Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 sierpnia 2018 roku

Sąd Rejonowy Grajewie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSR Aneta Frączek

Protokolant: Piotr Gosiewski

w obecności Prokuratora Ryszarda Resztaka i oskarżyciela publicznego P. Z. z (...) Skarbowego w B. Delegatury (...) w Ł.

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10.02.2017 roku, 16.03.2017 roku, 20.04.2017 roku, 27.06.2017 roku, 11.07.2017 roku, 07.09.2017 roku, 27.09.2018 roku sprawy:

1. M. W. (1)

urodz. (...) w W.

syna P. i M. z d. K.

oskarżonego o to, że:

działając wspólnie i w porozumieniu z T. Ł. prowadził i urządzał bez zezwolenia w dniu 19 maja 2015 roku w lokalu Zakład małej gastronomii pod adresem (...) bez wymaganej koncesji lub zezwolenia poza kasynem gry bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwie C. (...) o numerze (...) niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, przy czym czyn ten popełnił po uiszczeniu w dniu 13 maja 2015 roku kary grzywny w wysokości 120 stawek dziennych po 100 zł orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w (...) za umyślne przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks,

tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107§1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt 4 kks w zw. z art. 9§3 kks

2. T. Ł.

urodz. (...) w W.

syna W. i E. z d. J.

oskarżonego o to, że:

działając wspólnie i w porozumieniu z M. W. (1) prowadził i urządzał bez zezwolenia w dniu 19 maja 2015 roku w lokalu Zakład małej gastronomii pod adresem (...) bez wymaganej koncesji lub zezwolenia poza kasynem gry bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwie C. (...) o numerze (...) niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks

1.  Oskarżonego M. W. (1) uznaje za winnego tego, że będąc prezesem zarządu spółki (...) sp. z o.o. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z T. Ł., prowadził i urządzał bez zezwolenia w dniu 19 maja 2015 roku w lokalu Zakład małej gastronomii pod adresem (...) gm. S., woj. (...), bez wymaganej koncesji lub zezwolenia, bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwie C. (...) o numerze (...) niezgodnie z art. 6 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, przy czym czyn ten popełnił po uiszczeniu w dniu 13 maja 2015 roku kary grzywny w wysokości 120 stawek dziennych po 100 zł orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w (...) za umyślne przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks, tj. za winnego popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt 4 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to, na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt. 4 kks w zw. z art. 9 § 3 kks skazuje go, zaś na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt. 4 kks w zw. z art. 9 § 3 kks przy zastosowaniu art. 38 § 1 pkt. 3 kks wymierza mu karę 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 120 (stu dwudziestu) stawek dziennych określając wymiar jednej stawki dziennej grzywny za równoważną kwocie 100,- (stu) złotych.

2.  Na podstawie art. 20 § 1 kks w zw. z art. 69 § 1 i 2 kk, art. 70 § 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego M. W. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 1 (jednego) roku tytułem próby.

3.  Oskarżonego T. Ł. uznaje za winnego tego, że działając na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa, wspólnie i w porozumieniu z M. W. (1) prowadził i urządzał bez zezwolenia w dniu 19 maja 2015 roku w lokalu Zakład małej gastronomii pod adresem (...) gm. S., woj. (...), bez wymaganej koncesji lub zezwolenia, bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwie C. (...) o numerze (...) niezgodnie z art. 6 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. za winnego popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to, na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks skazuje go na karę grzywny w wymiarze 120 (stu dwudziestu) stawek dziennych określając wymiar jednej stawki dziennej grzywny za równoważną kwocie 100,- (stu) złotych.

4.  Na podstawie art. 30 § 5 kks w zw. z art. 29 pkt. 1 kks oraz na podstawie art. 31 § 5 i 7 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa i nakazuje zniszczenie na koszt M. W. (1) i T. Ł. automatu do gry o nazwie C. (...) przechowywanego w magazynie byłego Urzędu Celnego w Ł. pod poz. ks. mag. (...).

5.  Na podstawie art. 30 § 5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa środków pieniężnych w postaci: 4 sztuk banknotów o nominale po 20 złotych, 3 sztuk banknotów o nominale po 10 złotych, 241 sztuk monet o nominale 5 złotych, 13 sztuk monet o nominale 2 złote, 15 sztuk monet o nominale 1 złotych – przechowywanych na koncie sum depozytowych byłej Izby Celnej w B..

6.  Zasądza na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłat sądowych od oskarżonych:

a.  M. W. (1) kwotę 2460,- (dwóch tysięcy czterystu sześćdziesięciu) złotych

b.  T. Ł. 2400,- (dwóch tysięcy czterystu) złotych,

oraz obciąża każdego z nich pozostałymi kosztami sądowymi w sprawie w częściach równych po ½ (jednej drugiej).

Sygn. akt II K 159/16

UZASADNIENIE

Na podstawie całokształtu materiału dowodowego w sprawie Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 19 maja 2015 roku funkcjonariusze celni, na podstawie udzielonego im upoważnienia, udali się do (...) gm. S. do zakładu małej gastronomii, gdzie ujawnili automat o nazwie C. (...) o numerze (...).

W trakcie postępowania przygotowawczego zwrócono się do Laboratorium Izby Celnej w B., którego biegły sporządził opinię w sprawie. Z opinii tej wynika, że poddane badaniu urządzenie C. G. o nr (...) jest automatem do gier, o jakim mowa w ustawie o grach hazardowych.

Lokal, w których funkcjonariusze celni dokonywali czynności kontrolnych nie jest kasynem gry. Spółka, której automaty ujawniono we wskazanym lokalu, czyli (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. nie miała koncesji lub zezwolenia prowadzenie działalności w zakresie gier losowych albo gier na automatach, zaś zabezpieczony automat nie został przedstawiony do zarejestrowania naczelnikowi urzędu celnego.

W imieniu spółki (...) umowę dzierżawy powierzchni z właścicielem lokalu zawarł T. Ł., działający z upoważnienia prezesa zarządu spółki - M. W. (1).

Wyrokiem Sądu Rejonowego w E. z dnia 17.04.2014 roku wydanym w sprawie (...) skazano M. W. (1) go za przestępstwo karne skarbowe z art. 107 § 1 kks wymierzając mu karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej grzywny za równoważną kwocie 100 złotych. Wyrok uprawomocnił się z dniem 21.01.2015 roku, zaś orzeczona wobec M. W. (1) kara grzywny została uiszczona z dniem 13.05.2015 roku

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie następujących dowodów:

1.  zeznań świadków:

a.  M. R. k. 1315 odw,,

b.  T. K. k. 1315 odw – (...),

c.  K. K. k. 1316,

2.  upoważnienia do dokonania kontroli k. 2,

3.  protokołu kontroli k. 4-16, 20,

4.  protokołu przeszukania k. 24-26,

5.  kopii umowy dzierżawy powierzchni k. 27-29, 133-135,

6.  protokołu zatrzymania rzeczy wraz z pokwitowaniem k. 30-32,

7.  protokołu dokonania komisyjnego otwarcia automatu k. 50,

8.  notatki urzędowej o środkach pieniężnych k. 51,

9.  pokwitowań i dowodów wpłaty k. 52 - 57,

10.  informacji z (...) sp. z o.o. k. 61-69,

11.  opinii Laboratorium Izby Celnej w B. k. 70-74,

12.  informacji z KRS k. 84-86, 103-105, 460-462,

13.  karty karnej M. W. (1) k. 167-168,

14.  kopii wyroku wydanego przez Sąd Rejonowy w E. w sprawie (...) dot. M. W. (1) k. 192-194, 1125-1126,

T. Ł. będąc słuchany jako oskarżony przed tut. Sądem nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu oraz złożył wyjaśnienia (k. 829-830). Wyjaśnił, że w marcu 2013 roku w spółce (...) podjął pracę na stanowisku specjalisty do spraw administracyjnych. Do jego głównych obowiązków należało odbieranie korespondencji spływającej do biura spółki i przygotowywanie pisemnych odpowiedzi na kierowane zapytania z urzędów celnych, z komend Policji. Został także upoważniony przez prezesa zarządu M. W. do zawierania na rzecz Spółki umów dzierżawy powierzchni, umów serwisowych, umów o współpracę. Umowy o dzierżawę powierzchni trafiały do spółki drogą pocztową, część z nich podpisywał prezes. Z racji rozlicznych postępowań przed sądami, M. W. (1) nie mógł podpisywać wszystkich umów, zlecał więc mu tę czynność. T. Ł. nie był w żadnym z tych lokali, nie miał wpływu na rodzaj urządzenia, które było wstawione w lokalu. Umowy były podpisywane w biurze i odsyłane na adres widniejący na kopercie. Podejmując pracę w spółce (...) był przekonany, że działalność, którą prowadzi spółka jest w pełni legalna i zgodna z prawem oraz, że działania podejmowane na rzecz Spółki nie narażają go na odpowiedzialność karną i karną skarbową. Swoje przekonanie o legalności działania Spółki wywiódł z przedstawionych mu przez prezesa M. W. postanowień, wyroków sądów powszechnych, w których M. W. był osobą uniewinnianą od zarzucanych mu czynów, jak również na podstawie których były umarzane postępowania. Sądy w orzeczeniach jednoznacznie stwierdzały, że czyny zarzucane M. W. nie są zabronione przez prawo dlatego, że ustawa o grach hazardowych, która została uchwalona w listopadzie 2009 roku a weszła w życie w styczniu 2010 roku, a konkretnie art. 6 i 14 tej ustawy, są przepisami technicznymi. Skoro ustawa o grach hazardowych nie została poddana notyfikacji Komisji Europejskiej, to przepisy tej ustawy nie obowiązują i nie mogą stanowić podstawy do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. Podobne stanowisko zajął w październiku 2009 roku ówczesny minister gospodarki W. P., który w piśmie do Ministerstwa Finansów wskazywał, że ustawa o grach hazardowych powinna być niezwłocznie notyfikowana, a w przypadku braku notyfikacji przepisy tej ustawy mogą nie obowiązywać. Dodatkowo, w styczniu 2010 roku Komisja Europejska zwróciła się z pismem do rządu polskiego, w którym upomina rząd polski o niezwłoczną notyfikację przepisów ustawy Komisji Europejskiej wskazując, że w braku notyfikacji przepisy tej ustawy mogą nie obowiązywać. W lipcu 2012 roku (...) orzekł, że przepisy ustawy o grach hazardowych, art. 6 i 14, są przepisami technicznymi i z uwagi na fakt iż nie zostały z notyfikowane w Komisji Europejskiej, i jako takie nie mogą być stosowane. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Ł. oraz Sąd Najwyższy. Dodatkowo, swoje przekonanie o legalności działalności spółki wywodził z faktu, że od 2014 roku stawał przed sądami w Polsce i w żadnym z nich nie został skazany za zarzucane mu czyny. Jak wskazał oskarżony, znamienny jest również fakt, że ustawa o grach hazardowych dopiero po 5 latach od jej wejścia w życie została z notyfikowana Komisji Europejskiej i zaczęła obowiązywać od 3.09.2015 roku. W nowelizacji ustawy został wprowadzony okres dostosowawczy dla podmiotów, które prowadzą gry na automatach. Okres dostosowawczy kończył się 30.06.2016 roku i z tym dniem Spółka zarządzana przez M. W. zakończyła prowadzenie działalność w postaci dzierżawy powierzchni pod automaty do gier.

Na żądanie oskarżonego ujawniono także jego wyjaśnienia złożone przed Sądem Rejonowym w K. w sprawie o sygn. akt (...) ( k. 1541 odw – (...)), w którym przedstawił analogiczne wyjaśnienia jak złożone przed tut. Sądem.

M. W. (1) będąc prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy nie stawił się w tut. Sądzie. Wobec jego niestawiennictwa Sąd, na podstawie art. 389 § 1 kpk, ujawnił wyjaśnienia oskarżonego złożone w trakcie postępowania przygotowawczego z k. 157-158, 186-188. Słuchany w jego trakcie oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu oraz odmówił składania wyjaśnień w sprawie.

Na żądanie oskarżonego ujawniono także jego wyjaśnienia złożone przed Sądem Rejonowym w O. w sprawie o sygn. akt (...) (k. 1546 odw – (...)). Składając wyjaśnienia w tej sprawie M. W. (1) nie przyznał się do winy i wskazał, że ustawa o grach hazardowych była ustawą wadliwą gdyż jej przepisów nie notyfikowano Komisji Europejskiej, zaś jej przepisy, w szczególności art. 14 i art. 6 były uznawane za przepisy techniczne. Stanowisko takie prezentował W. P. w piśmie skierowanym do J. R. i zostało potwierdzone w wyroku (...) z 2012 roku w sprawie F.. W związku z tym sądy powszechne na terenie kraju umarzały postępowania albo wydawały wyroki uniewinniające oraz od 2012 roku przedstawiciele urzędów celnych i prokuratury umarzali postepowania powołując się na wyrok (...). Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II KK 55/14. Na przestrzeni 15 lat także specjaliści z dziedziny prawa wydawali opinie prawne, w których zajmowali analogiczne stanowisko, iż nie można stosować przepisów nienotyfikowanych Komisji Europejskiej. Od początku prowadzonej działalności zarządzana przez oskarżonego Spółka uiszczała podatki i urząd skarbowy nie kwestionował źródła przychodu. Także Ministerstwo Finansów w interpretacji indywidulanej wskazywało, że z racji prowadzonej działalności spółka musi uiszczać podatek VAT. Działalność związaną z urządzaniem gier M. W. zakończył z dniem 30.06.2016 roku, czyli po zakończeniu okresu przejściowego o jakim była mowa w nowelizacji ustawy z czerwca 2015 roku. Jeżeli chodzi o wyrok Sądu Najwyższego z 2017 roku, gdzie wskazano, że art. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym – to oskarżony nie był zapoznany z taką interpretacją ustawy przed styczniem 2017 roku.

SĄD ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE:

Wyjaśnienia nieprzyznających się do winy oskarżonych zasługują na obdarzenie ich wiarą z tym, że zdaniem Sądu, oskarżeni nie mogą się powoływać na działanie w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że w wypadku prowadzonej przez nich działalności zachodzi okoliczność wyłączającą bezprawność działania sprawcy albo na okoliczność, że pozostawali w usprawiedliwionej nieświadomości co do karalności podejmowanych działań.

Odnosząc się do faktów niekwestionowanych w sprawie, w dniu 19 maja 2015 roku funkcjonariusze celni na podstawie udzielonego im upoważnienia udali się do (...) gm. S., do zakładu małej gastronomii, gdzie ujawnili automat o nazwie C. (...) o numerze (...). Na miejscu przeprowadzili eksperyment procesowy, w wyniku którego ustalili, że zabezpieczone urządzenie to automat do gier hazardowych (por. treść upoważnienia do dokonania kontroli k. 2, protokołu kontroli k. 4-16, 20, protokołu przeszukania k. 24-26, protokołu zatrzymania rzeczy wraz z pokwitowaniem k. 30-32, a także zeznania świadków M. R. k. 1315 odw, T. K. k. 1315 odw – (...), K. K. k. 1316).

W trakcie postępowania przygotowawczego zwrócono się do Laboratorium Izby Celnej w B., którego biegły sporządził opinię w sprawie. Z opinii tej wynika, że poddane badaniu urządzenie C. G. o nr (...) jest automatem do gier hazardowych. Jest urządzeniem elektronicznym, udostępniane jest na nim 10 gier bębnowych, automat wypłaca graczowi wygrane pieniężne (ma zamontowany wyrzutnik monet tzw. hopper), jak również umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej w postaci punktów za które można rozgrywać nowe gry. Gry na automacie przedstawiają obracające się bębny, po wybraniu gry i stawek gra rozpoczyna się od wciśnięcia przycisku START/PRZELEWANIE, zaś bębny zatrzymują się samoczynnie. Gracz nie ma możliwości zatrzymania każdego z bębnów oddzielnie, a tym samym nie ma możliwości wyboru symbolu na każdym z bębnów. Prowadzone na urządzaniu gry mają charakter losowy, zaś uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. Gry udostępniane na automacie mają charakter komercyjny gdyż automat jest wyposażony w akceptory banknotów i monet służące do wykupienia punktów za które rozpoczyna się gry (por. treść opinii Laboratorium Izby Celnej w B. k. 70-74).

Jak wynika z treści kopii umowy dzierżawy powierzchni k. 27-29, 133-135, a także informacji z (...) sp. z o.o. k. 61-69, umowę dzierżawy powierzchni w kontrolowanym lokalu ze strony (...) sp. z o.o. w W. podpisał T. Ł. na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez prezesa zarządu spółki – M. W. (1) (por. także treść informacji KRS o reprezentacji spółki (...) k. 84-86, 103-105, 460-462).

W ocenie Sądu brak jest podstaw do kwestionowania prawdziwości powyższych dowodów. W szczególności brak jest podstaw do kwestionowania rzetelności opinii biegłego Laboratorium Izby Celnej w B. sporządzonej w sprawie.

Prawidłowość sporządzonej opinii starał się podważyć podczas postępowania obrońca oskarżonych (por. treść pisma z k. 749-751) dołączając do swojego pisma procesowego pismo datowane na 08.05.2012 roku informujące o zakresie akredytacji Laboratorium (...) Izby Celnej w B., które nie obejmowało badanie automatów do gier hazardowych oraz informację skierowaną do Prokuratora Rejonowego w E., datowaną na 03.01.2014 roku o braku akredytacji Laboratorium (...) Izby Celnej w B. (por. treść kopii zakresu akredytacji laboratorium badawczego Izby Celnej w B. k. 752-753, kopii pisma skierowanego do Prokuratora Rejonowego w E. dot. braku akredytacji Laboratorium Izby Celnej w B. k. 754).

W ocenie Sądu, wyrażane przez obrońcę oskarżonych stanowisko nie mogło stanowić podstawy do uznania opinii sporządzonej w sprawie za nierzetelną i nie było potrzeby powoływania innego biegłego.

Na wstępie należy zauważyć, że opinia sporządzona w niniejszej sprawie została wydana w dniu 11.06.2015 roku. W ocenie Sądu nie było potrzeby, aby ustalać, czy na dzień sporządzenia opinii, czyli na dzień 11.06.2015 roku Laboratorium (...) Izby Celnej w B. było podmiotem posiadającym akredytację, o jakiej mowa jest w ustawie o grach hazardowych.

Rzeczywiście jest tak, że zgodnie z treścią art. 23 f ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w 2015 roku, minister właściwy do spraw finansów publicznych miał prawo udzielić upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego (...) Stowarzyszenia (...) (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA ( (...) co-operation for A. A.);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Oczywiste jest przy tym, że upoważnienie do badania automatów i związana z tym akredytacja jest elementem niezbędnym, aby Minister właściwy do spraw finansów publicznych mógł rozstrzygnąć, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a ustawy o grach hazardowych są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie powyższej decyzji podmioty starające się o wydanie takiej decyzji miały obowiązek załączenia opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, uwzględniający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach - badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w przypadku gier urządzanych przez sieć Internet opinię potwierdzającą zasady i prawidłowość oprogramowania do urządzania tych gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych mógł zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Niezrozumiałe jest dla Sądu odnoszenie wymogów dla jednostek badających, których opinie miały mieć znaczenie w postępowaniu regulowanym w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, do opinii jakich organ procesowy może zażądać w trakcie postępowania karnego skarbowego.

Zgodnie bowiem z art. 193 § 1 i 2 kpk, jeżeli stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych, zasięga się opinii biegłego albo biegłych. W celu wydania opinii można też zwrócić się do instytucji naukowej lub specjalistycznej. Zarazem art. 195 kpk stanowi, iż do pełnienia czynności biegłego jest obowiązany nie tylko biegły sądowy, lecz także każda osoba, o której wiadomo, że ma odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie.

Przepisy Kodeksu postępowania karnego nie wymagają, aby biegłymi powołanymi do sporządzania opinii miały być osoby albo jednostki mające akredytację niezbędną w innych sprawach, w tym wypadku w trakcie postepowania administracyjnego prowadzonego przed Ministrem właściwym do spraw finansów publicznych. Zdaniem Sądu fakt, że Laboratorium Izby Celnej w B. w 2012 roku oraz w 2014 roku nie dysponowało akredytacją niezbędną do tego, stało się podmiotem upoważnionym przez Ministra do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w postępowaniu administracyjnym w żadnym wypadku nie deprecjonuje wartości dowodowej opinii Laboratorium, jakiej zasięgnięto w niniejszej sprawie. Argumentacja zawarta w piśmie procesowym, zgodnie z którą opinia wydana przez jednostkę niespełniającą ustawowych wymogów (art. 23 f ust. 1 pkt. 1 UGH) powinna być uznana jako sprzeczna z prawem, gdyż wydana przez jednostkę, która nie powinna posiadać upoważnienia Ministra Finansów, co kwalifikuje ją w poczet dowodów nieprzydatnych dla rozstrzygnięcia sprawy w świetle art. 170 § 1 pkt. 3 kpk i brak ten dyskwalifikuje zarówno instytucję specjalistyczną jak i sporządzoną przez nią opinię w sensie dowodowym oraz, że opinia taka nie może być uwzględniona przez organy ścigania i ustalenia w niej zawarte nie mogą stanowić merytorycznej podstawy rozstrzygnięcia – w ocenie Sądu – jest stanowiskiem błędnym. Ustawodawca, w Kodeksie postępowania karnego nie przewiduje prymatu opinii biegłych sądowych nad biegłymi powołanymi ad hoc z uwagi na ich wiadomości specjalne, jak również nie przewiduje prymatu opinii instytucji naukowej albo instytucji specjalistycznej nad opiniami wydawanymi przez biegłych sporządzających opinie poza ramami instytucji. Jedynym kryterium powołania biegłego jest ustalenie czy dysponuje on wiadomościami specjalnymi, zaś kryterium oceny opinii określa art. 201 kpk stanowiący, że można powołać innego biegłego o tyle o ile opinia jaką dysponuje organ procesowy jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w samej opinii lub między różnymi opiniami w tej samej sprawie. W niniejszej sprawie nie wykazano, aby biegły sporządzający opinię w Laboratorium Izby Celnej w B. nie miał odpowiednich kwalifikacji, niezbędnych do wydania opinii. Ostatecznie należy także przypomnieć, że to Sąd ocenia wartość dowodową opinii i w ocenie niniejszego Sądu brak jest podstaw do kwestionowania jej rzetelności oraz zgodności z prawem.

Odnosząc się do kwestii odpowiedzialności karnej skarbowej oskarżonych należało zauważyć, co następuje:

Z dniem 01.01.2010 roku weszła w życie ustawa z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych w art. 6 ust. 1 stanowiła, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś w art. 14 ust. 1 stanowiła, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Spółka (...), w imieniu której T. Ł. na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez M. W. (1) zawarł umowę dzierżawy powierzchni, nie dysponowała koncesjami na prowadzenie kasyna gry i lokal, w których ujawniano automat do gier nie znajduje się na terenie kasyna do gry.

Już w trakcie prac nad ustawą o grach hazardowych, jak wynika z pisma z dnia 04.11.2009 roku Ministra Gospodarki W. P. skierowanego do Ministra Finansów J. R. sygnowanego jako D. (...)- (...)-12 - (...)/09 zwracano uwagę na fakt, że w dniu 30.10.2009 roku Komisja Europejska przekazała do Ministra Gospodarki jako koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przypomnienie o obowiązku notyfikowania takich projektów - zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE z dnia 22.06.1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 roku z późniejszymi zmianami). Wskazywano na to, że o konieczności notyfikowania projektów aktów prawnych regulujących przepisy dotyczące gier hazardowych Ministerstwo Finansów było informowane wielokrotnie. Przekazano Ministerstwu Finansów kopię przypomnienia Komisji z dnia 30.10.2009 roku oraz pismo w którym zwracano uwagę na to, iż obowiązkowi notyfikacji podlegają nie tylko same urządzenia do gier, ale również przepisy dotyczące zasad tych gier. Podkreślano, że w wypadku pominięcia obowiązku notyfikacji wszystkie zainteresowane podmioty (osoby fizyczne oraz prawne) mogą dochodzić swoich praw przed sądem krajowym. Wskazywano na to, że istotny element w kwestii ochrony podmiotów przed niedopełnieniem przez państwo członkowskie zobowiązań wynikających z dyrektywy 98/34/WE stanowią orzeczenia w sprawach (...) i U. wydane przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Zgodnie z orzeczeniem (...) niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisu technicznego i pozbawieniem go mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądem krajowym. Taka sama zasada obowiązuje w przypadku przyjęcia przepisów technicznych w trakcie obowiązkowego okresu wstrzymania procedury legislacyjnej. Ponadto, Komisja Europejska jeżeli zachodzi podejrzenie, że państwo członkowskie ominęło procedurę notyfikacji może również z własnej inicjatywy wszcząć postępowanie w tej sprawie i podjąć dalsze kroki łącznie ze skierowaniem sprawy do Trybunału Sprawiedliwości WE (por. treść pisma W. P. do Ministra Finansów J. R. k. 277, 785, stanowiska Komisji Europejskiej dot. ustawy o grach hazardowych k. 278, wyroku (...) przeciwko Republice Greckiej w sprawie C-109/08 k. 283, a także treść kopii biuletynu z posiedzenia komisji finansów publicznych sejmu k. 646-650).

Przepisów wchodzącej w życie z dniem 01.01.2010 roku ustawy o grach hazardowych nie notyfikowano Komisji Europejskiej.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 (odpis wyroku (...) w sprawach połączonych C-213/ , C- 214/11, C-217/11 znajduje się na k. 106-110, 279-282 ) stwierdzono, że „Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego”. W uzasadnieniu wskazanego wyroku, w jego punkcie 24 i 25, Trybunał wskazał na to, że „Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C‑65/05 Komisja przeciwko Grecji, Z. O.. s. I‑ (...), pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34” .

W wyżej wskazanym wyroku odniesiono się wyłącznie do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ale nie odniesiono się już (bo nie było to przedmiotem pytania sądów krajowych) do art. 6 ust. 1 w/w ustawy. Powodowało to liczne rozbieżności w orzecznictwie sądów polskich w zakresie skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Na tym tle, na przestrzeni lat 2012-2016 krajowe sądy powszechne oraz Sąd Najwyższy wydały szereg orzeczeń, niejednokrotnie sprzecznych ze sobą, co do kwestii „techniczności” przepisów art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych (dalej (...)), a tym samym ich skuteczności wobec osób fizycznych oraz prawnych i konsekwencji, jakie w związku z tym mogą ponosić osoby fizyczne oraz prawne, które prowadzą i organizują gry wbrew dyspozycji wskazanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 08.01.2014 roku wydanym w sprawie IV KK 183/13 Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że : „Naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540) , w tym jej art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1” Sąd Najwyższy uznał bowiem, że „Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmuje się bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, w tym przypadku do sądów powszechnych”. Podobny pogląd wyrażono w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013 roku w sprawie I KZP 15/13, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28.03.2014 roku w sprawie III KK 447/13, postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 20.08.2014 roku w sprawie IV KK 69/14.

Odmienny pogląd prawny wyrażono np. w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27.11.2014 roku w sprawie II KK 55/14, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził, że „I. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., jest niemożność stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji (…)” oraz, że „Europejski Trybunał Sprawiedliwości i polski Trybunał Konstytucyjny nie mogą być ustawiane w stosunku do siebie jako sądy konkurujące. Chodzi nie tylko o wyeliminowanie zjawiska dublowania się obu trybunałów czy dwutorowości w zakresie orzekania o tych samych problemach prawnych, ale i dysfunkcjonalności w relacjach wspólnotowego oraz wewnątrzkrajowego porządku prawnego” . Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy Izba Cywilna w postanowieniu z dnia 28.04.2010 roku w sprawie III CZP 3/10, Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 19.12.2006 roku wydanego w sprawie P 37/05.

Zarazem, z postanowienia składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14.10.2015 roku wydanego w sprawie I KZP 10/15, gdzie Sąd podjął decyzję o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 wynika, że nawet Sąd Najwyższy nie był w stanie jednoznacznie udzielić odpowiedzi na pytanie przedstawione przez Prokuratora Generalnego dotyczące tego, czy „Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej "ustawy o grach hazardowych" (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 KKS uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania, jako niezgodnych z prawem unijnym?".

Dopiero w wyroku z dnia 13 października 2016 r. wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 Trybunał uznał, że „ Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”. W uzasadnieniu orzeczenia w pkt. 17 stwierdzono, że jakkolwiek sąd odsyłający ( w tym wypadku Sąd Okręgowy w Łodzi) wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu, to w pkt. 31 uzasadnienia Trybunał jednoznacznie stwierdził, że „ Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34”, zaś w pkt. 33 uzasadnienia, iż „Z całości powyższych rozważań wynika, że na zadane pytanie trzeba udzielić odpowiedzi, iż art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”.

Na tle orzecznictwa sądowego, jasne i w pełni uzasadnione stanowisko zostało wyrażone przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 19.01.2017 roku wydanej w sprawie I KZP 17/16 , w której stwierdzono, że „Kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 KKS przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 KKS, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony”.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, dopiero cytowane orzeczenia na gruncie stosowania przepisów prawa krajowego ostatecznie rozwiały wątpliwości co do skuteczności przepisu art. 6 ust. 1 UGH, a także przepisu art. 14 ust. 1 UGH po notyfikowaniu Komisji Europejskiej projektu nowelizacji (...), która weszła w życie w dniu 03.09.2015 roku (ustawa z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych Dz. U. z 2015 roku, poz. 1201), czyli przepisów wypełniających blankietowy przepis art. 107 § 1 kks.

Sąd nie kwestionuje, że w sprawach M. W. (1), jak również w dostępnych mu opiniach prawnych wyrażano pogląd, że brak notyfikacji przepisów (...) Komisji Europejskiej powoduje, że prowadzenie gier na automatach do gry poza kasynem gry nie może rodzić dla osób urządzających gry na automatach do gier hazardowych wbrew warunkom określonym ustawą o grach hazardowych negatywnych skutków prawnych, w tym nie może rodzić odpowiedzialności karnej skarbowej z art. 107 § 1 kks. W aktach sprawy znajdują się kopie postanowień uchylających postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy, postanowienia umarzające postępowanie w sprawach o czyny z art. 107 § 1 kks, wyroki uniewinniające, a także opinie prawne, gdzie ich autorzy wyrażali podobny pogląd (por. treść kopii postanowień o odmowie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy albo o uchylaniu postanowień o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy k. 111-132, listy postanowień wydanych przez sądy okręgowe utrzymujących w mocy postanowienia o umorzeniu postępowań przygotowawczych, wyroków uniewinniających k. 261-267, 1198-1200, 1201 – 1219, 1390 – 1396, 1425-1449, kopii orzecznictwa sądowego i postanowień o umorzeniu postępowań przygotowawczych k. 284- 355, 392-400, 401-409, 463- 600, 601-634, 786-800, 801-827, 966-1000, 1001-1116, 1152-1197, 1220- 1314, 1317-1348, 1396-1400, 1401-1406, 1450- 1458, stanowiska sądów okręgowych odnośnie bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych k. 268-276, a także por. treść artykułu M. T. dot. braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych k. 356 – 257, 387-391, opinii prawnych i glos do orzeczeń k. 258-386, 410 -427, 769-783).

Zaznaczyć należy jednakże, że orzecznictwo sądów powszechnych nie było jednolite. Sądy zajmowały bowiem i takie stanowisko, że wprowadzona w życie z dniem 01.01.2010 roku ustawa o grach hazardowych nie narusza regulacji unijnych, zaś przepisy ustawy dotyczące prowadzenia gier na automatach nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie przepisy - w myśl art. 8 tej dyrektywy - wymagają notyfikacji Komisji. W orzeczeniach tych sądy uznawały, że przez przepisy techniczne należy rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne zasady dotyczące usług, których przestrzeganie przy ich świadczeniu jest obowiązkowe, a takie z ustawy hazardowej zostały wyłączone oraz, że stanowisko takie pozostaje aktualne nawet w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dn. 19 lipca 2012 roku w sprawie C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym to Trybunał stwierdził, że przepisy ustawy, które mogą powodować ograniczenie prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier stanowią potencjalne przepisy techniczne (por. treść wyroku Sądu Okręgowego w B. z dnia 16.042013 roku w sprawie (...) wyroku Sądu Okręgowego w B.z dnia 16.05.2014 roku w sprawie (...), wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 24.01.2013 roku w sprawie (...), postanowienia Sądu Apelacyjnego w B. z dnia 13.12.2013 roku w sprawie (...), wszystkie opublikowane na Portalu orzeczeń sądów powszechnych, wyrok WSA w Warszawie wydany w sprawie (...) SA/WA (...) , opublikowany w LEX nr 759632, wyrok NSA wydany w sprawie II FSK 1099/11, opublikowany w Centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych).

Oznacza to, że oskarżony M. W. (1) oraz oskarżony T. Ł., gdyby tylko zachowali staranność wymaganą od nich jako osób zajmujących się organizowaniem gier na automatach do gier wbrew przepisom (...) (gdyż obaj nie kwestionowali, że tak postępowali uznając (...) za ustawę nieobowiązującą w polskim porządku prawnym), mieli możliwość zorientowania się, że orzecznictwo sądowe w zakresie normy art. 14 ust. 1 - do dnia wydania wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C - 217/11, a nawet po tym dniu - nie było jednolite, podobnie jak orzecznictwo dotyczące normy art. 6 ust. 1 UGH. W ocenie Sądu, okoliczność, że ustawa o grach hazardowych wzbudzała wątpliwości w związku z nieprawidłowościami związanymi z procesem ustawodawczym nie może prowadzić do zwolnienia oskarżonych z odpowiedzialności karnej. M. W. (1) był prezesem zarządu H. (...) Polska zaś T. Ł. pracował w spółce od marca 2013 roku. Nie sposób uwierzyć, że nie zdawali sobie sprawy z tego, że działalność związana z prowadzeniem gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, reglamentowaną przez państwo. Oskarżeni – co wynika z ich wyjaśnień – znali treść ustawy o grach hazardowych, zaś błędy popełnione przy jej uchwalaniu wykorzystali dla uzasadnienia łamania prawa. M. W. (1) i T. Ł. mieli świadomość tego, że polski system prawny zakazuje zachowań, które podejmowali. Z ich wyjaśnień wynika, że obaj mieli wiedzę na temat przepisów ustawy o grach hazardowych , znali jej mankamenty związane z brakiem notyfikacji przepisów Komisji Europejskiej. Z uwagi na brak notyfikacji uznawali, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogą mieć charakter techniczny, a tym samym nie powinny obowiązywać w polskim porządku prawnym. Twierdzenie takie okazało się uzasadnione wyłącznie wobec art. 14 ust. 1 UGH i stało się to oczywiste dopiero po dniu 19.07.2012 roku kiedy (...) wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przed wskazanym dniem nie było to oczywiste, zaś przed dniem 19.07.2012 roku jak i po nim nie było oczywiste czy stanowisko jakie wyraził (...) w ww. wyroku będzie podzielone także wobec zapisów art. 6 ust. 1 UGH. M. W. (1) i T. Ł. nie mogą powoływać się na błąd, w jakim rzekomo działali, gdyż w istocie obydwaj przewidywali i godzili się na to, że podejmowana przez obu działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach do gier hazardowych może rodzić dla nich ryzyko negatywnych rozstrzygnięć sądowych.

W ocenie Sądu twierdzenie powyższe jest tym bardziej uzasadnione o ile pamiętać, że już w 2014 roku a mianowicie w dniu 17.04.2014 roku M. W. (1) został skazany przez Sąd Rejonowy w E. w sprawie (...) za przestępstwo z art. 107 § 1 kks, który to wyrok uprawomocnił się wobec niego z dniem 21.01.2015 roku (por. treść wyroku wydanego przez Sąd Rejonowy w E. w sprawie (...) dot. M. W. (1) k. 192-194, 1125-1126). Skoro tak, to nie sposób jest uwierzyć, że na dzień kontroli funkcjonariuszy celnych w N., czyli na dzień 19 maja 2015 M. W. (1) jako osoba której dotyczyło rozstrzygnięcie w sprawie (...) oraz T. Ł. jako osoba zajmująca się korespondencją spółki (...), do której trafiała wszelka korespondencja dotycząca spółki i jej prezesa, nie mieli świadomości, że prowadzona przez nich działalność może wyczerpywać znamiona przestępstwa karnego skarbowego z art. 107 § 1 kks. Zdaniem Sądu świadomość tę mieli i kontynuowali prowadzoną działalność przewidując i godząc się na to, że popełniają przestępstwo.

Treść interpretacji indywidulanej Ministra Finansów z 2013 roku, na którą powołuje się w swoich wyjaśnieniach M. W. (1) (por. treść kopii interpretacji indywidulanej Ministra Finansów skierowanej do (...) sp. z o.o. k. 1145-1147), nie miała znaczenia dla niniejszej sprawy, w szczególności nie wskazywała na to, że działanie oskarżonego można było uznać za zgodne z prawem. Wbrew stanowisku prezentowanemu przez M. W. (1), z interpretacji indywidualnej nie wynika, że prowadzona przez niego działalność była zgodna z ustawą o grach hazardowych ale, że udostępnianie automatów do gier hazardowych nie jest zwolnione od podatku, lecz jest objęte opodatkowaniem podatkiem VAT. W interpretacji indywidualnej wskazano także, że gdyby podmiot, którym zarządzał oskarżony, prowadził działalność w zakresie gier losowych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, na którą uzyskano stosowane zezwolenia organów państwowych, to czynności takie podlegają pod reżim prawny ustawy o grach hazardowych, która wprowadza określone warunki, czas, miejsce i sposób ich wykonywania. Tym samym czynności wykonywane przez takie podmioty podlegają opodatkowaniu podatkiem od gier.

Nie ma również znaczenia dla oceny prawnokarnej zachowania oskarżonych dołączona do akt sprawy treść komunikatu do funkcjonariuszy celnych ( k. 1148-1151 ). Komunikat do funkcjonariuszy celnych wskazuje na wątpliwości co do stosowania (...) oraz wskazuje na sposoby, w jaki funkcjonariusze powinni bronić się przed ewentualnymi zarzutami łamania prawa. O tym, że ustawa grach hazardowych wzbudzała wątpliwości co do procesu w jaki została uchwalona było wiadomo jeszcze przed dniem jej wejścia w życie, toteż oczywiste jest, że funkcjonariusze celni szukali sposobu na ewentualne uniknięcie odpowiedzialności związanej z prowadzonymi postepowaniami.

Podstawę do odpowiedzialności oskarżonych w niniejszej sprawie stanowi przepis art. 107 § 1 kks, który w 2015 roku miał brzmienie o treści wskazującej na to, że podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3 albo obu tym karom łącznie ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Obecnie przepis ten stanowi, że podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3 albo obu tym karom łącznie ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi gry hazardowe.

Ze względu na swoją konstrukcję przepis ten ma charakter blankietowy, co oznacza, że do realizacji znamion czynu zabronionego wymagane jest odniesienie się do przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach (art. 1 ww. ustawy). Obecnie przepis ten stanowi, że ustawa określa warunki urządzania gier hazardowych i zasady prowadzenia działalności w tym zakresie oraz zasady opodatkowania podatkiem od gier hazardowych, zwanym dalej ,,podatkiem od gier'', przy czym za gry hazardowe ustawodawca uznaje gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach.

Ustawa o grach hazardowych w art. 6 ust. 1 stanowiła oraz nadal stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz (obecnie - i) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej (obecnie - po uzyskaniu) koncesji na prowadzenie kasyna (obecnie – na kasyno) gry z zastrzeżeniem art. art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. W dniu 14.07.2011 roku w życie wszedł przepis art. 23 a ust. 1 UGH, który stanowił, że automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Obecnie zaś przepis ten stanowi, iż automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Powyższy obowiązek nie dotyczy terminali w kolekturach gier liczbowych służących do urządzania gier liczbowych lub sprzedaży loterii pieniężnych oraz urządzeń służących do urządzania gier liczbowych lub loterii pieniężnych urządzanych na terytorium więcej niż jednego państwa (gry multijurysdykcyjne).

W ocenie Sądu M. W. (1) i T. Ł. działaniami swoimi wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 kks łamiąc zobowiązania nałożone (...) w art. 6 ust. 1 UGH zaś po dniu 14.07.2011 roku - nie stosując się także do normy art. 23 a ust. 1 UGH.

Zdaniem Sądu zarzut obrońcy oskarżonych dotyczący tego, że w sprawie zachodzi ujemna przesłanka procesowa w postaci tzw. „powagi rzeczy osądzonej” (k.1349) nie jest uzasadniony.

Rzeczywiście jest tak, że wyrokiem Sądu Rejonowego w B.wydanym wobec M. W. w sprawie(...) uznano M. W. (1) za winnego tego, że będąc prezesem spółek (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o., H. (...) sp. z o.o zajmującym się sprawami gospodarczymi wymienionych osób prawnych w krótkich odstępach czasu z wykorzystaniem tej samej sposobności, wbrew art. 14 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych urządzał a następnie prowadził gry na automacie L. nr (...) w okresie od 02.03.2015 roku do 09.03.2015 roku w lokalu na stacji Paliw A. w miejscowości D. 79A, gry na automacie U. (...) nr (...) w okresie od 01.11.2014 roku do 15.06.2015 roku w Sklepie (...) w miejscowości D. 1B, gry na automatach A. (...) i H. S. nr (...) w okresie od 01.06.2015 roku do 24.06.2015 roku w Sklepie (...) w Z. 14, gry na automatach H. S. nr (...) i H. S. nr (...) w okresie od 01.06.2015 roku do 06.07.2015 roku w lokalu (...) w P. ul. (...), gry na automatach K. nr (...) oraz A. G. nr (...) w okresie od 01.06.2015 r do 21.07.2015 roku w lokalu w G. ul. (...) w ten sposób, że na podstawie umów najmu powierzchni zawieranych z właścicielami lokali udostępniał automaty do gry do ich eksploatacji pomimo nieposiadania przez ww. spółki koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oraz niewykonywania monopolu państwa a także bez ich zarejestrowania przez naczelnika urzędu celnego (por. treść wyroku Sądu Rejonowego w B.oraz wyroku Sądu Okręgowego w P. T. k. 1371-1380).

Mimo, że powyższy wyrok obejmował przestępcze działanie M. W. (1) w okresie objętym zarzutem w niniejszej sprawie, co stało się zresztą podstawą do umorzenia postępowania p-ko niemu w sprawie Sądu Rejonowego w Ł. sygn. akt (...) (pkt. IV wyroku), twierdzenie, że w sprawie zaszła okoliczność określona w art. 113 § 1 kks w zw. z art. 17 § 1 pkt. 7 kks nie jest uzasadnione. Jak wskazał choćby Sąd Okręgowy w Ł.w wyroku wydanym na skutek rozpoznania apelacji wywiedzionych przez obrońców oskarżonych oraz pełnomocników interwenientów w tejże sprawie Sądu Rejonowego w Ł. (...), umorzenie postępowania w takim wypadku nie było uzasadnione (por. treść wyroku wydanego wobec oskarżonych w sprawie Sądu Rejonowego w Ł. sygn. akt (...) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Ł. k. 1353 – 1366, 1478-1534) i trudno nie zgodzić się z tym stanowiskiem.

Jak wynika z opisu czynu, za jaki M. W. (1) został skazany w sprawie Sądu Rejonowego w B., czyn ten nie jest w żadnym wypadku tożsamy z czynem będącym przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Czyn będący przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie został popełniony w N., nie zaś w miejscowościach wymienionych w wyroku wydanym w sprawie (...), czynność sprawcza oskarżonego dotyczyła urządzania i prowadzenia gier na automacie C. G. o nr (...), nieujętym w opisie czynu przypisanego wyrokiem Sądu Rejonowego w B.. Skoro celem ustalenia, czy dane dwa zdarzenia stanowią realizację jednego czynu zabronionego wymagane jest badanie, czy doszło do identyczności zamachu na dobro chronione prawem, czy mamy do czynienia z identycznością kręgu podmiotów oskarżonych o udział w zdarzeniu, czy występuje tożsamość miejsca i czasu zdarzenia, to oczywiste jest, iż zakres przestępczego działania M. W. oceniany przez Sąd Rejonowy w B.nie jest tożsamy z działami obu oskarżonych, będących przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze powyższe dowody Sąd przypisał M. W. (1) popełnienie czynu polegającego na tym, że będąc prezesem zarządu spółki (...) sp. z o.o. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z T. Ł., prowadził i urządzał bez zezwolenia w dniu 19 maja 2015 roku w lokalu Zakład małej gastronomii pod adresem (...) gm. S., woj. (...), bez wymaganej koncesji lub zezwolenia, bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwie C. (...) o numerze (...) niezgodnie z art. 6 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, przy czym czyn ten popełnił po uiszczeniu w dniu 13 maja 2015 roku kary grzywny w wysokości 120 stawek dziennych po 100 zł orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w E. za umyślne przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt. 4 kks w zw. z art. 9 § 3 kks. W ocenie Sądu M. W. (1) popełnił czyn z art. 107 § 1 kks działając w warunkach recydywy karnej skarbowej, gdyż wyrokiem Sądu Rejonowego w E.wydanym w sprawie (...) skazano go za przestępstwo z art. 107 § 1 kks wymierzając mu karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej grzywny za równoważną kwocie 100 złotych, którą to karę uiszczono z dniem 13.05.2015 roku (por. treść karty karnej k. 167-168).

Ustając, że powyższy czyn został popełniony w warunkach recydywy karnej skarbowej, na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt. 4 kks w zw. z art. 9 § 3 kks przy zastosowaniu art. 38 § 1 pkt. 3 kks wymierzono oskarżonemu za ten czyn karę 2 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych określając wymiar jednej stawki dziennej grzywny za równoważny kwocie 100,- złotych.

Na podstawie art. 20 § 2 kks w zw. z art. 69 § 1 i 2 kk, art. 70 § 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego M. W. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono na okres 1 roku. Wobec oskarżonego należało zastosować stan prawny obowiązujący obecnie, gdyż stan prawny obowiązujący na dzień 19.05.2015 roku był dla oskarżonego mniej korzystny z uwagi na długość okresu próby, na jaki obecnie można zawiesić wykonanie orzeczonej kary grzywny w porównaniu ze stanem prawnym obowiązującym przed dniem 01.07.2015 roku.

Wymierzone M. W. (1) kary uwzględniają dyrektywy art. 13 § 1 kks, czyli uwzględniają rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu zabronionego, motywację i zachowanie sprawcy jak również uwzględniają jego właściwości i warunki osobiste. W przedmiotowej sprawie Sąd uznał, że okolicznością obciążającą oskarżonego jest działanie z chęci osiągniecia korzyści majątkowej, wysoka społeczna szkodowość czynu przypisanego. Bez wątpienia bardzo duża liczba osób uzależnionych od gier na tego typu automatach daje podstawy, aby uznać, że działalność podejmowana przez oskarżonego jest wysoce szkodliwa. Okolicznością obciążającą jest to, że choć na dzień składania aktu oskarżenia M. W. (1) był osobą karaną tylko za jedno przestępstwo karne skarbowe, to obecnie jest już osobą wielokrotnie karaną za identyczne przestępstwa (por. treść karty karnej M. W. (1) k. 660, 834-835, 1550-1600, 1601 – 1612). Sąd nie znalazł okoliczności łagodzących dla oskarżonego.

Sąd – na podstawie wskazanych i omówionych powyżej dowodów – przypisał T. Ł. popełnienie czynu polegającego na tym, że działając na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa, wspólnie i w porozumieniu z M. W. (1) prowadził i urządzał bez zezwolenia w dniu 19 maja 2015 roku w lokalu Zakład małej gastronomii pod adresem (...) gm. S., woj. (...), bez wymaganej koncesji lub zezwolenia, bez uprzedniego zarejestrowania gry na automacie o nazwie C. (...) o numerze (...) niezgodnie z art. 6 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, tj. uznano go za winnego popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to, na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks skazano go na karę grzywny w wymiarze 120 stawek dziennych określając wymiar jednej stawki dziennej grzywny za równoważną kwocie 100,-złotych.

W ocenie Sądu, wymierzona oskarżonemu kara uwzględnia dyrektywy art. 13 § 1 kks, czyli uwzględnia rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu zabronionego, motywację i zachowanie sprawcy jak również uwzględnia jego właściwości i warunki osobiste. W przedmiotowej sprawie Sąd uznał, że okolicznością obciążającą oskarżonego jest działanie z chęci osiągniecia korzyści majątkowej, wysoka społeczna szkodowość czynu przypisanego. Bez wątpienia bardzo duża liczba osób uzależnionych od gier na tego typu automatach daje podstawy, aby uznać, że działalność podejmowana przez oskarżonego jest wysoce szkodliwa. Okolicznością obciążającą jest to, że choć na dzień składania aktu oskarżenia w sprawie T. Ł. był osobą niekaraną sądownie, to obecnie jest już osobą wielokrotnie karaną za identyczne przestępstwa (por. treść karty karnej T. Ł. k. 165-166, 659, 833, 1613-1620). Sąd nie znalazł okoliczności łagodzących dla oskarżonego.

W ocenie Sądu kary, o jakich mowa powyżej są adekwatne do stopnia społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonym i uwzględniają stopień ich zawinienia, spełniając cele prewencji indywidualnej i generalnej. Kary w powyższym rozmiarze spowodują, że oskarżeni zmienią swoje postępowanie i spowodują, że nie powrócą do przestępczego procederu. Nie przeczy temu warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności wobec M.D. W.. Orzeczone kary grzywien są adekwatne do stopnia społecznej szkodliwości czynów przypisanych oraz wymiarem swoim odpowiada możliwościom zarobkowym i majątkowym oskarżonych. Jak podawał M. W. (1) będąc przesłuchiwany jako podejrzany – w 2015 roku oskarżony zarabiał k. 10.000 zł netto jako prezes zarządu spółki, zaś T. Ł. za 2014 rok uzyskał przychód ujawniony w PIT 36 w wysokości 110.199,30zł, zaś w PIT-37 w wysokości 171.084,zł (por. treść informacji o stanie majątkowym T. Ł. k. 172,173, informacji o wysokości dochodów T. Ł. k 175-178).

Sąd na podstawie art. 30 § 5 kks w zw. z art. 29 pkt. 1 kks oraz na podstawie art. 31 § 5 i 7 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa i nakazał zniszczenie na koszt M. W. (1) i T. Ł. automatu do gry o nazwie C. (...) przechowywanego w magazynie byłego Urzędu Celnego w Ł. pod poz. ks. mag. (...).

Na podstawie art. 30 § 5 kks orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa środków pieniężnych w postaci: 4 sztuk banknotów o nominale po 20 złotych, 3 sztuk banknotów o nominale po 10 złotych, 241 sztuk monet o nominale 5 złotych, 13 sztuk monet o nominale 2 złote, 15 sztuk monet o nominale 1 złotych – przechowywanych na koncie sum depozytowych byłej Izby Celnej w B. (por. treść protokołu dokonania komisyjnego otwarcia automatu k. 50, notatki urzędowej o środkach pieniężnych k. 51, pokwitowań i dowodów wpłaty k. 52 – 57).

O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 626 § 1 kpk w zw. z art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks oraz na podstawie art. 2 ust. 1 pkt. 1 i art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych i z tego tytułu zasądzono od oskarżonych: M. W. (1) kwotę 2460,- złotych, T. Ł. 2400,- złotych oraz obciążono każdego z nich pozostałymi kosztami sądowymi w sprawie w częściach równych po ½ .

Nie będą omawiane jako niemające znaczenia dla ustalenia stanu faktycznego, kwalifikacji prawnej czynów oraz wymiaru kary dla oskarżonego M. W. (1) dowody w postaci: kopii pisma W. P. do Ministra M. B. k. 784, informacji o dochodzeniach prowadzonych przeciwko M. W. (1) k. 841-897, k. 898-952, 953, 954-965.