliczności stanowiącej jego znamię (§1) jest tożsamy z nieświadomością o jego karalności (§4) ograniczając się do tych dwóch instytucji jako przydatnych dla niniejszego postępowania. Oczywiście kwestia samej istoty błędu oraz jego postaci ma wymiar uniwersalny i odnosi się do wszystkich rodzajów błędu, niezależnie od tego, co jest przedmiotem błędu (fakty, czy przepisy) i niezależnie od tego, czy chodzi o prawo karne powszechne, czy skarbowe. Jak wiadomo, obecne karne prawo materialne opiera się na założeniu oddzielenia winy od strony podmiotowej czynu zabronionego czego konsekwencją jest m.in. regulacja tzw. błędu co do znamion (zwanego też błędem co do faktu) i funkcją tego rodzaju błędu polegającą na wyłączeniu umyślności, zwane też często "zdekompletowaniem strony podmiotowej". Okolicznością także wyłączającą odpowiedzialność jest usprawiedliwiona nieświadomość karalności, czyli błąd co do karalności czynu z § 4 cytowanego przepisu, którego funkcją jest wyłączenie przede wszystkim winy. Warto przy tym pamiętać, że jest to regulacja odmienna od rozwiązań przyjętych w Kodeksie karnym, który przewiduje nieświadomość bezprawności. W tej sytuacji nie wystarczy świadomość sprawcy, że czyn jest niedozwolony w świetle przepisów prawa, niekoniecznie przepisów prawa karnego, ale musi on mieć jeszcze świadomość karalności czynu, czyli że czyn jest zabroniony pod groźbą kary. Według zamysłu projektodawców Kodeksu karnego skarbowego "przepołowiony" charakter znacznej liczby deliktów skarbowych na przestępstwa i wykroczenia skarbowe uzasadniał odejście od rozwiązania przyjętego w Kodeksie karnym na rzecz rozwiązania uwzgledniającego uregulowanie w Kodeksie wykroczeń (art. 7 k.w.). Uwaga powyższa została wyartykułowana w związku z zauważonym dość swobodnym i zamiennym przywoływaniem błędu bezprawności, który na gruncie prawa karno-skarbowego ma formę błędu karalności, co nie musi oznaczać tożsamości skoro każdy błąd co do bezprawności jest błędem co do karalności, ale nie na odwrót.

SPK T. 11 red. Bojarski 2014, wyd. 1

Jednocześnie wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jedynie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony. Badając formułę usprawiedliwienia, należy odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela, a wypadku prawa karnego skarbowego w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań, bowiem inna będzie miara dla podatnika nieprowadzącego działalności gospodarczej, inna zaś dla prowadzącego i do tych podmiotów zaliczyć wypada niewątpliwie oskarżonego. Przez "usprawiedliwione błędne przekonanie" należy rozumieć sytuację, w której z uwagi na ustalone okoliczności sprawcy nie można zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, to rozpoznałby właściwie daną okoliczność. Również za zasadny uznać wypada pogląd, iż świadomości norm finansowo-prawnych nie można domniemywać, lecz należy ją wykazać. Trzeba zdawać sobie sprawę, że aktualizacja wiedzy, ukazanie mechanizmu wprzęgnięcia w chwili czynu wszystkich czynności intelektualnych człowieka nie należy do prostych zagadnień, ale to nie oznacza, że można się od nich się uchylić lub rzetelny wywód zastępować ogólnymi stwierdzeniami. Sąd Najwyższy wiele razy wypowiadał się na temat sytuacji, w jakich należy dokonać ustaleń dotyczących istnienia bądź też braku świadomości bezprawności. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w większości przypadków świadomość bezprawności jest tak oczywista, że jej dowodzenie w toczącym się procesie karnym byłoby zbędne. Jeżeli natomiast w świetle materiałów dowodowych sprawy nasuwają się wątpliwości co do tego, czy sprawca nie działał w przekonaniu, że czyn jego nie jest karalny, to konieczne jest zbadanie stanu jego świadomości w tym zakresie. Ustalenie takie, podobnie jak ustalenie tego, czy sprawca, który działał bez świadomości karalności, mógł błędu uniknąć, musi stanowić wynik analizy całokształtu udowodnionych okoliczności danej sprawy (por. wyrok SN z dnia 7 września 1994 r., III KRN 116/94, OSNKW 1994, z. 11-12, poz. 74).

KKS Wilk 2007, wyd. 1

Uwagi powyższe odnoszą się do stanowiska obrońcy, który nie zauważa czasu popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu, na co w uzasadnieniu zwrócił trafnie uwagę Sąd Rejonowy oraz przede wszystkim okoliczności, iż oskarżony jako podmiot szczególny, z racji prowadzenia specyficznej działalności w zakresie gier na automatach i w z związku z tym ogólnie wymaganych od niego wyższych standardów niż od tzw. przeciętnego obywatela. Brak aprobaty dla oceny apelacji ze strony instancji odwoławczej zasadza się na stanowisku, iż w przypadku K. M. (1) wyspecjalizowanego w prowadzeniu określonej działalności, w zakresie mocno regulowanym prawem, kryteria posiadania odpowiedniej wiedzy w tym zakresie są zdecydowanie wyższe niż każdego innego podmiotu nie prowadzącego w tym zakresie działalności. Zatem oskarżony nie może powoływać się na brak świadomości w zakresie karalności w sytuacji, gdy stosowne w obecnym stanie prawnym przepisy regulują tok postępowania i wskazują podmioty uprawnione do interpretacji prawa w zakresie prowadzonej działalności, których to procedur nie można zastąpić opiniami innych podmiotów. Przy tym nie sposób nie wskazać na często przywoływaną argumentację oskarżycieli, która w tej kwestii wydaje się trafną, iż skoro oskarżony wykazał się podejmowaniem działań by potwierdzić ocenę legalności swych działań, to nie sposób z drugiej strony przyjmować, iż nie miał wątpliwości w zakresie zgodności z porządkiem prawnym swych działań i w swej świadomości był przekonany o braku bezprawności swych działań. Należy jeszcze raz zauważyć, iż w wypadku prawa karnego skarbowego nie można odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela, a w grę wchodzić musi model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań w zakresie świadomości prawnej, bowiem inna będzie miara dla podatnika nieprowadzącego działalności gospodarczej, inna zaś dla prowadzącego i to działalności mocno specyficznej i wymagającej szczególnej wiedzy by dochować wymogów prawnych, tym bardziej, iż przedmiotowe postępowanie nie jest pierwszą sprawą oskarżonego z zakresu urządzania gier hazardowych. Zatem taki podmiot podejmując się działań w sferze takiej działalności nie może nie zapoznać się z podstawowymi przepisami ją regulującymi, a na pewno nie może w sytuacjach stawiania mu określonych zarzutów zasłaniać się nieznajomością prawa. Gdyby oskarżony dopełnił takich wymogów oczywistym byłoby dla niego, iż o charakterze urządzenia zgodnie z treścią art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych może decydować jedynie wskazany tam podmiot, a nie rzeczoznawca, ekspert czy biegły, instytut czy całkiem inny podmiot nawet z tytułem naukowym.

Sąd odwoławczy uznaje, iż dokonując oceny przedmiotowej sprawy należało całkowicie pominąć kwestię notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, skoro czyn zarzucany miał miejsce już po 3 września 2015 r., a więc po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i rozwiązaniem problemu notyfikacji, która co do tego przepisu nastąpiła (numer powiadomienia 2014/0537/PL). Zatem cały problem i konsekwencje wynikające z braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2017 r. nie mógł być decydujący w przedmiotowym postępowaniu i nie powinien być również problemem dla oskarżonego, który pragnąc zająć się taka działalnością winien wykazać się w większą od przeciętnej starannością odnośnie zasad prowadzenia tej działalności i zapoznać się z tekstem ustawy regulującej podstawowe zagadnienia sfery gospodarczej, którą się zajmował, co jawi się standardem w tym zakresie.

Wreszcie, wprawdzie już po zdarzeniu objętym zarzutem, ale wywołało to kolejne orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C- 303/15 z dnia 13 października 2016 r. w trybie prejudycjalnym dotyczące wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, z którego zdaje się wynikać brak obowiązku notyfikacji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu nie podlegającego notyfikacji z racji jego charakteru nie stanowiącego przepisu technicznego.

Sąd Okręgowy nie znalazł także podstaw do ewentualnego złagodzenia rozstrzygnięcia o konsekwencjach prawnych popełnionego przez oskarżonego czynu. Sąd I instancji we właściwy sposób ocenił okoliczności przedmiotowo i podmiotowo istotne dla ukształtowania wymiaru orzeczonej kary, a swoje stanowisko przekonująco umotywował, czyniąc w pełni zadość dyrektywom sędziowskiego wymiaru kary określonym w art. 53 k.k. W ocenie Sądu odwoławczego orzeczona za popełniony przez oskarżonego czyn kara grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych po 100 zł każda, jest wyważona i odzwierciedla zarówno stopień społecznej szkodliwości czynu jak i zawinienia oskarżonego, a przy tym wystarcza dla osiągnięcia wobec niego celów wychowawczych i zapobiegawczych.

Mając na uwadze powyższe, zaskarżony wyrok jako słuszny i odpowiadający prawu należało utrzymać w mocy, o czym Sąd odwoławczy orzekł na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

Wobec nieuwzględnienia apelacji wniesionej wyłącznie na korzyść oskarżonego, na mocy art. 636 § 1 k.p.k., zasądzono od niego na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze, w tym opłatę za II instancję w kwocie 2000 złotych.