Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 grudnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący: SSA Bohdan Bieniek (spr.)

Sędziowie: SA Piotr Prusinowski

SA Alicja Sołowińska

Protokolant: Agnieszka Charkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie 16 grudnia 2015 r. w B.

sprawy z odwołania E. K.

przy udziale zainteresowanego S. M.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B.

o odpowiedzialność za składki

na skutek apelacji wnioskodawczyni E. K.

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku V Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 25 listopada 2014 r. sygn. akt V U 311/10

uchyla zaskarżony wyrok w pkt II i III, znosi postępowanie przed Sądem Okręgowym w Białymstoku od dnia 14 listopada 2014r. i sprawę przekazuje w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Białymstoku, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach procesu.

Sygn. akt III AUa 617/15

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. decyzją z dnia 11 maja 2009 r. stwierdził, że E. K. jako członek zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą B. odpowiada całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki powstałe z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia, za okres od maja do grudnia 2006 r., w łącznej kwocie 62 241,68 zł.

E. K. zaskarżyła powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy organowi rentowemu do ponownego rozpoznania. Zarzuciła organowi naruszenie art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa.

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie.

Wyrokiem z dnia 29 października 2009 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku zmienił zaskarżoną decyzję organu rentowego i uznał, że E. K. nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania składkowe (...) sp. z o.o. za okres od maja do grudnia 2006 r.

Wydając przedmiotowy wyrok Sąd Okręgowy przyjął, że odpowiedzialności na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej podlegają członkowie zarządu od chwili powołania. Natomiast na fakt ponoszenia lub nie ponoszenia przez członków zarządu odpowiedzialności nie wpływa okoliczność, czy zostali oni formalnie zgłoszeni do rejestru przedsiębiorców, czy też nie. Zdaniem Sądu wpis członka zarządu do rejestru nie jest konstytutywny, lecz ma charakter deklaratoryjny. Pomimo braku stosownej uchwały o powołaniu na stanowisko prezesa, Sąd Okręgowy uznał, że w spornym okresie E. K. pełniła funkcję członka zarządu spółki (...), na co zdaniem Sądu I instancji wskazywały znajdujące się w aktach organu dokumenty podpisane przez ubezpieczoną jako członka zarządu.

Jednakże Sąd Okręgowy stwierdził, że nie można przyjąć, iż egzekucja przeciwko spółce była bezskuteczna, bowiem Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w B. dokonał zwrotu tytułów wykonawczych obejmujących należności spółki bez wszczynania postępowania egzekucyjnego, którego przeprowadzenie pozwoliłoby na wypowiedzenie się odnośnie bezskuteczności egzekucji.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku po rozpoznaniu apelacji organu rentowego, wyrokiem z dnia 11 lutego 2010 r. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Białymstoku.

Sąd II instancji zważył, że apelacja organu rentowego jest zasadna oraz istnieją przesłanki do uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny uznał, że ustalenie czy zaistniały podstawy do obciążenia odwołującej jako prezesa zarządu odpowiedzialnością za spłatę składek, a w szczególności czy w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki odpowiedzialności przewidziane w art. 116 ordynacji podatkowej, wymagało przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Zdaniem Sądu Apelacyjnego szczegółowych ustaleń wymagały okoliczności dotyczące faktycznego okresu pełnienia przez odwołującą funkcji prezesa spółki, a także czy spółka dysponowała majątkiem umożliwiającym egzekucję jej zobowiązań i rozważenia przesłanki bezskuteczności egzekucji na podstawie dowodów możliwych do przeprowadzenia w niniejszej sprawie. Ustalenia wymagały też okoliczności związane z kondycją finansową spółki. Sąd Apelacyjny uznał, iż celowym będzie dopuszczenie, przez Sąd Okręgowy - ponownie rozpoznający sprawę, dowodów z przesłuchania w charakterze strony E. K. oraz z zeznań świadków będących (...) sp. z o.o. w spornym okresie tj. W. D., B. S. oraz W. W., a także obecnego prezesa spółki S. M.. Sąd II instancji za zasadne uznał także zażądanie od obecnego prezesa spółki stosowanych dokumentów w postaci wyciągów bankowych za rok 2006 r., rejestrów zakupów i sprzedaży, raportów kasowych, poleceń księgowania, deklaracji podatkowych, faktur zakupu i sprzedaży, korespondencji z dłużnikami i wierzycielami, jak również danych o zaległościach (...) spółki (...) od Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w B. oraz wyciągu z Krajowego Rejestru Sądowego firmy (...) Sp. z o.o. we W., a także rozważenie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości.

Sąd Okręgowy w Białymstoku po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 25 listopada 2014 r. zmienił zaskarżoną decyzję w punkcie II w ten sposób, że E. K. jako członek zarządu (...) Spółki z o.o. z siedzibą w B. nie odpowiada za zobowiązania Spółki powstałe z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia za okres od 1.05.2006 r. do dnia 25.06.2006 r.; oddalił odwołanie w pozostałej części oraz zasądził od E. K. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. 60 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Za podstawę faktyczną wyroku, Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w B. powołana została aktem notarialnym z dnia 18.01.2002 r. i postanowieniem z dnia 22.03.2002 r. Sądu Rejonowego w Białymstoku XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Zgodnie z wpisem w KRS w okresie od dnia od 18.01.2002 r. – 29.12.2005 r. funkcję prezesa zarządu (i zarazem jedynego jego członka) pełnił W. D., następnie w okresie od 01.01.2006 r. do 07.06.2006 r. W. W., a od 26.06.2006 r. do 25.01.2007 r. E. K.. W wyniku zmian personalnych w zarządzie spółki, z dniem 07.06.2006 r. - ze stanowiska prezesa odwołany został W. W., a jego miejsce zajęła skarżąca. Wnioskodawczyni nigdy nie została formalnie powołana na stanowisko członka zarządu. W szczególności w przedmiocie powołania odwołującej na stanowisko prezesa spółki nie została podjęta stosowna (wymagana przepisami prawa handlowego) uchwała zgromadzenia wspólników. Jednakże ze znajdującego się w aktach sprawy projektu uchwały nr 1/06/2006 wynika zamiar powołania skarżącej na to stanowisko – od dnia 26.06.2006 r. Co istotne pomimo braku ważnej uchwały E. K. została ujawniona na powyższym stanowisku w rejestrze KRS spółki. Mimo braku formalnego powołania do zarządu spółki odwołująca w spornym okresie niewątpliwie pełniła funkcję prezesa zarządu. Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentacji załączonej do akt sprawy. W szczególności należy zauważyć, że w dniu 26.06.2006 r. ubezpieczona występująca jako prezes zarządu podpisała świadectwo pracy W. W.. Dokument ten został opatrzony własnoręcznym podpisem odwołującej oraz pieczęcią o treści „PREZES ZARZĄDU mgr E.- B. K.”. W dniu 28.12.2006 r. w ten sam sposób zatwierdziła bilans spółki, a w dniu 16.12.2006 r. jako prezes zarządu zobowiązała się do zdjęcia zastawu rejestrowego z samochodu F.. Ponadto z aktu notarialnego z dnia 25.01.2007 r. wynika, że Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników (pkt 5 porządku obrad) jednomyślnie podjęło uchwałę nr 1 o odwołaniu zarządu sprawowanego przez skarżącą z dniem 25.01.2007 r., a także jednomyślnie podjęto uchwałę nr 3 (pkt 8 porządku obrad) o udzieleniu absolutorium odwołanemu zarządowi w osobie E. K.. Ponadto z zeznań świadków – byłych (...) sp. z o.o., tj. W. D., B. S. i W. W. wynikało, że zamiarem i celem spółki było powierzenie odwołującej – w spornym okresie funkcji członka zarządu w dniu 25 września 2006 r. Również sama odwołująca potwierdziła, że od 29 czerwca 2006 r. do 25 stycznia 2007 r. była prezesem spółki (...). Wskazywała, iż nie została podjęta uchwała wspólników powołująca ją na to stanowisko. Odwołująca podkreślała, że wszelkie decyzje w firmie podejmował główny wspólnik W. D., który był głównym udziałowcem spółki i nie wchodził w skład zarządu.

Sąd I instancji ustalił, że zakłócenia w płatności spółki (...) składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych wystąpiły po raz pierwszy w styczniu 2005 r., a następnie w okresie od lutego do grudnia 2006 r. W związku z powstaniem zaległości w płatności składek przeciwko (...) sp. z o.o. wszczęto postępowanie egzekucyjne. Egzekucja należności prowadzona była na podstawie tytułów wykonawczych z dnia 17.11.2006 r. (celem wyegzekwowania należności wobec FUS za styczeń 2005 r. oraz luty 2006 r., a także wobec (...) za luty 2006 r.) - poprzez zajęcie rachunku bankowego w (...) S.A. Oddział (...) w B.. Egzekucja ta okazała się jednak nieskuteczna. Pismem z dnia 23.11.2006 r. bank poinformował organ rentowy, iż nie można przekazać zajętej kwoty z powodu posiadania kredytu w rachunku bieżącym przez firmę (...). Następnie pismem z dnia 08.01.2007 r. bank poinformował ZUS, że rachunek bankowy firmy został zlikwidowany. W dniu 28.12.2008 r. powyższe tytuły wykonawcze przekazano do Naczelnika I Urzędu Skarbowego w B. wnosząc o dalsze prowadzenie egzekucji administracyjnej. Ponadto w dniu 08.02.2007 r. do w/w organu egzekucyjnego skierowano tytuły wykonawcze wystawione na adres w B. obejmujące zadłużenie z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie wobec FUS, FUZ oraz FP i FGŚP za okres od marca do maja 2006 r. Pismem z dnia 01.10.2007 r. organ egzekucyjny zwrócił tytuły wykonawcze wystawione na (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. bez wszczynania postępowania egzekucyjnego, bowiem spółka nie prowadziła działalności gospodarczej na terenie miasta B.. Nie ustalono również żadnego majątku spółki, z którego możliwe byłoby prowadzenie postępowania egzekucyjnego. Od 2007 r. (...) sp. z o.o. nie składała zeznań podatkowych. Z wyjaśnień organu egzekucyjnego wynikało ponadto, że na podstawie postanowień protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 25.01.2007 r. (sporządzonego w formie aktu notarialnego) spółka zmieniła siedzibę z B. na W., a prezesem zarządu został S. M.. Powyższe okoliczności spowodowały, że organ rentowy nie mógł wszcząć postępowania egzekucyjnego, którego przeprowadzenie pozwoliłoby na wypowiedzenie się w zakresie bezskuteczności egzekucji.

Z dalszych ustaleń Sądu wynikało, iż umową z dnia 25.01.2007 r. nastąpiło zbycie udziałów przez (...) sp. z o.o. tj. W. D., K. M., E. K., B. S. i W. W. - na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą we W.. Z tą datą (...) sp. z o.o. stał się jedynym wspólnikiem (udziałowcem) (...) sp. z o.o., a ponadto tego dnia odwołano zarząd sprawowany przez E. K. (uchwała nr 1), powołano nowego prezesa zarządu S. M. (uchwała nr 2), udzielono absolutorium skarżącej (uchwała nr 3) oraz zmieniono siedzibę spółki z B. na W. (uchwała nr 4). W toku prowadzonego przez ZUS postępowania wyjaśniającego E. K. - pismami z dnia 28.01.2008 r. 07.02.2008 r., wyjaśniła, iż nie odzyskano należności od wierzytelności spółki, tj. od Firmy (...) na kowtę 19.870,56 zł, a także firmy (...) z siedzibą w T. na kwotę 6.300 euro, od (...) na kwotę 1.800,00 euro ora (...) B. (...) S. na kwotę 1.350,00 euro. Wskazała także, że samochód BUS (...), na którym ustanowiony był zastaw na rzecz banku został sprzedany w styczniu 2007 r., a uzyskane środki w kwocie 24.400,00 zł przeznaczono na pokrycie należności wobec banku. Nadto uchwałą zgromadzenia wspólników spółki z grudnia 2006 r. ustalono listę i kolejność zaspokajania wierzycieli. Zgodnie z tą listą wierzytelność ZUS miała być uregulowana w okresie od kwietnia do lipca 2007 r.

Ponadto w trakcie postępowania ZUS, były członek zarządu W. W. wskazał, iż istnieje możliwość ściągnięcia wierzytelności spółki (...) od firmy (...) sp. z o.o. z siedziba w S.. W wyniku prowadzonej egzekucji w dniu 16.06.2008 r. dokonano wpłaty w łącznej kwocie 9.871,30 zł, która w całości została przeznaczona na pokrycie zaległości FUS za styczeń 2005 r. luty 2006 r. a także za miesiąc luty 2006 wobec FUZ. W związku z powyższym decyzją z dnia 26.09.2008 r. umorzono postępowanie w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności W. D., jako członka zarządu (...) za zobowiązania spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia, uznając że postępowanie stało się bezprzedmiotowe z uwagi na wygaśnięcie zobowiązania wskutek zapłaty.

Celem ustalenia majątku i sytuacji finansowej spółki (...) sp. z o.o. Sąd pierwszej instancji przeprowadził dowód z zeznań świadków - byłych (...) sp. z o.o., tj. W. D., B. S. i W. W. oraz dowód z wyjaśnień odwołującej. Ponadto Sąd dopuścił także dowód z akt postępowania VIII GC 480/09. I tak świadek W. D. wskazał, iż jego zdaniem spółce nie groziła upadłość, bowiem miała dłużników, zaciągano i spłacano zobowiązania. Spółka miała licencję na transport międzynarodowy, wykonywała dobrze płatne długie trasy na terenie całej Europy. Spółka miała zadłużenia u innych podmiotów, ale posiadała też wierzytelności. Nie posiadała natomiast nieruchomości, ale miała sprzęt komputerowy, programy i licencje transportowe o dużej wartości. Spółka posiadała pięć samochodów ciężarowych (ciągniki siodłowe z naczepami). Samochody te były jednak w leasingu. Jednocześnie świadek wyjaśnił, iż udziały w spółce sprzedał za symboliczną złotówkę, bowiem nie było kadry, która dalej prowadziłaby sprawy spółki i obsługę wierzytelności. Natomiast zeznając na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w sprawie o sygn. akt VIII GC 480/09 W. D. wskazał, że w sierpniu 2006 r. spółka miała problemy finansowe, nie było płynności. Spółka miała dłużników i nie była w stanie na bieżąco regulować swoich zobowiązań. Formalnie były rozmowy o upadłości. Spółka już wtedy nie miała zdolności kredytowej. W 2006 r. prowadzone były wobec spółki postępowania egzekucyjne, a wierzyciele odzyskiwali wierzytelności, konto było zablokowane. Spółka w tej dacie nie posiadała realnego majątku rzeczowego, a biorąc pod uwagę wysokość wierzytelności – to nie wystarczały one na spłatę. Istniały wierzytelności firmy litewskiej oraz firmy w Ł., ale były one nieściągalne. Świadek B. S. zeznała, iż spółka posiadała licencję na transport krajowy i międzynarodowy. Nie pamiętała jednak czy spółce groziła upadłość. Natomiast świadek W. W. zeznał, iż w momencie jego rezygnacji z funkcji prezesa zarządu sytuacja finansowa spółki była dobra i nie groziła jej upadłość. Wszystkie zobowiązania były na bieżąco spłacane, a dotyczyło to podatków, zobowiązań wobec kontrahentów oraz zobowiązań wobec banku. Spółka posiadała licencję na przewóz krajowy i międzynarodowy. Ponadto świadek wskazał, ze spółka miała wielu stałych kontrahentów, co miało wpływ na wartość firmy przy jej ewentualnej sprzedaży.

Sąd zwrócił uwagę, że odwołująca na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w sprawie o sygn. akt VII GC 480/09 wskazywała, iż sytuacja finansowa spółki na sierpień 2006 r. była zła. Firma miała zablokowane karty paliwowe, nie miała płynności finansowej, sygnalizowana była konieczność zgłoszenia wniosku o upadłość, gdy prezesem był jeszcze W. W., który to sugerował zgłoszenie wniosku. Wskazała, że karty paliwowe zabrane zostały w maju 2006 r. W trakcie niniejszego postępowania odwołująca podnosiła, iż egzekucja w stosunku do spółki nie przyniosła rezultatu w całości. Podnosiła, iż W. W. wskazał majątek, jaki spółka miała. Podkreślała, że sama również wskazywała kontrahentów, którzy byli zobowiązani wobec spółki – tj. litewskie firmy, podając ich dokładny adres i wysokość zobowiązań. Odwołująca konsekwentnie twierdziła, że możliwa jest egzekucja z wierzytelności spółki (...) wobec firm litewskich.

Celem ustalenia sytuacji finansowej (...) sp. z o.o. w B. w okresie od lutego do grudnia 2006 r., Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu księgowości. Biegły sądowy po przeanalizowaniu dostępnej dokumentacji (...) sp. z o.o. wskazał, że brak ewidencji finansowo-księgowej i dokumentacji źródłowej, która w dniu 25.01.2007 r. została przekazana nowemu prezesowi, nie pozwala na dokonanie weryfikacji (badania) realności bilansu, rachunku zysków i strat spółki. Biegły wskazał przy tym, że realność niektórych pozycji rachunku może budzić wątpliwości, bowiem przy ponad dwukrotnie wyższych przychodach netto ze sprzedaży w 2005 r. od sprzedaży w 2006 r. osiągnięto stratę na działalności operacyjnej w kwocie 17.414,95, zaś za 2006 r. – zysk 76.460,59 zł. Ponadto w rachunku wyników za 2006 r. nie wykazano wartości sprzedanych towarów i materiałów pomimo, iż towary w kwocie 88.450,00 zł zeszły w całości ze stanu magazynowego. Na dzień 30.11.2006 r. wystąpiły bliżej nieokreślone długoterminowe bierne rozliczenia w kwocie 389.040,85 zł, które nie występowały w poprzednim roku obrotowym, a prawdopodobnie dotyczą odłożonych w czasie zobowiązań. W oparciu o dostępną dokumentację biegły uznał, że w spółce wystąpił rażący regres w sprzedaży - podstawowej działalności gospodarczej, który doprowadził do sytuacji, iż od grudnia 2006 r. spółka całkowicie zaprzestała wykonywania podstawowej działalności, z dniem 30.11.2006 r. rozwiązano z pracownikami większość umów o pracę, a na skutek utraty płynności zaniechano regulowania zobowiązań w tym zobowiązań publicznoprawnych od dnia 15.03.2006 r. Ostatecznie oceniając sytuację finansową spółki - biegły uznał, iż (...) sp. z o.o. w B. w okresie od lutego do grudnia 2006 r. nie miała płynności finansowej pozwalającej na bieżące realizowanie wymagalnych zobowiązań. Spółka w sposób trwały zaprzestała regulowania swoich zobowiązań wobec ZUS i przypuszczalnie innych wierzycieli od 15.05.2006 r. Na dzień 30.11.2006 r. spółka posiadała rzeczowy majątek trwały o wartości księgowej 125.263,93 zł, środki pieniężne – 27.852,00 zł i nieopłacone należności w wysokości 313.973,15. Biegły podkreślił przy tym, że przesłankami do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego było drastyczne załamanie się sprzedaży działalności podstawowej i uznanie spółki za dłużnika niewypłacalnego z dniem 15.05.2006 r. tj. z dniem zaprzestania wykonywania trwale swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, w tym z tytułu ubezpieczeń i innych świadczeń wobec ZUS.

W opinii uzupełniającej biegły sądowy podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w opinii głównej, wskazując jednocześnie na bezpodstawność zgłoszonych przez odwołującą zarzutów. Podkreślił, iż wnioski końcowe zawarte w cz. III opinii są oparte na podstawach faktycznych i prawnych oraz wynikają ze zgromadzonej w ograniczonym zakresie dokumentacji w aktach sprawy. Jednocześnie biegły zaznaczył, ze dokumentacja nadesłana przez Sąd Rejonowy Sąd Gospodarczy XII Wydział Gospodarczy w B. w dniu 04.05.2012 r. zawierająca kserokopie sprawozdań finansowych za lata 2002-2005 w zakresie niezbędnym została wykorzystana przy sporządzaniu opinii podstawowej.

Wskutek kolejnych zastrzeżeń zgłoszonych przez w piśmie z dnia 08.06.2012 r., Sąd Okręgowy dopuścił dowód z kolejnej opinii uzupełniającej biegłego sądowego. Biegły po dokonaniu szczegółowych ustaleń, stosownie do zarzutów podniesionych przez odwołującą - stwierdził, iż zastrzeżenia wnioskodawczyni są bezzasadne i nie zasługują na uznanie, a uzasadnienie powyższego wniosku zamieścił przy omawianiu poszczególnych zastrzeżeń. Biegły wskazał, iż pismo ubezpieczonej ma charakter polemiczny wywołany treścią ustaleń końcowych opinii, które wydają się być nie po myśli wnioskodawczyni i dlatego chce podważyć rzetelność opinii biegłego, nie uzupełniając występujących braków w dokumentacji procesowej, o której mowa była w dotychczas wydanych opiniach. Biegły podkreślił, iż żądając uwzględnienia określonych operacji gospodarczych do odpowiednich składników bilansowych aktywów i pasywów, należy posiadać wiarygodne dowody księgowe, zaewidencjonowane w księgach rachunkowych i ujęte w sprawozdawczości rzeczowo-finansowej. Z tych względów nie można przyjąć do ustaleń danych wyjściowych i następnie wyliczeń wyników mających skutki materialno-prawne wirtualnych zamierzeń. Ostatecznie biegły podtrzymał dotychczasowe ustalenia zawarte w opinii podstawowej wraz z wyjaśnieniami zawartymi w opinii uzupełniającej z dnia 28.05.2012 r.

Dodatkowo biegły sądowy w ustnej opinii uzupełniającej wyjaśnił, iż mimo braków, dokumentacja księgowa, która została złożona do akt sprawy była wystarczająca do ustalenia kondycji finansowej spółki. Jednocześnie podtrzymał stanowisko zawarte w opinii głównej oraz w opiniach uzupełniających. Biegły konsekwentnie wskazywał, iż spółka od dnia 15.05.2006 r. utraciła płynność finansową i od tej daty zaprzestała w sposób trwały regulowania swoich zobowiązań finansowych wobec ZUS. Biegły wskazał, że powyższe ustalił na podstawie szczegółowej tabelarycznej informacji rozliczeniowej zawartej w aktach sprawy z której wynika, że w latach od 2002 r. do początku 2006 r. płatności wobec ZUS były regulowane, a od 15.03.2006 r. nie były już płacone w całości składki na rzecz Funduszu Pracy, 18.04.2006 r. nie zostały zapłacone składki na fundusz ubezpieczenia zdrowotnego, od 15.05.2006 r. nie zostały uregulowane składki na FUS. Po tej dacie nie były wpłacane żadne należności na rzecz ZUS. Z powyższych okoliczności zdaniem biegłego wynikało domniemanie, iż nastąpiło trwałe zaprzestanie regulowania należności zobowiązań publicznoprawnych. Zdaniem biegłego była to przesłanka do wszczęcia postępowania naprawczego lub upadłościowego, a przyczyną tego było między innymi drastyczne załamanie przychodów ze sprzedaży. Biegły wyjaśnił nadto, iż w opinii podstawowej zamieścił tabelaryczne ujęcie aktywów i pasywów na dzień 31.12.2005 r. i 30.11.2006 r., a dane z tych tabel były podstawą wyliczenia wskaźników płynności bieżącej. Biegły zauważył, iż w grudniu 2006 r. spółka nie prowadziła już działalności gospodarczej, dlatego sprawozdawczość wykazał na dzień 30.11.2006 r. Wskazał, że nie wyliczał wskaźników na maj 2006 r., ponieważ brakowało danych w zakresie miesięcznej sprawozdawczości. Ponadto podkreślił, że nie jest w stanie dokonać wyliczeń zgodnie z żądaniem odwołującej się, tj. w odniesieniu do każdego miesiąca, bowiem nie ma konkretnej dokumentacji na podstawie, której można byłoby to zrobić. Wskazał, że ustalił dwa wskaźniki, które były dla niego wystarczające do stwierdzenia że w 2006 r. spółka nie posiadała płynności finansowej. W odniesieniu do środków trwałych wskazanych w tabeli znajdującej się w opinii podstawowej biegły wskazał, że mieściły się tam też prawdopodobnie samochody będące w leasingu. Jednakże nie był w stanie z całą pewnością stwierdzić, czy na pewno i co dokładnie mieściło się w tych środkach trwałych - ponieważ nie było ewidencji. Wszelkie ustalenia w tym przedmiocie mogą być tylko przypuszczeniami. W opinii biegłego spółka nie miała płynności finansowej już w 2005 r., na co wskazuje stan zobowiązań krótkoterminowych, w tym zobowiązań kredytowych. Biegły zauważył, iż widać, że w 2006 r. kredyty zostały spłacone, a zobowiązania uległy zmniejszeniu, jednak było to tylko pozorne, bowiem zobowiązania istniały nadal, a ich suma była bardzo wysoka w stosunku do majątku spółki.

W kolejnej opinii uzupełniającej sporządzonej po zapoznaniu się z dokumentacją nadesłanej przez Naczelnika I US w B. (tj. deklaracji o wysokości osiągniętego dochodu – poniesionej straty- przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych CIT- 2 za miesiąc czerwiec 2006 r. oraz deklaracji dla podatku od towarów i usług VAT-7 za okres od stycznia do czerwca 2006 r. biegły podtrzymał stanowisko zawarte w poprzednich opiniach. W szczególności wskazał, że dynamiczny regres w uzyskiwaniu przychodów od sprzedaży nastąpił po 2004 r. i postępował, aż do całkowitego zaniku przychodów z końcem listopada 2006 r. W następstwie tego procesu nastąpiła utrata płynności finansowej spółki i w dalszej konsekwencji powstania zatorów w płatnościach wymagalnych zobowiązań wobec ZUS, a zobowiązania spółki przewyższały wartości majątku spółki. W tym też momencie zaistniały uzasadnione przesłanki do uznania dłużnika za trwale niewypłacalnego od dnia 15.05.2006 r.

W związku z dalszym kwestionowaniem przez odwołującą wydanych opinii, Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii innego biegłego z zakresu księgowości. Na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego biegła sądowa stwierdziła, że spółka (...) w sposób trwały zaprzestała regulowania swoich zobowiązań wobec ZUS począwszy od należnych składek za miesiąc maj 2006 r. wymagalnych 16.06.2006 r., natomiast przed tą datą nie regulowała zobowiązań wobec innych wierzycieli. Z bilansów sporządzonych wg stanu na 31.12.2005 r. i 30.11.2006 r. wynika, że istniał majątek, z którego możliwa była egzekucja. Ostatecznie biegła stwierdziła, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony 30.06.2006 r. z uwagi na trwałe zaprzestanie regulowania zobowiązań wobec ZUS i niewykonywanie wymagalnych zobowiązań wobec innych wierzycieli. W opinii uzupełniającej biegła ustosunkowała się do podniesionych zarzutów, podtrzymała stanowisko wyrażone w opinii głównej oraz wskazała, że ustalenia zawarte w obu opiniach są oparte na dokumentacji zawartej w aktach sprawy, a zarzuty odwołującej są bezpodstawne.

Mając na uwadze powyżej ustalony stan faktyczny Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z treścią art.116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 31 i 32 ustawy systemowej za zaległości składkowe (na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe). Nadto członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy bądź wskazać mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W myśl § 2 art. 116 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2008 r., odpowiedzialność członków zarządu, określona w § l, obejmuje zaległości podatkowe (należności z tytułu składek) z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Stosownie do treści § 4 przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd Okręgowy wskazał, iż okolicznością o podstawowym znaczeniu dla przypisania E. K. odpowiedzialności za zaległości składkowe (lub uwolnienia jej od tej odpowiedzialności) jest ustalenie jej członkostwa w zarządzie spółki (...) sp. z o.o. Jak słusznie podkreślił Sąd Najwyższy (odwołując się do wcześniejszego jednolitego orzecznictwa) w wyroku z 7 lipca 2005 r. (V CK 839/04, LEX nr 536022), z mocy wyraźnego przepisu art. 201 § 4 k.s.h. członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników; wpis zmian w składzie osobowym zarządu w rejestrze sądowym ma tylko charakter deklaratoryjny. Ponadto domniemywa się, że wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym jest prawdziwy lecz jest to domniemanie wzruszalne. Ustanowione jest ono dla ochrony osób trzecich (kontrahentów spółki).

W przedmiotowej sprawie Sąd I instancji nie miał żadnych wątpliwości, iż wnioskodawczyni pełniła funkcję prezesa zarządu w sposób faktyczny i realny – na co wskazywała sama ubezpieczona już w treści odwołania. Także zeznania przesłuchanych w sprawie świadków świadczą o tym, że zamiarem zarówno odwołującej jak i wszystkich wspólników było to, aby odwołująca pełniła funkcję członka zarządu. Natomiast wyrazem już nie tylko woli wspólników, ale też faktycznego pełnienia obowiązków prezesa przez skarżącą są znajdujące się w aktach sprawy dokumenty podpisane przez odwołującą jako prezesa zarządu i opatrzone pieczęcią prezesa zarządu. Ponadto z aktu notarialnego z dnia 25.01.2007 r. wynika, że Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników (pkt 5 porządku obrad) jednomyślnie podjęło uchwałę nr 1 o odwołaniu skarżącej z funkcji członka zarządu z dniem 25.01.2007 r., a także jednomyślnie podjęto uchwałę nr 3 (pkt 8 porządku obrad) o udzieleniu absolutorium odwołanemu zarządowi tj. E. K..

Sąd Okręgowy przyjął, że skarżąca była Prezesem Zarządu Spółki od momentu jej powołania przez wspólników, tj. od dnia 26.06.2006 r., aż do dnia odwołania jej z tej funkcji, co nastąpiło 25 stycznia 2007 r. Po pierwsze świadczy o tym projekt uchwały nr 1/06/2006 dotyczący powołania odwołującej na funkcję prezesa zarządu, z którego wynika zamiar powołania jej– od dnia 26.06.2006 r. Po drugie, pierwszy dokument podpisany przez odwołującą datowany jest na dzień 26.06.2006 r. Dlatego też, wobec braku ważnej uchwały zgromadzenia wspólników nie było podstaw do uznania wcześniejszej daty rozpoczęcia pełnienia funkcji prezesa zarządu.

Sąd I instancji podał, że poza sporem jest, że (...) Spółka z o.o., jako płatnik składek, nie zrealizowała ustawowego obowiązku opłacania składek, z którego to tytułu powstało zadłużenie na jej koncie jako płatnika. Nie była też przez skarżącą kwestionowana wysokość zadłużenia, a jedynie przesłanki jej odpowiedzialności za zobowiązania spółki.

W ocenie Sądu I instancji ZUS wykazał bezskuteczność egzekucji prowadzonej z majątku Spółki celem wyegzekwowania zaległości składkowych. Początkowo egzekucja należności prowadzona była na podstawie tytułów wykonawczych z dnia 17.11.2006 r. poprzez zajęcie rachunku bankowego w (...) S.A. Oddział (...) w B.. Wobec nieskuteczności prowadzonej egzekucji w dniu 28.12.2008 r. powyższe tytuły wykonawcze przekazano do Naczelnika I Urzędu Skarbowego w B. wnosząc o dalsze prowadzenie egzekucji administracyjnej. Ponadto w dniu 08.02.2007 r. do w/w organu egzekucyjnego skierowano tytuły wykonawcze wystawione na adres w B. obejmujące zadłużenie z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie wobec FUS, FUZ oraz FP i FGŚP za okres od marca do maja 2006 r. Co prawda pismem z dnia 01.10.2007 r. organ egzekucyjny zwrócił tytuły wykonawcze wystawione na (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. bez wszczynania postępowania egzekucyjnego. Jednakże o bezskuteczności postępowania egzekucyjnego w rozumieniu art. 116 ordynacji podatkowej nie przesądza wyłącznie istnienie postanowienia o umorzenie postępowania egzekucyjnego. Mogą o tym świadczyć również inne działania organu egzekucyjnego, niekoniecznie zakończone takim postanowieniem (por. wyrok NSA z 20.02.2007 r. (...) 233/06; wyrok SN z 09.12.2008 r., I UK 151/08).

W ocenie Sądu Okręgowego możliwe jest także uznanie odpowiedzialności członka zarządu za składki na ubezpieczenie społeczne bez wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko spółce. Pojęcie egzekucji jest bowiem szersze i obejmuje nie tylko formalne jej przeprowadzenie przez organy egzekucyjne. Można wręcz przyjąć że egzekucja to wszelkie uprawnione działania wierzyciela zmierzające do wyegzekwowania należności na podstawie tytułu wykonawczego. (postanowienie SN z 17.02.2009 r., I UK 231/08). Takie też czynności zostały podjęte przez organ. Ponadto zgodnie z uchwałą SN z dnia 04.08.2008 r. ( (...)) stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu.

Sąd Okręgowy podkreślił, że z opinii biegłych z zakresu księgowości wynika, że (...) sp. z o.o. w B. w okresie od lutego do grudnia 2006 r. nie miała płynności finansowej pozwalającej na bieżące realizowanie wymagalnych zobowiązań. Spółka w sposób trwały zaprzestała regulowania swoich zobowiązań wobec ZUS i przypuszczalnie innych wierzycieli od 15.05.2006 r. Na dzień 30.11.2006 r. spółka posiadała rzeczowy majątek trwały o wartości księgowej 125.263,93 zł, środki pieniężne – 27.852,00 zł i nieopłacone należności w wysokości 313.973,15. Biegły sądowy podkreślił przy tym, że przesłankami do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego było drastyczne załamanie się sprzedaży działalności podstawowej i uznanie spółki za dłużnika niewypłacalnego z dniem 15.05.2006 r. tj. z dniem zaprzestania wykonywania trwale swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, w tym z tytułu ubezpieczeń i innych świadczeń wobec ZUS. Tymczasem bezspornym jest, że skarżąca nigdy takiego wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki nie zgłosiła ani nie wszczęła postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). W trakcie postępowania skarżąca cały czas utrzymywała, że kondycja finansowa firmy była na tyle dobra, że nie wymagała podejmowania takich działań i to w całym okresie sprawowania przez nią funkcji Prezesa Zarządu Spółki, co wobec wiarygodnej opinii biegłych, sporządzonej po dogłębnej analizie dostępnej dokumentacji finansowej Spółki, oraz wobec odmiennych zeznań złożonych przez odwołującą w sprawie VIII GC 480/09 - należy uznać za całkowicie gołosłowne twierdzenia. Skarżąca nie wykazała też, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jej winy.

Ponadto, zdaniem Sądu I instancji strona skarżąca, pomimo spoczywającego na niej ciężaru dowodu, nie wykazała jakiejkolwiek okoliczności uwalniającej członku zarządu od odpowiedzialności w myśl art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Co prawda odwołująca twierdziła, iż wskazała organowi rentowemu mienie spółki, z którego egzekucja umożliwiałaby zaspokojenie zaległości spółki, tj. wierzytelności kontrahentów litewskich. Jednakże należy zaznaczyć, że do uwolnienia się od odpowiedzialności członka zarządu spółki za jej zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne nie jest wystarczające wykazanie jako mienia spółki jej wierzytelności wobec kontrahentów, lecz konieczne jest wykazanie że wierzytelności są wymagalne a dłużnicy wypłacalni (wyrok SN z 05.10.2007 r., II UK 40/07). Tak więc nie jest wystarczające wskazanie mienia, z którego egzekucja jest jedynie potencjalnie, przypuszczalnie możliwa. Co istotne Sąd pierwszej instancji zauważył, że z zeznań świadka W. D. złożonych w sprawie VIII GC 480/09 wynika, że istniały wierzytelności wobec firm litewskich, były wydane wyroki, ale „ściągnąć się tego nie dało” (k. 101 akt VIII GC 480/09). Tak więc w ocenie Sądu Okręgowego skarżąca nie wskazała mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Nie dały również rezultatu poszukiwania majątku (...) sp. z o.o. we W.. Jakkolwiek spółka figuruje nadal w KRS to jednak egzekucja wobec niej jest całkowicie bezskuteczna. W świetle ustaleń dokonanych przez Komornika Rewiru III przy Sądzie Rejonowym dla Wrocławia Fabrycznej w sprawie Km 895/2007 nie ustalono jakiegokolwiek majątku spółki ani tez nie ustalono okresu działalności spółki.

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, iż E. K. jako członek zarządu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ponosi odpowiedzialność za zaległe należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenia zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych obciążające Spółkę za okres od 26.06.2006 r. Dlatego też Sąd zmienił w części zaskarżoną decyzję organu rentowego, a w pozostałym zakresie odwołanie oddalił.

Mając powyższe na uwadze na mocy art. 477 ¹⁴ § 1 i 2 k.p.c. Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.

O kosztach zastępstwa procesowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c.. w zw. z § 11 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).

Apelację od powyższego orzeczenia złożyła E. K., wskazując na naruszenie prawa:

I. materialnego, tj. art. 6 k.c. poprzez:

1. niewłaściwe zastosowanie, polegające na :

-

błędnym uznaniu przez Sąd, iż ZUS dopełnił ciążącego na nim zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego obowiązku udowodnienia przesłanki zasadności decyzji w postaci: rzekomego sprawowania przez odwołującą mandatu członka zarządu spółki z o.o., bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce z o.o. i wykazania, że w czasie pełnienia przez nią (rzekomo) funkcji prezesa istniały podstawy do zgłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego;

b/ wadliwej ocenie, że pomimo braku wykazania przez ZUS powyższych przesłanek zasadności decyzji - to rzekomo na odwołującej spoczywał obowiązek dowodów na okoliczności egzoneracyjne;

2. naruszenie art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w zw. z 201 § 4 art. k.s.h. w zw. z art. 247 k.s.h. art. 58 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h. art. 250 k.s.h. art. 252 § 3 k.s.h. oraz art. 5 § 1 i 2 prawa upadłościowego przez:

a) wadliwą wykładnię przesłanki: rzekomego sprawowania przez odwołującą mandatu członka zarządu spółki z o.o. polegającą na:

- niewłaściwym uznaniu przez Sąd rzekomego sprawowania przez odwołującą mandatu członka zarządu spółki z o.o. pomimo jednoczesnego uznania przez Sąd, iż Walne Zgromadzenie Wspólników spółki nie podjęło uchwały o powołaniu odwołującej na członka zarządu spółki z o.o.;

- bezpodstawnym utożsamieniu faktu rozważania i zastanawiania się nieformalnie nad ewentualną propozycją powołaniu odwołującej na członka zarządu spółki z o.o.- z rzekomym wyrażeniem woli przez Walne Zgromadzenie Wspólników spółki o tym powołaniu;

- wadliwej ocenie, że pomimo braku podjęcia uchwały przez zgromadzanie możliwe jest rzekomo sprawowanie tej funkcji na zasadzie ,,faktycznego" wykonywania obowiązków członka zarządu i błędnym utożsamianiu przez Sąd, iż rzekomo „faktyczne" wykonywania obowiązków członka zarządu spółki z o.o. sprowadza się do podpisania kilku dokumentów spółki;

b) poprzez wadliwą wykładnię przesłanki „bezskuteczność egzekucji” przeciwko spółce z o.o. polegającą na niewłaściwym uznaniu przez Sąd, iż bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce z o.o. jako przesłanka odpowiedzialności członka zarządu spółki z o. o. występuje nie tylko przy bezskutecznym przeprowadzeniu egzekucji przeciwko spółce z o.o. i z majątku tej spółki, podczas gdy:

- przesłanką odpowiedzialności członka zarządu spółki z o.o. jest wyłącznie bezskuteczność przeprowadzenia egzekucji przeciwko spółce z o.o. i z majątku tej spółki, interpretowana zgodnie z rozumieniem tego terminu w sposób odpowiadający warunkom wymaganym obowiązującymi przepisami do wszczęcia i przeprowadzenia egzekucji;

- aby można było uznać, iż doszło do bezskuteczności egzekucji, w pierwszej kolejności wymagane jest prawidłowe wszczęcie i przeprowadzenie egzekucji, co nie wystąpiło w niniejszej sprawie;

- niedopuszczalne i niedozwolone prawnie jest stosowanie rozszerzonych, a nie ścisłych zasad interpretacji przesłanki bezskuteczności egzekucji, a przesłanka ta nie podlega wykładni rozszerzającej;

c) poprzez wadliwą wykładnię podstaw niezbędnych do zaistnienia konieczności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i daty wymaganej dla złożenia tego wniosku, odpowiadającej terminowi, w którym powinna być ogłoszona upadłość;

II. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. naruszenie przepisu art 278 k.p.c. w zw. z art 233 k.p.c. poprzez brak właściwego zastosowania, polegający na:

a. wadliwym ustaleniu i ocenie treści opinii biegłych sądowych, którzy w sposób niewiarygodny oraz oparty na domysłach, spekulacjach i hipotezach sformułowali błędne wnioski co do rzekomej daty, w której powinna być ogłoszona upadłość;

b. bezkrytycznym i błędnym przyjęciu twierdzeń biegłych, choć dokonali oni niedozwolonej wykładni prawnej pojęć prawnych;

c. pominięcie przy wyrokowaniu dowodu z opinii biegłego sądowego w części dotyczącej dokumentacji odnośnie wartości przedsiębiorstwa dysponującego licencją na wykonywanie transportu drogowego - krajowego i międzynarodowego, dokumentacji złożonej przez bank wykazującej istnienie zdolności kredytowej spółki na datę rzekomej wymagalnej upadłości i ustalenie, że w spornym okresie spółka (...) dysponowała środkami pieniężnymi (z wpływów) wystarczającymi na pokrycie i wyegzekwowanie należności ZUS;

d. braku poddania opinii biegłych należytej ocenie Sądu, podczas gdy:

-

opinie biegłych z uwagi na ogólnikowość i brak elementarnego uzasadnienia - nie poddają się wiarygodnemu osądowi,

-

opinie nie zawierają uzasadnienie ostatecznych wniosków, sformułowane w sposób przystępny i zrozumiały dla osób nieposiadających wiadomości specjalnych i dających się zweryfikować,

-

brak w opinii biegłego fachowego uzasadnienia wniosków końcowych uniemożliwia prawidłowa ocenę jej mocy dowodowej;

2. naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie przez Sąd ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz dowolną oceną materiału, z przekroczeniem zasady dozwolonej uznaniowości i brak wszechstronnego rozważenia przez Sąd zebranych w sprawie dowodów;

III. naruszenie przepisu art. 379 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 214 k.p.c. poprzez pozbawienie strony możności obrony swych praw, skutkujące nieważnością postępowania

- przeprowadzenie rozpraw, w tym rozprawy po której wydano wyrok, mimo że odwołująca złożyła uzasadniony wniosek o odroczenie rozprawy, z powodu nagłej choroby, udokumentowanej stosownym zaświadczeniem lekarskim oraz brak przesłuchania odwołującej w charakterze strony.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wnosiła o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w całości oraz uwzględnienie w całości odwołania odwołującej i zasądzenie od ZUS na rzecz odwołującej zwrotu kosztów postępowania za I instancję oraz zwrotu kosztów za II instancję, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego zgodnie ze spisem kosztów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zarzut naruszenia przepisów postępowania, prowadzący do nieważności postępowania przed Sądem Okręgowym (art. 379 pkt 5 k.p.c. w związku z art. 214 k.p.c.) powoduje najdalej idące skutki procesowe. Z tego powodu podlega wyjaśnieniu w pierwszej kolejności, chociaż apelujący umieszcza go w ostatniej części rozbudowanej ponad przeciętną miarę zarzutów apelacyjnych. Skarżąca lokuje nieważność postępowania w niemożności obrony swych praw, przez oddalenie wniosku o odroczenie rozprawy z uwagi na niezdolność do udziału w posiedzeniu sądowym, na którym planowano dopuszczenie dowodu z ustnej opinii uzupełniającej biegłego sądowego i dopuszczenie dowodu z przesłuchania odwołującej. Dodać należy, że po zamknięciu rozprawy doszło do wydania wyroku w terminie publikacyjnym.

W judykaturze Sądu Najwyższego dominuje pogląd, zgodnie z którym pozbawienie strony możności obrony swych praw należy oceniać przez pryzmat okoliczności konkretnej sprawy. Podkreśla się przy tym, że przy analizie, czy doszło do takiej sytuacji, należy w pierwszym rzędzie rozważyć, czy nastąpiło naruszenie przepisów prawa procesowego, a następnie sprawdzić, czy mimo uchybień w tym zakresie strona mogła bronić swych praw. Tylko w razie kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek, można odpowiedzieć twierdząco, że strona została pozbawiona możności działania. Nie ma znaczenia natomiast, z jakich powodów to pozbawienie możności obrony nastąpiło, tj. czy było efektem działania sądu, strony przeciwnej czy też osoby trzeciej (por. wyroki Sadu Najwyższego: z dnia 10 maja 2000 r., III CKN 416/98, OSNC 2000, nr 12 poz. 220; z dnia 10 stycznia 2001 r., I CKN 999/98, LEX nr 52705 i z dnia 17 lutego 2004 r., III CK 226/02, LEX nr 163995).

Transponując powyższe reguły na grunt niniejszej sprawy zachodzi konieczność wyeksponowania indywidualnych okoliczności analizowanego przypadku. Po pierwsze, nie można pominąć, że zaskarżone orzeczenie zapadło po ponownym rozpoznaniu sprawy. Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 11 lutego 2010 r. uchylił zaskarżone orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, wskazując na obowiązek dopuszczenia osobowych źródeł dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania w charakterze strony E. K.. Zwrócił także uwagę na konieczność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego.

Po wtóre, odwołująca w dniu 17 czerwca 2014 r. złożyła wniosek o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień 4 lipca 2014 r. z uwagi na ślub jej syna (k- 666), zaś pismem z dnia 3 lipca 2014 r. o przesunięcie terminu rozprawy wyznaczonej na dzień 4 lipca 2014 r. z uwagi na chorobę. Do wniosku (k- 668) dołączono zaświadczenie lekarza sądowego, z którego wynika że skarżąca w dniu 4 lipca 2014 r. nie może stawić się na posiedzenie sądowe. Sąd Okręgowy w dniu 4 lipca 2014 r. posiedzenie odroczył. Następnie zarządzeniem z dnia 7 lipca 2014 r. wyznaczył kolejny termin na 16 września 2014 r., wzywając E. K. do osobistego stawiennictwa. Odwołująca pismem z dnia 15 września 2014 r. poinformowała Sąd, że z uwagi na chorobę od dnia 3 do 17 września 2014 r. (potwierdzoną zaświadczeniem lekarza sądowego) nie może stawić się na termin wyznaczonego posiedzenia. Przy kolejnym wyznaczeniu terminu, tj. na dzień 14 listopada 2014 r. (Sąd wezwał skarżącą do osobistego stawiennictwa oraz wezwał biegłego M. K.). Odwołująca złożyła po raz wtóry zaświadczenie lekarskie od psychiatry na okres od dnia 18 października 2014 r. do dnia 16 listopada 2014 r. z właściwym zaświadczeniem lekarza sądowego. Na termin posiedzenia w dniu 14 listopada 2014 r. nie stawiła się odwołująca, nie stawił się także jej pełnomocnik, jak też biegły sądowy. Przewodniczący posiedzenia po wysłuchaniu stanowiska strony pozwanej zamknął rozprawę. Nie badał przyczyn niestawiennictwa biegłego, jak i pełnomocnika skarżącej. Sąd Okręgowy odroczył ogłoszenie orzeczenia do dnia 25 listopada 2014 r. Odwołująca pismem z dnia 24 listopada 2014 r. złożyła wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy i wyznaczenie terminu posiedzenia w okresie po dniu 16 listopada 2014 r. Wskazała na konieczność przesłuchania biegłej w sprawie oraz przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony w trybie art. 299 k.p.c. Dodatkowo wyjaśniła, iż dotychczasowa niedyspozycja wynika z przewlekłej depresji, a prowadzone leczenie przyczyniło się do poprawy stanu zdrowia. Sąd Okręgowy w dniu 25 listopada 2014 r. wydał zaskarżone orzeczenie w sprawie.

Co do zasady choroba strony uniemożliwiająca stawiennictwo na rozprawie stanowi przyczynę nieobecności, którą w rozumieniu art. 214 k.p.c. należy zakwalifikować jako przeszkodę, której nie można przezwyciężyć i obliguje ona sąd do odroczenia rozprawy. Jeżeli jednak strona jest reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika (a tak jest w sprawie), jej choroba nie ma wpływu na bieg postępowania Jednak i od tej zasady istnieje wyjątek, a mianowicie chodzi o dokonanie takich czynności procesowych, których pełnomocnik za nią wykonać nie może lub, gdy stawiennictwo stron jest obowiązkowe (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2012 r., III CSK 270/11, LEX nr 1232601).

W sprawie niniejszej splot powyżej powołanych okoliczności uzasadniał odroczenie rozprawy w dniu 14 listopada 2014 r., a jej zamknięcie w tym dniu mogło być jeszcze konwalidowane przez otwarcie rozprawy na nowo, po piśmie odwołującej z dnia 24 listopada 2014 r. Podkreślić należy, ze w każdym momencie wyrażała ona wolę udziału w rozprawie. Ten zamiar wydaje się być realny, na co wskazuje analiza poprzednich protokołów posiedzeń Sądu Okręgowego. Przy ocenie zarzutu z art. 379 pkt 5 k.p.c. nie chodzi o merytoryczną ocenę procedowania w sprawie, gdyż ten aspekt wymyka się spod kontroli Sądu. Inaczej mówiąc nie prawidłowość zastosowania prawa materialnego wywiera wpływ na ocenę przesłanki z art. 379 pkt 5 k.p.c., lecz ocena procesowych gwarancji decyduje o kasatoryjnym orzeczeniu Sądu II instancji. Można jedynie w drodze abstrakcyjnej wykładni zauważyć, że jeżeli Sąd decyduje się na wezwanie biegłego na rozprawę, to znaczy że ma uzasadnione przesłanki do uzupełnienia dotychczasowej opinii (kolejnego zresztą biegłego). Inspiracją do wezwania biegłego było pismo pełnomocnika odwołującej z dnia 20 marca 2014 r., które zawiera na k – 623 – 631 argumenty przemawiające ze wyjaśnieniem dodatkowych okoliczności. Jeżeli tej czynności nie można wykonać poprzez ustne wysłuchanie biegłego, to istnieje możliwość dopuszczenia dowodu z opinii uzupełniającej na piśmie, ewentualnie jeżeli taki wniosek jest nieuzasadniony, to powinien podlegać ocenie z perspektywy art. 217 § 3 k.p.c. Jednak w sprawie nie można też pominąć, że opinia uzupełniająca kwestionowana przez stronę została doręczona jej w dniu 17 marca 2014 r., a termin do odpowiedzi na jej wnioski został stronie zakreślony na trzy dni (k - 559 i k – 585). Działający w imieniu skarżącej pełnomocnik nie stawił się również na wyznaczone terminy posiedzenia. Generalnie taka sytuacja nie powinna tamować dalszego rozpoznania sprawy, jednak skoro obowiązkiem Sądu było przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, jak też Sąd uznał za zasadne przesłuchanie biegłego, to w razie złożenia umotywowanego wniosku (podyktowanego chorobą o podłożu psychiatrycznym), rozprawa powinna ulec odroczeniu. Zgodnie z art. 214 § 1 k.p.c. rozprawa ulega odroczeniu, jeżeli sąd stwierdzi nieprawidłowość w doręczeniu wezwania albo jeżeli nieobecność strony jest wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną znaną sądowi przeszkodą, której nie można przezwyciężyć. Za przeszkodę, której nie można przezwyciężyć należy uznać chorobę strony uniemożliwiającą stawienie się w sądzie. Usprawiedliwienie tej nieobecności zostało udokumentowane stosownie do wymogów art. 214 ¹ § 1 k.p.c. (przedstawiono zaświadczenie potwierdzającego niemożność stawienia się na wezwanie sądu, wystawione przez lekarza sądowego). Podobne stanowisko prezentuje Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 26 lutego 2014 r., I ACa 763/13, LEX nr 1444708. Jak wiadomo odwołująca za każdym razem przedstawiała stosowne zaświadczenia lekarskie oraz zaświadczenia lekarza sądowego. Podkreślić też wypada, że orzeczona niezdolność do pracy obejmowała dłuższe okresy, np. od dnia 3 do 17 września 2014 r., czy też od 18 października do 16 listopada 2014 r. Może to świadczyć o ciągłej niedyspozycji, stosownie do oświadczeń strony (epizod depresyjny). Nie jest zatem tak – jak wywodzi w apelacji pełnomocnik – że schorzenie miało charakter nagły.

Trzeba również rozważyć argument pozwanego o celowym wydłużaniu postępowania. Ten ostatni aspekt wpisuje się w aspekt nadużycia praw podmiotowych i nie może być pominięty przy ocenie nieważności postępowania. W pewien sposób był ona także widoczny w toku postępowania apelacyjnego (pełnomocnik wnioskodawcy spóźnił się na rozprawę, a w jej toku mówił, że jest niezdolny do pracy, chociaż tego dnia występował przed Sądem Apelacyjnym w innej sprawie i tego argumentu tam nie podnosił (III AUa 643/15).

W judykaturze stwierdzono, że nieobecność strony wywołana długotrwałą chorobą nie uzasadnia odroczenia rozprawy, jeżeli w okolicznościach sprawy wniosek o odroczenie rozprawy stanowi nadużycie praw procesowych (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2013 r. III CZP 78/13, OSNC 2014 r. nr 9, poz. 87). W uzasadnieniu tej uchwały zwrócono uwagę na fakt, czy korzystanie z tej przyczyny odroczenia następuje dla realizacji celu, jakiemu przepis ten służy, czyli prawa do wysłuchania oraz czy nieodroczenie rozprawy w takiej sytuacji procesowej spowoduje naruszenie tego prawa. Należy w związku z tym stwierdzić, że prawo do bycia wysłuchanym to przede wszystkim prawo do przedstawienia swoich racji, możliwość powołania argumentów i dowodów oraz wypowiedzenia się co do argumentów i dowodów drugiej strony. Taka jest zasada procesu. Jednak nie można zapomnieć, że w sprawach o odpowiedzialność członka zarządu istnieje odwrócony ciężar dowodowy (por. art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej). W takim układzie to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania przesłanek egzoneracyjnych. Prawo stawia więc wyższe wymagania stronie odwołującej się od decyzji organu rentowego. Zwalczanie przesłanek odpowiedzialności może być w pierwszej chwili poczytane za równoczesne nadużycie praw podmiotowych (składane wnioski dowodowe, negowanie twierdzeń biegłych). Jednak ad casum wnioski te były zasadne, gdyż Sąd wzywał odwołującą do osobistego stawiennictwa wraz z biegłym sądowym. Niewątpliwie twierdzenia uzyskane za pomocą wiedzy specjalistycznej mają w tej sprawie istotne znaczenie. Z drugiej strony – o ile byłyby to wnioski zmierzające do zwłoki, to aktualizuje się uprawnienie Sądu do stosowania art. 217 § 3 k.p.c. Zaniechanie skorzystania z tej prerogatywy w zestawieniu z dwukrotnym odroczeniem terminu rozpraw z tej samej przyczyny (lipiec i wrzesień 2014 r.) obliguje do takiego kompromisu jurydycznego, który powinien wyrazić się uwzględnieniem wniosku o odroczenie rozprawy w dniu 14 listopada 2014 r., albo do otwarcia rozprawy na nowo z uwagi na pismo strony z dnia 24 listopada 2014 r., zwłaszcza z uwagi na zbliżający się koniec terminu leczenia odwołującej (zwolnienie do dnia 16 grudnia 2014 r.). Zaniechanie tych czynności procesowych wpisuje się w istotę unormowania art. 379 pkt 5 k.p.c. w związku z art. 214 § 1 k.p.c. i obliguje do uchylenia zaskarżonego orzeczenia, zniesienia postępowania od dnia 14 listopada 2014 r. i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania w myśl art. 386 § 2 k.p.c.

Ponowne rozpoznanie sprawy pozwoli na zrealizowanie wcześniej postawionych wytycznych (dopuszczenie dowodu z przesłuchania odwołującej) oraz powinno wyjaśnić zarzuty zgłoszone pod adresem opinii biegłej.

Jeżeli stan zdrowia odwołującej ulegnie zmianie (obecnie od dłuższego czasu nie korzysta ze zwolnień lekarskich) i powtórnie nie będzie zdolna do udziału w posiedzeniu, a będzie ta okoliczność miała charakter trwały, Sąd powinien wówczas ocenić, czy istnieje możliwość zadania przez stronę biegłemu pytań na piśmie (w toku postępowania apelacyjnego skarżąca akceptowała takie rozwiązanie), czy też w końcu skarżąca przedstawi swoje stanowisko na piśmie (np. w formie załącznika do protokołu). W ten sposób umożliwiona zostanie stronie możliwość wyjaśnienia spornych kwestii, o których rozstrzyga opinia. Nie można też wówczas zapomnieć, że skarżąca w sprawie działa za pośrednictwem pełnomocnika, który w razie jej niezdolności do pracy powinien skutecznie zapewnić obronę jej praw, co może mieć miejsce poprzez wezwanie go do osobistego stawiennictwa w celu zadawania pytań biegłemu. Tak przeprowadzone postępowanie powinno udzielić odpowiedzi na pytanie, czy nadal w sprawie istnieją niewyjaśnione fakty istotne dla sprawy, które uzasadniają dopuszczenie dowodu z art. 299 k.p.c.