Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 7 marca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący – SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Protokolant – starszy sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu 21 lutego 2017r w Warszawie

na rozprawie

sprawy z zażalenia (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w przedmiocie zażalenia na czynności przeszukania

postanawia:

1.  oddalić zażalenie;

2.  nie obciążać powoda kosztami postępowania poniesionymi przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

XVII Amz 15/17

UZASADNIENIE

(...) SA w W. 1 lutego 2017r wniosła zażalenie na czynności przeszukania dokonane w siedzibie spółki w dniach 25-26 stycznia 2017 r. przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego pod sygnaturą (...).

Zażalenie odnosiło się do następujących czynności organu podjętych w toku przeszukania:

⚫

skopiowania z trzech komputerów typu laptop zawartości dysków twardych Pana M. N. (1) (Prezesa Zarządu powoda) oraz z komputera typu laptop korespondencji Pana A. M. (1) (Dyrektora Finansowego powoda), nie związanej z przedmiotem przeszukania oraz objętej tajemnicą zawodową, w tym tajemnicą adwokacką i radcowską, na zewnętrzne nośniki danych w celu wyniesienia poza siedzibę powoda;

⚫

wyniesienia tak pozyskanych niestanowiących przedmiotu przeszukania oraz objętych tajemnicą zawodową (w tym tajemnicą adwokacką i radcowską oraz tajemnicę korespondencji -prywatność) danych oraz korespondencji poza siedzibę powoda, tj. do siedziby Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w W.;

⚫

dokonania czynności przeszukania na tak pozyskanych kopiach niestanowiących przedmiotu przeszukania oraz objętych tajemnicą zawodową (w tym tajemnicą adwokacką i radcowską) danych oraz korespondencji, polegających na sporządzaniu notatek, kopii i wydruków (i) poza siedzibą powoda, (ii) bez zapewnienia możliwości udziału osoby reprezentującej powoda lub jego pełnomocnika w czynnościach przeszukania.

Żalący wskazywał na naruszenie przez organ w takcie czynności przeszukania:

a)  art. 105b ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 105o oraz art. 105d ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 105q pkt 1 u.o.k.k. poprzez ich błędną wykładnię na skutek przyjęcia wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, że organ w toku przeszukania może żądać wydania dokumentów, bez względu na ich nośnik, które nie są związane z przedmiotem przeszukania;

b)  naruszenie art. 105o w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2 u.o.k.k. poprzez jego błędną wykładnię na skutek przyjęcia wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, że organ w toku przeszukania może sporządzać kopie informacji, które nie są związane z przedmiotem przeszukania;

c)  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 80a ust. l ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej („u.s.d.g.") w zw. z art. 105q pkt 2 u.o.k.k. poprzez przeprowadzenie czynności przeszukania nośnika informacji poza siedzibą przeszukiwanego, jego miejscem wykonywania działalności, bez zgody przeszukiwanego;

d)  naruszenie art. art. 225 § 1 k.p.k. i art. 236a k.p.k. w zw. z 105q pkt 3 u.o.k.k. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy przeszukiwany przedsiębiorca oświadczył, że dane przechowywane na urządzeniu elektronicznym zawierają informacje objęte tajemnicą zawodową, w tym tajemnicą adwokacką i radcowską;

e)  naruszenie przepisów postępowania przez pozwanego, w szczególności art. 6, 7 oraz 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.k. oraz art. 7 Konstytucji w szczególności poprzez pozyskiwanie materiału dowodowego z naruszeniem przepisów prawa, niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, jak również prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organów państwa;

f)  naruszenie art. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Konstytucji poprzez gromadzenie materiału dowodowego z naruszeniem zasady proporcjonalności;

g)  naruszenie art. 6 ust. 3 lit. c) Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności („EKPCz") oraz art. 42 ust. 2 Konstytucji poprzez naruszenie prawa do obrony poprzez uniemożliwienie powodowi uczestnictwa w czynnościach weryfikacji zawartości kopii danych zebranych przez pozwanego w związku z prowadzonym postępowaniem w siedzibie organu;

h)  naruszenie art. 8 ust. 1 EKPCz oraz art. 49 Konstytucji poprzez naruszenie prawa do poszanowania tajemnicy korespondencji, polegającego na zajęciu informacji i plików zawierających tajemnice prawnie chronione;

i) naruszenie przepisu art. 105n ust. 1 i 3 u.o.k.k. poprzez przeprowadzenie przeszukania w sytuacji, gdy postanowienie o udzieleniu zgody na jego dokonanie zostało wydane w sytuacji braku spełnienia ustawowych przesłanek do jego wydania w tym m.in. nie istniała możliwość zatarcia dowodów.

W konsekwencji postawionych zarzutów powód wnosił o orzeczenie, na podstawie art. 105m ust. 5 u.o.k.k. w zw. z art. 105p u.o.k.k., że dowody uzyskane w wyniku zaskarżonej czynności nie mogą być wykorzystane w prowadzonym postępowaniu, w innych postępowaniach prowadzonych przez pozwanego ani w postępowaniach prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Pozwany Prezes UOKiK wniósł o oddalenie zażalenia i zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w toku prowadzonego postepowania wyjaśniającego, w związku z podejrzeniem stosowania praktyk ograniczających konkurencję w związku z działalnością przedsiębiorców prowadzących obiekty fitness oraz pozyskujących dostęp do obiektów sportowo-rekreacyjnych, uzyskał na podstawie art. 105n u.o.k.k., zgodę Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na przeszukanie wszelkich pomieszczeń i rzeczy (w tym oddziałów, zakładów i przedstawicielstw) 12 spółek, w tym powoda. Zgoda została udzielona „w celu pozyskania dowodów za okres od 1 stycznia 2012 r. na okoliczność stosowania praktyk ograniczających konkurencję w związku z działalnością przedsiębiorców polegającą na prowadzeniu obiektów fitness oraz pozyskiwaniu dostępu do obiektów sportowo-rekreacyjnych, które to praktyki mogą naruszać art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zakresie, w jakim ograniczenia w dostępie do obiektów sportowo-rekreacyjnych dla operatorów kart sportowych mogą wynikać z nadużywania pozycji dominującej"(postanowienie z 17 stycznia 2017 r. k.23)

W toku przeszukania dokonywanego u powoda na podstawie powyższej zgody Sądu w dniach 24-26 stycznia 2017r pracownicy UOKiK skopiowali na dyski zewnętrzne całą zawartość dysków twardych trzech komputerów M. N. (1) - Prezesa Zarządu powoda oraz całą zawartość poczty elektronicznej Pana A. M. (1) - Dyrektora Finansowego powoda. Elektroniczne kopie zawartości dysków (tzw. kopie binarne) bez przeglądania zostały włożone do koperty i oklejone taśmą UOKiK.

Przedstawiciele przedsiębiorcy zostali w toku przeszukania pouczeni o przysługujących im prawach, w tym o prawie do zgłoszenia zastrzeżenia, że dokumenty objęte przedmiotem i zakresem przeszukania oraz zabezpieczone w jego toku zawierają informację zawodową, w tym tajemnicę adwokacką i radcowską (potwierdzenie zapoznania się z upoważnieniem do przeprowadzenia przeszukania wraz z pouczeniami k.53). Przedsiębiorca w trakcie czynności przeszukania zgłosił takie zastrzeżenia, w sposób ogólny wskazując, że skopiowane pliki mogą zawierać chronione prawem tajemnice i informację niezwiązaną z przedmiotem przeszukania (notatka z pozyskania i zabezpieczenia materiału dowodowego w formie elektronicznej k.63-70).

Po zakończeniu przeszukania Spółka (...) w związku ze skopiowaniem całości poczty e-mail A. M. (1) i skopiowania zawartości dysków twardych M. N. (1) złożyła do Prezesa UOKiK w trybie art. 225 kpk wniosek o przekazanie bez odczytywania do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów korespondencji objętej tajemnicą adwokacką i radcowską, zaś w odniesieniu do skopiowanej poczty e-mail A. M. i M. N. wniosła o przekazanie bez odczytywania do (...) korespondencji osobistej, wyszczególnionej we wniosku (wniosek k 115).

Do chwili zamknięcia rozprawy, dyski twarde, na które wykonano obraz danych elektronicznych z komputerów p. M. N. (3) i p. A. M. (1) (kopie binarne) nadal były zapakowane w zabezpieczonych kopertach, (oplombowanych taśmą z hologramem UOKiK) i były przechowywane w siedzibie Urzędu, a zawartości przedmiotowych dysków nie została jeszcze przejrzana przez organ (zeznania świadka A. M. (3)).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody zgromadzone w aktach sprawy oraz zeznania świadków zgłoszonych zarówno przez (...) jak i Prezesa UOKiK oraz przesłuchanie prezesa zarządu spółki (...). Dowody te zdaniem Sądu nie budziły wątpliwości co do ich wiarygodności, szczególnie, że dowody te były ze sobą spójne, jak też wzajemnie się uzupełniały, tworząc bezsporny obraz podjętych czynności związanych z dokonanym przeszukaniem.

Sąd zważył co następuje:

Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie z powodów na jakie wskazywał wnoszący o oddalenie zażalenia Prezes UOKiK, natomiast gros argumentów powoda, co do standardów jakim powinno odpowiadać przeszukanie było słusznych.

Zgodzić się należy z Prezesem UOKiK, że przeszukanie dokonywane u przedsiębiorcy jest jednym ze skuteczniejszych sposobów na pozyskanie dowodów potwierdzających naruszenia prawa konkurencji przez przedsiębiorców. Szczególnie jest to istotne w odniesieniu do zakazanych porozumień, które ze swej istoty mają zazwyczaj charakter tajny i przedsiębiorcy z racji grożących za ich zawieranie sankcji administracyjnych nie dzielą się dobrowolnie z organem ochrony konkurencji dowodami niewłaściwego zachowania na rynku. Dlatego efekt zaskoczenia, jaki wiąże się z przeszukaniem niewątpliwie ułatwia zgromadzenie dowodów.

Niemniej jednak, nie można zapominać, że przeszukanie stanowi wyjątek od zasady poszanowania prawa do prywatności, które nieco w ograniczonym zakresie, ale jednak przysługuje także przedsiębiorcom. Stąd konieczne jest zapewnienie odpowiednich gwarancji dla przedsiębiorców w trakcie pozyskiwania i wykorzystywania przez organ antymonopolowy źródeł dowodowych -– w imię wartości chronionych w porządku konstytucyjnym demokratycznego państwa prawa. Dlatego też istniejące prawne ograniczenia dotyczące przeszukania – przewidziane w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów ale także w k.p.k. czy też w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, stanowiące o granicach uprawnień kontrolnych organu dokującego przeszukania – należy stosować z wyjątkowym respektem i nie dokonywać ich rozszerzającej interpretacji na niekorzyść podmiotów poddanych przeszukaniu, tak aby istniejące gwarancje poszanowania prawa do prywatności nie mały charakteru iluzorycznego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że podstawową gwarancją dla przedsiębiorcy ochrony jego praw jest ograniczenie uprawnienia Prezesa UOKiK do dokonywania kontroli jedynie na podstawie i w granicach upoważnienia określonego w postanowieniu Sądu o wyrażeniu zgody na dokonanie przeszukania. Oznacza to, że przeszukanie musi być ograniczone wyłącznie do przedmiotu sprawy jakiej dotyczyło upoważnienie. Zatem podczas przeszukania organ ma prawo szukać dowodów, które są związane przedmiotowo z danym postępowaniem jakie zostało wszczęte przed Prezesem UOKiK i tylko z nich sporządzać notatki, kopie i odpisy.

Należy wskazać w tym kontekście na przepisy art. 105n u.o.k.k., który stanowi podstawę dla przeszukania, ale też art. 105b ust. 1 pkt 2 u.o.k.k., dotyczące wprawdzie kontroli, ale który w myśl art. 105q pkt 1 u.o.k.k. ma również odpowiednie zastosowanie do przeszukania. Stosownie do tych regulacji w celu znalezienia i uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie (cel przeszukania z art. 105n), kontrolujący (tu przeszukujący) ma prawo do żądania udostępnienia związanych z przedmiotem kontroli (tu przeszukania) akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju pism, dokumentów oraz ich odpisów i wyciągów, korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną, itp. (zakres uprawnień kontrolującego z art. 105b ust 1 pkt 2). Powyższa regulacja zakłada więc konieczność selekcji gromadzonego materiału dowodowego pod kątem przedmiotu przeszukania określonego w postanowieniu SOKiK

Taki sam, a więc ograniczony do celu przeszukania i dowodów związanych z przedmiotem przeszukania może być zakres czynności związanych z kopiowaniem dowodów (też wydrukami i notatkami) o jakim mowa w art. 105o u.o.k.k. Przepis ten stanowi, że w celu uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie przeszukujący ma prawo sporządzania z materiałów i korespondencji, o których mowa w art. 105b ust. 1 pkt 2, oraz z informacji zgromadzonych na nośnikach, w urządzeniach lub w systemach, o których mowa w tym przepisie, notatek, przez co należy rozumieć również sporządzenie kopii lub wydruków.

Zdaniem Sądu wyraźna treść powyższych regulacji nie daje Prezesowi UOKiK prawa do kopiowania i drukowania takich dowodów, które nie są związane z przedmiotem przeszukania (nie mieszczą się w zakresie przedmiotowym przeszukania), skoro przeszukanie ma służyć li tylko zebraniu informacji mogących stanowić dowód naruszenia przepisów ustawy u.o.k.k., w przypadku oczywiście stwierdzenia, że dowody takie istnieją. Jakkolwiek nie oznacza to, że notatki, kopie i wydruki muszą być dokonywane z tych tylko dowodów, które ostatecznie staną się podstawą ustalenia naruszenia reguł konkurencji. Wszak skopiowane mogą być także i takie dowody, które prima facie mogą się wydawać na związane z przedmiotem przeszukania, ale ostatecznie okaże się, że nie stanowiły one dowodu naruszenia norm prawa konkurencji. Wskazuje na to użycie tylko przypuszczającej formy w zwrocie „mogących stanowić dowód” a więc dowodów hipotetycznie tylko powiązanych z podejrzewanym naruszenia prawa konkurencji.

Jeśli zatem w sprawie niniejszej przedmiotem przeszukania, na które zgodę wyraził SOKiK, było pozyskanie dowodów na okoliczność stosowania praktyk ograniczających konkurencję w związku z działalnością przedsiębiorców polegającą na prowadzeniu obiektów fitness oraz pozyskiwaniu dostępu do obiektów sportowo-rekreacyjnych, to oczywistym jest, że tylko dowody na okoliczność stosowania tych praktyk mogą być kopiowane i drukowane.

Nie budzi to wątpliwości jeśli kopie sporządzane są z dokumentów papierowych przechowywanych w siedzibie przedsiębiorcy, że organ kopiuje tylko te z nich, które są związane z przedmiotem przeszukania.

Jednak Prezes UOKiK widzi problem, głównie techniczny, w takim ograniczonym do przedmiotu przeszukania kopiowaniu dowodów zgromadzonych na informatycznych nośnikach danych.

Jednak zdaniem Sądu, w świetle regulacji prawnych, różny charakter nośnika informacji z których sporządzane są kopie i wydruki nie może w żaden sposób ograniczać słusznych praw przedsiębiorcy. Skoro bowiem na zabezpieczonych informatycznych nośnikach informacji znajdują się treści (dokumenty) nie pozostające w związku z tak określonym celem przeszukania, to organ nie ma prawa sporządzać notatek, kopii i wydruków takich informacji i czynić z nich użytek. Pozyskane mogą być kopie i wydruki tylko z takich elektronicznych dowodów, które były związane z przedmiotem przeszukania. Organ więc, po sporządzeniu kopii binarnej dysku (która zdaniem Sądu stanowi w istocie zabezpieczenie dowodu o jakim mowa w art. 105f ust2 u.o.k.k. o czym w dalszej części uzasadnienia), szczególnie w przypadku zgłaszania przez przedsiębiorcę zastrzeżeń wskazujących na zawartość innych jeszcze treści na dyskach, winien dokonać selekcji dowodów zgromadzonych na skopiowanych dyskach w obecności przedstawiciela przedsiębiorcy, co stanowić będzie element przeszukania. Tylko z tych wyselekcjonowanych ze względu na pozostawanie w związku z przedmiotem przeszukania dowodów, znajdujących się na nośnikach informatycznych, organ może w dalszej kolejności sporządzać notatki, kopie i wydruki .

Ostatecznie więc kopie i wydruki, które w myśl art. 105o u.o.k.k. może sporządzać organ i włączać do toczącego się postępowania, muszą w sprawie niniejszej ograniczać się do tych, które związane są ze stosowaniem praktyk ograniczających konkurencję w związku z działalnością polegającą na prowadzeniu obiektów fitness oaz pozyskiwania dostępu do obiektów sportowo-rekreacyjnych. Powyższe wynika z faktu, że zakres uprawnień kontrolujących jest ograniczony treścią zarówno przepisów stanowiących podstawę przeszukania ale także postanowienia Sądu o wyrażeniu zgody na przeszukanie, które wyraźnie wskazują, że przeszukanie ma zmierzać jedynie do pozyskania dowodów na okoliczność stosowania praktyk ograniczających konkurencję w związku z działalnością polegającą na prowadzeniu obiektów fitness oaz pozyskiwania dostępu do obiektów sportowo-rekreacyjnych objętych zakresem kontroli.

Tylko sporządzanie kopii z poszczególnych i konkretnych dowodów (plików) znajdujących się na informatycznych nośnikach danych stwarza dla przedsiębiorcy gwarancje ochrony jego prawa do prywatności, które nie są iluzoryczne.

Nie może być skutecznym argumentem ten podnoszony przez organ, że selekcjonowanie dowodów bezpośrednio w miejscu ich pozyskania czyli w siedzibie przedsiębiorcy jest utrudnione z uwagi na konieczność posługiwania się specjalistycznymi narzędziami typu F. I. do odnalezienia właściwych plików na dyskach komputerów. Nie można wszak zapominać, że przepisy ustawy u.o.k.k. dają odpowiednie narzędzia organowi do posłużenia się przy przeszukaniu osobami posiadającymi wiadomości specjalne, jeśli do przeprowadzenia kontroli są tego typu wiadomości niezbędne (art. 105a § 2 pkt 3 w zw z art. 105q u.o.k.k.). Także przedstawiony przez powoda dowód z dokumentacji przetargowej wskazuje, że pozwany posiada odpowiednie oprogramowanie do informatyki śledczej nabyte w drodze przetargu z 2015r, które może być wykorzystywane do przeszukiwania informatycznych nośników także poza siedzibą organu, skoro w przetargu zakupiono łącznie przenośne komputery typu laptop. Zapewne więc pozwany organ zatrudnia także personel potrafiący posługiwać się takimi narzędziami. Zatem brak jest wiarygodnych dowodów na to, że tego typu analizy informatycznych nośników danych, przy użyciu właściwych narzędzi informatycznych nie mogą być dokonywane w siedzibie przedsiębiorcy i w jego obecności. Fakt, że może to stanowić trudność dla przedsiębiorcy np. z uwagi na długotrwałość procesu analizy danych znajdujących się na dyskach nie może zwalniać organu od respektowania praw przedsiębiorcy do uczestniczenia w przeszukaniu nośników informacji. Tym bardziej utrudnienia jakie wiążą się dla organu w związku z dokonywaniem przeszukania nośników danych w takim trybie, nie mogą wyłączać gwarancji przyznanej przedsiębiorcy, jaką jest prawo uczestniczenia w czynnościach przeszukania.

Z tym ostatnim uprawnieniem przedsiębiorcy wiąże się kolejne ograniczenie jakie dotyczy organu przeszukującego, w związku z koniecznością respektowania prawa przedsiębiorcy do prywatności, jakim jest ograniczenie miejsca dokonywania przeszukania do siedziby przedsiębiorcy. Przepisem regulującym tę kwestię jest art. 80a ust 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, do którego odsyła art. 105q pkt 1 u.o.k.k.

Przepis art. 80a usdg stanowi, że kontrolę (tu przeszukanie) przeprowadza się w siedzibie kontrolowanego, miejscu wykonywania działalności gospodarczej lub, za zgodą lub na wniosek kontrolowanego, w innym miejscu przechowywania dokumentacji, w tym ksiąg podatkowych, w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez kontrolowanego.

Istotne w kontekście miejsca dokonywania przeszukania jest to, że odesłanie, zawarte w art. 105q u.o.k.k., do odpowiedniego stosowania art. 80a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ogranicza się do ust 1 a więc wyłącza odpowiednie stosowanie art. 80a ust 2, który zezwala na przeprowadzenia kontroli lub poszczególnych czynności kontrolnych za zgodą kontrolowanego w siedzibie organu kontroli.

Jednoznaczne jest zatem, w kontekście powyższego uregulowania, że czynności przeszukania nie mogą być dokonywane w siedzibie organu kontroli, skoro żaden inny przepis nie zezwala na odstępstwo od reguły wyrażonej w art. 80a usdg.

W sprawie niniejszej oznacza to, że czynności przeszukania, w tym przeszukiwania informatycznych nośników informacji, w celu pozyskania z nich środków dowodowych, nie mogą być dokonywane w siedzibie organu przeszukującego, a jedynie w siedzibie kontrolowanego lub innym miejscu wykonywania działalności gospodarczej. Rację ma więc powód twierdząc, że przeglądanie kopii danych elektronicznych (oraz sporządzanie notatek i wydruków) w siedzibie UOKiK nie jest tylko czynnością techniczną. Podejmowane poza siedzibą przedsiębiorcy czynności przeglądania zawartości kopii dysków twardych i poczty stanowią bowiem istotę przeszukania, ponieważ to w tym momencie dochodzi do konfrontacji organu z materiałem dowodowym. Czynność ta ma zatem bardzo istotne znaczenie dla kształtowania pozycji procesowej przedsiębiorcy i nie powinna być dokonywane bez jego udziału.

I wreszcie kolejnym ograniczeniem, jakiego musi przestrzegać organ w trakcie dokonywania przeszukania, ale też później przy stawianiu konkretnych zarzutów przedsiębiorcy, jest ograniczenie dotyczące możliwości wykorzystania w postępowaniu środka dowodowego, który stanowił tajemnicę prawnie chronioną. Na możliwości chronienia przez przedsiębiorcę określonych informacji, m.in. tajemnicy obrończej wskazuje przepis art. 225 k.p.k., do którego odpowiedniego stosowania przy przeszukaniu odsyła art 105q pkt 3 u.o.k.k. Regulacja ta wskazuje jakie tajemnice mogą być chronione przed organem przeszukującym oraz tryb weryfikacji prawdziwości informacji o zawartych w dowodach tajemnicach.

Analizując rzeczywistą możliwość realizacji prawa do ochrony tajemnic o jakim mowa w art. 225 k.p.k. w stanie faktycznego niniejszej sprawy, Sąd doszedł do przekonania, że aprobowanie proponowanego przez organ sposobu weryfikacji informacji pod kątem zawartych na informatycznych nośnikach danych tajemnic, nie da się pogodzić ani z zawartą w art. 225 k.p.k. procedurą mająca wyłączyć możliwość organu zapoznania się z treścią dokumentów zawierających tajemnicę (tzw procedurą kopertową) ani z realizacją faktycznego prawa przedsiębiorcy do zachowania niektórych informacji w tajemnicy przed organem. Zasadniczo przepisy zakładają bowiem przekazanie, bez zapoznawania się przez organ przeszukujący, tego typu informacji uprawnionemu organowi (tu SOKiK) do decyzji.

Aby więc ochrona tajemnic o jakich mowa w art. 225 k.p.k., w tym także tajemnicy obrończej nie była iluzoryczna nie jest możliwe: po pierwsze pozyskiwanie dowodów w tak szerokim zakresie jak tego oczekuje Prezes UOKiK(w szczególności całych dysków); a po drugie dowolne selekcjonowanie przez organ tego typu informacji z nośników danych i to pod nieobecność przedsiębiorcy (czyli w siedzibie organu). Taka metoda przeszukiwania dysków pod nieobecność przedsiębiorcy proponowana przez organ, w rzeczywistości czyni niemożliwym do realizacji postulat wyrażony w art. 225 § 3 k.p.k., aby organ przeszukujący nie zapoznawał się z treścią lub wyglądem dokumentów obejmujących tajemnicę. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Prezesa UOKiK., że jeśli z tego typu dokumentami zapoznaje się tylko informatyk pracujący na zlecenie urzędu, ale nie przekazuje ich pracownikom merytorycznym urzędu prowadzącym dane postępowanie, to zachowane są standardy ochrony tajemnic o jakich mowa w art. 225 k.p.k. Oczywiste jest wszak, że po pierwsze informatyk jako pracownik organu zapoznając się z dokumentami czyni to w imieniu organu a więc zastępuje organ, a zatem to organ zapoznaje się z dokumentami, a zdaniem Sądu treść regulacji nie pozostawia wątpliwości, że informatyk będąc pracownikiem organu nie powinien się z dokumentami tego typu stykać tak samo jak ci pracownicy organu, którzy merytorycznie prowadzą konkretne postępowanie

Po wtóre informatyk, znajdując na informatycznym nośniku danych plik zawierający tajemnice prawnie chronione, może się w oczywisty sposób zorientować o tajnym charakterze dokumentu dopiero po zapoznaniu się z jego treścią, szczególnie, jeśli przyjąć za Prezesem UOKiK, że organ przeszukujący może przeszukiwać dysk także pod nieobecność przedsiębiorcy. Przyjęcie natomiast możliwości zapoznawania się przez niektórych pracowników organu z dokumentami zawierającymi prawnie chronione tajemnice, stanowiłoby o zbędności stosowanie całej procedury kopertowej, a wystarczające byłoby zapewnienie ochrony przeszukiwanemu podmiotowi jedynie poprzez wyłączenie możliwości wykorzystania tego typu dowodów dla dowiedzenia zarzutów naruszenia prawa. Skoro jednak ustawodawca zadecydował o wyłączeniu możliwości zapoznawania się z określonymi rodzajami dowodów przez organ a nie tylko o wyłączeniu możliwości oparcia na nich zarzutów, to należy przepis tak stosować, aby uczynić realnym prawo do zachowania w tajemnicy niektórych informacji, o jakich mowa w treści art. 225 k.p.k.

Opisane powyżej ograniczenia uprawnień organu dokującego przeszukania i skorelowane z nimi prawa przedsiębiorcy nie pozwalają na przyjęcie za prawidłową dokonywanej przez Prezesa UOKiK interpretacji przepisów dotyczących przeszukania a zmierzającej do przyjęcia za właściwy standard przeszukania, kopiowanie całych informatycznych nośników informacji należących do przedsiębiorcy i przeglądanie ich (a w istocie przeszukiwanie ich) w siedzibie organu i to pod nieobecność przedsiębiorcy.

Mimo jednak błędnej wykładni przepisów dokonywanej przez Prezesa UOKiK, nie doszło do ich naruszenia, które skutkowałoby uwzględnieniem zażalenia powoda w zakresie w jakim żądał orzeczenia przez Sąd, że dowody uzyskane w wyniku zaskarżonej czynności nie mogą być wykorzystane w prowadzonym postępowaniu. Zdaniem Sądu tak sformułowane żądanie jest przedwczesne.

Stosowanie do treści art. 105p przeszukiwany oraz osoby, których prawa zostały naruszone w toku przeszukania, mogą wnieść zażalenie do sądu ochrony konkurencji i konsumentów na czynności przeszukania wykraczające poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynności przeszukania podjęte z naruszeniem przepisów, w terminie 7 dni od dnia dokonania tych czynności.

W przypadku uwzględnienia zażalenia przez sąd ochrony konkurencji i konsumentów dowody uzyskane w wyniku zaskarżonej czynności przeszukania nie mogą być wykorzystane w prowadzonym postępowaniu, w innych postępowaniach prowadzonych przez Prezesa Urzędu oraz w postępowaniach prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów.

W ocenie Sądu okoliczności niniejszej sprawy nie wskazują, aby na tym etapie przeszukania doszło do naruszenia o jakim mowa w art. 105p u.o.k.k. W szczególności zdaniem Sądu w związku z faktem, że Prezes UOKiK nie dokonał dotychczas przeszukania kopii binarnych dysków, bowiem są one nadal zamknięte w kopercie i nie były analizowane przez organ - nie doszło dotychczas do dokonania czynności przeszukania poza zakresem przedmiotowym przeszukania, ani też skoro czynności przeszukania nie zostały podjęte w stosunku do kopii binarnych poza siedzibą przedsiębiorcy -- to nie można mówić, że zostały one podjęte z naruszeniem prawa.

Zdaniem Sądu samo skopiowanie w całości informatycznych nośników danych, także nie świadczy o dokonaniu czynności przeszukania wykraczającej poza zakres przedmiotowy przeszukania lub by czynności ta została podjęta z naruszeniem przepisów.

W ocenie Sądu taką czynność, jaką jest skopiowanie w całości informatycznych nośników danych i stworzenie ich kopii binarnej, należy traktować jako zabezpieczenie dowodów mogących stanowić dowód w sprawie, o jakim mowa w art. 105 f ust 2 i art. 105g ust 4 u.o.k.k.. Wprawdzie należy zgodzić się z powodem, że faktycznie nastąpiło skopiowanie całości dysków twardych komputerów, a więc zabezpieczone nie są oryginalne dyski, a co do zasady takich oryginalnych dowodów powinno dotyczyć zabezpieczenie, niemniej jednak w przypadku przyjęcia, że zabezpieczenie może dotyczyć tylko oryginalnych dysków komputerów – w istocie w celu ich późniejszego lub sukcesywnego przeglądania konieczne byłoby ich zajęcie o jakim mowa w art. 105g u.o.k.k., co stanowi zupełnie inny rodzaj czynności. Zajęcie oryginalnych informatycznych nośników danych stwarzałoby natomiast niezwykłe uciążliwą dla przedsiębiorcy sytuację, w której nie mógłby korzystać z zajętych przedmiotów nawet przez 7 dni, gdyż zajęcie przedmiotów polega na czasowym odebraniu władztwa nad rzeczą. Byłoby to z kolei sprzeczne z postulatem prowadzenia czynności przeszukania w sposób możliwie niezakłócający funkcjonowania kontrolowanego przedsiębiorcy (art. 80b usdg w zw z art. 105 q pkt 2).

Dlatego, w przypadku takich specyficznych dowodów jakimi są informatyczne nośniki informacji, skopiowanie ich (gwarantujące pozyskanie kopi binarnych dokładnie odpowiadającej oryginałowi) może być interpretowane jako zabezpieczenie dowodu, o jakim mowa w art. 105f u.o.k.k., i czynność taka nie wymaga wcześniejszej selekcji materiału dowodowego pod kątem przedmiotu przeszukania określonego w postanowieniu SOKiK.

Przyjęta wyżej przez Sąd interpretacja praktyki zabezpieczenia dowodów w postaci informatycznych nośników danych poprzez sporządzenie ich wiernych kopii, wpisuje się w zasadę proporcjonalności działania organów władzy, rozumianej jako ograniczenie do mniej uciążliwych środków realizacji celów założonych przez ustawodawcę (zasada działań koniecznych).

Skoro w myśl art. 105f ust 2 pkt 2 u.o.k.k., zabezpieczone dowody mogą być złożone na przechowanie w pomieszczeniu Urzędu OKiK, to złożenie kopii binarnych informatycznych nośników informacji w zabezpieczonej kopercie w siedzibie Urzędu nie stanowiło także naruszenia przepisów.

Zatem skopiowanie na zewnętrzne nośniki danych w celu wyniesienia poza siedzibę przedsiębiorcy całej zawartości dysków twardych oraz całości korespondencji e-mail, a w tym także zawierających informacje, które nie są związane z przedmiotem przeszukania i faktyczne ich wyniesienia do siedziby UOKiK., znajdowało oparcie w powołanym przepisie prawa, gdyż stanowiło jedynie dopuszczalne w świetle prawa zabezpieczenia dowodów.

Skoro zatem dotychczas nie doszło także do przeszukania dysków binarnych w sposób naruszający prawa przedsiębiorcy (bo nadal zabezpieczone dyski nie zostały rozpakowane i nie dokonano ich przeszukania), to zdaniem Sądu niedopuszczalne jest żądanie uznania, że dowody uzyskane w wyniku zaskarżonych czynności nie mogą być wykorzystane w prowadzonym postepowaniu (w art. 105m ust 5 w zw z art. 105p u.o.k.k.). Prezes UOKiK nie uzyskał jeszcze bowiem żadnych dowodów, których mogłoby dotyczyć żądania zakazu wykorzystania ich w postępowaniu. Prawo przedsiębiorcy do uczestnictwa w czynnościach przeszukania danych zgormadzonych na kopiach binarnych może się jeszcze zrealizować, jeśli organ przystąpi do czynności przeszukania kopii w obecności przedsiębiorcy i w jego siedzibie. Dopiero ostateczna odmowa takiego trybu przeszukania i podjęcie czynności przeszukania dysków w siedzibie UOKiK bez udziału przedsiębiorcy może spowodować skutek o jakim mowa w art. 105m ust 5 w zw z art. 105p u.o.k.k.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w postanowieniu.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 102 k.p.c., odstępując od zasady odpowiedzialności za wynik postępowania o jakiej mowa w art. 98 k.p.c. W ocenie Sąd szczególne okoliczności niniejszego postępowania jakie legły u podstaw rozstrzygnięcia uzasadniają nieobciążanie powoda kosztami postępowania poniesionymi przez pozwanego Prezesa UOKiK W szczególności przemawiał za tym fakt, że to nie argumenty pozwanego stały się podstawą do oddalenia żądania powoda, a wręcz przeciwnie argumentacja powoda dotycząca standardów przeszukania była słuszna i właściwa, zaś interpretacja dokonywana przez organ nie gwarantowała zabezpieczenia słusznych praw przedsiębiorcy.

Ponadto gdyby nie niewłaściwa interpretacja przepisów przez Prezesa UOKiK przekazywana stronie w trakcie czynności przeszukiwania, nie zaszłaby konieczność wniesienia przez przedsiębiorcę zażalenia w sprawie niniejszej. Zatem to jedynie powstrzymanie się przez Prezesa UOKiK od analizy zabezpieczonych dysków do czasu rozstrzygnięcia zażalenia, spowodowało ostatecznie oddalenie żądania przedsiębiorcy zawartego w zażaleniu. Powyższe okoliczności uzasadniały w ocenie Sądu nieobciążanie powoda kosztami zastępstwa procesowego strony pozwanej.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka