Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 581/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Radomsku II Wydziału Karnego z dnia 6 lipca 2020r. w sprawie II K 891/18.

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 231 § 1 kk poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż swoim działaniem polegającym na wykonaniu czynności w ramach realizacji zadania publicznego pod nazwą „Budowa boiska wielofunkcyjnego z ogrodzeniem oraz placu zabaw w miejscowości W. na działce nr (...) w obrębie geodezyjnym W.”, oskarżony przekroczył swoje uprawnienia i nie dopełnił swoich obowiązków, czym doprowadził do działania na szkodę interesu publicznego tj. (...) D., podczas gdy w wyniku zaangażowania oskarżonego doszło do wykonania całego zadania publicznego w kwocie niższej, aniżeli pierwotnie planowanej do wykorzystania na niniejsze zamówienie,

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Obraza prawa materialnego może mieć miejsce wtedy, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, nie zastosowano właściwego przepisu prawa materialnego, natomiast nie zachodzi taka obraza, kiedy wadliwość zaskarżonego orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów prawa procesowego. Zarzut obrazy prawa materialnego z części szczególnej Kodeksu karnego może być postawiony tylko wówczas, gdy skarżący akceptuje dokonane przez sąd ustalenia faktyczne. Sąd I instancji w pierwszej kolejności dokonuje ustaleń faktycznych sprawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, który w procesie analizy i oceny uzna za wiarygodny. Następnie zaś ustalony stan faktyczny składający się z elementów strony przedmiotowej i podmiotowej poddaje prawno – karnej analizie w aspekcie tego, czy ustalone przez zachowanie oskarżonego wyczerpuje, czy też nie znamiona określonego przepisu lub przepisów . Ze wskazanych powodów jednoczesne kwestionowanie dokonanych przez sąd I instancji ustaleń faktycznych oraz przyjętej w wyroku kwalifikacji prawnej należy uznać za błędne, a zarzut obrazy prawa materialnego dodatkowo należy potraktować jako przedwczesny. Jest on bowiem aktualny dopiero wówczas gdy skarżący akceptuje w całości ustalenia faktyczne dokonane w zaskarżonym wyroku. Sposób sformułowania tego zarzutu wskazuje, że zdaniem odwołującego się wadliwość zaskarżonego orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę oraz naruszenia przepisów prawa procesowego. Sąd okręgowy nie podziela zaś stanowiska, że przy zarzucie obrazy prawa materialnego za punkt wyjścia należy przyjmować nie to, co sąd ustalił, lecz to, co sąd powinien był ustalić. Tak bowiem ujmowany zarzut obrazy prawa materialnego jest bowiem w istocie zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku.

Wniosek

Wniosek o zmianę skarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Radomsku.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Brak podstaw prawnych do uwzględnienia wniosków w ramach podniesionego zarzutu.

3.2.

Błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia, a przyjętych za podstawę wydanego orzeczenia, polegający na uznaniu, że:

a) oskarżony będąc funkcjonariuszem publicznym - Wójtem (...) D., działając z zamiarem umyślnym - bezpośrednim, bądź ewentualnym dokonał celowego pominięcia procedury przetargowej określonej w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2019r., poz. 1843 z późn. zm.; zwana dalej „Pzp”) poprzez podział zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa boiska wielofunkcyjnego z ogrodzeniem oraz placu zabaw w miejscowości W. na działce nr (...) w obrębie geodezyjnym W.”, czym naruszył art. 32 ust. 2 Pzp, podczas gdy oskarżony nie działał z jakimkolwiek umyślnym zamiarem naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,

b) (...) D. w wyniku wykonania zadania publicznego pod nazwą „Budowa boiska wielofunkcyjnego z ogrodzeniem oraz placu zabaw w miejscowości W. na działce nr (...) w obrębie geodezyjnym W.” doznała szkody w wysokości 195.070 zł, podczas gdy w wyniku działań oskarżonego doszło do pełnej realizacji zadania publicznego w kwocie niższej o około 60.000 zł w porównaniu do pierwotnie zakładanej w ramach niniejszej inwestycji.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zdaniem obrońcy jeżeli podział zamówienia uzasadniony jest innymi względami niż niezastosowanie Prawa zamówień publicznych ( Pzp ), to nie jest podziałem niedozwolonym. Po bezskutecznym trzecim przetargu, a tak było w tym przypadku, Pzp mówi o udzieleniu zamówienia z tzw „wolnej ręki” w postaci negocjacji z jednym z wykonawców, które nie jest elementem postępowania przetargowego, a stanowi powierzenia zadania. Dzieląc powierzenie wykonawstwa z uwagi na brak możliwości wykonania zadania przez jednego przedsiębiorcę, zamawiający poprzez zastosowanie procedury pisemnych zapytań o cenę dopełnił obowiązku kierowania się przejrzystością i gospodarnością w wydatkowaniu środków publicznych. W ocenie obrońcy dla oceny naruszenia przepisów ustawy Pzp konieczne jest wszechstronne rozpatrzenie istnienia pozostałych przesłanek podziału zamówienia i ich wykluczenie, dla przyjęcia działania w celu naruszenia prawa. Materiał dowodowy niniejszej sprawy przeczy zarówno świadomości oskarżonego w zakresie przekraczania uprawnień lub niedopełnia obowiązków, jak i w zakresie działania na szkodę interesu publicznego (...) D.. Z wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań świadków J. G. i O. G. wynika, iż J. P. w swoich czynnościach podejmował działania mające na celu skuteczną realizację zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa boiska wielofunkcyjnego z ogrodzeniem oraz placu zabaw w miejscowości W. na działce nr (...) w obrębie geodezyjnym W.”. W tym celu zostały przeprowadzone wpierw trzy przetargi mające na celu wyłonienie wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego. Żaden z tych przetargów nie wyłonił jednak wykonawcy z uwagi na niewystarczające środki zamawiającego na wykonanie zamówienia lub nie spełnienie wymagań określonych w Pzp. Po przeprowadzeniu bezskutecznych przetargów oskarżony dążąc do realizacji zamówienia publicznego, którego realizacja miała się odbyć z wykorzystaniem dotacji Urzędu Marszałkowskiego w Ł. zasięgnął informacji w niniejszym urzędzie co do dalszych działań oraz porad prawnych osób posiadających wiedzę prawniczą w zakresie zamówień publicznych. J. P. został poinformowany, iż w celu realizacji zamówienia w terminie umożliwiającym uzyskanie dotacji z Urzędu Marszałkowskiego w Ł. konieczne jest rozdysponowanie poszczególnych prac w ramach przedmiotowej inwestycji i przeprowadzenie negocjacji z ewentualnymi wykonawcami. Niniejszy model postępowania, zaproponowany między innymi przez Urząd Marszałkowski w Ł. sprawił, iż oskarżony wyłonił w drodze zapytań o cenę wykonanie zamówienia z kilkoma odrębnymi wykonawcami co do poszczególnych części inwestycji, co nie dość że doprowadziło jej pełnej realizacji, to jeszcze wiązało się z oszczędnością rzędu 60000 złotych w stosunku do pierwotnej wartości przetargowej. Oskarżony działał zgodnie z informacją udzieloną przez niniejszy Urząd Marszałkowski oraz swoich doradców i nie miał zamiaru naruszyć Prawa zamówień publicznych. Gdyby bowiem swoim działaniu kierował się ewentualnością naruszenia Pzp oskarżony nie podejmowałby licznych konsultacji zarówno z osobami posiadającymi wiedzę prawną w zakresie (...), ani tym bardziej nie zasięgałby informacji co do swojego postępowania od pracowników Urzędu Marszałkowskiego. Oskarżony nie godził się na jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa i nie dążył do obejścia tychże regulacji. Ostatecznie należy uznać, iż po stronie oskarżonego nie można przypisać działania z zamiarem bezpośrednim, ani ewentualnym, a tym samym winy umyślnej, czyli celowego działania na szkodę (...) D. w celu ominięcia przepisów Pzp.

Apelacja pomija wszystkie wyjaśnienia oskarżonego, który podał, że wiedział, iż po dokonaniu pełnej procedury przetargowej w drodze negocjacji powinien podjąć negocjacje z jednym wykonawcą, natomiast przeprowadził negocjacje z wieloma wykonawcami, gdyż negocjacje z pojedynczymi nie przyniosły rezultatu. Podział zadania nie został dokonany w celu uniknięcia prawa zamówień publicznych, gdyż odbył się już na etapie wyłaniania wykonawcy w ramach tzw. wolnej ręki i wynikał z konieczności wykonania zadania zgodnie z umową. Według jego oceny podział taki był możliwy ponieważ wydzielone zadania są odrębne pod względem technicznym. Mógł podjąć negocjacje z jednym wykonawcą, ale nie był to obowiązek, a przywilej.

Sąd odwoławczy podzielił tezę biegłego A. G., iż sens normatywny art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia ( zaniżać jego wartości ) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia publicznego doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów tej ustawy odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu.

Umowa z dnia 25 marca 2013 roku pomiędzy Samorządem Województwa (...) a Gminą D. przewidywała w § 12 jako powód jej rozwiązania negatywną ocenę wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach operacji, czego świadomość miał oskarżony. (...) potraktowała przedmiotowe zamówienie jako jedno i ogłosiła kolejne trzy przetargi nieograniczone, które nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy. Procedura zapoczątkowana przez gminę była prawidłowa i uwzględniała wartość inwestycji. Z ustaleń sadu I instancji wynika, iż aby zrealizować inwestycję, dotrzymać terminu i otrzymać dotację, oskarżony podjął decyzję o przeprowadzeniu kolejno następujących po sobie postępowań w trybie zapytania ofertowego – to jest postępowania o udzielenie zamówień publicznych z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 30000 euro. Wiedział, ze po dokonaniu pełnej procedury przetargowej w drodze negocjacji powinien podjąć negocjacje z jednym wykonawcą, natomiast przeprowadził negocjacje z wieloma wykonawcami, gdyż negocjacje z pojedynczymi jego zdaniem nie przyniosłyby rezultatu. J. G. i O. G. ( pracownicy urzędu – specjaliści od prawa i zamówień publicznych ) nie kierowali do wójta żadnych zastrzeżeń co do podziału procedury.

Sąd rejonowy uznał, że oskarżony działał umyślnie, co najmniej godząc się, że jego zachowanie może być sprzeczne z przepisami obowiązującego prawa; sam przecież przyznał, iż wiedział, ze po dokonaniu pełnej procedury przetargowej w drodze negocjacji powinien podjąć negocjacje z jednym wykonawcą, natomiast podjął negocjacje z wieloma wykonawcami, gdyż negocjacje z pojedynczymi nie przyniosły rezultatu. Sąd tym samym popada w sprzeczność, gdyż przyjmuje, że aby zrealizować inwestycję, dotrzymać terminu i otrzymać dotację, oskarżony, co najmniej godząc się, że jego zachowanie może być sprzeczne z przepisami obowiązującego prawa, czyli podjął świadome działanie mające na celu rozwiązanie umowy o dotację. Rzecz w tym, iż oskarżony przyznał sobie prawo do własnego ukształtowania przetargu w sytuacji, gdy zbliżał się termin zakończenia inwestycji, a prawidłowo przeprowadzona procedura przetargowa nie wyłoniła wykonawcy i uważał takie postępowanie za prawidłowe, gdyż z uwagi na jego skuteczność, uznał się za zwolnionego z rygorów Prawa o zamówieniach publicznych. W takim przekonaniu umacniali go pracownicy gminy:

- O. G. ( zeznała, iż jako pracownik obawiała się, że nie powinni dzielić tego zadania. Taka decyzja oskarżonego mogła być sprzeczna z art. 32 ust. 2 Prawa zamówin publicznych. Sygnalizowała swoje zastrzeżenia oskarżonemu. Uważała jednak, że taka sytuacja nie powinna mieć miejsca, bo ustawodawca po trzech bezskutecznych postępowaniach dawał możliwość wyboru wykonawcy z wolnej ręki. Ponadto mieli mało czasu, aby uzyskać refundacje z Urzędu Marszałkowskiego ( k 1310 );

- J. G. ( podał, że wójt pytał go, czy były formalne przeszkody, aby podzielić inwestycję. On uważał, i tak poinformował wójta, że prawo zamówień publicznych nie wprowadziło generalnego podziału. Jego zdaniem nie było przeszkód, aby żeby podzielić inwestycje. Zasugerował oskarżonemu, aby zasięgnął informacji w Urzędzie Marszałkowskim, czy urząd tę informację podzieli ( k 1339 odw. ).

Z ustaleń sądu I instancji wynika, że wynikiem rozmów z pracownikami była wizyta J. P. w Ł., gdzie otrzymał ustną informację, że po trzech bezskutecznych przetargach może inwestycję podzielić ( k 1353 ).

Oskarżony nie jest prawnikiem, przed wyborem na funkcję wójta był nauczycielem w Zespole Szkół Centrum (...).

Przestępstwo z art. 231 § 1 kk musi być zawinione umyślnie, co oznacza, że funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem (bezpośrednim lub ewentualnym) zarówno przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków (w wyniku działania lub zaniechania), jak i „działanie” na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, charakteryzujące to przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków" (wyr. SN z 11.5.2007 r., WA 22/07, Prok. i Pr. – wkł. 2007, Nr 10, poz. 5; post. SN z 25.2.2003 r., WK 3/03, OSN(K) 2003, Nr 5–6, poz. 53; wyr. SN z 14.5.2009 r., WA 12/09, OSNwSK 2009, poz. 1130 ). Sprawca takiego czynu musi mieć świadomość w postaci pewności lub możliwości, że jego zachowanie narusza uprawnienia lub stanowi niewypełnienie obowiązków i że przez to działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Świadomość sprawcy łączyć się może z chęcią działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, a nawet spowodowania takiej szkody, albo z godzeniem się na działanie na szkodę lub spowodowanie szkody (wyr. SN z 9.11.2010 r., WA 32/10, OSNwSK 2010, poz. 2214). Obok świadomości, w stosunku do czynności sprawczej (przekroczenie uprawnień, niedopełnienie obowiązku, działanie na szkodę), musi zachodzi również wola, która obok świadomości konstytuuje zamiar. Treścią tej woli może być albo chęć przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków i tym samym działania na szkodę interesu prywatnego lub publicznego, ewentualnie liczenie się z tym, że podjęte zachowanie będzie realizowało te znamiona i niecofnięcie się, mimo to, przed takim zachowaniem. Jeśli sprawca przypuszczał, że okoliczności te nie zostaną zrealizowane, ocena jego zachowania przesuwa się na grunt przepisu art. 231 § 3 kk.

Zdaniem sądu odwoławczego oskarżony nie godził się, że jego zachowanie narusza uprawnienia lub stanowi niewypełnienie obowiązków, gdyż skutkiem takiego zachowania byłaby odmowa przyznania dotacji. Już sąd I instancji przyjął, iż motorem działania oskarżonego była chęć wykonania inwestycji i otrzymania jej znaczącej refundacji na skutek dotacji, czyli uznał, że sprawca nie godził się na działanie na szkodę lub spowodowanie szkody (...) D.. Z wyjaśnień oskarżonego wynika, że traktował swoje działania jako uprawnione po wyczerpaniu – jego zdaniem – procedur przetargowych i w perspektywie krótkiego czasu na wykonanie inwestycji, co miało skutkować jej dofinasowaniem. Co więcej, takie przekonanie było umacniane przez zatrudnionych w gminie specjalistów. Zgłaszali oni jednak oskarżonemu zastrzeżenia i potrzebę konsultacji, które J. P. wykonał nieprofesjonalnie, rozmawiając z nieokreślonym pracownikiem Urzędu Marszałkowskiego i zdaniem oskarżonego – uzyskał potwierdzenie swoich pomysłów. Zamówienia publiczne zawierają skomplikowaną materię prawną; tu konkretnie istniały rozbudowane okoliczności faktyczne. Zajęcie stanowiska w sprawie wymagało znajomości faktów, przepisów prawa i umowy łączącej strony, w końcu analizy konkretnego przypadku. Za opinię prawną nie mogła służyć przypadkowa rozmowa z pracownikiem Urzędu Marszałkowskiego ( nie udokumentowana w żaden sposób ), zwłaszcza prowadzona nieoficjalnie i w oderwaniu od materiałów źródłowych, zwłaszcza że z relacji oskarżonego wynika, że miał o materii zamówień publicznych „mgliste” pojęcie i mógł nieprecyzyjnie się komunikować, czy odbierać komunikaty rozmówcy. Do takiej konstatacji wystarczało oskarżonemu zwykłe doświadczenie życiowe. Fachową weryfikacją tego zagadnienia było zlecenie wykonania opinii prawnej przez pomiot profesjonalny wewnętrzny lub zewnętrzny, albo wystąpienie do kontrahenta umowy o oficjalne stanowisko. Zaniechanie tego, a opieranie się na doraźnych informacjach i własnym przeświadczeniu prowadziło do naruszenia reguł ostrożności w danych okolicznościach.­

Art. 231 § 3 kk przewiduje karalność za nieumyślną realizację znamion typu czynu zabronionego opisanego w art. 231 § 1 kk, którego skutkiem jest wyrządzenie istotnej szkody. Nieumyślność takiego czynu należy oceniać na płaszczyźnie art. 9 § 2 kk Funkcjonariusz publiczny nie ma zamiaru przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków ani działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, czyni to jednak albo w wyniku błędu co do zakresu uprawnień lub obowiązków, albo w wyniku nieświadomości, że takie przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków wiązać się będzie z działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Warunkiem realizacji znamion typu określonego w art. 231 § 3 kk jest obiektywnie rozumiana przewidywalność działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego (wyr. SN z 9.11.2010 r., WA 32/10, Prok. i Pr. 2011 Nr 5, poz. 5). Nieumyślność nadużycia władzy (art. 286 § 3 KK z 1932 r., ob. art. 231 § 3 KK) zachodzi nie tylko wtedy, gdy sprawca nadużywa władzy nieumyślnie, ale także i wtedy, gdy, nadużywając jej umyślnie, nie przewiduje szkody dla interesu publicznego i prywatnego, lub, przewidując ją, mniema, że jej uniknie (wyrok SN z 13.9.1938 r., III K 1318/38, OSN 1939, Nr 3, poz. 74).

Sprawca możliwość popełnienia tego czynu mógł przewidzieć. Pozostawał w błędzie co do zakresu swoich uprawnień lub obowiązków; błąd taki wyłączy odpowiedzialność za czyn z art. 231 § 1 kk, natomiast w grę będzie mogła wchodzić odpowiedzialność za czyn z art. 231 § 3 kk, oczywiście pod warunkiem przypisania nieumyślności (art. 9 § 2 kk ). Błąd wynikał z niewłaściwego zrozumienia treści przepisów kompetencyjnych oraz braku znajomości przepisów kompetencyjnych, błędnego założenia, że sprawca działa dla dobra pokrzywdzonego podmiotu. Świadomość bezprawności nie oznacza, że sprawca, aby zdawać sobie sprawę z oceny prawnej podejmowanego zachowania, musi myśleć językiem ustawy. Przedmiotem świadomości sprawcy nie ma być konkretny przepis karny zapisany w ustawie. Dla przyjęcia bezprawności czynu nie jest więc konieczne ustalenie, że sprawca znał treść ustawowych znamion czynu zabronionego, gdyż wystarczy ustalenie, że uświadamiał sobie, iż czynem swym naruszył przewidzianą regułę postępowania, do której przestrzegania był zobowiązany. Jeśli na sprawcy ciążył obowiązek zaznajomienia się z odpowiednimi przepisami (np. w związku z działalnością zawodową), a sprawca w sposób zawiniony obowiązku tego nie wypełnił, to nieświadomość bezprawności będzie nieusprawiedliwiona. Nie można bowiem skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował.

Art. 231 § 3 kk przewiduje karalność za nieumyślną realizację znamion typu czynu zabronionego opisanego w 231 § 1 kk, którego skutkiem jest wyrządzenie istotnej szkody. Szkoda jest ustawowym znamieniem nieumyślnego przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków.

Istotna szkoda - stanowiąca znamię art. 231 § 3 kk - jest pojęciem ocennym, przy czym w wypadku wyrządzenia przez funkcjonariusza publicznego szkody o charakterze wyłącznie materialnym, ocena ta powinna być relatywizowana do sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, ale też powinna obiektywnie wyrażać się orientacyjnie wartością znaczną określoną w art. 115 § 5 kk. Wskazana w zarzucie szkoda ( 195070 złotych ) jest zbliżona wielkością do mienia znacznej wartości ( mienie, którego wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200000 złotych ) i w przyjętym wymiarze stanowi ona również znaczną dolegliwość dla strony pokrzywdzonej. Jest więc „istotna” w rozumieniu art. 231 § 3 kk. Na gruncie tej sprawy należy zaaprobować stwierdzenia SN, że „istotna szkoda” materialna nie oznacza wcale szkody wartościowo różnej od „szkody znacznej”, gdyż między znamionami „istotna” i „znaczna” nie zachodzi relacja o charakterze stopniowania rozmiarów szkody. Za takim rozumieniem obu tych pojęć – zdaniem SN – przemawia również wykładnia językowa; pozwala ona na uznanie określenia „istotnej” jako „znacznej” ( uchw. SN z 29.1.2004 r., I KZP 38/03, OSN(K) 2004, Nr 2, poz. 14). Niemniej wartość szkody określona w art. 115 § 5 w zw. z § 7 powinna być orientacyjnym miernikiem, który pozwala uznać za istotną szkodę taką, która oscyluje w granicach zakreślonych dla znacznej szkody. Istotna szkoda materialna powinna być szkodą stanowiącą znaczący uszczerbek w majątku pokrzywdzonej instytucji lub osoby, na tyle znaczną, aby nie dochodziło w praktyce do penalizowania przy przestępstwie nieumyślnym takich wypadków, gdy szkoda w interesie publicznym czy prywatnym jest bagatelna (R.A. Stefański, Przegląd uchwał Izby Karnej oraz Izby Wojskowej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego, prawa karnego wykonawczego, prawa karnego skarbowego i prawa wykroczeń za 2004 r., WPP 2005, Nr 1, s. 100).

Zdaniem skarżącego nie można uznać, że działania oskarżonego doprowadziły do naruszenia interesu publicznego skoro ten interes nie został zdefiniowany, a oskarżony w drodze swojego zaangażowania doprowadził do realizacji inwestycji publicznej i to w kwocie znacznie korzystniejszej, aniżeli pierwotnie zakładano w toku postępowań przetargowych. Gdyby jednak uznać, iż szkoda wynikała z braku dotacji na wykonanie inwestycji z Urzędu Marszałkowskiego w Ł., co nie zostało wykazane przez organ oskarżenia publicznego (przy czym należy podkreślić, że dotacja środków z U.E. nie jest dochodem ani przychodem gminy i nie może być stratą, tym bardziej że środki, które nie zostały wykorzystane, Urząd Marszałkowski przeznaczył na zadania w gminach. Mogły one trafić również do (...) D. na inne zadanie), to należy pamiętać, iż uzyskanie dotacji nie nastąpiłoby i tak bez podjęcia negocjacji z wykonawcami na poszczególne etapy zamówienia, ponieważ tylko taka metoda realizacji inwestycji okazała się skuteczna po przeprowadzeniu 3 przetargów. Obrońca podkreślił także, iż sąd I poczynił również błędne ustalenia w zakresie uznania, iż (...) D. w wyniku wykonania zadania publicznego pod nazwą „Budowa boiska wielofunkcyjnego z ogrodzeniem oraz placu zabaw w miejscowości W. na działce nr (...) w obrębie geodezyjnym W.” doznała szkody w wysokości 195070 złotych, podczas gdy w wyniku działań oskarżonego doszło do pełnej realizacji zadania publicznego w kwocie niższej o około 60000 złotych w porównaniu do pierwotnie zakładanej w ramach niniejszej inwestycji. Porównując zatem stan faktyczny sprzed wykonania inwestycji i po jej wykonaniu nie można uznać, iż doszło do powstania szkody w interesie publicznym (...) D., skoro zrealizowano inwestycję, której uprzednio nie dałoby się przeprowadzić w wyniku braku wykonawcy, który mógłby wykonać to zamówienie, a także niedoboru środków na realizację tej inwestycji. Nie można zatem mówić o szkodzie interesu (...), skoro doszło do wykonania planowanego przez Gminę zamówienia. gdyby oskarżony nie podjął działań w celu realizacji zamówienia to (...) i tak nie uzyskałaby dotacji i nadal pozostawałaby problem z realizacją inwestycji, której nie wykonałaby żaden wykonawca z uwagi na brak środków (...) do jej wykonania przez jednego wykonawcę.

Sad odwoławczy zwraca uwagę, iż do ustawowo określonych przesłanek orzekania obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę zalicza się: skazanie za przestępstwo wyrządzające szkodę (krzywdę), związek przyczynowy między przestępstwem a szkodą (krzywdą), istnienie szkody (krzywdy) w chwili orzekania, wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej złożony z zachowaniem ustawowego terminu.

Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest odpowiedź na pytanie, czy w pojęciu szkody mieści się rzeczywista strata w majątku pokrzywdzonego (damnum emergens) czy także utrata spodziewanych korzyści (lucrum cessans). Należy opowiedzieć się za szerokim ujmowaniem szkody obejmującym również utracone korzyści (zob. B. Janiszewski, Naprawienie szkody, s. 59. Por. także wyr. SA w Gdańsku z 28.12.2016 r., II AKa 358/16, Legalis). W przepisie brak jest ograniczeń przemawiających za restryktywnym pojmowaniem szkody, ograniczonym tylko do szkody rzeczywistej.

Realizowana inwestycja finansowana była z środków własnych, które w kwocie 195070 złotych podlegały zwrotowi w formie dotacji, pod warunkiem dotrzymania warunków umowy. Sposób procedowania przez oskarżonego tej inwestycji z naruszeniem Prawa zamówień publicznych spowodował odnowę przyznania dotacji przez Urząd Marszałkowski w Ł., w wyniku czego inwestycja została sfinalizowania wyłącznie z budżetu gminy. Gdyby inwestycja została zrealizowana zgodnie z umową, pokrzywdzona jednostka nie wydatkowałaby ze swoich środków kwoty 195070 złotych. W innej sytuacji – braku realizacji inwestycji, miałby zachowane odpowiednie środki budżetowe w całości.

Wbrew twierdzeniom apelującego konieczność zwrotu przyznanej pomocy finansowej stanowi szkodę ponieważ powoduje uszczerbek w majątku (...) D.. Oskarżony nie ma racji wskazując, że (...) D. nie poniosła szkody, gdyż zamówienie publiczne pod nazwą: „Budowa boiska wielofunkcyjnego z ogrodzeniem oraz placu zabaw w miejscowości W. zostało wykonane na skutek działań oskarżonego, ale w ostateczności bez współfinansowania przez inny podmiot. Rzecz w tym, że działania J. P. naruszały przepisy Prawa zamówień publicznych, a przez to spowodowały odmowę wypłacenia środków pieniężnych w określonej wysokości (...) D.. Należy wskazać, że pojęcie „szkody majątkowej” oznacza różnicę pomiędzy obecnym stanem majątkowym poszkodowanego a stanem, jaki zaistniałby gdyby zdarzenie nie nastąpiło. Jest to różnica wartości ekonomicznej podmiotu przed podjęciem przez oskarżonego przestępczych działań oraz po ich dokonaniu. Nie ulega wątpliwości, że (...) D. z powodu działania oskarżonego nie uzyskała dotacji w kwocie 195070 złotych, a wydatkowała te pieniądze z własnego budżetu z tytułu utraconej korzyści. Utrata korzyści oznacza, że nie nastąpiło zwiększenie aktywów, co mogłoby mieć miejsce, gdyby nie zdarzenie wyrządzające szkodę. Dotyczy to zarówno korzyści utraconych od czasu zajścia zdarzenia wyrządzającego szkodę do chwili orzekania, jak i korzyści, które prawdopodobnie nie zostaną osiągnięte w przyszłości. O ile zatem szkoda rzeczywista (damnum emergens) stanowi zmianę istniejącego stanu rzeczy, o tyle utracone korzyści oznaczają brak takiej zmiany

Artykuł 46 § 1 kk nie uzależnia obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę od rodzaju przestępstwa. Środek ten może być orzeczony zarówno za przestępstwo umyślne, jak i nieumyślne, byleby tylko została nim wyrządzona szkoda (Z. Sienkiewicz, w: Górniok, Kodeks karny, 2006, s. 149). Środek orzekany na podstawie art. 46 § 1 kk ma charakter wyłącznie kompensacyjny i co do niego nie stosuje się ogólnych zasad wymiaru kary (art. 56 kk ). Naprawienie szkody jest normalną konsekwencją jej wyrządzenia przez sprawcę, który tę szkodę wyrządził (art. 415 kc). W przypadku szkody majątkowej ten kto ją wyrządził powinien między innymi wyrównać wszystkie powstałe w wyniku jego działania straty (art. 361 § 2 kc).

Sąd I instancji zastosował jednak wobec sprawcy instytucję warunkowego umorzenia postępowania karnego i ten środek probacyjny nie był przez oskarżyciela posiłkowego kwestionowany.

Sąd, umarzając warunkowo postępowanie, zobowiązuje sprawcę do naprawienia szkody w całości lub w części ( art. 67 § 3 kk ). Obowiązek naprawienia szkody co do zasady ma charakter samoistnego środka prawnokarnego niezależnego od podstawy prawnej jego orzeczenia (zob. Z. Gostyński, Obowiązek naprawienia szkody, s. 55). Wynika z tego wniosek, że nałożenie na sprawcę tego obowiązku musi przede wszystkim służyć poprawczo-wychowawczym celom orzekanego środka, a dopiero potem spełniać jego aspekt kompensacyjny. Ponadto sposób i warunki nałożenia tego obowiązku powinny być także spójne z probacyjnymi celami warunkowego umorzenia postępowania (zob. Buchała, Zoll, Kodeks karny, s. 492–493; Art. 67 KK red. Grześkowiak 2021, wyd. 7/Hypś, Legalis ).

Określając sposób naprawienia szkody, sąd powinien uwzględniać odpowiednio dyrektywy sądowego wymiaru kary wskazane w art. 53 kk w zw. z art. 56 kk. Katalog ten obejmuje również obowiązek odszkodowawczy albo nawiązkę, a ponadto również świadczenie pieniężne ( Art. 67 KK red. Stefański 2021, wyd. 26/J. Skupiński, Legalis ).

Sąd odwoławczy podkreśla, iż obowiązek naprawienia szkody z art. 67 § 3 kk w odróżnieniu do art. 46 kk ma charakter kompensacyjno-probacyjny.

Organami gminy, zgodnie z treścią art. 11a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym są rada gminy oraz wójt. Rada gminy jest organem stanowiącym oraz kontrolującym (art. 15 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Organem uprawnionym do reprezentacji gminy, zgodnie z treścią art. 31 ustawy o samorządzie gminnym, jest wójt (burmistrz, prezydent). To w gestii tego organu leży przejawianie woli gminy na zewnątrz.

Pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę ( art. 2 kp ).

Wybór jest podstawą nawiązania stosunku pracy, jeżeli z wyboru wynika obowiązek wykonywania pracy w charakterze pracownika (art. 73 kp). Na podstawie wyboru zatrudniani są pracownicy samorządowi, w szczególności w urzędzie gminy: wójt (burmistrz, prezydent miasta) (art. 4 ust. 1 pkt 1 PracSamU). Omawianą podstawą nawiązania stosunku pracy jest akt wyborczy. Nawiązanie stosunku pracy może być bezpośrednim skutkiem aktu wyborczego i w tym sensie z niego „wynikać” tylko wtedy, gdy najpóźniej w momencie dokonywania wyboru wiadomo, które funkcje są w danej organizacji związane z powinnością ich wykonywania w charakterze pracownika. W takim przypadku akt wyboru jednocześnie kreuje stosunek pracy (zob. wyr. SN z 27.10.2004 r., I PK 599/03, OSNP 2005, Nr 12, poz. 167). J. P. był więc pracownikiem w rozumieniu Kodeksu pracy.

Art. 119 kp zawiera dwa unormowania. Po pierwsze, stanowi, że pracownik w przypadku wyrządzenia szkody w wysokości nieprzekraczającej jego 3-miesięcznego wynagrodzenia jest zobowiązany do zapłaty odszkodowania w pełnej wysokości (o ile zachodzą przesłanki wskazane w art. 114 i 115 kp oraz nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 117 i 118 kp). Po drugie, przepis ten mówi o tym, że w przypadkach, gdy odszkodowanie przekracza 3-miesięczne wynagrodzenie pracownika, ulega ono ograniczeniu do tej wysokości ( zob. A. Krajewski, w: J. Jończyk (red.), Kodeks pracy. Komentarz, s. 448 ). Sens przepisu jest taki, że w celu zagwarantowania pracownikowi ochrony i zapewnienia stabilności zatrudnienia ustawa ogranicza prawo podmiotowe pracodawcy do żądania pełnego odszkodowania. Od szkody należy odróżnić odszkodowanie, rozumiane jako należność obciążającą pracownika. Jest to podstawowy sposób naprawienia szkody.

1.Przyjęcie takiej tezy zamyka pracodawcy możliwość uzupełniających roszczeń z KC. Ograniczenie wysokości odszkodowania dotyczy wyłącznie pracowników, którzy nieumyślnie wyrządzili szkodę w mieniu innym niż powierzone (zob. wyr. SN z 9.11.1977 r., IV PR 213/77, Legalis). Limitacja wysokości odszkodowania ma przy tym charakter bezwzględnie obowiązujący, a ugoda pozasądowa zobowiązująca pracownika do zapłaty odszkodowania w wyższej wysokości jest nieważna z mocy prawa (zob. wyr. SN z 21.2.2018 r., III PK 14/17, Legalis). Ograniczona wysokość odszkodowania z tytułu odpowiedzialności materialnej pracownika, przewidziana w art. 119 § 1 kp dotyczy sytuacji, gdy szkoda została wyrządzona w sposób nieumyślny (zob. wyr. SN z 22.12.1975 r., IV PR 273/75, Legalis). W przypadku wyrządzenia szkody z winy umyślnej pracownik odpowiada w pełnej wysokości. Jak wprost wynika z treści art. 119 kp, podstawą służącą do obliczania odszkodowania jest wynagrodzenie pracownika przysługujące mu w dniu wyrządzenia szkody.

2.Sposób obliczania tego wynagrodzenia określa Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie sposobu ustalania wynagrodzenia w okresie niewykonywania pracy oraz wynagrodzenia stanowiącego podstawę obliczania odszkodowań, odpraw, dodatków wyrównawczych do wynagrodzenia oraz innych należności przewidzianych w Kodeksie pracy z dnia 29 maja 1996 r. (Dz.U. Nr 62, poz. 289) tj. z dnia 20 kwietnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 927). Zgodnie z § 3, wysokość tego wynagrodzenia oblicza się według zasad obowiązujących przy ustalaniu ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy, ale bez uwzględnienia zmian w warunkach wynagradzania lub w wysokości składników wynagrodzenia wprowadzonych po dniu wyrządzenia szkody.

Odszkodowanie polega na wyrównaniu uszczerbku majątkowego przez zapłatę sumy pieniężnej stanowiącej ekwiwalent szkody. Odpowiada ono takiej części lub całości szkody, której powstanie pozostaje w związku przyczynowym z zaniedbaniami pracownika w wykonywaniu jego obowiązków (wyr. SN z 12.3.1982 r., IV PR 39/82, Legalis). Wskutek rozwiązań przyjętych w Kodeksie pracy często bywa tak, że odszkodowanie nie wyrównuje całej szkody. Wynika to z art. 119 § 1 kp, w którym wyraźnie określono, że w przypadku powstania szkody w warunkach winy nieumyślnej odszkodowanie nie może przewyższać kwoty 3-miesiecznego wynagrodzenia pracownika. W związku z tym do naprawienia szkody w pełnej wysokości pracownik jest obowiązany tylko wtedy, gdy umyślnie wyrządził pracodawcy szkodę.

Sad odwoławczy uwzględniając:

- rozważania dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej pracownika wobec pracodawcy limitujące odszkodowanie za powstanie szkody z winy nieumyślnej;

- mieszany charakter obowiązku naprawienia szkody w art. 67 § 3 kk;

- okoliczność, iż inwestycja jednak powstała i służy mieszkańcom;

- zmniejszenie wartości inwestycji na skutek działań sprawcy;

uznał ostatecznie, że orzeczenie pełniej szkody nie jest adekwatne do poprawczo-wychowawczych celów zastosowanego środka. Trudno uznać, aby oskarżony w takich realiach pokrywał z „własnej kieszeni” znaczącą część tej inwestycji, skoro jest ona zrealizowana i on sam nie osiągnął z tego żadnych korzyści. Dlatego sąd II instancji uznał za zasadne obciążyć go z tytułu częściowego naprawienia szkody jednie kwotą 24660 złotych, stanowiąca 3-krotność wynagrodzenie pracownika przysługującego mu w dniu wyrządzenia szkody ( pracodawca nie wskazał sądowi ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy ).

Wniosek

Wniosek o zmianę skarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego ewentualnie wnoszę o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Radomsku.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Brak podstaw faktycznych i prawnych do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Podniesiony zarzut doprowadził do korekty wyroku poprzez przyjęcie , że oskarżony działał nieumyślnie, wyrządzona szkoda była istotna, a przedmiotowym czynem wyczerpał dyspozycję art. 231 § 3 kk. Powody zmiany zostały wskazane w powyższych rozważaniach.

3.3.

Naruszenie przepisów prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 201 kpk zw, z art. 193 kpk poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu zamówień publicznych i uznanie opinii biegłego A. G. za umożliwiającej merytoryczne wyjaśnienie sprawy, w sytuacji gdy przedmiot opinii wykracza poza zakres specjalizacji biegłego, który sporządził opinię w sprawie i wymaga wiedzy prawniczej dla jej sporządzenia z uwagi na zawiłość zagadnień stanowiących podstawę do wydania opinii w sprawie.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Obrona w toku postępowania kwestionowała merytoryczną wartość niniejszej opinii wskazując, iż jej autor - A. G. jest biegłym sądowym z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw, zatrudnienia i płac. Teza dowodowa przedmiotowej opinii i zakres zagadnień związanych z jej wydaniem wymagał od sporządzającego opinię biegłego znajomości prawa, a w szczególności przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018r., poz. 1986 z późn. zm.) i innych aktów wykonawczych związanych z niniejszą ustawą. Zdaniem obrońcy należy uznać, iż opinia ta powinna być wydana przez osobę posiadającą wykształcenie prawnicze, co nie tylko wynika z konieczności bardzo dobrej znajomości samej ustawy Pzp, ale i całego porządku prawnego, w którym ustawa ta jest stosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż autor opinii powinien posiadać znajomość stanowiska orzeczniczego Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych i administracyjnych, jak również doktryny prawa, gdyż wyrażenie opinii w kwestii materialno - prawnej wymaga wszechstronnego rozważenia obecnej wykładni prawa w ramach obowiązujących przepisów mających zastosowanie w niniejszym przypadku. Przedmiotem niniejszej opinii nie było bowiem wyliczenie ekonomiki wykonania zamówienia publicznego, ani kwestie zatrudnienia osób je wykonujących, a zagadnienia materialnoprawne w zakresie spełnienia przesłanek art. 32 Pzp. Zdaniem skarżącego o małej wartości merytorycznej opinii i braku poczynienia materialno-prawnych rozważań przez biegłego świadczą poczynione przez biegłego ustalenia oraz sformułowane wnioski które nie zawierają wszechstronnego rozważenia treści i zastosowania przepisów ustawy Pzp objętych opinią. Na potrzeby opinii zostały przytoczone przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 32 oraz art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. W opinii tej nie zostało jednak uwzględnione stanowisko orzecznicze dotyczące tych regulacji, które stanowi ich wykładnię prawną, umożliwiającą ich prawidłowe zastosowanie. Dla prawidłowej oceny zgodności inwestycji realizowanej przez Wójta (...) D. z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych, wytycznymi i warunkami ustalonymi przez Urząd Marszałkowski w Ł. oraz zasadności udzielenia trzech odrębnych procedur przetargowych na realizację przedmiotowego zamówienia konieczne było uwzględnienie stanowiska orzeczniczego Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażonego m.in. w sprawach o sygn. akt: II GSK 3076/15 (wyrok z dnia 11.10.2016r.), II GSK 324/18 (wyrok z dnia 19.04.2018r.), II GSK 2428/15 (wyrok z dnia 7.04.2017r.) oraz Wojewódzkich Sądów Administracyjnych m.in. w Krakowie w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt I SA/Kr 12/18 z dnia 28.02.2018r. Według obowiązującego obecnie stanowiska orzeczniczego NSA i WSA aby ustalić, że doszło do podziału zamówienia w celu niestosowania Pzp, należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Tylko świadomy podział przez zamawiającego zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy stanowi naruszenie ustawowego zakazu. Artykuł 32 ust. 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym w rozpoznanej sprawie stanowił, że: „Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamiennia na części lub zaniżać jego wartości”. Obrońca zwraca uwagę, że wskazany przepis nie posługiwał się pojęciem „zamiaru” lecz „celu” działania. Nie są to pojęcia tożsame. Podkreśla, że zamawiającymi w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w większości przypadków nie są osoby fizyczne, a tylko osobom fizycznym można przypisać działanie z określonym zamiarem. NSA nie podziela również stanowiska, zgodnie z którym do przyjęcia, iż doszło do niedozwolonego w rozumieniu art. 32 ust. 2 Pzp podziału zamówienia wystarczy, że skutkiem działania będzie niezastosowanie tej ustawy. W ocenie NSA, aby ustalić, że doszło do podziału zamówienia w celu niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Przedmiotowa opinia biegłego nie dokonuje jednak wszechstronnej oceny niniejszego zagadnienia i nie wyklucza istnienia innych przyczyn dokonanego podziału, co świadczy o braku uwzględnienia wykładni w/w regulacji prawnej, wynikającej z orzecznictwa judykatury.

Rolą biegłego jest, przy uwzględnieniu wiedzy specjalistycznej oraz doświadczenia zawodowego, udzielenie odpowiedzi na konkretne, pojawiające się w sprawie pytania, które wymagają takiej wiedzy fachowej. Sądu odwoławczy zwraca uwagę, iż istotą opinii opracowanej przez biegłego A. G. jest ustalenie, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami. Z opinii tej wynika, iż w 2014 roku ustawę Prawo zamówień publicznych stosował się do zamówień powyżej 30000 Euro. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości ( art. 32 ust. 2 ustawy ). Nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych właściwych dla zamówień o określonej wartości szacunkowej. W celu tego wyodrębnienia należy posługiwać się takimi kryteriami jak: podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia, tożsamość czasowa zamówienia i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. (...) D. ogłosiła przetarg nieograniczony na przedmiotową inwestycję w dniach 26 czerwca 2014 roku, 5 sierpnia 2014 roku i 29 sierpnia 2014 roku. W żadnym z tych przetargów nie dopuszczono możliwości składania ofert częściowych, którą przewiduje art. 83 ust. 2 ustawy – zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Zdaniem opiniującego zamówienie realizowane przez Gminę D. charakteryzowało się podobieństwem przedmiotowym i funkcjonalnym, czego potwierdzeniem może być złożenie ofert przez wykonawców w postępowaniu przetargowym, a zatem było jednym zamówieniem. Ostatecznie (...) zawarła na realizację zamówienia 3 umowy – w tym dwie z jednym wykonawcą – dzieląc zamówienie niezgodnie z prawem zamówień publicznych, naruszając art. 32 ust. 2 ustawy. Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 67 ust. 1 pozwala zamawiającemu na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, między innymi po spełnieniu warunków określonych w punktach 3 i 4. Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia skutków nieprzewidzianej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. Opisaną sytuacja nie zaistniała w przypadku omawianego zamówienia ( art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy ).

Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie zaistniała również przesłanka art. 67 ust.1 pkt 4 ustawy, gdyż we wcześniejszych postępowaniach zostały złożone oferty, które nie były odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim zamawiający zmienił w sposób istotny pierwotne warunki zamówienia zlecając jego realizację rożnym podmiotom, podczas gdy w trybie przetargu nieograniczonego nie przewidziała możliwości składania ofert częściowych. Na podstawie przeprowadzonej analizy biegły doszedł do wniosków, iż:

- przedmiotowa inwestycja nie była realizowana zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych ( naruszono art. 32 ust. 2 ustawy );

- warunki umowy z Urzędem Marszałkowskim w Ł. w zakresie przestrzegania ustawy Prawo zamówień Publicznych nie zostały wypełnione, czego konsekwencją było rozwiązanie umowy;

-ustawa nie pozwala na dokonanie podziału zamówienia w celu uniknięcia jej zastosowania raz nie kształtuje w tym zakresie żadnych odstępstw nawet związanych z koniecznością terminowej realizacji czy terminowego rozliczenia dotacji przyznanej ze środków unijnych.

Biegły rozgraniczył treść swojej opinii na część „badawczą” i dopiero na podstawie wniosków wysnutych z tej części – zestawiając następnie materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy dotyczący przedmiotowej inwestycji – przedstawił końcowe wnioski w zakresie sformułowanych pytań przez organ procesowy, pozostawiając przy tym ocenę wiarygodności osobowych źródeł dowodowych uprawnionemu organowi procesowemu.

W zleconym zakresie opinia jest jasna, pełna, fachowa i zrozumiała; zdaniem sądu odwoławczego nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 201 kpk. Apelacja nie stawia tu żadnej rzeczowej kontrargumentacji. Opinię biegłego ocenia sąd i sąd decyduje, czy jest ona dla niego zrozumiała i przekonywająca, czy odpowiada na pytania zakreślające jej przedmiot i granice, czy jest wewnętrznie spójna i niesprzeczna, czy nie rodzi wątpliwości co do jej merytorycznej trafności.

Jeżeli opinia biegłego jest przekonująca i zupełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie jest przekonywająca (niepełna) dla stron procesowych, nie jest przesłanką dopuszczenia kolejnej opinii w oparciu o art. 201 kpk. W sytuacji, gdy opinia biegłego jest pełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie spełnia oczekiwań uczestników postępowania, nie jest przesłanką dopuszczenia kolejnej opinii.

Dla niniejszej sprawy istotne jest ustalenie, czy udzielone odrębne zamówienia powinny być sumowane z uwagi na przesłankę tożsamości przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej, zgodnie z przywołanymi przez samego oskarżonego orzeczeniami ( Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. akt: I SA/Kr 15/18 ). Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie tożsamość ta zaistniała czego dowodzi fakt, że w ramach przetargów wyłoniono wykonawcę gotowego zrealizować całość zamówienia w tym samym czasie. Nie wystąpiły również przesłanki organizacyjno-techniczne, które powodowałyby konieczność rozdzielenia zamówień, jak w przytoczonej przez oskarżonego sprawie Naczelnego Sądu Administracyjnego zakończonej wyrokiem wydanym w dniu 7 kwietnia 2017 roku, w sprawie sygn. akt: II GSK 2428/15.

Ponadto opinia ta znalazła wsparcie w wynikach audytu i stanowisku (...) Marszałkowskiego w Ł. odnośnie naruszenia Prawa zamówień publicznych w ramach zrealizowanej inwestycji.

Nie kwestionując trafności stanowiska, że co do zasady kwestie prawne nie wymagają zasięgania opinii biegłych, trzeba stwierdzić, że opinia biegłego A. G. analizując charakterystykę omawianego zamówienia, musiała obejmować także kwestie prawne, które immanentnie związane są z inkryminowanym postępowaniem zamawiającego, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie ( por. postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 6 lutego 2014 r. III KK 359/13, Legalis ). Treść opinii jednoznacznie wykazuje ścisłe powiązanie zagadnień „technicznych” ( analizy cech tego zamówienia ) z prawnymi. Tymczasem skarżący w świetle prawa karnego procesowego domaga się możliwości uczynienia przedmiotem takiego dowodu z opinii biegłego norm prawa krajowego i to nie specjalistycznych, chociaż argumentów prawnych merytorycznie zwalczających wnioski opinii i ich argumentację nie przestawił.

Apelujący w swoich wywodach podnosi, iż aby doszło do podziału zamówienia w celu niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Tylko świadomy podział przez zamawiającego zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy stanowi naruszenie ustawowego zakazu. Odnosi się przy tym do strony podmiotowej przypisanego sprawcy czynu ( celu działania, zamiaru sprawcy ).

Podjęcie przez biegłego nawet próby określenia takiego celu byłoby przekroczeniem jego kompetencji i wykraczałoby poza określoną procesowo rolę biegłego.

Skarżący zapomina o ty, iż biegły nie powinien formułować w swojej opinii tez odnoszących się do winy oskarżonego (w tym, formy winy), czy też oceny prawnej czynu, albowiem formułowanie takich ocen jest tylko domeną sądu. Biegły uniknął tego rodzaju ocen, co wskazuje na obiektywności opinii oraz na profesjonalizm wniosków i poczynionych ustaleń. Biegły przedstawił końcowe wnioski w zakresie sformułowanych pytań przez organ procesowy, pozostawiając przy tym ocenę wiarygodności osobowych źródeł dowodowych uprawnionemu organowi procesowemu. To rolą sądu jest dokonywanie oceny wiarygodności zeznań świadków i oskarżonego, a opinie biegłych, podobnie jak i inne dowody, są jedynie w tym pomocne. Co do zasady nie przeprowadza się dowodów na okoliczność prawa, chyba że chodzi o prawo obce, niezrozumiałe dla osób praktykujących prawo polskie. To rolą sądu, a nie biegłego, jest dokonywanie także ustaleń faktycznych ważących na treści orzeczenia a będących efektem oceny zebranych dowodów. Rola biegłego sprowadzała się do oceny charakterystyki konkretnego zamówienia pod względem przesłanek ustawowych. Natomiast ocena tychże warunków i sytuacji - czy miały miejsce i które - należy do sądu, a nie do biegłego.

Całkowita dyskwalifikacja dowodów z opinii biegłego wymaga uprzedniego wykazania, że była ona oparta na błędnych przesłankach, nie odpowiada aktualnemu stanowi wiedzy w danej dziedzinie lub są sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania. Skoro dowód z opinii biegłego przeprowadza się wtedy, gdy dla stwierdzenia pewnej okoliczności niezbędne są wiadomości specjalne, to niezależnie od deklaracji, że to sąd jest najwyższym biegłym, realna możliwość zakwestionowania należytego poziomu tych wiadomości specjalnych również wymaga odpowiedniej argumentacji specjalistycznej. Stąd też zastrzeżenia apelującego do poziomu opinii biegłego, jego wiedzy i prawidłowości przedstawionego rozumowania wymagały merytorycznego zweryfikowania tego dowodu, czego skarżący w istocie nie dokonał, zarzucając opinii braki, które pozostają w domenie kognicji sądu.

Wniosek

Wniosek o zmianę skarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego ewentualnie wnoszę o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Radomsku.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Brak podstaw prawnych do uwzględnienia wniosków w ramach podniesionego zarzutu.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Przyjęcie, że w ramach przedmiotowego czynu oskarżony działał nieumyślnie.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Powody tej zmiany zostały wskazane wyżej.

4.2.

Okoliczności skutkujące ograniczeniem obowiązku naprawienia szkody.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Powody tej zmiany zostały wskazane wyżej.

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Sprawstwo.

Warunkowe umorzenie postępowania.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Powody zostały wskazane wyżej.

Kierunek apelacji nie mógł prowadzić do zaostrzenia wyroku. Okoliczności uwzględnione przez sąd odwoławczy doprowadziły do złagodzenia wyroku, jednakże w ramach prawidłowo zastosowanego środka probacyjnego w postaci warunkowego umorzenia postępowania. Brak było podstaw do dalszego złagodzenia zastosowanej reakcji karnej.

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Przyjęcie , że oskarżony działał nieumyślnie, wyrządzona szkoda była istotna, a przedmiotowym czynem wyczerpał dyspozycję art. 231 § 3 kk.

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmiany zostały wskazane w powyższych rozważaniach.

5.2.2.

Przedmiot i zakres zmiany

Orzeczenie od oskarżonego obowiązku częściowego naprawienia szkody i obniżenia jej wysokości do kwoty 24660.

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmiany zostały wskazane w powyższych rozważaniach.

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III

Utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia z dnia 20 lipca 2020 roku o zasądzeniu od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) D. 4368 złotych tytułem zwrotu poniesionych wydatków w związku z ustanowieniem pełnomocnika z wyboru. Sąd I instancji wykazał, że zasądzona kwota mieści się w granicach rozporządzenia, jest uzasadniona nakładem pracy pełnomocnika, charakterem sprawy, i jego wkładem w jej wyjaśnienie. W związku z uprawomocnieniem się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie jej orzeczenie stało się aktualne.

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

IV

Sąd odwoławczy zasądził od oskarżonego rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) D. 1008 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za postępowania odwoławcze ( 840 złotych + 20% za dodatkowy termin rozprawy apelacyjnej ).

V

Trudna sytuacja materialna oskarżonego, w tym spowodowana już obciążeniami finansowymi wynikającymi z wyroku, skutkowała zwolnieniem go od opłaty za drugą instancję i zwrotu wydatków poniesionych prze Skarb Państwa w postępowaniu odwoławczym.

7.  PODPIS

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wina

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana