Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1096/13

WYROK
z dnia 23 maja 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S.A.
Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości
na których zamieszkują mieszkańcy w terminie od 1 lipca 2013 do 31 grudnia 2015 roku
(nr postępowania Or.VII.271.15.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Tarnobrzeg reprezentowana przez
Prezydenta Miasta Tarnobrzeg
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SanTa-EKO T………. Z……….., I………. R……….. sp. j z siedzibą w Stalowej Woli,
Miejski Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie –
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie
Sygn. akt KIO 1096/13

ubiegających się o udzielenie zamówienia – A.S.A. Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnobrzegu, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.
w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący: ………………………………














Sygn. akt KIO 1096/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Tarnobrzeg – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych
od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy w terminie od 1 lipca 2013
do 31 grudnia 2015 roku (nr postępowania Or.VII.271.15.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_039-062557 z 23 lutego 2013 r., z tym, że 19 lutego 2013 r.
Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.tarnobrzeg.eoibip.pl), na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”)
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
17.054.100,00 zł, co stanowi równowartość 4.242.735,60 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 6.821.640,00 zł, co
stanowi równowartość 1.697.094,24 euro.

30 kwietnia 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnobrzegu, Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu
z siedzibą w Zabrzu (dalej zwanych również „Konsorcjum A.S.A.”) – zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SanTa-EKO T……….
Z………, I…….. R………. sp. j. z siedzibą w Stalowej Woli, Miejskiego Zakładu Komunalnego
sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie (dalej zwanych również „Konsorcjum
SanTa-EKO”).

10 maja 2013 r. (pismem z 9 maja 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
Sygn. akt KIO 1096/13

od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 24 ust. 4 – przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SanTa-EKO oraz zaniechanie uznania jego oferty
za odrzuconą, pomimo niewykazania przez nie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
2. Art. 87 ust. 1 zd. drugie oraz ust. 2 pkt 3 – przez niedopuszczalne poprawienie omyłek
w treści oferty Konsorcjum SanTa-EKO.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 PZP – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
SanTa-EKO, pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ oraz zawierała błąd w obliczeniu
ceny polegający na wskazaniu nieobowiązujących stawek podatku VAT.
4. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SanTa-EKO do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
5. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum SanTa-EKO niezgodnej z przepisami ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SanTa-EKO
oraz unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej (kolumna 7
tabeli Cena zagospodarowania odpadów) oraz innych omyłek w treści oferty Konsorcjum
SanTa-EKO (zmian podanych stawek podatku od towarów i usług).
2. Ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum
SanTa-EKO z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, względnie nakazanie
odrzucenia oferty Konsorcjum SanTa-EKO.
3. Wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców niepodlegających wykluczeniu lub ewentualnie spośród pozostałych
nieodrzuconych ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. niewykazanie spełniania warunków udziału przez Konsorcjum SanTa-EKO
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem V pkt 2 SIWZ w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia:
a) Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie namówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonali:
co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia obejmującą wykonanie usługi odbierania odpadów komunalnych, od minimum
Sygn. akt KIO 1096/13

25 000 osób z terenu jednej gminy, oraz czasie świadczenia nie krótszym niż 12 kolejnych
miesięcy wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie lub
co najmniej usługę złożoną z dwóch oddzielnych usług odpowiadających swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia obejmujących wykonanie usług odbierania
odpadów komunalnych od łącznej ilości minimum 25 000 osób z terenu jednej gminy oraz
czasie świadczenia nie krótszym niż 12 kolejnych miesięcy każda osobno wraz
z dokumentami na każdą usługę potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie.
b) Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonali:
co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia obejmującą wykonanie usługi odbierania odpadów segregowanych, od minimum
15 000 osób z terenu jednej gminy, oraz czasie świadczenia nie krótszym niż 12 kolejnych
miesięcy wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie lub
co najmniej usługę złożoną z dwóch oddzielnych usług odpowiadających swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia obejmujących wykonanie usług odbierania
odpadów segregowanych od łącznej ilości minimum 15 000 osób z terenu jednej gminy oraz
czasie świadczenia nie krótszym niż 12 kolejnych miesięcy każda osobno wraz
z dokumentami na każdą usługę potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie.
Ponadto na potwierdzenie spełniania tego warunku w rozdziale VI pkt 1 lit. c) SIWZ
Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykapania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie – (załącznik nr 5 do
SIWZ).
Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum SanTa-EKO (na s. 43 i 45 oferty)
przedłożyło dwa wykazy wykonanych usług, załączając (na s. 44 i 46 oferty) do każdego
z tych wykazów referencje potwierdzające należyte wykonanie wskazanej usługi. Tym
niemniej Zamawiający, zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 pzp, pismem z 17 kwietnia 2013 r.
wezwał Konsorcjum SanTa-EKO do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku. Konsorcjum SanTa-EKO w piśmie
Sygn. akt KIO 1096/13

z 23 kwietnia 2013 r. przedłożyło uzupełnienie dokumentacji, o jakie wnosił Zamawiający:
kolejne dwa wykazy wykonanych usług datowane na 2 kwietnia 2013 r.
W ocenie Odwołującego żaden z przedłożonych przez Konsorcjum SanTa-EKO
wykazów wykonanych usług nie potwierdza spełniania warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia w odbiorze odpadów komunalnych od określonej liczby mieszkańców
z terenu jednej gminy w okresie co najmniej 12 miesięcy (25.000 mieszkańców w przypadku
odpadów zmieszanych i 15.000 mieszkańców w przypadku odpadów zbieranych
selektywnie), a co za tym idzie nie wypełnia wymogów określonych przez Zamawiającego
w rozdziale VI pkt 1 lit. c) SIWZ, tj. nie obejmuje zakresu niezbędnego do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego bez znaczenia jest
w tym zakresie treść referencji na s. 44 i 46 oferty Konsorcjum, albowiem zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Izby: (…) dokument referencji lub inny tego rodzaju
dokument ma służyć przede wszystkim wykazaniu należytego wykonania zadania. Opis
zadania, jego identyfikacja następuje w wykazie usług (wyrok z 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt
KIO 1659/12; por. także wyrok z 26 marca 2012 r., sygn. akt KIO 514/12; wyrok z 29
października 2012 r., sygn. akt KIO 2256/12). Co więcej, nawet samo wskazanie,
że spółdzielnia mieszkaniowa obejmuje 27154 mieszkańców nie jest – według Odwołującego
– tożsame z jednoznacznym wskazaniem, iż dany wykonawca był jedyną firmą odbierającą
odpady komunalne od wszystkich mieszkańców tejże spółdzielni. Jak stwierdził Odwołujący
– równie dobrze każdy mieszkaniec mógłby wystawić stosowną referencję, wskazując np.
że odpady komunalne były odbierane na terenie miasta Stalowej Woli, a w Stalowej Woli
zamieszkuje ok. 115 tysięcy mieszkańców.
Odwołujący wywiódł również, że ponieważ Zamawiający nie może wymagać
wezwania do uzupełnienia wielokrotnie w stosunku do tego samego wykonawcy w zakresie
tego samego rodzaju dokumentów (wyrok Izby z 21 listopada 2012 r., sygn. akt. KIO
2483/12), a Konsorcjum SanTa-EKO nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu – Zamawiający stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jest zobligowany
do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
II. niedopuszczalne poprawienie omyłek w treści oferty Konsorcjum SanTa-EKO
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z art. 87 ust. 1 in fine pzp niedopuszczalne jest
dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, a zamawiający – opierając się na art. 87
ust. 2 pzp – może jedynie poprawić oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe
oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał poprawy dwóch omyłek
sklasyfikowanych przez siebie jako oczywiste omyłki rachunkowe. Odwołujący zgodził się
Sygn. akt KIO 1096/13

jedynie z oczywistością omyłki polegającej na błędnym zsumowaniu przez Konsorcjum
SanTa-EKO w tabeli b) w kolumnie piątej – ceny jednostkowe netto. Zdaniem Odwołującego
nie sposób natomiast uznać za dopuszczalne poprawienia jako oczywistej omyłki
zsumowania poszczególnych cen brutto wskazanych w kolumnie siódmej tabeli b), w sytuacji
gdy treść poszczególnych pozycji w tej kolumnie nie wynikała z dodania pozycji zawartych
w kolumnie piątej oraz szóstej. Odwołujący podał przykładowo, że w pierwotnej treści oferty
Konsorcjum SanTa-EKO w pozycji zużyte opony w kolumnie piątej wpisano -55,80 (złotych),
a w kolumnie szóstej -4,46 (%), zaś wynikiem dodawania tych danych z pewnością nie jest
-60,26 – jak błędnie wskazało Konsorcjum SanTa-EKO – lecz -53,31132. Odwołujący
wywiódł, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa z oczywistą
omyłką rachunkową mamy do czynienia tylko wtedy, kiedy istnieje tylko jeden niebudzący
wątpliwości sposób poprawienia takiej omyłki. W stosunku natomiast do danych zawartych w
kolumnie siódmej tabel a) i b) nie można było mieć żadnej pewności co do poprawności
zawartych w niej danych, aż do czasu zweryfikowania poprawności treści kolumny szóstej,
w której Zamawiający jednoznacznie wymagał podania stawki % podatku VAT.
Odnosząc się do poprawek dokonanych przez Zamawiającego w treści kolumny
systej tabel a) i b) Odwołujący ponownie przywołał brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Następnie Odwołujący przywołał następujące orzeczenia Izby {cytaty, podkreślenia
i pogrubienia za odwołaniem}:
• Wyrok z 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2813/12), w którym wskazano, że odnosząc
się do przesłanek i sposobu zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w pierwszej
kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie
omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. W świetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
omyłką w ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką
warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww.
przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Izba potwierdza, że pojęcie istotności
zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w
przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy,
zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak
i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz
sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc
Sygn. akt KIO 1096/13

możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu
świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy
jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2pkt
3 P.z.p. winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
zamawiający samodzielnie bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że
„oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie
(w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które Zamawiający może
uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie
tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania
i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 P.z.p. W świetle
powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić
wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np.
w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią co do której zamawiający nie posiada żądnych danych i informacji (wyrok KIO
z dnia 30 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10).
• Wyrok z 28 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2527/12), w którym przyjęto, że Przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. ma zatem zastosowanie jeżę li niezgodność treści oferty z treścią
siwz ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. W przedmiotowej sprawie niezgodność treści oferty odwołującego z treścią siwz
polega na nieuwzględnieniu przęz odwołującego w ofercie wymagań specyfikacji
w zakresie podania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych z uwzględnieniem
podatku VAT oraz obliczenia w oparciu o te ceny wartości za wykonanie całości
zamówienia. Z punktu widzenia wymagań i potrzeb zamawiającego przedstawiony
przez wykonawcę kosztorys ofertowy jest opracowany błędnie. W przedmiotowym
postępowaniu kosztorys ofertowy, ma istotne znaczenie, jako dokument
określający przedmiot oferty oraz jej cenę, w tym także ceny jednostkowe, które
będą podstawą do przeprowadzenia rozliczeń za wykonanie przedmiotu
zamówienia, zważywszy na kosztorysowy sposób wynagrodzenia wykonawcy
w przeważającej części robót. Izba uznała, że tak znaczna i istotna niezgodność
kosztorysu z wymaganiami siwz nie powstała na skutek niezamierzonej omyłki,
będącej wynikiem np. drobnego przeoczenia lub niedopatrzenia. Kosztorys został
w całości sporządzony według odmiennych zasad niż określone w siwz, a to
sprawiło, że dokument ten nie zawiera wymaganych treści istotnych dla
zamawiającego. Izba nie stwierdziła jakichkolwiek okoliczności, które wskazywałyby
na to, że powyższą niezgodność treści oferty powstała na skutek omyłki. W tym zakresie
odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji. Na uwagę zasługuje w tym miejscu
Sygn. akt KIO 1096/13

wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt: XII GA 429/09, w którym stwierdzono,
że „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p-Z-p- wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie
te zmiany muszą mieścić się w pojęciu <>. (...)” W omawianym przypadku
doprowadzenie treści oferty odwołującego do zgodności z treścią siwz wymaga
obliczenia cen jednostkowych uwzględniających podatek od towarów i usług we
wszystkich (98) pozycjach kosztorysu ofertowego, a następnie obliczenia wartości
poszczególnych pozycji z uwzględnieniem cen jednostkowych i zsumowania tych
wartości w celu obliczenia ceny za całość przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby
dokonanie tak obszernej zmiany w treści oferty, de facto obejmującej cały
dokument (kosztorys ofertowy) wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 P.z.p. Jednocześnie konieczna zmiana treści kosztorysu nie może być dokonana
przez zamawiającego bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający nie jest
uprawniony, aby zastąpić wykonawcę w czynności polegającej na ustaleniu
prawidłowej stawki podatku od towarów i usług w 98 pozycjach kosztorysu,
a następnie jej zastosowania i dokonania odpowiednich obliczeń, które były,
zgodnie ze specyfikacją, wymagane. Uzgadnianie z wykonawcą powyższych operacji
wymagałoby złożenia przez wykonawcę dodatkowych oświadczeń woli, które w świetle
treści złożonej oferty należałoby uznać za oświadczenia uzupełniające (nowe)
dotychczasową treść oferty. Takie działanie zamawiającego należałoby uznać
za niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 P.z.p. gdyż prowadzi do niedozwolonych
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, dotyczących treści złożonej oferty.
Wskazać należy dodatkowo, że przy rozliczaniu podatku od towarów i usług obowiązują
różne ulgi i zwolnienia, zarówno przedmiotowe jak i podmiotowe. W tej sytuacji
zastąpienie wykonawcy przez Zamawiającego, w jego obowiązku przyjęcia
i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT dla każdej pozycji kosztorysu, nie jest
możliwe także z tego powodu, że zamawiający nie dysponuje odpowiednimi
informacjami w tym zakresie. W konsekwencji Izba uznała, że nieuwzględnienie przez
odwołującego podatku VAT w cenach jednostkowych i wartości poszczególnych
pozycji w całym kosztorysie ofertowym złożonym w ofercie odwołującego nie ma
charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2pkt 3 P.z.p.
• Wyrok z 16 listopada 2012 r. (sygn. akr KIO 2423/12), w którym Izba wskazała, że błąd
co do przyjętej przez odwołującego stawki VAT nie może być uznany zą inną omyłkę w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamawiający określając w SIWZ sposób
obliczenia ceny nie podał jaką stawkę VAT wykonawcy mają zastosować, zatem
Sygn. akt KIO 1096/13

zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku nie może być oceniane
w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ale jako niezgodność
z obowiązującymi przepisami, która skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
• Wyrok z 29 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO 1242/12, KIO 1253/12), w którym Izba
wskazała, że Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 umożliwia dokonywanie poprawienia omyłek
polegających na niezgodności oferty Z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty. Przepis ten wbrew twierdzeniu Wykonawcy S. nie stanowi o zmianie
pozycji wykonawcy w rankingu, ale mówi o istotnym wpływie na treść oferty. Zatem
nie ma tu znaczenia fakt, czy w dalszym ciągu oferta tego wykonawcy będzie
najkorzystniejsza, ale ma znaczenie fakt, że zmieni się jej treść.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że poprawienie przez Zamawiającego
błędnie podanych stawek podatku VAT przez Konsorcjum SanTa-EKO nie mieściło się
w zakresie dopuszczalnych poprawek na gruncie art. 87 ust. 2 pzp, a co za tym idzie
naruszyło zakaz dokonywania zmian w treści oferty określony w art. 87 ust. 1 pzp.
III. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SanTa-EKO z powodu niezgodności z SIWZ
oraz błędu w obliczeniu ceny
Odwołujący wywiódł, że wobec niedopuszczalności poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp błędnych stawek podatku VAT podanych przez Konsorcjum SanTa-EKO, nie ulega
wątpliwości niezgodność pierwotnej treści oferty Konsorcjum SanTa-EKO z treścią SIWZ.
Odwołujący podał, że w rozdziale XIV pkt 1 SIWZ wskazano jedynie, że Cena ofertowa
podana przez Wykonawcę w formularzu oferty, jest wyrażona w pieniądzu, łącznie
z należnym podatkiem od towarowi usług VAT. Tym niemniej według Odwołującego należy
wskazać także na uchwałę Sądu Najwyższego 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP
53/11), gdzie Sąd Najwyższy jednoznacznie rozstrzygnął, co następuje. Jeżeli jednak
namawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków namówienia sposób obliczania
ceny, nie zawarł śądnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta
zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., o porównywalności ofert bowiem można mówić
dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania,
zostały obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną
z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, upływającego na wysokość ceny brutto,
niewątpliwie zaburzą proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca
błąd w obliczeniu ceny. Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej
stawki podatku VAT było zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę. (...) Wystąpienie
Sygn. akt KIO 1096/13

błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p. należy oceniać w kategoriach
obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy
kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty
zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu
porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego mając na względzie powyższą uchwałę Sądu Najwyższego,
zarówno niedopuszczalność dokonywania w tym zakresie poprawy omyłek w trybie art. 87
ust. 2 pzp, jak i konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum SanTa-EKO – nie budzi
najmniejszej wątpliwości.
IV. zaniechanie wezwania Konsorcjum SanTa-EKO do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Następnie w odwołaniu
przedstawiono prezentację następujących poglądów doktryny z uwzględnieniem dorobku
orzecznictwa.
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w prawie polskim, ani w prawie
unijnym. Przepisy nie przewidują również żadnych metod kalkulacji w tym zakresie. Jak
wskazuje się w orzecznictwie: Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości
wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa
prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek Zamawiający zobowiązani są oceniać
indywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie Zamówienia (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 19 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 39/11). Za cenę rażąco niską
uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu z szacunkową wartością
zamówienia lub cenami rynkowymi. Taki też pogląd został wyrażony w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1082/07. Oznacza ona cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. {por. P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 288}. W konsekwencji, rażąco niska cena grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania Zamówienia w przyszłości
(wyrok Zespołu Arbitrów z 19 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-696/07). Z wykładni
językowej tego pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki „dające się łatwo stwierdzić,
wyraźne, oczywiste, niewątpliwe, bezsporne (Słownik Języka Polskiego, red. M. Szymczak, t.
III, Warszawa 1981, s. 24) w stosunku do cen rynkowych, a także wartości przedmiotu
zamówienia. {por. S. Babiarz, (w:) S. Babiarz, Z. Czernik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 422}. W literaturze wskazuje się
bowiem, że punktem odniesienia dla rażąco niskiej ceny jest rzeczywista wartość
Sygn. akt KIO 1096/13

zamówienia, czyli za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać taką ofertę, której cena
pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia (cena jest
nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest ani wyrazem konkretnych
indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatną reakcją na sytuację
na rynku) {por. G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2007, s. 452.} W podobnym kierunku wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych w opinii
prawnej w przedmiocie wykładni pojęcia rażąco niskiej ceny przyjmując, że za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznaczą to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 39/11). Ponadto o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07; oraz por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, sygn. akt KIO/UZP 74/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08, czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-696/07).
Gdy zachodzą obiektywne przesłanki wskazujące na wątpliwości istnienia rażąco
niskiej ceny oferty, Zamawiający ma obowiązek podjąć działania opisane w art. 90 Pzp.
Zamawiający, który pomimo uzyskania informacji, że cena zaproponowana w jednej z ofert
rażąco odbiega od cen pozostałych, nie wzywając wykonawcy, który złożył tę ofertę do
udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, narusza przepisy Pzp. Źródłem
wątpliwości Zamawiającego może być zarówno własna analiza ekonomiczna złożonych ofert,
jak i argumentacja przedstawiona przez innego wykonawcę. {por. S. Babiarz, (w:) S. Babiarz,
Z. Czernik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2010, s. 427}
Zdaniem Odwołującego w sytuacji złożenia przez Konsorcjum SanTa-EKO oferty
opiewającej na kwotę netto 5.734.484,79 zł, podczas gdy wartość przedmiotu zamówienia
została przez Zamawiającego oszacowana w kwocie 10.232.460 zł, Zamawiający powinien
był postąpić zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pzp i wezwać Konsorcjum SanTa-EKO
do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Cena oferty Konsorcjum SanTa-EKO stanowi bowiem zaledwie 56% szacunkowej wartości
Sygn. akt KIO 1096/13

zamówienia oraz jest niższa od ceny kolejnej oferty o ok. 30%. Według Odwołującego trudno
zaś uznać za wystarczającą i przekonującą kalkulację przedłożoną na s. 9 oferty Konsorcjum
SanTa-EKO, gdyż dane zawarte w tej kalkulacji są bowiem lakoniczne, niepełne (nie
odnoszą się do wszystkich elementów składających się na cenę oferty), zaś podane w niej
dane odbiegają od kwot zawartych w treści formularza ofertowego. Odwołujący wywiódł
dalej, że w literaturze wskazuje się, że celowym mogłoby być zastosowanie arytmetycznego
kryterium typowania wykonawców, którzy powinni złożyć wyjaśnienia na podstawie art. 90
Pzp {por. G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2007, s. 466} W jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z 23 grudnia 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1443/08), znalazła się teza, iż: odwołując się do doświadczeń państw Unii
Europejskiej obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty
zaistnieje wtedy, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. {cyt. za: S. Babiarz, (w:) S.
Babiarz, Z. Czernik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2010, s. 428} Także komentatorzy wskazują, iż: wzorując się na doświadczeniach
innych krajów członkowskich UE, opowiadam się za obowiązkiem wszczęcia procedury
wyjaśnień elementów cenowych, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert
o najbardziej zbliżonych do siebie cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia. {G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2007, s. 467}
W opinii Odwołującego mając na względzie powyższe, naruszenie przez
Zamawiającego dyspozycji art. 90 ust. 1 pzp względem Konsorcjum SanTa-EKO nie budzi
wątpliwości.
V. wybór jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z przepisami ustawy pzp
Odwołujący powołał się na art. 7 ust. 3 pzp. Wywiódł z tego, że nie sposób udzielić
zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ani też
dokonać oceny oferty podlegającej odrzuceniu.

22 maja 2013 r. wpłynęła do Izby pisemna odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się
merytorycznie do podniesionych zarzutów.
I. niewykazanie spełniania warunków udziału przez Konsorcjum SanTa-EKO
Zamawiający podniósł, że w świetle SIWZ oraz ustawy pzp Konsorcjum SanTa-EKO
było uprawnione, aby potwierdzić spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia nie tylko na podstawie wymaganego przez Zamawiającego wykazu
zrealizowanych prac, ale także uwzględniając treść przedłożonych wraz z ofertą referencji.
Sygn. akt KIO 1096/13

Z uwagi na fakt, że pomiędzy wykazem usług a dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie istnieje nierozerwalny związek, dokumenty te powinny być oceniane łącznie pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego Konsorcjum
SanTa-Eko należycie wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, opisanego w SIWZ przez Zamawiającego, gdyż
informacje zawarte w przedłożonym wykazie usług i referencjach nie są rozbieżne, ale
wzajemnie się uzupełniają. Zdaniem Zamawiającego jedynie w sytuacji, w której
zachodziłaby sprzeczność pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy a dokumentem referencji,
co sugerowałoby, iż informacje zawarte w oświadczeniu nie są zgodne ze stanem
faktycznym – mógłby kwestionować referencje lub złożone oświadczanie.
Zamawiający nie miał wątpliwości, że wykaz zrealizowanych usług został
sporządzony przez Wykonawcę prawidłowo, gdyż wszystkie rubryki zostały wypełnione
zgodnie ze wzorem załączonym do SIWZ, a Zamawiający nie określił jak szczegółowe mają
być podane informacje. Wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a zatem przedstawić dowody (wykaz wraz z referencjami) potwierdzające
wykonanie określonych usług, ich wartości, zakresu. Ponadto w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakiej te dokumenty mogą być składane
wymienione są dokumenty, których zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy. Wśród nich w pkt 3 znajdujemy wykaz
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (...)
oraz z dokumentem potwierdzającym, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Zatem w treści postanowień ww. rozporządzenia nie znajduje potwierdzenia
argumentacja Odwołującego, że wyłącznie wykaz zrealizowanych usług umożliwia
wykonawcom wykazanie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wywiódł także, że ustawa oraz ww. rozporządzenie nie dają także podstaw
do przyjęcia wyrażanego przez Odwołującego poglądu, że wykaz zrealizowanych zamówień,
będący oświadczeniem wiedzy wykonawcy jest ex definitione dokumentem bardziej
wiarygodnym, niż wystawiane przez podmiot nie będący uczestnikiem postępowania
referencje. Stanowisko takie tym bardziej jest niezasadne, że obydwa dokumenty są
oświadczeniami wiedzy o statusie dokumentów prywatnych. Co więcej Zamawiającemu
wydaje się, że potwierdzenie przez innego zamawiającego należytego wykonania prac
ze szczegółowym ich opisem, może być uznane za bardziej wiarygodne niż oświadczenie
złożone przez zainteresowanego wynikiem postępowania wykonawcę. Według
Zamawiającego jego stanowisko znajduje oparcie w wyroku Izby z 27 kwietnia 2010 r. (sygn.
akt KIO 582/10).
Sygn. akt KIO 1096/13

Zamawiający podniósł, że godnie z dominującą linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej treść przedstawionego w ofercie wykazu wykonanych usług oraz treść
referencji powinny być analizowane łącznie, jednak z treści każdego z tych dokumentów
bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował zamówienie (sygn. akt KIO
2148/11). Referencje mogą stanowić uzupełnienie informacji zawartych w wykazie i tym
samym stanowić wypełnienie obowiązku podania szczegółowych informacji na temat zakresu
poszczególnych zadań. Sam fakt uszczegółowienia zakresu przedmiotowego w listach
referencyjnych, a nie w wykazie usług ma jedynie charakter formalny. W ocenie Izby
czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art 26 ust. 3 pzp, ze względu
na jej cel i konsekwencje jest czynnością ostateczną i winna być stosowana w wypadku, gdy
brak jest wątpliwości co do faktu, że przedstawione przez wykonawcę dokumenty zawierają
braki lub błędy, jak również gdy brak jest wątpliwości, że wskazane w wykazie pozycje nie
potwierdzają spełnienia warunku i brak jest możliwości ustalenia tego faktu w inny sposób,
tj. choćby poprzez złożenie wyjaśnień (KIO 2683/11). Zdaniem Izby (sygn. akt KIO 1032/12
z 18 czerwca 2012), zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego
warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w wykazie wraz
z informacjami zawartymi w referencjach. Nieuprawnione jest dokonywanie oceny tych
dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż treść referencji nie została zdefiniowana, a jej
zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencję, bądź inny dokument wystawia
(sygn. akt: KIO 2175/11 i KIO 2180/11).
II. i III. niedopuszczalne poprawienie omyłek w treści oferty Konsorcjum SanTa-EKO;
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SanTa-EKO z powodu niezgodności z SIWZ oraz
błędu w obliczeniu ceny
Zamawiający podał, że 17 kwietnia 2013 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp
dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum SanTa-EKO,
przez poprawienie w formularzu ofertowym w tabeli Cena zagospodarowania odpadów
sumowania pozycji w kolumnie 5 tabeli oraz sumowania pozycji w kolumnie 7 tabeli.
W ocenie Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kwoty brutto w poszczególnych pozycjach
obu tabel zostały wyliczone prawidłowo i stanowią sumę odpowiednio cen netto i prawidłowo
wyliczonych przez Wykonawcę wartości podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający
poprawił jedynie kwotę wynikającą z sumowania poszczególnych cen brutto wskazanych
w kolumnie 7 obu tabel. Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z orzecznictwem
zamawiający może dokonać poprawy omyłek rachunkowych stanowiących wynik błędnego
działania na liczbach, działania arytmetycznego (sygn. akt KIO 2162/11 z 19 października
2011 r.) Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje w swoim orzecznictwie, że w przeciwieństwie
Sygn. akt KIO 1096/13

do omyłki pisarskiej, omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest
widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty,
wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez
Zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego
stwierdzenia (wyrok z 1 września 2011 r., sygn. akt KIO 1787/11).
Dalej Zamawiający zrelacjonował, że również 17 kwietnia 2013 r., działając
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp, poprawił w ofercie Konsorcjum SanTa-EKO także inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wykonawca w formularzu ofertowym
w tabelach dotyczących ceny odbioru i transportu odpadów oraz ceny zagospodarowania
odpadów w kolumnach dotyczących podatku VAT (%) wpisał wyliczoną wartość tego podatku
(notabene stanowiącą 8% wartości netto – a wiec policzoną prawidłowo). Zdaniem
Zamawiającego podanie przez Wykonawcę informacji dotyczącej podatku VAT w innej
formie, niż Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym, tzn. kwotowo, a nie procentowo,
nie stanowi o konieczności odrzucenia oferty. Niektóre wymogi opisane w SIWZ
są wymogami formalnymi i ich niedochowanie o niczym nie świadczy.
Zamawiający wywiódł, że oferta podlega odrzuceniu, gdy zaistnieje jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy pzp. W sytuacji, w której wada oferty
dotyczy VAT, należy przede wszystkim ocenić, czy podatek został obliczony zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Jeśli wykonawca zastosował np. niewłaściwą stawkę VAT,
popełnił błąd w obliczeniu ceny. W takim przypadku Zamawiający winien ofertę Wykonawcy
odrzucić. Zdaniem Zamawiającego na podstawie wyliczonej kwoty VAT można z łatwością
stwierdzić, jaką stawkę Wykonawca zastosował. To pozwala ocenić, czy jest ona zgodna
z prawem. Jeśli jest właściwa, nie ma podstaw do odrzucenia oferty jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny. Według Zamawiającego niezasadne jest twierdzenie, że Wykonawca
w kolumnach dotyczących podatku VAT (%) wskazał błędne stawki VAT, gdyż wyraźnie jest
widoczne że nie są stawki VAT tylko prawidłowo wyliczona kwota podatku VAT (np. 372
360,00; 555,60; 2 073,92). Ponadto Zamawiający podniósł, że w części SIWZ dotyczącej
sposobu obliczenia ceny oferty nie zawarł zapisu dotyczącego formy w jakiej wykonawca
musiał określić VAT. Zdaniem Zamawiającego należy zatem przyjąć, że obydwie wersje
treści oferty – zarówno z VAT podanym kwotowo, jak i procentowo pozwalają właściwie
ocenić, czy oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Obie formy umożliwiają też na
poprawne rozliczenie się z wykonawcą w trakcie realizacji umowy.
IV. zaniechanie wezwania Konsorcjum SanTa-EKO do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że nie podjął
Sygn. akt KIO 1096/13

działań zgodnie z art. 90 ust. 1, gdyż w jego ocenie złożona oferta nie posiada znamion
rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty
przeprowadził stosowną analizę rynku, w której wyniku ustalił, co następuje:
– w ramach przetargu prowadzonego przez Gminę Cmolas (województwo podkarpackie)
na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych najkorzystniejsza oferta została
złożona przez Dębickie Zakłady Komunalne „DEZAKO'” Dębica na kwotę brutto 4,30 zł
za os/mc;
– w ramach przetargu prowadzonego przez Gminę Nisko (województwo podkarpackie),
o liczbie ludności ok. 20.000 mieszkańców, najkorzystniejsza oferta została złożona przez
ASA Tarnobrzeg sp. z o.o. na kwotę brutto 2 494 692,00 zł na okres 24 miesięcy, co stanowi
ok. 5 zł za os/mc;
– oferty złożone w aktualnie prowadzonym postępowaniu kształtowały się na następującym
poziomie: Konsorcjum SanTa-EKO 4,30 zł za os/mc i Konsorcjum ASA 6,11 zł za os/mc.
W ocenie Zamawiającego wymienione powyżej postępowania dowodzą, iż cena
zaoferowana przez Konsorcjum SanTa-EKO jest zbliżona do cen występujących na rynku. W
tej sytuacji Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 pzp.
Ponadto wedle wiedzy Zamawiającego uzyskanej już po wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Majdan Królewski ceny zaoferowane przez
wykonawców kształtowały się w następujący sposób: ASA Tarnobrzeg 3,14 zł za os/mc,
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Mieszkaniowej Nowa Dęba 3,82 zł za os/mc,
Dębickie Zakłady Komunalne „DEZAKO” Dębica 4,60 zł za os/mc. Zdaniem Zamawiającego
jest to kolejny przykład, iż ceny na rynku lokalnym zamawiającego kształtują się na takim
poziomie.
Odnosząc się do wywodów odwołania Zamawiający podniósł, że ustawodawca
wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp obowiązek odrzucenia przez zamawiającego
oferty zawierającej rażąco niską ceny, nie określił jednocześnie definicji tego pojęcia. Z tego
względu, uwzględniając dotychczasową linię orzeczniczą oraz stanowisko prezentowane
przez Urząd Zamówień Publicznych, według Zamawiającego należy przyjąć, że oferta
z rażąco niską ceną to taka, która zawiera cenę niewiarygodną i nierealistyczną, a także
odbiegającą w znaczny sposób od cen rynkowych podobnych zamówień, a także
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia. Zdaniem
Zamawiającego warto zauważyć, że Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia
2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazał, że przykładem rażąco niskiej ceny może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę, tak że oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Sygn. akt KIO 1096/13

W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna
procentowo określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego czy też w stosunku do innych ofert uprawnia
do stwierdzenia, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W świetle orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej oceny tej należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając
specyfikę danego przedmiotu zamówienia. W jednym z orzeczeń (wyrok z 13 stycznia
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1492/08) wskazano: Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie
jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np.
20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla
uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Podobnie w wyroku z 11 maja 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 661/10), w którym Izba przytoczyła i poparła argumenty przedstawione przez
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z 22 czerwca 1989 r. (C-103/88, Fratelli
Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989), zgodnie z którymi
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. na podstawie
jedynie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu.
Zamawiający wywiódł, że zważywszy na powyższe okoliczności automatyczne
wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia, czy zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska,
jest bezzasadne.

13 maja 2013 r. Konsorcjum SanTa-EKO zgłoisiło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego
nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szerzej uzasadniając merytorycznie
swoje stanowisko w kolejnym piśmie z 20 maja 2013 r.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1096/13

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i późniejszym piśmie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Jednocześnie objęte zarzutami czynności zaniechane względem Przystępującego narażają
Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie
zawarta odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów
skierowanego przez Zamawiającego i pisma przesłanego w odpowiedzi przez
Przystępującego, zawiadomienia o dokonaniu poprawienia omyłek, pisma wyrażającego
zgodę Przystępującego na poprawienie omyłek, jak również z protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę załączniki do pisma Przystępującego z 20 maja
2013 r. dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutów zawartych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.


Izba stwierdziła, że większość zarzutów odwołania jest oczywiście niezasadna, gdyż
sprowadzają się one do nieprawidłowej oceny prawnej nieadekwatnie przestawionych
okoliczności faktycznych. W konsekwencji bez związku ze sprawą pozostaje większość
Sygn. akt KIO 1096/13

przywołanych w odwołaniu wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, gdyż odnoszą się one
do zupełnie innych stanów faktycznych, niż ten, który zaistniał w przedmiotowej sprawie.
{zarzut I.}
Po pierwsze – nie zaistniały podnoszone w odwołaniu okoliczności uzasadniające
wykluczenie Konsorcjum SanTa-EKO z postępowania, co wprost wynika z dokumentów –
wykazu i referencji – złożonych przez tego Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący adekwatnie zacytował za s.i.w.z. brzmienie rozbudowanego opisu
sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, jak również opis
dokumentów, których złożenia zażądał Zamawiający na potwierdzenie jego spełniania.
Odpowiadają również rzeczywistemu stanowi rzeczy – numery stron oferty, na których
znalazł się wykazy i referencje, jak również okoliczność, że Zamawiający w trybie art. 26 ust.
3 pzp wezwał do uzupełnienia tych dokumentów, a Konsorcjum SanTa-EKO uczyniło zadość
skierowanemu wezwaniu. Odwołujący pominął jednak następujące istotne okoliczności
dotyczące przebiegu postępowania w tym zakresie. W uzupełnieniu zostały złożone wykazy i
referencje o dokładnie takiej samej treści, gdyż jedyną podstawą wezwania było uznanie
przez Zamawiającego, że dokumenty złożone wraz z ofertą zostały niewłaściwie podpisane.
Odnotować w tym miejscu należy, że Odwołujący bezpodstawnie powołuje się na wyrwane
z kontekstu niepełne zdanie z uzasadnienia wyroku Izby z 21 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO
2483/13), który dotyczył zupełnie innego układu okoliczności faktycznych.
Zdaniem Odwołującego wobec braków treściowych wykazu nie ma znaczenia
zawarta w referencji informacja, że spółdzielnia mieszkaniowa obejmuje ponad 27 tys.
mieszkańców. Zdaniem Izby wręcz przeciwnie – treść złożonej referencji (a nie tylko jej
fragment wyrwany z kontekstu przez Odwołującego) ma istotne znaczenie. Dzięki niej nie ma
żadnych wątpliwości, że Konsorcjum SanTa-EKO wykazało spełnianie warunku udziału
w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie – odbioru odpadów od wymaganej liczby
mieszkańców (25 tys. w przypadku odpadów zmieszanych i 15 tys. w odniesieniu
do odpadów zbieranych selektywnie). W referencji z 28 marca 2013 r. Spółdzielnia
Mieszkaniowa w Stalowej Woli – czyli zamawiający wskazany w wykazie – podała
szczegółowe dane dotyczące stanu jej realizacji. W szczególności bezpośrednio po akapicie
opisującym objętość dotychczas wywiezionych odpadów obu rodzajów wskazano,
że Spółdzielnia Spółdzielni Mieszkaniowej w Stalowej Woli obejmuje 27 154 mieszkańców.
Dopiero po tej informacji zamieszczono zdanie potwierdzające należyte wykonywanie usługi
i wyrażające zadowolenie ze współpracy z wykonawcą Miejskim Zakładem Komunalnym sp.
z o.o. ze Stalowej Woli. W ocenie Izby jednokrotne przeczytanie ze zrozumieniem treści tego
dokumentu może doprowadzić odbiorcę wyłącznie do jednego wniosku – podana liczba
Sygn. akt KIO 1096/13

mieszkańców jest elementem charakterystyki usługi, której dotyczy referencja.
Najwyraźniej zdaje sobie z tego sprawę Odwołujący, który bezskutecznie usiłuje
dodatkowo wywieść, że znaczenie ma tylko treść wykazu, w której rzeczywiście pominięto
ten element opisu sposobu oceny spełniania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia.
W tym zakresie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że nie określił jak
szczegółowe mają być informacje zawarte w wykazie. Zdaniem Izby zamawiający podaje
opis sposobu oceny spełniania warunku, czyli konkretyzuje ten warunek w zakresie
elementów dla niego istotnych, aby następnie – na podstawie informacji podanych
w złożonych dokumentach – stwierdzić, czy wykonawca spełnia w tych aspektach warunek.
Ponieważ wykaz jest tworzony na potrzeby konkretnego postępowania przez wykonawcę
ubiegającego się o jego udzielenie, co do zasady w tym dokumencie należy poszukiwać
potwierdzenia spełniania poszczególnych elementów warunku. Tym niemniej w ostatecznym
rozrachunku nieistotne jest gdzie – w wykazie czy referencji – znalazła się taka informacja
potwierdzająca spełnianie warunku. W tej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego poparte przywołanym przez nich wcześniejszym
orzecznictwem Izby.
Choć nie było to niezbędne dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania, którego
udowodnienie leżało po stronie Odwołującego, to Przystępujący udowodnił ponad wszelką
wątpliwość, że wskazana w referencji liczba osób odnosi się do zakresu świadczonych usług.
W tym celu złożył na rozprawie Umowę nr EO/481/11 zawartą 27 grudnia 2011 r. pomiędzy
Miejskim Zakładem Komunalnym sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli a Spółdzielnią
Mieszkaniowa w Stalowej Woli (wraz z trzema aneksami, z których ostatni z 30 czerwca
2012 r. wprowadza nową treść załączników nr 1 i 2) na świadczenie usług w zakresie
wywozu i unieszkodliwiania nieczystości stałych z nieruchomości zarządzanych przez
zleceniodawcę (§ 1), zawartą na czas nieokreślony (§ 13), w której załącznikach
oznaczonych nr 1 i 2 wskazano między innymi liczbę osób, a w załącznikach oznaczonych nr
3 harmonogram wywozu z poszczególnych lokalizacji.
{zarzuty II. i III.}
Po drugie i trzecie – nie zaistniały podnoszone w odwołaniu podstawy do odrzucenia
oferty Konsorcjum SanTa-EKO jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. lub zawierającej błąd
w obliczeniu ceny, a poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych odpowiadało prawu.
Z kolei poprawienie wskazanych w ofercie kwot podatku VAT na stawkę 8% było zbędne,
a tym sam nie może być ocenione jako wpływające na wynik postępowania naruszenie
zakazu dokonywania zmian w treści złożonej oferty.
Odwołujący zakwestionował sposób poprawienia tabeli b) formularza ofertowego
dotyczącej ceny zagospodarowania odpadów, czyli drugiego ze składników – obok ceny
Sygn. akt KIO 1096/13

odbioru i transportu odpadów uwidocznionej w tabeli a) – ceny. Na wstępie należy
sprostować, że wbrew treści odpowiedzi na odwołanie poprawienie oczywistych omyłek
rachunkowych dotyczyło wyłącznie jednej tabeli – b). Tabel a) nie uległa przy tej czynności
żadnym zmianom, a ponadto składa się z jednej pozycji, więc nie występuje tam możliwość
wystąpienia omyłki przy sumowaniu danych z poszczególnych wierszy. Obie tabele obrazują
bardziej szczegółowo kalkulację ceny oferty, która – liczbowo i słownie, brutto i netto oraz
w złotych (ten ostatni aspekt Izba odnotowuje z uwagi na wątpliwości prezentowane przez
Odwołującego na rozprawie) – została podana przez Konsorcjum SanTa-EKO na samym
początku formularza ofertowego, a co najważniejsze – nie uległa żadnej zmianie na skutek
późniejszych czynności Zamawiającego. Okoliczności te zostały zupełnie pominięte przez
Odwołującego, tymczasem wynika z nich, że treść złożonej oferty złożonej przez Konsorcjum
SanTa-EKO w zakresie ceny nie uległa zmianie, ani w zakresie kwoty brutto, ani
wyszczególnionej również w formularzu kwoty netto. Jednocześnie oczywiste jest, że różnica
pomiędzy tymi kwotami stanowi kwotę podatku VAT.
Wracając do kwestii omyłek rachunkowych poprawionych przez Zamawiającego
w tabeli b). Odwołujący nie kwestionuje prawidłowości poprawienia sumowania kwot
wpisanych przez Przystępującego w kolumnie 5. (pn. Razem łączna cena odbioru
i zagospodarowania netto) – stanowiącej iloczyn ceny jednostkowej netto odbioru
i zagospodarowania 1 Mg odpadów wpisanej przez wykonawcę w kolumnie 4 oraz ilości Mg
podanych przez Zamawiającego w kolumnie 3. W tej sytuacji niezrozumiałe jest dlaczego
Odwołujący podważa prawidłowość dokonania analogicznego poprawienia sumowania kwot
podanych przez Konsorcjum SanTa-EKO w kolumnie 7 (pełny opis kolumny: Łączna cena
odbioru i zagospodarowania brutto: kol. 5 + kol. 6). Według przykładu podanego w odwołaniu
dla rodzaju usługi z pozycji zużyte opony działanie arytmetyczne wynikające z tabeli
Przystępującego [kol. 5 (-55,80) + kol. 6 (-4,46) = kol. 7 (-60,26)] ma być nieprawidłowe, gdyż
w nagłówku kolumny 6 znajduje się znak „%”, co miałoby prowadzić do wyniku (-53,31132).
Rozumowanie zaprezentowane w odwołaniu tylko pozornie ma jakikolwiek sens, to znaczy
da się przeprowadzić przy założeniu, że liczby wpisane w kolumnie 5 wyrażają wielkości
procentowe. W rzeczywistości poprawienie oferty Przystępującego w ten sposób prowadzi
do absurdalnych rezultatów, co trafnie podniósł przed rozprawą w swoim piśmie
Przystępujący. Nieoczekiwanie na rozprawie wykazał to sam Odwołujący, przedstawiając
alternatywnie przeliczoną tabelę b z oferty Konsorcjum SanTa-EKO, w której łączna suma
opiewa na kwotę na poziomie miliardów złotych. Mimo to Odwołujący usilnie nie dopuszcza
myśli, że w kolumnie 6 – opisanej w następujący sposób: Podatek VAT [%] – Konsorcjum
SanTa-EKO wpisało kwoty podatku VAT, choć rozsądnie rzecz oceniając, nie sposób
twierdzić, że kwoty typu 372.360,00 czy 2000,16 są stawkami procentowymi podatku VAT.
Sygn. akt KIO 1096/13

Odwołujący obstawał przy swoim stanowisku, choć nie mógł podważyć faktu, że kwoty te
stanowią po prostu różnicę pomiędzy kwotami wpisanymi w kolumnie poprzedzającej i
następnej. Uwzględniając te okoliczności, które Zamawiający bez trudu samodzielnie ustalił
badając ofertę Konsorcjum SanTa-EKO, wiadomo było, że tabela b) formularza ofertowego
zawiera oczywiste omyłki rachunkowe w sumowaniu prawidłowo obliczonych kwot w
poszczególnych wierszach. Zamawiający był zatem uprawniony, a nawet miał obowiązek
dokonać poprawienia tych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp, co też prawidłowo uczynił.
W ocenie Izby forsowanie przez Odwołującego takiego stanowiska, wbrew logice
i zdrowemu rozsądkowi, miało wyłącznie na celu wykazanie, że doszło do
niedopuszczalnego poprawienia stawek VAT, podczas gdy oferta Konsorcjum SanTa-EKO
powinna zostać odrzucona za błąd w obliczeniu ceny polegający na podaniu niewłaściwych
stawek VAT. Przy czym w zasadzie z odwołania nie wynika jasno w czym Odwołujący
upatruje naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż pomiędzy zacytowaniem tego przepisu
a enigmatyczną konkluzją znajduje się eklektyczna kombinacja cytatów z kilku uzasadnień
wyroków Izby z wytłuszczeniami i podkreśleniami fragmentów tekstu. Które Odwołujący
uznał za istotne. Wbrew temu co napisał Odwołujący z przywołanych przez niego
fragmentów nie wynika, że Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 i 2 pzp, zastępując podatek
VAT wpisany kwotowo podaniem stawki 8%. Takie poprawienie było natomiast o tyle
nieuprawnione, że wpisane kwot podatku VAT w treści oferty Konsorcjum SanTa-EKO nie
spowodowało powstania sprzeczności z treścią s.i.w.z. W odwołaniu adekwatnie zacytowano
brzmienie pkt 1 rozdziału XIV s.i.w.z., z którego wynika jedynie tyle, że w formularzu oferty
należy podać cenę oferty wyrażoną w pieniądzu i zawierającą należny podatek VAT. Również
przygotowany wzór formularza – jak to powyżej wskazano – przewidywał podanie wartości
oferty netto i brutto. Natomiast w ocenie Izby sam opis kolumn szóstych tabel a) i b)
(o przywołanym powyżej brzmieniu) nie wystarcza, aby stwierdzić, że należało w tej kolumnie
podać stawkę podatku VAT, a w szczególności, że jest to istotny element treści oferty. Jak
trafnie podniósł Przystępujący, po pierwsze – jednoznaczny opis kolumny powinien brzmieć
stawka podatku VAT [%]. Po drugie – tylko wpisanie kwoty podatku VAT pozwalało
na przeprowadzenie działania według wskazówki zamieszczonej w kolumnie 7, czyli
sumowania liczb z kolumn 5 i 6. Zapewne można było się domyślić, że intencją
Zamawiającego było podanie w kolumnie 6 stawki podatku VAT w %. Jednak ponieważ nie
została ona wyrażona jasno i stanowczo, nie można czynić zarzutu Przystępującemu,
że wpisał w tej kolumnie kwoty podatku VAT wyliczone dla kwot netto z kolumny
poprzedzającej. Okazuje się zatem, że poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych
w ofercie Przystępującego było jedyną konieczną ingerencją w treść tej oferty, która
doprowadziła do jej wewnętrznej spójności, gdyż zgodnie z brzmieniem formularza
Sygn. akt KIO 1096/13

ofertowego na łączną cenę oferty podaną na wstępie składają się z wyliczone w tabeli a) i b)
elementy tej ceny.
Zamawiający nieprawidłowo zatem zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ale z zupełnie
innych powodów niż podnoszone przez Odwołującego, i nie miało to żadnego wpływu
na wynik prowadzonego przez niego postępowania. W zasadzie treść oferty Odwołującego
nie uległa żadnej zmianie, w szczególności z punktu widzenia jej zgodności z treścią s.i.w.z.,
a zatem nie wymagała poprawienia w tym zakresie. Najwyraźniej po wniesieniu odwołania
Zamawiający zdał sobie z tego sprawę, gdyż w odpowiedzi na odwołanie zaakcentował,
że taki czy inny sposób prezentacji podatku VAT ma charakter formalny i pozostaje bez
wpływu na merytoryczną poprawność złożonej przez Przystępującego oferty. W ocenie Izby
aktualne stanowisko Zamawiającego – choć niespójne z uprzednio podjętymi przez niego
działaniami – jest jak najbardziej słuszne. Izba zważyła, że również Odwołujący nie był w
stanie sprecyzować na czym miałaby konkretnie polegać niezgodność treści oferty
Przystępującego z treścią s.i.w.z. W szczególności nieprawidłowe jest rozumowanie jakoby z
błędnie podjętej przez Zamawiającego czynności poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp miałoby wynikać potwierdzenie istnienia takiej sprzeczności, choć nie wiadomo na
czym ona polega.
Z kolei skoro – jak sam zauważył Odwołujący, a co podkreślał na rozprawie – s.i.w.z.
nie określała stawek podatku VAT, to nie wiadomo na jakiej podstawie można by uznać
stawki podane przez wykonawcę, choćby błędnie z punktu widzenia przepisów podatkowych,
za niezgodność z treścią s.i.w.z. W przedmiotowej sprawie nie było żadnego sporu co do
tego, że właściwa jest 8% stawka podatku VAT, a w odwołaniu nie zakwestionowano, że
według tej stawki została wyliczona cena brutto oferty Konsorcjum SanTa-EKO. Izba
zważyła, że w tych okolicznościach zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny jest oczywiście niezasadny, a właściwie
bezprzedmiotowy. Niezależnie od tego zauważyć należy, że również w tym zakresie
wywiedziona w odwołaniu konkluzja jest zupełnie bezpodstawna – z przywołanego
i zacytowanego wyroku Sądu Najwyższego w zestawieniu z postanowieniem pkt 1 rozdziału
XIV s.i.w.z. bynajmniej nie wynika konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum SanTa-EKO.
{zarzut IV.}
W odwołaniu obszernie przywołano ze wszech miar słuszne wypowiedzi doktryny
i orzecznictwa – przede wszystkim co do rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny, jak i
na temat kryteriów, którymi zamawiający powinien się kierować przy ustaleniu, czy zachodzi
podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. W szczególności Odwołujący
powołuje się na wypowiedź przedstawiciela doktryny, według której o zaistnieniu obowiązku
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp ma przesądzać powzięcie przez zamawiającego wiedzy
Sygn. akt KIO 1096/13

o rażącym odbieganiu ceny oferty od cen pozostałych ofert, przy czym źródłem powstania
wątpliwości może być zarówno przeprowadzona przez zamawiającego analiza ekonomiczna
złożonych ofert, jak i argumentacja przedstawiona przez innego wykonawcę. Jednakże
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił analizę rynku, która przywiodła go
do uznania, że cena oferty Konsorcjum SanTa-EKO nie jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Według przedstawionego przez Zamawiającego przeliczenia cen
ofert na osobomiesiąc (os/mc) Przystępujący zaoferował stawkę 4,30 zł, a Odwołujący
stawkę 6,11 zł. Z kolei w znanych Zamawiającemu postępowaniach stawki dla ofert
wybranych jako najkorzystniejsze kształtowały się na poziomie od 4,30 zł i 5,00 zł, przy czym
w tym drugim przypadku była to oferta złożona przez A.S.A. Tarnobrzeg sp. z o.o.
Zamawiający wskazał również, że w kolejnym postępowaniu ta ostatnia spółka zaoferowała
stawkę 3,14 zł, a z pozostałych dwóch ofert wynikały stawki odpowiednio 3,82 zł i 4,60 zł.
Niesporne było, że wszystkie te postępowania dotyczyły zamówień udzielanych ostatnio
na terenie województwa podkarpackiego. Odwołujący nie kwestionował przedstawionego
przez Zamawiającego przeliczenia na stawki pod względem rachunkowym. Na rozprawie
podniósł natomiast, że nie jest ono adekwatne, gdyż w tamtych postępowaniach cena miała
wyłącznie charakter ryczałtowy, a w przedmiotowym postępowaniu ma charakter mieszany
ryczałtowo-kosztorysowy (ryczałt za odbiór i transport oraz rozliczenie kosztorysowe
za zagospodarowanie według stawek jednostkowych z tabeli b). Odwołujący nie sprecyzował
jednak dlaczego w pełni ryczałtowy charakter wynagrodzenia miałby wpływać na większą
możliwość obniżenia ceny oferty w innych postępowaniach, wydaje się, że jest wręcz
przeciwnie – z uwagi na niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy muszą
liczyć się z ryzykiem, że będą musieli wykonać większy zakres prac za taką samą cenę.
Ponadto Izba zważyła, że przedmiotowe zamówienie ma znacznie większą skalę niż
zamówienia przeanalizowane przez Zamawiającego, co niewątpliwie stwarza możliwość
obniżenia oferowanych stawek jednostkowych, a w konsekwencji ceny oferty.
Natomiast konkretne okoliczności podniesione w odwołaniu ograniczają się
do wskazana na różnice procentowe pomiędzy cenami netto złożonych ofert (ok. 30%),
a także na stosunek ceny netto wybranej oferty do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania (56%). Odwołujący zestawia te dane
z wypowiedziami doktryny wskazującymi na zasadność wszczęcia procedury wyjaśniającej
cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach,
względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. W ocenie Izy są to generalne
wskazówki dotyczące stosowania art. 90 ust. 1 pzp, wprost niewynikające z tego ani innych
przepisów dotyczących zamówień publicznych, które nie muszą być adekwatne
w okolicznościach każdego konkretnego przypadku. Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie
Sygn. akt KIO 1096/13

Izby, w szczególności w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11) zauważono,
że zamawiający porównując cenę oferty najkorzystniejszej z wartością szacunkową
przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek VAT oraz z kwotą, jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, powinien odwołać się do doświadczenia życiowego,
które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się nawet
na poziomie 50 % i nie stanowią o rażąco niskiej cenie. Izba uznała ponadto, że: Ustalenie
jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest [na gruncie art. 90 ust. 1 Pzp] możliwe
i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma chronić
przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z ostrożności)
wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analogiczne
stanowisko pojawia się również w orzecznictwie sądów okręgowych: Przepis art. 90 ust. 1
Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie
uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego
kryterium i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne.
Zainicjowanie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało
zamawiającemu. Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków,
kiedy to postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia
postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi,
że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest
na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie
wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. {wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 230/10}. Izba
zważyła, że w rozstrzyganej sprawie Odwołujący nie wykazał, do czego zobowiązywał go
również art. 190 ust. 1 pzp, że cena konkurencyjnej oferty jest rażąco zaniżona, co rodzi
konieczność wezwania Konsorcjum SanTa-EKO do złożenia wyjaśnień w celu podjęcia
decyzji, czy podlega ona dorzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Odnośnie
do drugiego z podnoszonych przez Odwołującego kryteriów należy zauważyć,
że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego zostały złożone tylko dwie oferty,
więc zbiór pozostałych ofert jest mało reprezentatywny, gdyż jednoelementowy. Ponadto
cena oferty złożonej przez Odwołującego wynosi 8.812.260,00 zł, a zatem stanowi 76%
kwoty 11.559.366,00 zł jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Tym samym biorąc pod uwagę pierwsze z przywoływanych
przez Odwołującego kryteriów, również cena jego oferty odbiega ponad 20% od wartości
szacunkowej zamówienia. To z kolei uprawnia do wyciągnięcia wniosku,
Sygn. akt KIO 1096/13

że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wartość zamówienia (powiększona o kwotę
podatku VAT) ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie jest
adekwatnym punktem odniesienia dla cen występujących aktualnie na lokalnym rynku tego
typu usług.
Odwołujący uzasadnił ponadto konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień
lakonicznością i nierzetelnością kalkulacji znajdującej się na str. 9 oferty Konsorcjum SanTa-
EKO, co ma przejawiać się w braku odniesienia do wszystkich elementów składających się
na cenę oferty, a także niezgodności zawartych w niej kwot z kwotami podanymi
w formularzu oferty. Izba ustaliła, że oferta Konsorcjum SanTa-EKO zawiera na przywołanej
stronie załącznik „A” pn. Szczegółowa kalkulacja ceny jednostkowej odbioru i transportu 1
MG odpadów zgodnie z ilościami odpadów określonych w tabeli b) Formularza Ofertowego.
Zgodnie z tytułem załącznika przedstawiono w nim kalkulację (z wyszczególnieniem kosztów
robocizny, kosztów ogólnych i kosztów eksploatacji pojazdów) ceny jednostkowej odbioru
i transportu odrębnie dla odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów komunalnych
zebranych w sposób selektywny (wraz ze sprzętem elektrycznym i elektronicznym, meblami i
innymi odpadami wielkogabarytowymi oraz odpadami remontowo-budowlanymi). Wbrew
temu co podniesiono w odwołaniu, uszczegółowienie to pozostaje w pełnej zgodności
z formularzem oferty, gdyż łączne kwoty – odpowiednio: 1.456.443,60 zł netto, 1.572.959,09
zł brutto oraz 466.976,40 zł netto, 504.344,51 zł brutto – po zsumowaniu dają kwoty netto
i brutto wynikające z tabeli a) formularza oferty. Wynika z tego, że Odwołujący nie zadał
sobie nawet trudu sprawdzenia w tym zakresie wybranej oferty, a tym samym
bezprzedmiotowe jest kwestionowanie przez niego prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Izba
zważyła ponadto, że powyższa kalkulacja nie była wymagana przez Zamawiającego,
a zatem mogła zostać przedstawiona w takim zakresie, w jakim Przystępujący uznał to za
stosowne. Niewątpliwie dała ona Zamawiającemu większą możliwość zweryfikowania ceny
oferty Przystępującego. Natomiast Odwołujący nie przedstawił uszczegółowienia wyliczenia
ceny oferty w jakimkolwiek zakresie. Ponadto należy zauważyć, że w zakresie ryczałtowej
części wynagrodzenia za odbiór i transport odpadów oferta Przystępującego jest droższa niż
oferta Odwołującego.
Z kolei w ocenie Izby Przystępujący wykazał (nie tylko przez potwierdzenie poniżej
przywołanych okoliczności przez Zamawiającego na rozprawie), że cena jednostkowa
zagospodarowania odpadów komunalnych w wysokości 174,00 zł jest na poziomie, który
musiał być znany Zamawiającemu jako odpowiadający stawkom oferowanym w regionie
zarówno przez Przystępującego, jak i Odwołującego, którzy realizują inwestycje związane
z budową własnych instalacji – zakładów przetwarzania odpadów komunalnych.
Przystępujący już wcześniej proponował Zamawiającemu, jak również gminom ościennym,
Sygn. akt KIO 1096/13

przystąpienie do tworzonego przez siebie porozumienia międzygminnego, które miało
na celu zapewnienie wystarczającego strumienia odpadów. Przystępujący prezentował na
odpowiednich komisjach rad gminnych, a następnie na sesjach tych rad, korzyści
z przystąpienia do porozumienia, w tym informacje zawarte między innymi w studium
wykonalności dla projektu oraz będącym jego załącznikiem modelem finansowym.
Na wszystkich tych spotkaniach podkreślano korzystną dla gmin analizę finansowa, z której
wynikało, że cena zagospodarowania odpadów w zakładzie będzie oscylować w granicach
170-178 zł, przy czym analiza była wykonywana dla całego obszaru objętego projektem, jak
również dla odpowiadającej temu obszarowi ilości odpadów. W zawartym pomiędzy Gminą
Stalowa Wola a gminami sygnatariuszami porozumienia gminy zobowiązały Gminę Stalowa
Wola do stosowania tych samych warunków jakie będzie miała Gmina Stalowa Wola. Z kolei
zobowiązanie to zostało zrealizowane w umowie wykonawczej, w której Przystępujący
zobowiązany został do stosowania do roku 2020 cen wynikających ze studium wykonalności
wyliczonych przy utrzymaniu założeń z modelu finansowego dotyczących strumienia
odpadów. Spotkanie w tym celu odbyło się również z osobami ze strony Zamawiającego,
a złożone propozycje były przedmiotem sesji tarnobrzeskiej rady miejskiej. Przystępujący
złożył na rozprawie kserokopie szeregu artykułów prasowych oraz wydruki artykułów
zamieszczanych w portalach internetowych, które potwierdzają powyższe okoliczności.
Wynika z nich również, że aktualnie na lokalnym rynku Przystępujący i Odwołujący konkurują
ze sobą również o zapewnienie dla realizowanych instalacji jak największego strumienia
odpadów. Odwołujący również prowadził swoją kampanię informacyjno-marketingową,
w ramach której odwiedzał gminy oraz prezentował na komisjach i sesjach rad gmin
założenia dotyczące budowy swojego zakładu oraz zachęcał do podpisania z nim
porozumienia, przedstawiając jego projekt gwarantujący ceny za zagospodarowanie
odpadów na podobnym, a nawet niższym poziomie. Przystępujący złożył na rozprawie
projekt tego porozumienia podpisany jednostronnie przez odpowiednie osoby Odwołującego,
w którym zadeklarowano wykonywanie usług polegających na odbiorze i utylizacji odpadów
komunalnych, selektywnej zbiórce surowców wtórnych, utylizacji odpadów
biodegradowalnych, zbieraniu odpadów wielkogabarytowych, zbieraniu i odzysku odpadów
budowlanych i szkła, zbieraniu odpadów niebezpiecznych i organizacji gminnego punktu
zbiernia odpadów. Wskazano również, że przewiduje w 2013 r. przewiduje się preferencyjne
ceny dla gmin Powiatu Tarnobrzeskiego w granicach 150-170 zł/tonę odpadów, które to ceny
zostały skalkulowane na podstawie aktualnie obowiązujących cen i taryf.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Sygn. akt KIO 1096/13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………