Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 listopada 2014r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący SSO Leszek Matuszewski

Sędziowie SSO Ewa Taberska ( spr.)

SSO Bożena Ziółkowska

Protokolant sekr. sąd. Marzena Szymaś

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Bogusława Tupaja

i funkcjonariusza Urzędu Celnego w P. A. F.

po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2014r.

sprawy M. W. i A. W.

oskarżonych z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora, Urząd Celny, obrońcę oskarżonego M. W. i pełnomocnika interwenienta

od wyroku Sądu Rejonowego w Pile

z dnia 16 kwietnia 2014r. sygn. akt II K 794/13

1.  Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uniewinnia oskarżonego M. W. od popełniania przypisanego mu czynu z art. 107 § 1 kks

2.  Utrzymuje mocy zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego A. W.

3.  Kosztami procesu za obie instancje obciąża Skarb Państwa

B. Z. L. E. T.

UZASADNIENIE

1.  M. W. został oskarżony o to, że będąc Prezesem Zarządu firmy (...) Sp. z.o.o. z siedzibą przy ul. (...), (...)-(...) W., urządzał w Barze (...) znajdującym się w P., ul. (...), należącym do firmy: (...) .H.U. (...) W. W. (1) z siedzibą ul. (...) bez numeru, w okresie od dnia 01.07.2012r. do dnia 17.07.2012r. poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) w celach komercyjnych, gry o charakterze losowym na automacie do gier: o nazwie (...) o nr H. (...) należącym do firmy (...) sp. z.o.o., działając wspólnie i w porozumieniu z pełnomocnikiem firmy (...).H.U. (...) W. A. W. tj. o czyn z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks

2.  A. W. został oskarżony o to, że zajmując się sprawami gospodarczymi firmy: (...) .H.U. (...) W. W. (1) z siedzibą w P., ul. (...) bez numeru, urządzał w Barze (...), należącym do ww. firmy i znajdującym się w P., ul. (...), w okresie od dnia 01.07.2012r. do dnia 17.07.2012r., poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) w celach komercyjnych, gry o charakterze losowym na automacie do gier o nazwie (...) o nr H. (...) należącym do firmy (...) sp. z.o.o. (adres: (...)-(...) W., Ul. (...)), działając wspólnie i w porozumieniu z Prezesem Zarządu tej firmy- M. W. tj. o czyn z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks

Sąd Rejonowy w Pile wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2014 r. - sygn. akt II K 794/13:

I.  Oskarżonego M. W. uznał za winnego tego, że będąc Prezesem Zarządu firmy (...) Sp. z.o.o. z siedzibą przy ul. (...), (...)-(...) W., urządzał w Barze (...) znajdującym się w P., ul. (...), należącym do firmy: (...) .H.U. (...) W. W. (1) z siedzibą ul. (...) bez numeru, w okresie od dnia 01.07.2012r. do dnia 17.07.2012r. poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) w celach komercyjnych, gry o charakterze losowym na automacie do gier: o nazwie (...) o nr H. (...) należącym do firmy (...) sp. z.o.o., tj. przestępstwa z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę grzywny w wysokości 20 (dwudziestu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 150 (sto pięćdziesiąt) zł.

II.  Oskarżonego A. W. uniewinnił od zarzutu popełnienia czynu opisanego powyżej w pkt 2.

III.  na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatu o nazwie (...) o nr H. (...).

IV.  Na podstawie art.627 kpk, art. 633 kpk i art. 3 ust 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych ( Dz.U. z 1983r, Nr 49, poz. 223 ze zmian. ) kosztami procesu obciążył oskarżonego M. W. w ½ części i zasądził od niego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 684,46 zł z tytułu zwrotu wydatków i wymierza mu opłatę w wysokości 300 zł, a na podstawie art. 632 pkt 2 kpk w pozostałym zakresie kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli Urząd Celny, Prokurator, obrońca oskarżonego M. W. i pełnomocnik interwenienta.

Prokurator zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że A. W. nie miał wiedzy oraz świadomości , że na eksploatowanym w Barze (...) w P. przy ul. (...) urządzeniu do gier hazardowych – gier na automatach wymagających koncesji, a w związku z tym w/w nie miał zamiaru popełnienia czynu zabronionego i nie przewidywał możliwości jego popełnienia, podczas gdy wnikliwa analiza zebranych dowodów prowadzi do wniosku przeciwnego, a nadto poprzez uznanie, że czyn zabroniony zarzucany M. W. pozbawiony był elementu współsprawstwa, o czym stanowi art. 9 § 2 i 3 kks, podczas gdy zachowanie obu oskarżonych objęte było przestępczym porozumieniem, odbywało się w ramach uzgodnionego podziału ról.

Podnosząc ten zarzut Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

Urząd Celny zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, które polegały:

- na przyjęciu, że A. W. nie miał wiedzy i świadomości , że na eksploatowanym w barze piwnym (...) w P. przy ul. (...) automacie do gier o nazwie (...) nr H. (...) istniała możliwość urządzanie hazardowych - gier na automatach wymagających koncesji, a w związku z tym oskarżony nie miał zamiaru popełnienia czynu zabronionego a nawet nie przewidywał możliwości jego popełnienia w konsekwencji nie można przypisać mu sprawstwa zarzucanego przestępstwa

- na uznaniu, że czyn zarzucany M. W. nie zawiera współsprawstwa z oskarżonym A. W.

Podnosząc ten zarzut Urząd Celny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego M. W. zaskarżył wyrok, w części dotyczącej punktu I, III, i IV na korzyść oskarżonego, zarzucając rozstrzygnięciu:

A. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj.:

1) art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i art. 6 § 1 i 2 k.k.s, polegającą na prowadzeniu postępowania w niniejszej sprawie pomimo tego, iż postępowanie karne skarbowe w tej samej sprawie o ten sam czyn wszczęto w sprawie o sygn. akt RKS 75/2012/392000 (II K 394/13 Sądu Rejonowego w Pile) i w sprawie RKS 150/2012/392000 (II K 733/13 Sądu Rejonowego w Pile), albowiem w tych obu sprawach czyn zarzucony w akcie oskarżenia i opisany w sentencji wyroków Sądu Rejonowego w Pile miał polegać na tym, że oskarżony M. W. pełniąc funkcję prezesa zarządu firmy (...) Sp. z o.o. w W., urządzał Barze (...) w P. przy ul. (...) bez numeru, należącym do firmy (...).H.U. „Alf W. W. (1) z siedzibą w P., poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust. l i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, póz. 1540 ze zm.) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie (...), z tym że w sprawie niniejszej o sygn. akt II K 394/13 zarzut obejmował okres od dnia 01.10.2011 r. do dnia 29.03.2012 r. i automaty o nr H. (...) oraz o nr H. (...), zaś w sprawie o sygn. akt II K 733/13 - ten sam okres od 01.10.2011 r. do dnia 26.06.2012 r. i automaty o nr H. (...) i o nr H. (...), natomiast w sprawie niniejszej zarzut dotyczył zachowania podjętego w krótkim odstępie czasu (pięć dni po zakończeniu poprzedniego okresu objętego zarzutem), polegającego na podpisaniu umowy z tym samym przedsiębiorcą w należącym do niego lokalu, a tym samym to samo zachowanie oskarżonego (urządzanie gier) zostało w sposób nieuprawniony zakwalifikowane wbrew treści art. 6 § 2 k.k.s. jako odrębny czyn zabroniony, czym naruszona została zasada niepodzielności przedmiotowej procesu karnego oraz fundamentalna zasada jedności czynu, a oskarżony został pociągnięty w aż trzech sprawach do odpowiedzialności karnej za ten sam czyn, przy czym nadto zauważyć trzeba, iż w sprawie o sygn. akt II K 733/13 i II K 394/13 istnieją przesłanki do uniewinnienia oskarżonego od zarzucanego mu czynu, co skutkować musi również w niniejszej sprawie wydaniem wyroku uniewinniającego za ten sam czyn,

2) art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., polegającą na tym, iż w opisie czynu zawartym w akcie oskarżenia, a następnie powtórzonym w sentencji wyroku Sądu I instancji nie wskazano wszystkich ustawowych znamion zarzucanego mu przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s. poprzez brak dokładnego opisu czynu przypisanego oskarżonemu w zakresie:

a) ustalenia przedmiotu i strony przedmiotowej przestępstwa, tj. wskazania, jakie gry zainstalowane na automatach wskazanych, w treści wyroku stanowiły gry hazardowe w rozumieniu ustawy, albowiem wstawienie samego automatu do gier nie stanowi znamienia czynu zabronionego, a przypisanie odpowiedzialności karnej może nastąpić wyłącznie w przypadku urządzania określonych gier,

b) ustalenia postaci zamiaru oskarżonego poprzez pominięcie opisu postaci tego zamiaru w sentencji orzeczenia, przy czym przyjęty w uzasadnieniu opis zamiaru wpływa na niejasną i niestanowczą ocenę stopnia zawinienia oskarżonego;

3) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. i art. 195 k.p.k. i art. 201 k.p.k. poprzez dopuszczenie dowodu z opinii W. K., biegłego sądowego z dziedziny informatyki, podczas gdy z uwagi na cel ekspertyzy, jakim jest zbadanie, czy urządzenie (...) podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki, co spowodowało, że opinia wydana przez biegłego W. K., nie spełniała kryteriów miarodajności, rzeczowości i zupełności, albowiem biegły ten nie posiadał stosownych kwalifikacji i wiedzy w tym zakresie oraz pomimo braku w niej elementów niezbędnych dla wykorzystania w postępowaniu karnym takich jak wskazanie metod badania, sprawozdania z czynności i spostrzeżeń, uzasadnienia wystąpienia wewnętrznej sprzeczności i niepełności, które Sąd zignorował, pomijając również fakt, iż rzeczony biegły przygotowuje identyczne w swej treści opinie w szeregu spraw opatrując je jedynie inną datą i numerem urządzenia, a nie wskazując rzeczywistego przebiegu badania oraz toku myślowego doprowadzającego go do stawianych wniosków, a nadto biegły pomija w treści swej pisemnej opinii element dokonywania dokumentacji filmowej gier na automacie, które - jak wynika to z jego opinii składanych przed sądem ustnie - stanowią kluczowy element jego ustaleń w opinii, co niewątpliwie miało wpływ na treść wyroku poprzez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych co do oceny charakteru zatrzymanego urządzenia (...);

4) art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., 5 § 1 k.p.k. i 7 k.p.k., polegające na braku wskazania w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska Sądu oraz na złamaniu zasady domniemania niewinności oraz zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnianie okoliczności także na korzyść oskarżonego, a także zasady swobodnej oceny dowodów, a w szczególności poprzez dowolną ocenę dokumentów urzędowych postanowień Sądu Rejonowego w Szczytnie z dnia 21.10.2011 r., sygn. akt II Ks 36/11 i Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt VII Kz 607/11 oraz wyjaśnień oskarżonego złożonych przed Sądem, które wskazywały w sposób jednoznaczny na brak wypełnienia znamion strony podmiotowej zarzucanego oskarżonemu przestępstwa skarbowego, a także poprzez czynienie nieuzasadnionych domniemań faktycznych w zakresie:

• motywacji oskarżonego oraz uznaniu za udowodniony zamiaru oskarżonego wynikającego rzekomo ze świadomości, iż prowadzona przez niego działalność jest sprzeczna z prawem tylko dlatego, że w prawomocnie zakończonym postępowaniu karnoskarbowym w sprawie przed Sądem Rejonowym w Szczytnie (postanowienie z dnia 21.10.2011 r., sygn. akt II Ks 36/11 i postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt VII Kz 607/11) postępowanie to zostało umorzone z uwagi na brak wypełnienia przez oskarżonego znamion przestępstwa, a w uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Rejonowy w Szczytnie wskazał, że powołany przez oskarżyciela publicznego w postępowaniu przygotowawczym biegły sądowy „orzekł o nielegalności tego samego rodzaju automatu do gry", podczas gdy Sąd Rejonowy w Szczytnie nie czynił w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń (przytoczył jedynie jej treść w części wstępnej uzasadnienia), a nadto skupił się w swych ustaleniach wyłącznie na kwestii strony podmiotowej, czyli okoliczności mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia, nie rozpatrując w ogóle kwestii strony przedmiotowej czynu, zgodnie z art. 92 k.p.k. w zw. z art. 94 k.p.k., a tym samym kwestia strony przedmiotowej zarzucanego mu czynu nie została prawomocnie rozstrzygnięta lub ustalona,

• przekonania, iż „oskarżony doskonale zdawał sobie sprawę, iż jego zachowanie podlega odpowiednim regulacjom zawartym w obowiązującej ustawie o grach hazardowych i stanowi jej naruszenie", choć przecież z pozostających w dyspozycji oskarżonego opinii biegłych dotyczących gry na automacie tego samego typu i o tych samych cechach wynikało, że gra zainstalowana na tym automacie jest grą zręcznościową, a nie hazardową, więc nie dotyczą jej ograniczenia ani wymogi określone ustawą o grach hazardowych, a oskarżony - pozbawiony przymiotu posiadania wiadomości specjalnych z zakresu gier na automatach - miał uzasadnione prawo kształtować swe przeświadczenie o legalności prowadzonej działalności na opinii biegłego specjalisty, której treści nie miał podstaw, kwestionować, a podstawy takiej nie dawała również opinia biegłego A. C. znajdująca się w aktach sprawy Sądu Rejonowego w Szczytnie o sygn. II Ks 36/11, w której - wbrew twierdzeniu sądu I instancji - biegły ten nie orzekł o nielegalności gier na badanym automacie, lecz odniósł się wadliwie do definicji ustawowej z art. 2 ust. 3 u.g.h., choć badany przezeń automat nie realizował wygranych rzeczowych i pieniężnych, a zatem cała gra powinna mieć charakter losowy zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., a nie zawierać jedynie element losowości, co czyni tę opinię niemiarodajną i bez wpływu na stan świadomości oskarżonego;

B. przy czyn powyższe naruszenia przepisów postępowania doprowadziły do błędnych ustaleń faktycznych polegających na:

a) wadliwym i dowolnym, niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, iż oskarżony działał umyślnie „z pełną świadomością" od momentu otrzymania odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt VII Kz 607/11, bowiem w uzasadnieniu orzeczenia wskazano na treść opinii biegłego A. C., który orzekł o nielegalności tego samego rodzaju automatu do gry, podczas gdy ustalenie to jest rażąco nielogiczne z uwagi na podstawę umorzenia postępowania karnoskarbowego w tamtej sprawie, w której sądy obu instancji w ogóle nie rozważały kwestii charakteru gier na automacie (strony przedmiotowej) lecz wyłącznie kwestie strony podmiotowej - zamiaru i umyślności oskarżonego oraz uznały ustalenia w tym zakresie za wystarczające dla wydania rozstrzygnięcia korzystnego dla oskarżonego, a przy tym Sąd Rejonowy w Pile pominął kluczową okoliczność, iż oskarżony nie miał możliwości podważenia treści opinii biegłego wydanej w tamtej sprawie w toku instancji (choćby przez zażalenie od uzasadnienia korzystnego dlań postanowienia), albowiem Sąd Rejonowy w Szczytnie tylko w części wstępnej (historycznej) uzasadnienia przytoczył treść opinii z akt sprawy, nie czyniąc z niej podstawy swych ustaleń faktycznych w sprawie;

b) wadliwym i całkowicie dowolnym ustaleniu, iż po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia postanowienia Sądu Rejonowego w Szczytnie i Sądu Okręgowego w Olsztynie oskarżony „z pełną świadomością" popełniał czyn zarzucony w akcie oskarżenia, choć nie sposób znaleźć w materiale dowodowym choćby cienia dowodu, iż oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim, bowiem sama treść opinii biegłego sądowego w aktach sprawy i znajomość jej wniosków nie może mieć wpływu na przekonanie oskarżonego wywodzone z opinii innych biegłych sądowych do czasu obalenia domniemania niewinności także w tym zakresie w prawomocnym wyroku, albowiem oskarżony ma prawo kwestionować w toku przewodu sądowego treść opinii biegłych sądowych w sprawie, a możliwości tej był w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w Szczytnie w 2011 roku pozbawiony,

c) wadliwym ustaleniu, iż zatrzymane urządzenie (...) stanowi automat do gier o charakterze losowym, podczas gdy w istocie jest to symulator gier o charakterze zręcznościowym,

d) braku ustalenia, na czym polegało zachowanie oskarżonego przypisane mu w wyroku i opisane jako prowadzenie gier na automacie (...) o nr H. (...) wbrew przepisom ustawy bez odniesienia się do konkretnych zachowań, które stanowić miały „urządzanie" tych gier oraz bez wskazania gier, które stanowić mogą przedmiot przestępstwa tym bardziej, że Sąd Rejonowy nie ustalił, jakie gry kontrolne przeprowadzili funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku kontroli i czy te właśnie gry stanowiły przedmiot opinii biegłego sądowego wydanej w sprawie;

e) braku ustalenia, iż w istocie czyn zarzucony oskarżonemu w niniejszej sprawie stanowił zachowanie wchodzące w skład jednego czynu zabronionego w związku z czynem objętym aktami oskarżenia w sprawach II K 733/13 i II K 394/13 przed Sądem Rejonowym w Pile, albowiem były one podjęte w krótkich odstępach czasu (5 dni) i polegały na tożsamym ustalonym przez Sąd Rejonowy w Pile „źródle" zamiaru umyślnego popełnienia przestępstwa;

C. obrazę prawa materialnego, tj. art. 6 § 1 i 2 k.k.s. poprzez rażące naruszenie zasady, iż ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo skarbowe i wydanie orzeczenia w niniejszej sprawie, choć ten sam czyn stanowił przedmiot rozstrzygnięcia w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w Pile w sprawie o sygn. akt II K 733/13 i II K 394/13,

D. obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. poprzez jego wadliwą wykładnię i uznanie, że desygnatem pojęcia urządzanie są zachowania przypisane oskarżonemu, w wyniku przewodu sądowego, tj. podpisanie i zawarcie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1.07.2012 r. oraz wydzierżawienie innemu przedsiębiorcy automatu do gier i jego naprawa (odblokowanie zaciętych monet itp., bez - co ważne - ingerencji w oprogramowanie gier), podczas gdy przez urządzanie należy rozumieć działanie znacznie szersze, takie jak objęte zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym układanie systemu gry, wynajęcie i przystosowanie lokalu, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, organizowanie gry, czyli czynności sprawcze, których oskarżonemu nie przypisano a także - w razie uznania zarzutów dotyczących naruszenia norm procesowych i błędu w ustaleniach faktycznych - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, albowiem w ustalonym przez sąd I instancji stanie faktycznym nie można mówić o dokonaniu przez oskarżonego M. W. czynu zarzucanego, a – co najwyżej o nie podlegającym penalizacji przygotowaniu do popełnienia tego przestępstwa poprzez podpisanie porozumienia i udostępnienie niepodłączonego automatu do gier w lokalu A. W.;

E. obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 42 Konstytucji RP, a także w art.. 7 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, poprzez oparcie orzeczenia o przepis blankietowy art. 107 § 1 k.k.s. i wypełnienie hipotezy tej normy prawnej wyłącznie treścią art. 6 i art. 14 u.g.h., które z kolei ze względu na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych F. i in. sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 oraz orzeczenia w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej są bezskuteczne ze względu na ich techniczny charakter i nie mogą być podstawą orzeczeń sądów krajowych, zaś skazanie na ich podstawie stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony obywateli przed arbitralną i nieuzasadnioną represją karną, a techniczny charakter tych przepisów oraz ich uchwalenie z pominięciem obowiązku notyfikacji został potwierdzony przez sąd 'krajowy - Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w dniu 19 listopada 2012 r. w sygn. akt III SA/Gd 493/12, (...) SA/Gd 519/12, (...) SA/Gd 560/12, na gruncie których zostało sformułowane pytanie prejudycjalne do (...).

Obrońca oskarżonego wniósł o przeprowadzenie dowodu :

- z akt sprawy Sądu Rejonowego w Pile o sygn. akt II K 394/13 i II K 733/13 - wyroku Sądu Rejonowego w Pile w tej sprawie z dnia 16 kwietnia 2014 r. wraz z uzasadnieniem;

- z dokumentu, tj. opinii z dnia 24 stycznia 2014 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., na wniosek z urzędu Sądu Rejonowego w Myślenicach, II Wydział Karny do sprawy o sygn. akt. II K 28/13, do zbadania analogicznych urządzeń do gier A. H. Magie F., jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie R. R. na okoliczność wykazania symulacyjno - zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. (...) F. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami opinii inż. J. K. – biegłego sądowego oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. i prof. dr hab. M. C.,

- z dokumentu, tj. opinii z dnia 21 marca 2014 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., na wniosek z urzędu Sądu Rejonowego w Pabianicach, II Wydział Karny do sprawy o sygn. akt II K 383/13, do zbadania analogicznych urządzeń do gier A. H. Magie F., jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie R. R. na okoliczność wykazania symulacyjno - zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. (...) F. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami z opinii inż. J. K. - biegłego sądowego, oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. i prof. dr hab. M. C.,

- z dokumentu, tj. opinii z dnia 24 maja 2014 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., do sprawy o sygn. akt II K 1080/13, zawisłej przed Sądem Rejonowym w Żywcu, II Wydział Karny, do zbadania analogicznych urządzeń do gier A. H. Magie F., jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie R. R. na okoliczność wykazania symulacyjno - zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. (...) F. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami z opinii inż. J. K. - biegłego sądowego, oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. i prof. dr hab. M. C.,

- ewentualnie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego dr inż. B. B. na okoliczność ustalenia charakteru gier zainstalowanych na przedmiotowym automacie, zwłaszcza czy gry spełniają warunki określone w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h.

Obrońca oskarżonego M. W. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt I poprzez uniewinnienie oskarżonego M. W., w pkt III poprzez jego uchylenie, pkt IV poprzez obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania i zasądzenie na rzecz każdego z oskarżonych zwrotu kosztów postępowania – kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru według norm przepisanych przed sądem I instancji, ewentualnie w zakresie pkt I wyroku o uchylenie zaskarżonego wyroku w pkt I i umorzenie postępowania w sprawie na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

W razie nieuwzględnienia powyższych wniosków obrońca oskarżonego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a nadto wniósł o zasadzenie na rzecz oskarżonego od Skarbu Państwa kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy – według norm przepisanych.

Pełnomocnik interwenienta spółki (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. , zaskarżył wyrok na korzyść interwenienta, w części dotyczącej uznania M. W. za winnego zarzucanego czynu tj. co do pkt 1 i w części dotyczącej zastosowania środka karnego w postaci przepadku urządzenia do gier A. H. Magie F. H. (...) wraz z przynależnościami tj. co do punktu 3 wyroku, zarzucając rozstrzygnięciu:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. l ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej „ugh") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uzupełnieniu treści powyższego przepisu blankietowego art. 107 § 1 k.k.s. normami z art. 6 i art. 14 ugh, a w konsekwencji wydanie wyroku skazującego oskarżonego i orzekającego o przepadku dowodów rzeczowych należących do interwenienta pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ust. 1 ugh i subsydiarnego względem niego art. 6 ust. 1 ugh, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. l dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), nie mogą być zastosowane wobec oskarżonego i interwenienta w tej sprawie, co stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej (...)), dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

2) art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej ( Dz. U. z 2004 r, Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) (i wynikającej zeń zasady effet utile prawa Unii Europejskiej) w zw. z bezpośrednio skutecznym art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że sąd krajowy nie ma obowiązku natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów krajowych (w postaci wypełniających blankietową normę art. 107 § 1 k.k.s. artykułów 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ugh), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34/WE, a także błędne uznanie, że Sąd meriti winien w takiej sytuacji oczekiwać na uprzednie rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzające niezgodność przepisów statuujących normę sankcjonowaną (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), aby móc na tej podstawie odmówić zastosowania przepisom ustawy o grach hazardowych sprzecznych z prawem Unii Europejskiej (dyrektywą 98/34/WE);

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm. ) w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędną ich wykładnię lub niezastosowanie polegające na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego (...) z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acąuis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku (...), że przepisy ugh o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ lub sąd krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w ugh była w ogóle potrzebna lub że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji karnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami;

W przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów odnoszących się do bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, oraz pozostałych naruszeń prawa materialnego, alternatywnie pełnomocnik interwenienta podniósł:

II. obrazę przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wyroku, tj.:

1) obrazę przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 4 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k., polegające na braku wskazania w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska Sądu oraz na złamaniu zasady domniemania niewinności i złamaniu zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnianie okoliczności także na korzyść oskarżonego i swobodnej oceny dowodów, a w szczególności poprzez:

a. pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu tj. postanowienia o umorzeniu dochodzenia przez Urząd Celny w O. z dnia 23 grudnia 2011 r. zatwierdzonego przez Izbę Celną w O. z dnia 2 stycznia 2012 r. na okoliczność wykazania, iż w analogicznej sprawie ten sam oskarżyciel, który występował w sprawie o sygn. akt. VII Kz 607/11 prowadzonej i umorzonej prawomocnie w dniu 16 grudnia 2011 r. przed Sądem Okręgowym w Olsztynie tj. Urząd Celny w O. umorzył dochodzenie i tym samym utwierdził oskarżonego M. W. w przekonaniu, co do zręcznościowego charakteru gier urządzanych na urządzeniu A.;

b. pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu tj. postanowień wydanych przez sądy I i II instancji na terenie RP, prowadzonych w tym samym przedmiocie i obejmujących nie tylko porównywalny co w przedmiotowej sprawie czas popełnienia czynu ale i obejmujących późniejsze czasookresy, w których to sądy umarzały postępowania bądź uniewinniały oskarżonego M. W., zaś oskarżyciel co do niektórych uznawał słuszność twierdzeń zawartych postanowieniach i nie wnosił środka zaskarżenia na okoliczność wykazania, iż zachowanie oskarżyciela czy też treść wydanych orzeczeń utwierdzała go w przekonaniu co do jego świadomości odnośnie charakteru gier urządzanych na symulatorze A.;

c. pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu tj. dwóch opinii z dnia 16 lutego 2012 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., powołanego przez Urząd Celny w B., do zbadania analogicznych urządzeń do gier A. H. Magie F., jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego W. K. na okoliczność wykazania symulacyjno -zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. (...) F. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami z opinii inż. J. K. - biegłego sądowego, oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. i prof. dr hab. M. C.;

d. pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu tj. postanowienia o umorzeniu dochodzenia przez Urząd Celny w B. z dnia 27 sierpnia 2013 r. zatwierdzonego przez Izbę Celną w K. w dniu 09 września 2013 r. na podstawie art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. na okoliczność wykazania, iż w analogicznej sprawie Urząd Celny umorzył dochodzenie w oparciu o wydane przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., opinie z dnia 16 lutego 2012 r. dotyczące zatrzymanych urządzeń A. H. Magie F., z uwagi na fakt, iż urządzenia te mają charakter symulacyjno - zręcznościowy, a więc nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych.

e. pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu tj. opinii z dnia 30 kwietnia 2012 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., powołanego przez Urząd Celny w B., do zbadania analogicznych urządzeń do gier A. H. Magie F., jak to zatrzymane do przedmiotowej sprawy będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego W. K., na okoliczność wykazania symulacyjno - zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. (...) F. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami z opinii inż. J. K. - biegłego sądowego, oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. i prof. dr hab. M. C.

f. pominięcie przez Sąd I instancji, w ocenie strony podmiotowej i przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu, dowodu z dokumentu tj. opinii z dnia 24 stycznia 2014 r., sporządzonej przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B., na wniosek z urzędu Sądu Rejonowego w Myślenicach, II Wydział Karny do sprawy o sygn. akt II K 28/13, do zbadania analogicznych urządzeń do gier A. H. Magie F., jak to będące przedmiotem badania przez biegłego sądowego W. K. na okoliczność wykazania symulacyjno - zręcznościowego charakteru urządzenia do gier o nazwie A. (...) F. oraz wykazania świadomości oskarżonego co do charakteru gier urządzanych na urządzeniu i tożsamości jej wniosków z wnioskami z opinii inż. J. K. - biegłego sądowego, oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. i prof. dr hab. M. C.,

g. wewnętrzne sprzeczności uzasadnienia wskazujące na błędy w ocenie materiału dowodowego, a w szczególności charakteru gier na symulatorze A. H. Magie F., co ma decydujący wpływ na ewentualne zaistnienie strony przedmiotowej w zarzucanym oskarżonym czynie;

2) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193 § l k.p.k. i art. 201 k.p.k. polegające na oparciu wyroku przede wszystkim na wnioskach opinii biegłego sądowego W. K. pomimo braku w niej elementów niezbędnych dla wykorzystania w postępowaniu karnym, takich jak wskazanie metod badania, sprawozdania z czynności i spostrzeżeń, uzasadnienia, wewnętrzna sprzeczność w zakresie kwalifikacji charakteru gier na symulatorze oraz niepełności, co czyni powyższą opinię niepełną i niemiarodajną, a co Sąd zignorował, pomijając fakt, iż rzeczony biegły przygotowuje identyczne w swej treści opinie w szeregu spraw opatrując je jedynie inną datą i nr urządzenia, a nie wskazując rzeczywistego przebiegu badania oraz toku myślowego doprowadzającego go do stawianych wniosków.

III. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na treść wydanego orzeczenia, wynikający z naruszeń przepisów postępowania wskazanych w pkt II, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że:

a.  od dnia 24 grudnia 2011 r. tj. od momentu w którym to oskarżony M. W. otrzymał odpis postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie (w sprawie o sygn. akt. VII Kz 607/11), na podstawie, którego utrzymane w mocy zostało wydane uprzednio przez Sąd Rejonowy w Szczytnie (w sprawie o sygn. akt. II Ks 36/11) postanowienie o umorzeniu postępowania, oskarżony dysponował już stosowną wiedzą dotyczącą losowego oraz komercyjnego charakteru odbywających się za pośrednictwem tych urządzeń gier ponieważ z uzasadnienia otrzymanego postanowienia wynika, iż powołany w toku biegły orzekł o nielegalności tego samego rodzaju automatu do gry co automat zatrzymany w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy z treści złożonych do akt sprawy orzeczeń wynika, iż prowadzone w tym samym przedmiocie postępowania przygotowawcze lub sądowe obejmujące porównywalny co w tej sprawie czas popełnienia czynu oraz przeprowadzane dowody z opinii biegłych sądowych w toku tych postępowań nie mogły w żaden sposób przesądzać o umyślności oskarżonego chociażby w zamiarze ewentualnym ponieważ kończyły się dla niego pozytywnie, a jedynie mogły go utwierdzić, w przekonaniu o legalności podejmowanych działań;

b.  skoro Sąd Rejonowy w Szczytnie w treści uzasadnienia postanowienia o umorzeniu postępowania przywołał w stanie faktycznym, iż w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym w tamtej sprawie biegły sądowy A. C. (3) badając urządzenie stwierdził losowy i komercyjny charakter gier urządzanych na urządzeniu, to oskarżony M. W. działał już w pełni świadomie, że jego zachowanie stanowi naruszenie ugh w sytuacji gdy z licznych opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Krakowie dr inż. B. B. wynika symulacyjno - zręcznościowy charakter urządzenia co powoduje, iż nie podlega on pod ustawę ugh, a jego świadomość co do charakteru gier nie uległa zmianie ponieważ wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego są tożsame z wnioskami z opinii inż. J. K. - biegłego sądowego, oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. i prof. dr hab. M. C.,

c.  na symulatorze A. H. Magie F. uzyskuje się wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry w rozumieniu art. 2 ust. 4 ugh co spowodowało kwalifikację urządzenia do kategorii gier na automatach premiujących gracza wygraną rzeczową w postaci możliwości przedłużenia czasu gry podczas gdy wygrane punkty w ramach gier na urządzeniach nie przedłużają czasu gry na urządzeniu ani też nie dają możliwości rozpoczynania nowych gier za punkty z poprzednich gier, w związku z czym nie stanowią wygranej rzeczowej.

IV. niezasadne zastosowanie art. 30 § 5 k.k.s. środka karnego określonego w art. 29 k.k.s. w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionego przez niego symulatora A. H. Magie F. wraz z przynależnościami.

Pełnomocnik interwenienta wniósł o zmianę w całości zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego i orzeczenie o obowiązku zwrotu interwenientowi dowodów rzeczowych, składając wniosek ewentualny o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Rejonowy.

Obrońca oskarżonego A. W. i M. W. złożył odpowiedź na apelacje złożone przez oskarżycieli i w stosunku do A. W. wniósł o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy, a co do M. W. o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania w stosunku do tego oskarżonego na podstawie art. 439 § 1 punkt 9 i § 2 kpk w zw. z rat. 17 § 1 punkt 11 kpk

Pełnomocnik interwenienta wyraził także pisemnie swoje stanowisko w sprawie.

Zarówno obrońca obu oskarżonych jak i pełnomocnik interwenienta dołączyli do złożonych apelacji i dalszych pisemnych stanowisk w sprawie szereg dokumentów, z którymi Sąd Okręgowy się zapoznał.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Mimo rozważenia przez Sąd Okręgowy wszystkich zarzutów wskazanych w apelacjach, to przede wszystkim rozpoznanie i uwzględnienie wskazywanego w apelacjach obrońcy oskarżonego M. W. i pełnomocnika interwenienta zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uzupełnieniu treści powyższego przepisu blankietowego art. 107 § 1 k.k.s. normami z art. 6 i art. 14 w/w ustawy, które z kolei ze względu na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych F. i in. sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 oraz orzeczenia w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej są bezskuteczne, ze względu na ich techniczny charakter i nie mogą być podstawą orzeczeń sądów krajowych, a skazanie na tej podstawie stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony obywateli przed arbitralną i nieuzasadnioną represją karną, a techniczny charakter tych przepisów oraz ich uchwalenie z pominięciem obowiązku notyfikacji został potwierdzony przez sąd krajowy - Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w dniu 19 listopada 2012 r. w sygn. akt III SA/Gd 493/12, (...) SA/Gd 519/12, (...) SA/Gd 560/12, na gruncie których zostało sformułowane pytanie prejudycjalne do (...), w zakresie braku notyfikacji, implikowało konieczność zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego M. W. od popełnienia zarzucanego mu czynu i utrzymanie zaskarżonego wyroku co do oskarżonego A. W..

Uznając zasadność wymienionego zarzutu Sąd Okręgowy ograniczył rozpoznanie apelacji wyłącznie do niego w oparciu o treść art. 436 kpk.

I tak podnieść należy, że Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Ateńskiego zawartego we dniu 16 kwietnia 2003r. ( Dz. U. UE z 2003r. L 236, poz. 17 z póź. zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r.( Dz. U.WE z 2002r. C 325 ze zm.) o ile takie dyrektywy i decyzje skierowane były do wszystkich państw członkowskich.

Obecnie zgodnie z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru form i środków.

Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa obowiązane jest do wykonania dyrektywy w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego, czyli jest obowiązane do wdrożenia dyrektywy.

Wykonanie dyrektywy polega nie tylko na uchwalaniu odpowiednich przepisów praw krajowego realizujących dyrektywy, ale także na ich stosowaniu i na wykładni praw krajowego zmierzającej do efektywnego osiągnięcia celów i rezultatów określonych w doktrynie.

Polska w akcie prawnym rangi ustawy spenalizowała zachowania polegające na urządzaniu lub prowadzeniu gier losowych, gier na automatach lub zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia – art. 107 § 1 kks czy art. 109 kks. Są to przepisy o charakter blankietowym, gdyż odsyłają w swej treści do przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych( Dz. U. Nr 201, poź. 1540 ze zm.), które współtworzą zespół znamion tak określonego czynu.

Legalność natomiast przepisów cytowanej ustawy, ma znaczenie z punktu możliwości przypisania sprawstwa.

Trybunał (...) bowiem wyrokiem z dnia 19 lipca 2002r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C 214/11 i C 217/11 wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać z przepisy techniczne w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiające procedurę udzielania informacji w dziedzinach norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z póź. zm.) i przepisy te powinny zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

Zgodnie bowiem z artykułem 1 punkt 1- 5 i 11 dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U.L.363,s. 81), państwo, które chce wprowadzić przepisy techniczne, czyli takie, które chociażby potencjalnie mogą ograniczać unijne swobody, musi jeszcze przed ich uchwaleniem przekazać Komisji projekty takich regulacji i wskazać powody, dla których mają być wprowadzone.

Ta procedura w odniesieniu do projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie została wypełniona

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012r. stwierdził, że „Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady z dnia 20 listopada 2006r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie „ przepisy techniczne” w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Pogląd o technicznym charakterze tych przepisów (art. 6 ust. 1 i 14 ust 1 Ustawy o grach hazardowych) nie jest już kwestionowany w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Okręgowy podkreśla, że treść normy art. 87 ustęp 1 Konstytucji RP brzmi jednoznacznie, iż prawodawstwo unijne, stanowi źródło prawa. Fundamentalną natomiast zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, iż sądy państwa członkowskich, nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż ta wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zawierającym wykładnię stosowanych przepisów prawa. Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza w kontekście iż konsekwencje dla państwa członkowskiego mogą być niekorzystne w aspekcie spraw rozpatrywanych w Europejskim Trybunale Praw Człowieka.

Procedura notyfikacji wreszcie jest formą swoistej „kontroli prewencyjnej” projektów prawa krajowego przez organy unijne służące sprawdzeniu czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Jest to jedno z istotnych zobowiązań, które przyjęły na siebie państwa przystępujące do UE związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów. Należy też podkreślić, że co do zasady nawet konieczność szybkiego rozwiązania określonych problemów społecznych i ochrony porządku prawnego nie uchyla obowiązku dokonania notyfikacji – wyrok ETS w sprawie C 65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej pkt. 64).

Nie ulega zatem wątpliwości, zdaniem Sądu Okręgowego, że ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. uchwalona został w sposób wadliwy. Szybkie tempo prac nad ustawą sprawiło, iż doszło do naruszenia zasady lojalnej współpracy i konieczności poszanowania zobowiązań wynikających z członkowstwa w Unii Europejskiej.

Nie zwrócono się o opinię na temat zgodności projektu z prawem unijnym i ustawa w zakresie omawianych przepisów nie została przedstawiona do notyfikacji Komisji Europejskiej. Notyfikacje bowiem należy traktować jak obowiązek ściśle związany z unijną zasadną lojalnej współpracy – art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej. Adresatami tej zasady lojalnej współpracy są wszystkie organy Rzeczypospolitej Polskiej, w tym sądy.

W świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, aby jednostki mogły się na niego powoływać przed sądem krajowym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencja naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy – wyroki: z dnia 9 czerwca 2011r. C- (...), z dnia 15 kwietnia 2010r. C-433/05, z dnia 8 września 2005r. C – 303/04, z dnia 30 września 1996r. C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002r. C-159/00, z dnia 8 września 2005r. C-303/04).

Sąd Okręgowy orzekający w niniejszej sprawie nie podziela zatem stanowiska zawartego w orzeczeniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. – I KZP 15/13 – OSNKW 2013, z. 12, poz. 101 czy z dnia 08 stycznia 2014r. sygn. akt IV KK 183/13, iż kwestia braku notyfikacji ustawy i wpływu tej sytuacji na możliwość stosowania ustawy nie może prowadzić do odmowy stosowania ustawy przez sądy krajowe a powinny one w tym zakresie wystąpić do Trybunału Konstytucyjnego zawieszając postępowanie.

Wskazać należy, że takie stanowisko spotkało się z szeroką krytyką zarówno w piśmiennictwie jak również w większości nie zostało zaakceptowane w orzecznictwie sądów powszechnych: glosy autorstwa G. G. i W. G. oraz M. S. – Lex.el. 2014, J. N. – E. z czerwca 2014r., str. 41 – 46, artykuł M. T. – Brak notyfikacji ustawy hazardowej a prawo karne – Radca prawny, nr (...), J. S. - Odmowa zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy wobec unijnego obowiązku notyfikacji – (...) Wyższa Szkoła (...) – W. 2014 – str. 51-60 (K. 1633 – 1638 akt) i orzeczenia sądów powszechnych: Sąd Okręgowy w Kielcach – IX Ka 73/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach – VI Ka 1029/13, Sąd Okręgowy w Łodzi – IV Ka 1599/13, Sąd Okręgowy w Płocku – V Kz 190/13, Sąd Okręgowy w Łomży – II Ka 141/14, Sąd Okręgowy w Katowicach – VI Kz 273/14.

Organem wyłącznie właściwym do dokonywania wykładni norm prawa pierwotnego oraz pochodnego Unii Europejskiej, która poprzedza ewentualne stwierdzenie niezgodności norm prawa krajowego z prawem europejskim, jest z mocy art. 267 (...) i art. 19 (...) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Powyższe zapatrywanie znalazło wyraz w postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 grudnia 2006 r., P-37/05, (...) Zb. Urz. 2006, nr 11, poz. 177, który umorzył postępowanie w sprawie pytanie prawnego WSA w Olsztynie w przedmiocie zgodności art. 80 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 29, poz. 257 ze zm.) z art. 90 zdanie pierwsze Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

W uzasadnieniu tegoż postanowienia Trybunał Konstytucyjny stwierdził mianowicie, iż sądy krajowe mają prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego. Sąd krajowy nie orzeka w takim wypadku o uchyleniu normy prawa krajowego, lecz tylko odmawia jej zastosowania w takim zakresie, w jakim jest on obowiązany do dania pierwszeństwa normie prawa wspólnotowego. Przedmiotowy akt prawny nie jest dotknięty nieważnością, obowiązuje i jest stosowany w zakresie nieobjętym przedmiotowym i czasowym obowiązywaniem regulacji wspólnotowej. Natomiast w razie wątpliwości co do relacji normy prawa krajowego i normy prawa wspólnotowego konieczne jest zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do ETS (obecnie (...)), jako organu właściwego w sprawach wykładni Traktatu oraz norm prawa pochodnego, a w sensie funkcjonalnym włączanym w ten sposób do systemu sądowniczego danego państwa członkowskiego.

W konkluzji Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że nie zachodzi konieczność zwracania się do TK z pytaniami prawnymi dotyczącym zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym - nawet w sytuacji gdy sąd zamierza odmówić zastosowania ustawy krajowej. Problem rozwiązywania kolizji z ustawami krajowymi pozostaje więc w zasadzie poza zainteresowaniem TK. O tym, czy ustawa koliduje z prawem wspólnotowym, rozstrzygać będą bowiem Sąd Najwyższy, sądy administracyjne i sądy powszechne, a o tym, co znaczą normy prawa wspólnotowego, rozstrzygać będzie ETS (obecnie (...)), wydając orzeczenia wstępne.

Nie sposób zatem uznać, że do czasu podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia zawisłych tam już spraw, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych.

W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że organ stosujący prawo ma obowiązek zastosowania prawa unijnego i nie stosowania sprzecznego z nim prawa krajowego (por. wyrok w sprawie C-106/77 A.delle F. dello S.vS.). Wszystkie organy państwa, w tym również organy Służby Celnej, Prokuratura i sady powszechne, mają wynikający z prawa UE – przede wszystkim z art. 4 ust. 3 i art. 19 (...)) obowiązek natychmiastowego powstrzymania się od zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej wbrew dyrektywie.

Dodatkowo oczekiwanie na rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego wiąże się z długotrwałym opóźnieniem w rozpoznawaniu sprawy, natomiast każdy obywatel ma prawo do rozpoznania swojej sprawy bez zbędnej zwłoki.

Ponadto wskazać należy, że w najnowszych orzeczeniach, w tym dotyczących wnoszonych kasacji od wyroków uniewinniających opartych na odmowie stosowania przez sądy powszechne przepisów nienotyfikowanej ustawy, Sąd Najwyższy zdaje się zmieniać dotychczasowe stanowisko, czego wyrazem jest to, iż oddala wnoszone kasacje oskarżycieli – Postanowienie SN z dnia 12 czerwca 2014r. – sygn. V KK 345/13, postanowienie SN z 19 lutego 2014r. sygn. akt IV KK 372/13, czy też Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2014r. sygn. IV KK 196/14.

Reasumując Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska prawnego wyrażonego przez Sąd Rejonowy w Pile (a opartego o treść i interpretację uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13) i uznał, że pominięcie procedury notyfikacji powoduje bezwzględną bezskuteczność przepisów, które notyfikacji podlegały.

Sprawia to, że zaistniały przesłanki do odmowy zastosowania przez Sąd Okręgowy art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co obligowało Sąd odwoławczy do stwierdzenia, że działanie zarzucane oskarżonemu M. W., a tym samym i A. W. nie zawierało znamion zarzucanych im czynów, co w konsekwencji musiało skutkować uniewinnieniem.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w stosunku do M. W. i uniewinnił go od popełnienia czynu mu zarzucanego, natomiast w stosunku do A. W. zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy, albowiem mimo innych podstaw do uniewinnienia, wskazanych powyżej, orzeczenie co do tego oskarżonego jest słuszne.

Na marginesie jedynie Sąd Okręgowy zauważa, że nawet, gdyby rozważania prawne przedstawione przez Sąd Okręgowy nie przekonywały oskarżycieli publicznych, to ustalenia Sądu Rejonowego co do braku winy w działaniu A. W. są w pełni przekonywujące, a wniesione przez prokuratora i Urząd Celny apelacje należało by uznać z oczywiście bezzasadne.

Odrębnym natomiast zagadnieniem jest w niniejszej sprawie, podobnie jak w wielu innych dotyczących zarzutów stawianych M. W. i innym osobom, czy automaty, na których urządzono gry opisywane w zarzutach, są automatami zręcznościowymi, czy też o charakterze losowym i nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych, co również wykluczałoby winę osób oskarżonych o przestępstwo z art. 107 § 1 kks.

Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie nie badał wnikliwie tego zagadnienia z uwagi na treść art. 436 kpk, aczkolwiek zwrócił baczną uwagę na rozbieżność opinii biegłych przedstawianych zarówno przez oskarżonego M. W. jak i przez oskarżycieli, co także świadczy o trudności oceny zamiaru M. W. i osób z nim współpracujących, oraz ich świadomości co do niezgodności charakteru gry z ustawą o grach hazardowych.

Wyrok Sądu Okręgowego uniewinniający M. W. od popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 kks stanowi dla niego podstawę do ubiegania się o zwrot automatu o nazwie (...) o nr H. (...), o czym będzie orzekał Sąd Rejonowy.

O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 632 pkt. 2 kpk i art. 636 § 1 kpk i w zw. z art. 113 § 1 kks.

B. Z. L. E. T.