Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 października 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA - Teresa Mróz

Sędzia SA - Małgorzata Borkowska (spr.)

Sędzia SO (del) - Grażyna Kramarska

Protokolant: - Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółka z o. o. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 18 czerwca 2014 r.

sygn. akt XVII AmA 145/11

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie – Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postepowania apelacyjnego.

Grażyna Kramarska Teresa Mróz Małgorzata Borkowska

Sygn. akt VI ACa 1478/14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 lutego 2011 r. o nr DOK- (...) Prezes Urzędu Ochrony

I. na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, nałożył na (...) S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości (...) zł, co stanowi równowartość 33 000 000 euro, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, sygn. akt (...), polegającym na:

1. uniemożliwieniu kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...) S.A., pomimo jej obecności w siedzibie (...) S.A.;

2. niewykonaniu żądania kontrolujących z dnia 3 grudnia 2009 r. przekazania dokumentów dotyczących udziału (...) S.A. w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału (...) S.A. w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. poprzez doręczenie przez (...) S.A. wybranych przez siebie fragmentów tych dokumentów;

3. niewydaniu przez (...) S.A. dysku twardego (nr S/N: (...)), na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności (...) S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki.

II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umorzył postępowanie antymonopolowe prowadzone w sprawie nałożenia na (...) S.A. z siedzibą w W. kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, sygn. akt (...), polegającym na nieuzasadnionym przedłużeniu procesu decyzyjnego (...) S.A. dotyczącego zgłoszonego przez kontrolujących w dniu 30 grudnia 2009 r. żądania wydania dysku twardego (nr S/N: (...)), na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności (...) S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki, co było przyczyną 2,5 godzinnego oczekiwania kontrolujących na stanowisko (...) S.A., które ostatecznie ograniczyło się do powtórzenia wcześniejszej argumentacji niezwiązanej faktycznie z przedmiotem żądania, pomimo że kontrolujący przedmiotowe żądanie zgłaszali już w dniu 3 grudnia 2009 r., a zgodność z prawem i zasadność zgłoszonego żądania podlegała ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) oddalił zażalenie (...) S.A. z dnia 11 grudnia 2009 r.

(...) S.A. z siedzibą w W. zaskarżył decyzję Prezesa UOKiK wydaną w niniejszej sprawie w części, tj. co do pkt I sentencji decyzji, wnosząc o: uchylenie decyzji w zaskarżonej części, tj. w zakresie pkt I sentencji decyzji na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz (...) S.A. kosztów procesu. Zaskarżonemu pkt I decyzji Prezesa UOKiK zarzucono:

a)  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 84c ust. 10 i 13 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 127 § 3 w. zw. z art. 144 k.p.a. w zw. z art. 84c ust. 16 usdg poprzez uznanie ważności dokonanych czynności kontrolnych, w sytuacji gdy, na skutek zażalenia wniesionego przez (...) i nierozpatrzenia tego zażalenia przez Prezesa UOKiK, zostały one zniesione, kontrola nie powinna zostać dokończona i w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w sytuacji, gdy nie było podstaw do wszczęcia postępowania o nałożenie na (...) kary za brak współdziałania w toku kontroli (gdyż czynności kontrolne zostały zniesione, a kontrola nie powinna być kontynuowana) i w konsekwencji wydanie zaskarżonej Decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty;

b)  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 79a ust 1 usdg w zw. z art. 77 ust. 1 i 2 usdg oraz 105l uokik poprzez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym przyjęciu przez Pozwanego, że czynności kontrolne mogą zostać dokonane przed okazaniem legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności i przed doręczeniem upoważnienia do przeprowadzenia kontroli i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów wynikające z błędnego rozumienia wskazanego przepisu;

c)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 1 usdg poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Pozwanego, że wyrażenie „w toku kontroli" użyte w tym przepisie oznacza także czas po wejściu kontrolujących do siedziby przedsiębiorcy ale przed okazaniem legitymacji i doręczeniem właściwych upoważnień oraz w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu poprzez sankcjonowanie na jego podstawie czynności, które miały miejsce przed rozpoczęciem kontroli;

d)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez błędną wykładnię polegającą na błędnym rozumieniu przez Pozwanego wyrażenia „nie współdziała” użytego w tym przepisie oraz w konsekwencji poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu poprzez sankcjonowanie na jego podstawie zachowań (...), które nie miały miejsca lub nie mogących zostać zakwalifikowanych jako brak współdziałania;

e)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w wysokości 130 689 900 zł w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie (błąd subsumpcji);

f)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 1 usdg poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie oraz błędną wykładnię tego przepisu (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

g)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 6 uokik i art. 105d i art. 105e uokik poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie oraz gdy przepisy te nie określają czasu, w którym przedstawiciel przedsiębiorcy powinien spotkać się z kontrolującymi (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

h)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 111 uokik poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej za działanie, które nawet jeżeli objęte byłoby obowiązkiem współdziałania, to i tak nie wykonanie tego obowiązku nie miałoby żadnego wpływu na wynik kontroli, tym samym nie wpływałoby negatywnie na interes publiczny oraz przez nieuwzględnienie - czego wymaga art. 111 uokik – wszystkich okoliczności sprawy, w tym zachowania samych kontrolujących – pracowników UOKiK (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

i)  popełnienie błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegającego na błędnym przyjęciu, że godziny poszczególnych czynności kontrolujących w dniu 2 grudnia 2009 r. w siedzibie (...) są zgodne z podanymi w protokole kontroli, pomimo iż godziny czynności w rzeczywistości były inne a Prezes UOKiK nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania dowodowego w tym zakresie, co dodatkowo stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik i miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

j)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (dot. pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji);

k)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik poprzez ich błędną wykładnię na skutek przyjęcia, wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, że organ w toku kontroli może żądać przekazania dokumentów i innych nośników informacji niezwiązanych z przedmiotem kontroli (dot. pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji);

l)  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu przez Prezesa UOKiK, że (...) nie wykonał żądania kontrolujących przekazania dokumentów dotyczących udziału (...) w projekcie telewizji mobilnej, pomimo że sposób i forma przekazania dokumentów została ustalona z kontrolującymi w toku kontroli, a prawidłowe wypełnienie żądania zostało potwierdzone w protokole kontroli, który to błąd miał istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadził do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

m)  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik polegające na niepoinformowaniu (...) o rzekomej niekompletności materiałów przekazanych przez (...) w dniu 14 grudnia 2009 r. i tym samym uniemożliwieniu (...) zastosowania się do oczekiwań Prezesa UOKiK, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

n)  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik na skutek bezpodstawnego oddalenia wniosków dowodowych (...) dotyczących ustaleń pomiędzy kontrolującymi i pełnomocnikiem (...) w zakresie sposobu i formy przekazania dokumentów, treści informacji pominiętych w dokumentach przekazanych w dniu 14 grudnia 2009 r. i ich wartości dowodowej, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

o)  naruszenie prawa materialnego i procesowego w zakresie zarzutu z pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji tj. niewydania przez (...) dysku twardego, na którym zostały zapisane dane informatyczne dotyczące działalności (...) SA tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki;

p)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności poprzez brak przesłanek do zastosowania tego przepisu, co wykazano w uzasadnieniu;

q)  naruszenie art. 105f ust. 1 pkt 1), art. 105b ust. 1 pkt 2), art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na domaganiu się od (...) wydania dysku, podczas gdy dysk ten stanowił własność Pozwanego i znajdował się w dyspozycji Pozwanego (przy założeniu, że kontrolujący domagali się wydania dysku będącego własnością Prezesa UOKiK);

r)  naruszenie art. 105g uokik poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało niewydaniem stosownego postanowienia o zajęciu dysku (przy założeniu, że kontrolujący domagali się wydania dysku należącego do (...), na którym pierwotnie zostały umieszczone dane), pomimo że czynności podejmowane przez kontrolujących w toku kontroli wskazywały, że w stosunku do tych danych był stosowany reżim właściwy dla zajęcia;

s)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust 1 pkt 3) uokik poprzez przyjęcie rozszerzającej wykładni pojęcia „udostępnianie” nośnika informacji i utożsamianie tego pojęcia ze skopiowaniem i wydaniem nośnika informacji;

t)  naruszenie art. 105f ust. 2 oraz 105g ust. 1 i 4 uokik poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na utożsamianiu czynności zabezpieczenia, o której mowa w art. 105f ust. 2 i art. 105g ust. 4 uokik, z czynnością zajęcia, o której mowa w art. 105 g ust. 1 uokik, oraz zamiennym stosowaniu w toku kontroli reżimu właściwego dla zabezpieczenia oraz zajęcia;

u)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i 3), art. 105d ust 1 pkt 1) i 3), art. 105e ust. 1 pkt 1), 105j ust. 3, art. 105f ust. 1 i 2 uokik polegające na nieprawidłowej subsumcji stanu faktycznego do analizowanych przepisów, fragmentarycznym i dowolnym interpretowaniu treści poszczególnych przepisów oraz nieuzasadnione pomijanie przepisów, które powinny mieć bezpośrednie zastosowanie w niniejszych stanie faktycznym;

v)  naruszenie art. 51 uokik poprzez błędne kwalifikowanie w toku postępowania jedyne tzw. oryginałów jako dowodów podlegających zaliczeniu w poczet materiału dowodowego i mających walor wiarygodności;

w)  naruszenie art. 54 uokik poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego mimo braku wiedzy specjalistycznej na temat technologii analitycznej zapisów na dysku twardym oraz możliwości „zniekształcania” przenoszonych zapisów informatycznych;

x)  naruszenie art. 50 ust. 1 i 2 uokik poprzez ograniczenie wykładni tego przepisu i kierowanie w toku postępowania do kontrolowanego, bądź to bez zachowania wymaganej formy, bądź to wbrew wymogom dyspozycji przywołanego artykułu, określonych żądań;

y)  naruszenie art. 50 ust. 3 uokik poprzez ograniczenie prawa kontrolowanego do należytej ochrony jego interesu prawnego w toku postępowania wobec nieuzasadnionego oddalenia wnioskowanych przez niego dowodów;

z)  naruszenie art. 107 k.p.a. w zw. z art. art. 83 uokik poprzez nieprawidłowe i sprzeczne, stosownie do ponoszonych zarzutów, stwierdzenie i wnioski zawarte w decyzji oraz jej uzasadnieniu, nie odniesienie się do materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu;

aa)  naruszenie art. 233 § 1 i art. 234 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez zastosowanie w toku postępowania wielokrotnie, lecz bezzasadnie domniemań prawnych oraz zaniechanie należytej analizy zebranych materiałów dowodowych, w szczególności w postaci dokumentów i pism zgłoszonych przez kontrolowanego;

bb)  naruszenie art. 105c ust. 1 uokik w zw. z art. 219 i nast. kpk poprzez wywiedzenie nieprawidłowego wniosku, że kwestia zajęcia rzeczy w toku postępowania kontrolnego nie jest regulowana bezpośrednio przepisami uokik lecz przepisami ustawy kodeks postępowania karnego, który może być stosowany jako wyjątek w kwestiach nie regulowanych uokik;

cc)  naruszenie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne poprzez wywiedzenie, że brak jest definicji dokumentu elektronicznego mimo definiowania przez naruszony przepis tego pojęcia;

dd)  naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez nierzetelne informowanie kontrolowanego o faktycznym charakterze podejmowanych działań co do zabezpieczonego dowodu - dysku twardego, co skutkowało w okolicznościach o których mowa powyżej, utratą zaufania przez Spółkę do kontrolującego;

ee)  naruszenie art. 227 k.p.c. poprzez uznanie, że zgłoszone przez Spółkę wnioski dowodowe nie mają istotnego znaczenia dla sprawy, gdy jednocześnie szereg błędów popełnionych przez Prezesa Urzędu, o czym świadczy analiza uzasadnienia Decyzji, świadczy, że okoliczności jakie miały zostać udowodnione zgłoszonymi dowodami w ogóle nie zostały wyjaśnione a skutkowały nieprawidłowym rozstrzygnięciem, ponadto w ramach tego samego naruszenia Prezes Urzędu nie przedstawił należytego wskazania przyczyn dla których en bloc oddalił wszystkie wnioski Spółki;

ff)  błędną wykładnię art. 84c ust. 10 i art. 84c ust. 13 w zw. art. 77 ust. 2 usdg, art. 81 ust. 5 uokik, art. 479 ²⁸ § 1 pkt 2) k.p.c., art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. w zw. art. 83 uokik, polegający na błędnym przyjęciu, że właściwym do rozpoznania zażalenia na postanowienie Prezesa UOKiK jest Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wywiedzeniu z tego skutków prawnych jak przy rozpoznaniu w terminie zażalenia przez właściwy organ, w sytuacji gdy właściwym do rozpoznania zażalenia był Prezes Urzędu, który nie rozpoznał zażalenia Powoda w terminie przewidzianym prawem i w konsekwencji doszło do zakończenia kontroli z mocy prawa;

gg)  naruszenie art. 111 w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez niewłaściwe zrozumienie kryteriów ustalenia kary polegające na przyjęciu dowolności w wymierzeniu kary jedynie z zachowaniem ograniczenia jej górnej granicy czego konsekwencją było jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuzasadnionym nałożeniu kary, a jeżeli przyjąć, czemu (...) zaprzecza, że zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie kary - jej ustalenie w nadmiernej wysokości bez rzeczywistego i obiektywnego uwzględnienia okoliczności (w tym zachowania samych kontrolujących) mających wpływ na wymiar kary, powagi ewentualnego naruszenia przepisów ustawy (charakter ewentualnych naruszeń należy uznać za mniej poważny), stopnia ewentualnej winy (...), ewentualnego uprzedniego naruszania przepisów ustawy przez (...), co stanowi niewłaściwe zastosowanie art. 111 uokik i wynika z błędnej wykładni przywołanego przepisu;

hh)  naruszenie art. 2 oraz art. 31 ust. 1 Konstytucji RP przez pominięcie przy wymiarze kary zasady proporcjonalności;

ii)  naruszenie przepisów postępowania przez Prezesa UOKiK, w szczególności art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik w szczególności nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego i niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, jak również prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organów Państwa oraz niepodanie przesłanek wymiaru kary w zaskarżonej Decyzji;

jj)  naruszenie przez Prezesa UOKiK art. 106 ust 2 pkt 3) uokik przez jego nieuzasadnione zastosowanie i wydanie decyzji nakładającej karę zamiast zastosowania art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik, co skutkowałby umorzeniem postępowania przed Prezesem UOKiK jako bezprzedmiotowego;

kk)  naruszenie innych przepisów prawa materialnego i procesowego wskazanych w uzasadnieniu, jak również poczynienie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 18 czerwca 2014 roku zmienił zaskarżoną decyzję w punkcie pierwszym w ten sposób, że obniżył karę nałożoną na (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. do kwoty 3.960.300 zł (trzy miliony dziewięćset sześćdziesiąt tysięcy trzysta złotych) co stanowi równowartość 1.000.000 euro (jeden milion euro); w punkcie drugim oddalił odwołanie w pozostałym zakresie; w punkcie trzecim zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami.

Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

Postanowieniem z dnia 26 listopada 2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów udzielił zgody na przeszukanie przez Prezesa UOKiK wszelkich pomieszczeń i rzeczy w tym oddziałów, zakładów i przedstawicielstw należących do (...) SA w celu pozyskania dowodów na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej mogącego naruszać art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W dniu 30 listopada 2009 r. Prezes Urzędu wystawił upoważnienie do przeprowadzenia kontroli w przedmiocie ustalenia, czy doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej oraz okoliczności związanych z tym porozumieniem i podmiotów w nim uczestniczących. Dnia 2 grudnia 2009 r. Prezes UOKiK wystawił upoważnienie w powyższym zakresie J. W.. Z uwagi na charakter sprawy kontrola w (...) SA została zainicjowana równolegle (tj. tego samego dnia i o tej samej godzinie) z kontrolami u kilku innych przedsiębiorców, u których Prezes Urzędu spodziewał się pozyskać dokumenty i informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu postępowania wyjaśniającego: (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z. oraz (...) S.A. z siedzibą w W..

W dniu 2 grudnia 2009 r. o godzinie 10:30 kontrolujący - pracownicy UOKiK w asyście funkcjonariusza Policji weszli do budynku przy ul. (...) w W., w którym znajdują się biura Spółki. Po wejściu kontrolujący zwrócili się do pracowników recepcji i wskazali, że są pracownikami Urzędu i poprosili o umożliwienie im spotkania z osobą uprawnioną do reprezentacji Spółki, tj. którymkolwiek z członków jej Zarządu. O godzinie 10:40 do recepcji zeszła Zastępca Dyrektora Biura Zarządu. Kontrolujący poinformowali ją, że są pracownikami Urzędu oraz, że przybyli do siedziby Spółki w celu przeprowadzenia jej kontroli, ponownie zwrócili się o umożliwienie im spotkania z osobą upoważnioną do reprezentacji (...). W odpowiedzi na powyższe Zastępca Dyrektora Biura Zarządu wskazała, iż wszyscy członkowie zarządu są obecni, ale dla wskazania osoby, z którą kontrolujący powinni się spotkać musi uzyskać informację co do przedmiotu kontroli. Kontrolujący wskazali, że informację odnośnie do przedmiotu kontroli przekażą bezpośrednio osobie upoważnionej do reprezentowania (...). Następnie kontrolujący zapytali, czy Prezes Zarządu jest obecny i wobec odpowiedzi twierdzącej wskazali, iż w takim razie proszą o spotkanie z Prezesem, na co Zastępca Dyrektora Biura Zarządu skierowała kontrolujących do windy, w celu przejazdu na piętro, gdzie znajdowały się biura Zarządu Spółki (godz. 10:45). W holu, w którym znajdowali się kontrolujący pojawił się w tym czasie Dyrektor Biura Zarządu Spółki. Po wejściu kontrolujących do windy, Dyrektor Biura Zarządu Spółki zdecydował, iż zasadne będzie zamiast kierować kontrolujących do biur Zarządu, umieszczenie ich w sali konferencyjnej na parterze. Kontrolujący zostali skierowani do sali A2. Niezależnie od przystania kontrolujących na propozycję Spółki, by oczekiwać na osobę upoważnioną do reprezentowania (...) w sali A2, na wyraźne żądanie kontrolujących, o godz. 10:48 dwoje z kontrolujących zostało zaprowadzone przez Dyrektora i Zastępcę Dyrektora Biura Zarządu Spółki na piętro budynku Spółki do sali konferencyjnej. O godz. 11:00 kontrolujący poinformowani zostali przez Dyrektora Biura Zarządu Spółki, iż Prezes Zarządu ma spotkanie, ale starają się umożliwić kontrolującym spotkanie z Prezesem. O godz.11:10 Zastępca Dyrektora Biura Zarządu Spółki poinformowała kontrolujących, że Prezes nadal jest na spotkaniu, ale przekazano mu informację o kontroli UOKiK i w ciągu kilku minut ma się pojawić. O godz.11:20 Dyrektor wraz z Zastępcą Dyrektora Biura Zarządu poinformowali kontrolujących, iż Prezes Zarządu nadal jest na spotkaniu. W tym momencie kontrolujący poinformowali ich o sankcjach grożących przedsiębiorcy za brak współdziałania w toku kontroli na podstawie przepisów ustawy. Jednocześnie wskazali, że opóźnianie kontroli może być poczytane za brak współdziałania ze strony (...). O godz.11:30 do kontrolujących przybyła osoba, która przedstawiła się jako doradca (...) i poinformował kontrolujących o planowanym przyjeździe do siedziby Spółki pełnomocnika. Miała ona pojawić się w siedzibie (...) S.A. w ciągu 10 min. Jednocześnie uzgodniono, że wobec przedłużającego się spotkania Prezesa Zarządu, na spotkanie z kontrolującymi poproszony zostanie inny członek Zarządu. O godz.11:40 kontrolujących poproszono o przejście do innej sali konferencyjnej na tym samym piętrze budynku Spółki, w której obecny był radca prawny Spółki, do którego później dołączył pracownik (...). O godz. 11:45 do pomieszczenia, w którym znajdowali się kontrolujący, przybył Prezes Zarządu Spółki, który odebrał upoważnienie Prezesa Urzędu do przeprowadzenia kontroli (...) oraz postanowienie SOKiK w sprawie zgody na przeszukanie. Kontrolujący uczestniczący w spotkaniu okazali Prezesowi Zarządu Spółki legitymacje służbowe. W trakcie spotkania z Prezesem Zarządu, jako osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki, kontrolujący poinformowali (...) o prowadzonym przez Prezesa Urzędu postępowaniu wyjaśniającym dotyczącym usług telewizji mobilnej oraz wyjaśnili, że prowadzona w (...) kontrola prowadzona jest w związku z przedmiotem i w toku tego postępowania. Prezes Zarządu (...) zaprzeczył, jakoby Spółka była uczestnikiem nielegalnego porozumienia. Jednocześnie wskazał, że Spółka nie będzie utrudniała przeprowadzenia kontroli, w tym udostępni wszelkie dokumenty. W trakcie kontroli, na podstawie udzielonej przez SOKiK zgody, kontrolujący przystąpili do przeszukania. Kontrolujący zwrócili się do Prezesa Zarządu (...) o upoważnienie pracowników Spółki do składania wyjaśnień kontrolującym w imieniu Spółki. Prezes Zarządu (...) na tym etapie zdecydował o upoważnieniu do udzielania wyjaśnień Dyrektora Departamentu Strategii oraz Zastępcę Dyrektora Departamentu Strategii. Jednocześnie wskazał, iż nie wyklucza upoważnienia innych, wyraźnie wskazanych przez kontrolujących osób. Ponadto, wyjaśnił, iż obecnych na spotkaniu radcę prawnego Spółki i pracownika Spółki upoważnia do kontaktu z kontrolującymi. Na tym spotkanie z Prezesem Zarządu zakończono. Kontrolujący, którzy nie uczestniczyli w spotkaniu z Prezesem Zarządu, legitymacje służbowe okazali przybyłym pełnomocnikom Spółki. W trakcie prowadzonych w dniu 2 grudnia 2009 r. czynności kontrolnych, w pomieszczeniach (...), gdzie zlokalizowany jest serwer pocztowy Spółki, dokonano ok. godz. 15:00 zapisu na dysku twardym plików zawierających skrzynki pocztowe pięciu pracowników (...) w formacie archiwum .pst, będących informacyjnym odwzorowaniem zawartości skrzynki poczty elektronicznej M. E., wyodrębnionych ze względu na możliwość występowania w nich informacji istotnych z punktu widzenia prowadzonego postępowania wyjaśniającego. Dla skrzynki poczty elektronicznej każdego z pięciu pracowników Spółki, zaangażowanych według wiedzy kontrolujących w projekt telewizji mobilnej sporządzony został odrębny plik .pst. Dysk, na którym zabezpieczono kopię profili poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki złożono w szafce, którą zamknięto i zabezpieczono taśmą UOKiK w pomieszczeniu (...). W pomieszczeniu tym okna i drzwi zabezpieczono taśmą UOKiK, drzwi dodatkowo plombami (...). Kolejnego dnia kontroli, tj. w dniu 3 grudnia 2009 r. z ww. dysku twardego, na który w dniu 2 grudnia 2009 r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników (...) w formacie .pst, przy użyciu specjalistycznego urządzenia stanowiącego własność i udostępnionego przez (...), kontrolujący wykonał kopię binarną zawartości ww. dysku twardego z plikami .pst na nowy dysk twardy stanowiący własność Urzędu (nr S/N: (...)). Po wykonaniu kopii, kontrolujący podjęli czynności mające na celu zorganizowanie przeniesienia dysku stanowiącego własność Urzędu, z zapisem ww. plików .pst, do siedziby UOKiK. W związku z tym kontrolujący, ok. godz. 15:40, wskazali pełnomocnikom Spółki, iż w dniu dzisiejszym przeniosą przedmiotowy dysk z zabezpieczonymi w dniu 2 grudnia 2009 r. danymi do siedziby Urzędu i wezwali Spółkę do jego wydania. W notatce z dnia 3 grudnia 2009 r. ujęto „udostępnienie poza siedzibę (...) SA tj. w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów innych nośników informacji tj. dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: (...) zawierającego informacje dotyczące działalności Spółki, pozyskane w toku przeszukania prowadzonego na podstawie postanowienia Sądu sygn. akt XVII AmO 23/09”. Wobec zakomunikowanego przez kontrolujących wezwania do wydania ww. dysku z zapisem ww. plików .pst (S/N: (...)), pełnomocnik Spółki poinformowała, że musi uzyskać stanowisko Zarządu w przedmiocie przeniesienia dysku. Następnie pełnomocnik Spółki, oświadczyła, że (...) nie wyraża zgody na wyniesienie dysku poza siedzibę Spółki („udostępnienie tych informacji poza siedzibę (...) SA”). O godz. 16:45 dysk, na który skopiowano profile poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki, w obecności jej pełnomocników umieszczono w kopercie i zaklejono taśmą UOKiK. Kontrolujący stwierdzili, że w tym dniu dysk nie zostanie wyniesiony poza siedzibę Spółki, tylko pozostawiony w zabezpieczonej szafce w budynku (...). Jednocześnie, kontrolujący zdecydowali o sporządzeniu notatki dotyczącej odmowy udostępnienia dysku poza siedzibę. Ok. godz. 17:20 pracownik (...) zasugerował, że może dojść do samowolnego otwierania przez kontrolujących szafki, w której dysk zostanie umieszczony, stąd konieczne jest zapewnienie ochrony, która będzie stała przy szafce. O godz. 17:30 tenże zwrócił się o odnotowanie w protokole, że dane zawarte na nośniku (dysku) obejmują także korespondencję prywatną. Pełnomocnik spółki wyszła w celu ustalenia okoliczności, że taki jest wniosek (...), którą następnie potwierdziła. Po sporządzeniu i podpisaniu notatki w przedmiocie odmowy udostępnienia dysku zdecydowano o zakończeniu czynności kontrolnych w dniu 3 grudnia 2009 r. Przedmiotowy dysk zamknięty w kopercie zaklejonej taśmą UOKiK i opieczętowany, następnie został zamknięty w kopercie (...) SA nr (...), a ta koperta zamknięta w szafce, którą z kolei zaplombowano taśmami UOKiK i bezpieczną plombą (...) SA. Pomieszczenie A4-B22 zamknięto i zaplombowano. Tego samego dnia tj. 3 grudnia 2009 r. kontrolujący zobowiązali pełnomocnika (...) do przedstawienia kontrolującym dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczących udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o. W dniu 4 grudnia 2009 r. (...) S.A. działając na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wniósł do Prezesa Urzędu sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK czynności z naruszeniem prawa przez pracowników UOKiK. Postanowieniem z dnia 8 grudnia 2009 r. (...), Prezes Urzędu po rozpatrzeniu sprzeciwu Spółki postanowił o kontynuowaniu czynności kontrolnych. W tym samym dniu postanowienie zostało doręczone pełnomocnikowi Spółki. Kontrolujący w dniu 9 grudnia 2009 r. podjęli czynności w prowadzonej w Spółce kontroli. W ich toku kontrolujący zapytali o dokumenty (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczące udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o., do przedstawienia których Spółka została zobowiązana w dniu 3 grudnia 2009 r. Pełnomocnik Spółki wskazała, iż proces pozyskiwania tych dokumentów został już uruchomiony i zostaną one przekazane kontrolującym niezwłocznie po ich skompletowaniu przez Spółkę. Drugi pełnomocnik Spółki zobowiązał się, że kopie ww. dokumentów zostaną dostarczone do siedziby Urzędu następnego dnia (tj. w dniu 10 grudnia 2009 r.). Ostatecznie, w dniu 14 grudnia 2009 r. (...) doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczące udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o. Dnia 15 grudnia 2009 r. do Urzędu wpłynęło zażalenie (...) (datowane 11.12.2009 r.) na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r. w sprawie kontynuowania czynności kontrolnych. W zażaleniu Spółka wskazała, iż kontrola prowadzona jest z naruszeniem przepisów prawa. Postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) SOKiK oddalił powyższe zażalenie, wobec czego w dniu 30 grudnia 2009 r. podjęto przerwane czynności kontrolne w (...). W ich toku, kontrolujący zwrócili się do przedsiębiorcy o wydanie dysku zabezpieczonego w siedzibie Spółki. W odpowiedzi na wezwanie pełnomocnik (...) poinformował, że w tej sprawie decyzję władny jest podjąć tylko zarząd. W celu uzyskania stanowiska (...), o godz. 14: 05 pełnomocnik Spółki udał się do członka jej zarządu. O godz. 16:30, po przybyciu pełnomocników Spółki do pomieszczenia udostępnionego kontrolującym, kontrolujący zwrócili się do nich z zapytaniem jakie jest stanowisko Spółki odnośnie wydania dysku poza siedzibę (...). W odpowiedzi wskazano kontrolującym, że w ocenie Spółki kontrola została zakończona. Jednocześnie Spółka podkreśliła, że deklaruje gotowość współpracy w trakcie prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniającego, w tym dostarczenia wszelkich dowodów mających znaczenie dla wyjaśnienia sprawy. Z czynności podjętych w tym dniu sporządzony został protokół. W konsekwencji sporny dysk pozostał w pomieszczeniach Spółki.

Pismem z dnia 31 grudnia 2009 r., Prezes UOKiK poinformował Spółkę o przedłużeniu czasu trwania kontroli u tego przedsiębiorcy do dnia 31 stycznia 2010 r. Pismo zostało doręczone pełnomocnikowi (...) w tym samym dniu. W celu odebrania dysku w dniu 22 stycznia 2010 r. upoważniona do kontroli Naczelnik Wydziału Łączności i Mediów i Instytucji Finansowych, działając na podstawie art. 105a w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2 i art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wezwała (...) do przekazania dysku twardego (...) o nr seryjnym (...) zawierającego skopiowaną w toku kontroli z serwera Spółki zawartość wybranych skrzynek poczty elektronicznej do dnia 27 stycznia 2010 r. W odpowiedzi pismem z dnia 26 stycznia 2010 r., (...) wskazał, iż przedmiotowe żądanie nie znajduje oparcia w przepisach prawa, w szczególności ze względu na fakt, iż prowadzona w Spółce kontrola zakończyła się z mocy prawa, dlatego, że zaistniała sytuacja równoznaczna w skutkach prawnych z wydaniem przez organ właściwy postanowienia uznającego słuszność zażalenia (...) z dnia 11 grudnia 2009 r. na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r., znak: (...), nie uwzględniające sprzeciwu (...) z dnia 4 grudnia 2009 r. dotyczącego podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK przez pracowników UOKiK czynności z naruszeniem prawa (art. 84c ust. 13 ustawy sdg). Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół, który 17 lutego 2010 r. został przekazany Spółce (...) S.A. do podpisu. Pismem z dnia 25 lutego 2010 r. Spółka zgłosiła zastrzeżenia do protokołu, częściowo uwzględnione w aneksie do protokołu. Wobec nieuwzględnienia przez organ antymonopolowy wszystkich zastrzeżeń, pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. Spółka odmówiła podpisania protokołu.

W dniu 9 czerwca 2010 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie ws. nałożenia na (...) S.A. kary pieniężnej w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej w Spółce w dniach od 2 grudnia do 31 stycznia 2010 r. Postępowanie to zakończyło się wydaniem w dniu 24 lutego 2011 r. decyzji zaskarżonej w niniejszym postępowaniu. W dniu 7 maja 2012 r. nastąpiło przekształcenie Spółki (...) S.A. w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie art. 551 § 1 k.s.h.

Sąd I instancji wskazał, że oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania prezesa (...), jako złożony z uchybieniem art. 479 ¹² k.p.c. mającym zastosowanie do sprawy ze względu na treść art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 2 listopada 2011 r.).

Zdaniem Sądu I instancji odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Sąd wskazał, odnosząc się do zarzutu uniemożliwienia kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, że rozdział 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dodany przez art. 63 pkt 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2009r. Nr 18, poz. 97) z dniem 7 marca 2009 r. poddał kontrolę prowadzoną w toku postępowania przed Prezesem Urzędu reżimowi ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wzajemny układ obu ustaw wskazuje, że przepisy odnoszące się do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorców, w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa Urzędu, w oparciu o przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, powinny być stosowane wprost i mają pierwszeństwo przed przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że pewne kwestie są ustawą o swobodzie działalności gospodarczej nieuregulowane.

Sąd stwierdził, że obie ustawy posługują się tożsamymi terminami, jak „rozpoczęcie kontroli” i jest nią data zawarta w upoważnieniu. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 79 ust. 2 pkt 4 wskazuje, że dla kontroli prowadzonej w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie dokonuje się zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Zasadą jest zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli, co przekłada się na moment wszczęcia kontroli liczony od dnia doręczenia zawiadomienia, a następnie wykonywanie czynności kontrolnych w ramach kontroli (art. 79, art. 79a, 79b). O tym, że kontrola stanowi pojęcie szersze świadczy również brzmienie art. 80a ust. 2 usdg. Przez to, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wyłącza zawiadomienie o wszczęciu kontroli dla kontroli w ramach postępowania przed Prezesem Urzędu nie oznacza, że wszczęcie kontroli zrównuje się z wykonywaniem czynności kontrolnych. Przepis art. 105 a ust. 4 pkt 7 uokik wskazuje, że osoby upoważnione do przeprowadzenia kontroli mają w swoich upoważnieniach określone daty rozpoczęcia i przewidywane daty zakończenia kontroli. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie określa wprost jaki moment powoduje wszczęcie kontroli. Określa zaś obowiązek doręczenia kontrolowanemu lub osobie przez niego upoważnionej, upoważnienia do przeprowadzenia kontroli i okazania legitymacji służbowej (art. 105 a ust. 6). Zdaniem Sądu I instancji porównania obowiązku nałożonego art. 105 a ust. 6 uokik z art. 105 a ust. 7 in fine uokik wynika, że właśnie doręczenie upoważnienia i okazanie legitymacji służbowej wszczyna kontrolę i rozpoczyna się „tok kontroli”. Po tym momencie mogą być wykonywane czynności kontrolne w ramach kontroli i w toku kontroli (art. 105d ust. 2 uokik). Jeżeli zatem już wszczęcie kontroli nakłada współdziałanie obu stron – doręczenie przez kontrolujących i odebranie przez kontrolowanego – to opóźnianie obowiązku odebrania jest zadaniem Sądu I instancji brakiem współdziałania w toku kontroli uniemożliwiającym podjęcie czynności kontrolnych. Ustawa nie przewiduje bowiem żadnego domniemania przyjmującego kiedy rozpoczyna się „tok kontroli” i nie wynika z niej, aby miało to miejsce po odebraniu upoważnienia i okazaniu legitymacji. Akt prawny operuje zaś korelacją uprawnień i obowiązków stanowiących wymienione wyraźnie czynności kontrolne (art. 105b – 105e uokik). Współdziałanie jest wszystkim co następuje na linii obowiązek – uprawnienie i obowiązek – obowiązek na tle rozdziału 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek współdziałania w postaci odebrania upoważnienia nie jest zawarty w pouczeniu o prawach i obowiązkach kontrolowanego (art. 105a ust. 4 pkt 9 uokik), gdyż aktualizuje się przy samym fakcie doręczenia. Jeżeli doręczenie i wylegitymowanie się wszczyna kontrolę i gotowość wykonania tego obowiązku jest utrudniona, to takie zachowanie kwalifikuje się jako brak współdziałania w toku kontroli zagrożonego sankcją karną z art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik.

Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a.

Kwestia stopnia winy (umyślność, czy nieumyślność) ma w ocenie Sądu wpływ na wymiar kary, której tylko górny pułap jest zakreślony kwotą 50 000 000 euro bez wskazywania dolnej granicy. Sąd powołał się na utrwalone zapatrywania Sądu Najwyższego, że odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest konieczną przesłanką stwierdzenia naruszenia jej przepisów (wyrokach SN z 25 kwietnia 2007 r., sygn. akt III SK 1/07, niepublikowane oraz 4 listopada 2010 r., sygn. akt III SK 21/10, niepublikowane). Element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy, określany w doktrynie i orzecznictwie mianem "winy" jest okolicznością braną pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary.

Za bezsporne Sąd I instancji uznał, że upoważnionymi do reprezentacji kontrolowanej spółki byli członkowie zarządu i prezes. O godzinie 10:40 kontrolujący poinformowali zastępcę dyrektora biura zarządu, że są pracownikami urzędu i zwrócili się o umożliwienie im spotkania z osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki. Bezsporne jest zdaniem Sądu I instancji, że prezes Spółki uczestniczył w spotkaniu jak i to, że przekazano mu o godzinie 11:10 informacje o przybyciu kontrolujących. Od godziny 11:10 do godziny 11:45 prezes Spółki nie przybył na spotkanie z kontrolującymi. Sąd uznał, że przebieg wydarzeń relacjonuje w tym zakresie protokół kontroli, do którego w tej części (...) nie składał żadnych zastrzeżeń .

Zdaniem Sądu I instancji 35 minutowe niestawiennictwo prezesa Spółki należy poczytać za zwłokę (pomiędzy 11:10 a 11:45). Czas spotkania jako obiektywna przeszkoda potwierdzony protokołem to jedynie przedział czasu od 11:00 do 11:20. (...) nie wykazał niemożliwości jego przerwania i trwania spotkania po godzinie 11:20, czyli nie dowiódł okoliczności wykluczających gotowość odebrania upoważnienia bez zbędnej zwłoki.

Zdaniem Sądu nie służył temu dowód zgłoszony na okoliczność czynności przygotowujących spotkanie pracowników UOKiK z prezesem zarządu (strona 53 odwołania). W ocenie Sądu nie mógł mieć zastosowania przepis art. 105a ust. 7 uokik, gdyż wszystkie osoby uprawnione do reprezentacji Spółki były obecne. Dlatego, że kontrolujący zdecydowali się na spotkanie z prezesem Spółki, mimo że byli obecni pozostali członkowie zarządu uprawnieni do reprezentacji Spółki nałożona kara nie może być utrzymana. Z jednej strony 35 minutowe oczekiwanie i przekazanie informacji prezesowi Spółki o kontroli jest faktem, z drugiej strony byli obecni pozostali członkowie zarządu co nie może pozostać bez wpływu na wymiar kary.

Kara zdaniem Sądu musi uwzględniać zwłokę w odebraniu upoważnienia i umożliwieniu wylegitymowaniu się kontrolującym oraz honorować brak negatywnych skutków przedłużenia się tego stanu i samodzielną decyzję kontrolujących o wyborze osoby uprawnionej do reprezentacji. Zachowanie (...) a koordynacja działań kontrolnych u innych przedsiębiorców będąca przedmiotem postępowania antymonopolowego prowadzonego pod sygnaturą (...) jest niewątpliwie czynnikiem wpływającym na wymiar kary, ale ujemny wpływ zachowania (...) na przebieg postępowania antymonopolowego nie został wykazany.

Zdaniem Sądu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski dowodowe (...) zgłoszone na okoliczność (i) wniesienia zażalenia bowiem dotyczyły okoliczności bezspornych, (ii) przebiegu czynności kontrolnych w dniu 2 grudnia 2009 roku gdyż są to okoliczności bezsporne podobnie jak czas poszczególnych czynności w dniu 2 grudnia 2009 r. wynikający z protokołu kontroli, do których (...) nie zgłosił zastrzeżeń, (iii) czynności podejmowanych przez kontrolującego W. bowiem w protokole kontroli wskazano, że wobec stwierdzenia braku upoważnienia dla w.w. wymienionego nie przystąpił on do czynności kontrolnych (k. 698 akt admin.), (iv) czynności podejmowanych przez pracowników UOKiK przed spotkaniem z prezesem Spółki gdyż opis czynności wynika z protokołu i fakt obecności wszystkich członków zarządu (...) nie był kwestionowany, zaś ogólnikowe „podejmowanie takich czynności oraz zaniechania innych czynności” nie mieści się z sferze faktów podlegających dowodzeniu, (v) czynności przygotowujących spotkanie pracowników UOKiK z prezesem zarządu nie są istotne w ocenie przebiegu kontroli zachowania (...), skoro od godziny 11:10 prezes Spółki wiedział o celu wizyty kontrolujących (kontrola) a stawił się na spotkanie o godzinie 11:45, (vi) okoliczności braku wiedzy po stronie (...) odnośnie przedmiotu i zakresu kontroli przed spotkaniem z prezesem świadczy o istocie kontroli a zeznania pracowników Urzędu nijak się mają do wiedzy po stronie (...) zaś moment poinformowania o przedmiocie i zakresie kontroli wynika z protokołu kontroli, (vii) okoliczności przebiegu innych kontroli dowodzą protokoły kontroli i ciężar dowodu spoczywa na Prezesie Urzędu, (viii) okoliczność funkcjonowania i organizacji (...) jest nieistotna dla rozstrzygnięcia sprawy podobnie jak praktyka UOKiK w zakresie udostępniania akt postępowań pełnomocnikom stron, (ix) okoliczności czynności podejmowanych przez pracowników UOKiK i czas tych czynności w odniesieniu do dnia 2 grudnia 2009 r. nie były kwestionowane w zastrzeżeniach do protokołu jak wskazano w pkt (ii).

Odnosząc się zarzutów dotyczących niewykonania żądania przekazania dokumentów Sąd wskazał, że przedmiotem zarzutu są uprawnienia kontrolującego uregulowane w art. 105b ust. 1 pkt 2 uokik i stanowiące ich odpowiednik obowiązki kontrolowanego wymienione w art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik. Dnia 3 grudnia 2009 roku skierowano żądanie do (...) o przedstawienie dokumentów i dokumenty zostały przekazane 14 grudnia 2009 roku, co odzwierciedla protokół kontroli. W dniu 18 lutego 2010 roku został przekazany Spółce protokół kontroli i protokół nie precyzuje formy przekazanych w dniu 14 grudnia 2009 r. dokumentów (czy to poprzez opis „wyciągi zamiast oryginałów”, bądź „fragmenty dokumentów żądanych w całości”). Forma zaś była łatwa do skontrolowania (załącznik nr 22 do protokołu kontroli) i pobieżne przejrzenie dokumentów ujawniało pominięcie dużych fragmentów pism. Za bezsporne Sąd uznał, że kontrolujący nie kwestionowali w toku kontroli przekazanych im dokumentów. Bezsporne jest, zdaniem Sądu i to, że Spółka nie doręczyła oryginałów dokumentów lub kopii mających moc dowodową oryginałów, ale sposób wykonania żądania kontrolujących został zakwestionowany dopiero pismem z dnia 11 lutego 2010 roku doręczonym Spółce 22 lutego 2010 roku, gdzie Prezes Urzędu wezwał (...) w trybie art. 50 ust. 1 ustawy do przekazania oznaczonych dokumentów wskazując, że u podstawy żądania leży fakt, iż dokumenty przekazane Prezesowi Urzędu przez Spółkę w toku prowadzonej kontroli nie są kompletne. Zdaniem Prezesa istota braku współdziałania w toku przeprowadzonej kontroli opiera się na samodzielnym zdecydowaniu przez (...) o ograniczeniu informacji, które zostały przekazane kontrolującym poprzez sporządzenie wyciągów z żądanych przez kontrolujących dokumentów źródłowych.

Oceniając niniejsze zarzuty Sąd odwołał się do zasady domniemania niewinności, oznaczającej w krajowym i wspólnotowym porządku prawnym, że każdego oskarżonego o popełnienie czynu zagrożonego karą uważa się za niewinnego do czasu udowodnienia mu winy zgodnie z ustawą (powołał wyrok Sądu z dnia 6 października 2005 r. w sprawach połączonych T‑22/02 i T‑23/02 S. C. i S. C. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4065, pkt 106). Biorąc pod uwagę charakter naruszeń oraz charakter i surowość związanych z nimi sankcji, zasada domniemania niewinności ma zastosowanie w szczególności do postępowań w sprawie naruszenia reguł konkurencji, stosowanych w przypadku przedsiębiorstw, które mogą zakończyć się nałożeniem grzywien lub kar pieniężnych (zob. wyrok Sądu z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T‑279/02 (...) przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑897, pkt 115 i przytoczone tam orzecznictwo).

Nakładając karę organ uznał, że (...) naruszył obowiązek współdziałania w toku kontroli bowiem dostarczył wybrane przez siebie fragmenty dokumentów. Dowodem, na którym oparł się Prezes Urzędu oceniając niezgodność wykonanego obowiązku z żądaniem kontrolujących był protokół kontroli.

Twierdzenia Spółki zawarte w odwołaniu wskazują dwukierunkowość argumentacji, z jednej strony powołanie się na treść protokołu potwierdzającego wykonanie obowiązku i z drugiej strony, wskazywanie zaistnienia dodatkowej okoliczności w postaci uzgodnień, która mogłaby mieć wpływ na moc dowodową protokołu kontroli a prowadziłaby do wykazania wykonania nałożonego obowiązku. (...) twierdził bowiem, że pełnomocnik uzgodnił z kontrolującymi, że część żądanych dokumentów nastąpi przez przekazanie wyciągów z tych dokumentów obejmujących wszystkie informacje objęte zakresem i przedmiotem kontroli (k. 112). Prezes Urzędu w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył, aby doszło do uzgodnienia pomiędzy pełnomocnikiem spółki a kontrolującymi, że część żądanych dokumentów przekazana zostanie w postaci wyciągów, zaprzeczył, aby w trakcie kontroli doszło do poczynienia ustaleń jednoznacznych w swej treści, w tym w szczególności, że doszło do uzgodnienia, które z żądanych przez kontrolujących dokumentów zostaną przekazane w pełnej wersji, a które w formie sporządzonych przez przedsiębiorcę wyciągów. Przyznał jednak, że była dyskusja co do zakresu i przedmiotu kontroli w kontekście postawionego przez kontrolujących żądania, w tym okoliczności, że treść żądanych przez kontrolujących dokumentów wykracza poza przedmiot i zakres kontroli (k. 453).

W ocenie Sądu I instancji protokół kontroli jest dokumentem urzędowym, i jako taki stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone (zaświadczone). Sąd powołując się na treść art. 252 k.p.c. wskazał, że strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić. Na tle niniejszej sprawy sytuacja jest odwrotna, to organ który sporządził dokument urzędowy chce dowodzić zeznaniami świadków, że wykonanie żądania nie odpowiadało treści nałożonego zobowiązania. Zdaniem Sądu przewidziany art. 105j uokik obowiązek sporządzenia protokołu kontroli odpowiada zasadzie pisemności postępowania przed organami administracji publicznej (art. 14 § 1 k.p.a.). Kontrolujący nie kwestionowali w toku kontroli otrzymanych kopii dokumentów i protokół nie dowodzi, aby Spółka nie zrealizowała prawidłowo żądania zgłoszonego w toku kontroli. Z obu zapisów poczynionych na dzień 3 i 14 grudnia 2009 roku wynika, że kopie określonych dokumentów były zażądane i kopie określonych dokumentów były dostarczone. Aby mówić o żądaniu kontrolujących jako żądaniu określonych dokumentów, a nie ich wyciągów lub fragmentów, to odmienny sposób wykonania żądania, czyli dostarczenie wyciągów/fragmentów winien być odzwierciedlony w protokole. Inaczej (...) został pozbawiony możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do protokołu.

Zdaniem Sądu prowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność dodatkowych uzgodnień bądź ich braku w trakcie kontroli było niedopuszczalne, bowiem organ który wystawił dokument nie może zaprzeczać jego prawdziwości. Ponadto wystąpienie dodatkowych uzgodnień bądź ich brak nie miały znaczenia dla sprawy, gdyż nie zostały one uwzględnione w protokole, a treść protokołu jednoznacznie potwierdza wykonanie nałożonego obowiązku. Sankcja karna nie może dotyczyć czynu, którego dowodem popełnienia jest interpretacja zapisów protokołu kontroli w sposób odmienny od jego treści. Nałożenie kary za czyn, który nie wynika z przebiegu kontroli przeczy gwarancjom podkreślanym przez Sąd Najwyższy przy orzekaniu o sankcjach karnych, Sąd I instancji powołał w tym zakresie liczne orzeczenia SN oraz (...).

Odnosząc się zarzutów dotyczących niewydania dysku twardego Sąd I instancji wskazał, ze argumentacja odwołującego sprowadza się do wykazania niekonsekwencji w działaniu Prezesa Urzędu wynikającej z zamiennego używania nomenklatury właściwej dla zabezpieczenia dowodów (art. 105f ust. 2 uokik) i zajęcia przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie (art. 105g ust. 1-3 uokik), co powodowało niejasności co do trybu postępowania.

Do chwili wniesienia sprzeciwu na podstawie art. 84c ust. 1 usdg tryb postępowania Prezesa Urzędu odpowiada art. 105f ust. 2 uokik. Tak należy zdaniem Sądu ocenić „udostępnienie poza siedzibę (...) SA tj. w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów innych nośników informacji tj. dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: (...) zawierającego informacje dotyczące działalności Spółki, pozyskane w toku przeszukania prowadzonego na podstawie postanowienia Sądu sygn. akt XVII AmO 23/09”, które miało stanowić rodzaj zabezpieczenia przez złożenie, za pokwitowaniem udzielonym kontrolowanemu, na przechowanie w pomieszczeniu Urzędu. Kontrolujący nie powołali się jednak na podaną podstawę działania z art. 105f ust. 2 pkt 2 uokik. Wobec odmowy wyniesienia dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: (...) poza siedzibę (...), pozostał on opieczętowany i zamknięty w sposób szczegółowo opisany w pkt (iv) co odpowiada procedurze z art. 105f ust. 2 pkt 1 uokik. Po rozpoznaniu środków zaskarżenia, Prezes Urzędu zwrócił się o wydanie dysku. Wydanie jest natomiast elementem właściwym dla postępowania o zajęcie przedmiotów. Ponowione wezwanie z dnia 22 stycznia 2010 r. opierało się na przepisach dotyczących z kolei udostępnienia. Prezes Urzędu nie przystąpił do poinformowania (...) o momencie otwarcia i odpieczętowania pomieszczenia i koperty z dyskiem będącym własnością UOKiK nr S/N: (...) (art. 105f ust. 2 pkt 2), ani nie przeszedł na tryb postępowania z art. 105g ust. 1-3 uokik (tu dysk stanowiłby inny przedmiot mogący stanowić dowód w sprawie) mimo zażądania wydania.

Sąd I instancji uznał za słuszne stanowisko (...), że kontrolujący nie wskazywali podstawy prawnej swoich żądań, a przez to powstała niejednoznaczność co do stosowanego trybu postępowania.

Zdaniem Sądu I instancji Prezes Urzędu nakładając karę za niewydanie dysku twardego nr S/N: (...) wskazał, że (...) dopuścił się naruszenia art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik bowiem „udostępnienie” należy rozumieć szeroko jako również wydanie kontrolującym w celu włączenia do akt prowadzonego postępowania. Za bezsporne Sąd uznał, że (...) udostępnił dane informatyczne gdyż w dniu 2 grudnia 2009 r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników (...) w formacie .pst.. Dysk nr S/N: (...) był oryginalnym dyskiem stanowiącym własność UOKiK, który przy zastosowaniu odpowiednich regulacji (art. 105f ust. 2 pkt 1 czy art. 105g ust. 1-3) mógł być włączony do akt postępowania. Nie ma więc zdaniem Sądu uzasadnienia dla zastosowania art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik do powstałej sytuacji, bowiem płaszczyzna sporu jest o krok dalej i dotyczy czynności podejmowanych po udostępnieniu danych.

Sąd wskazał, że oddalił wnioski dowodowe dotyczące czynności kontrolnych bowiem istotne okoliczności wynikały z protokołu kontroli, załączników w postaci notatek z czynności kontrolnych oraz pisma Prezesa UOKiK z dnia 2 kwietnia 2010 r. uwzględniającego częściowo zastrzeżenia (...) do protokołu, (ii) braku wiedzy co do zawartości plików, bowiem jest to okoliczność bezsporna wynikająca z odpowiedzi na odwołanie /s. 120-121/, (iii) zawartości skrzynek albowiem nie miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, (iv) propozycji sposobu procedowania z danymi z dysku UOKiK jako okoliczności nieistotnych, (v) skorzystania ze specjalistycznego urządzenia i oprogramowania do kopiowania danych jest bezsporne, a brak weryfikacji tego urządzenia pod kątem posiadania certyfikatu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, (vi) sposobu procedowania z danymi informatycznymi uzyskanymi w toku kontroli oraz od innych przedsiębiorców gdyż nie ma to przełożenia na wynik sprawy.

Sąd Okręgowy wskazał z jakich przyczyn oddalił wnioski odwołującego o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego, uznając, że jedynie do sądu należy ocena na podstawie szczególnych okoliczności danej sprawy zarówno tego, czy dla wydania wyroku konieczne jest wystąpienie z pytaniem prawnym co do zgodności ustawy i rozporządzenia z Konstytucją, jak i znaczenia dla sprawy pytań przestawionych Trybunałowi.

Zarzuty dotyczące postępowania administracyjnego i dowodowego nie wpłynęły na naruszenie prawa do obrony, bowiem postępowanie sądowe otwiera na nowo możliwość uzupełnienia postępowania dowodowego zaniechanego przez Prezesa Urzędu. W niniejszej sprawie taka konieczność nie miała miejsca.

Sąd I instancji zaznaczył, że nie przeprowadza argumentacji w sposób wyczerpujący na każdy punkt rozumowania przedstawionego przez strony sporu uznając, że dokonana analiza stanowi istotny pogląd przekładający się na prezentowane stanowiska stron, które w odpowiedzi na postanowienie Sądu z dnia 11 marca 2014 r. zostały zwięźle zaprezentowane (k. 752, 759-770, 780-792).

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wymiaru kary Sąd I instancji wskazał, że Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Zdaniem Sądu zasady określone art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik poprzez stosowanie art. 111 uokik pozostają niezmienne, w tym znaczeniu, że kara musi być adekwatna do okresu, stopnia, okoliczności naruszenia i uprzedniego naruszenia przepisów ustawy mimo, że jej wymiar nie odnosi się do przychodu tylko do równowartości maksymalnie zakreślonej „do 50 000 000 euro”. Prezes Urzędu nakładając karę 33 000 000 euro stanowiącą (...) jej górnego pułapu musi przekonująco uzasadnić jej wielkość.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono (i) zablokowanie niezwłocznego podjęcia przez kontrolujących czynności kontrolnych poprzez oczekiwanie na spotkanie z osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki, (ii) rażący charakter naruszenia ustawy i naganny charakter zachowania spółki uniemożliwiający skuteczne realizowanie polityki ochrony konkurencji, (iii) możliwość wpływu na losy równolegle prowadzonych kontroli, (iv) prowadzenie kontroli w związku z podejrzeniem zawarcia praktyki ograniczającej konkurencję (kartel), (v) przekazanie jedynie fragmentów żądanych dokumentów przez co spółka samodzielnie zdecydowała czy i jakie dokumenty przekaże, (vi) odmowę wydania kontrolującym dysku twardego, na który w toku kontroli skopiowano informacje dotyczące działalności (...), (vii) godzenie w cel kontroli.

Zdaniem organu, odstąpienie od nałożenia na (...) kary pieniężnej stanowiłoby w istocie przyzwolenie nie tylko na takie zachowania kontrolowanych przedsiębiorców, które w sposób istotny utrudniają przeprowadzenie kontroli, ale również te, które uniemożliwiają uzyskanie i wykorzystanie przez Prezesa Urzędu materiału dowodowego zabezpieczonego na podstawie przepisów prawa w trakcie prowadzonej u przedsiębiorcy kontroli. Pomimo że – jak zauważył Prezes - kara nałożona na przedsiębiorcę w związku z brakiem współdziałania w toku prowadzonej u niego kontroli, nie jest zależna od wielkości przychodów osiągniętych przez przedsiębiorcę, to w niniejszej sprawie organ antymonopolowy zdecydował jednak uwzględnić to kryterium, tak aby kara faktycznie spełniła swoje główne funkcje. Według Prezesa, ustalenie wysokości kary pieniężnej wyłącznie na podstawie czynnika kwotowego (bez brania pod uwagę faktycznych wyników finansowych) faworyzowałoby podmioty silne ekonomicznie, czyli te osiągające wyższe przychody, bo kara byłaby dla nich mniej dotkliwa. Zdaniem organu antymonopolowego, byłoby to niesprawiedliwe i prowadziłoby do wypaczenia celów prawa ochrony konkurencji, a także mogłoby prowadzić do zniekształcenia konkurencji na rynku. Przy ustalaniu wymiaru kary organ miał na uwadze również wyniki finansowe (...), gdyż jego zdaniem, by kara była dolegliwa i należycie spełniała swoje funkcje, nie może być ustalana abstrakcyjnie, w oderwaniu od kondycji ekonomicznej karanego przedsiębiorcy, w tym osiąganych przez niego przychodów.

Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 uokik przez nieuwzględnienie dyrektyw wymiaru kary i jej nałożenie w wygórowanej wysokości zasługiwał zdaniem Sądu I instancji na uwzględnienie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada proporcjonalności wymaga, by akty instytucji nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym mają służyć dane przepisy, przy czym w przypadku gdy istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować to najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów (wyrok Trybunału z dnia 5 maja 1998 r. w sprawie C‑180/96 Zjednoczone Królestwo przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2265, pkt 96; wyrok Sądu z dnia 12 września 2007 r. w sprawie T‑30/05 Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 223). Grzywny nie powinny być nieproporcjonalne w stosunku do celów, których realizacji służą, czyli zapewnieniu poszanowania reguł konkurencji, i kwota grzywny nałożonej na przedsiębiorstwo za naruszenie w dziedzinie konkurencji powinna być proporcjonalna do naruszenia ocenianego całościowo, biorąc pod uwagę zwłaszcza wagę tego naruszenia (ww. w pkt 286 wyrok w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, pkt 224).

Opierając się na przesłankach ustawowych (art. 111 uokik), Sąd uznał, że kara stanowiąca równowartość 1 000 000 euro będzie karą proporcjonalną i adekwatną. Sąd wskazał, że zmiana wymiaru kary podyktowana była odmienną oceną stanu faktycznego mającego wypełniać znamiona „braku współdziałania” zagrożonego sankcją karną. Przebieg kontroli przeprowadzonej w (...) wskazuje, że zasadne jest postawienie Spółce zarzutu braku współdziałania w toku kontroli przeprowadzonej u tego przedsiębiorcy i w konsekwencji nałożenie na tego przedsiębiorcę kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy, ale tylko za uniemożliwienie niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...). Żadnemu z zachowań kontrolowanego Prezes Urzędu nie przypisał wiodącego znaczenia, a wszystkie traktował analogicznie i porównywalnie. Pozwala to zdaniem Sądu na zastosowanie proporcjonalności kary (1/3) na każde zarzucane zachowania. Już taka zmiana oceny przesłanki z art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik skutkuje zmniejszeniem kary o 2/3, czyli o 22 000 000 euro.

Oprócz uwzględnienia proporcjonalności kary, Sąd I instancji rozważył adekwatność jej rozmiaru do zarzucanego czynu. Z przesłanek z art. 111 uokik jedynie stopień i okoliczności naruszenia ustawy mają wpływ na rozmiar sankcji; nie ma wpływu ani okres naruszenia (czynności kontrolne trwały kilka dni) ani uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Sąd przyjął nieumyślne działanie (...) w opóźnianiu rozpoczęcia czynności kontrolnych. Z protokołu kontroli wynika, że pracownicy Spółki, z którymi zetknęli się kontrolujący, stosowali się do procedur w niej panujących (pytania o przedmiot kontroli, aby skierować do członka zarządu zajmującego się daną dziedziną). Spotkanie Prezesa (...) było faktem, a jedynie czas jego trwania przekładający się na „niezwłoczność” przybycia nie został wykazany. Każde opóźnienie w toku kontroli może utrudnić albo wręcz uniemożliwić osiągnięcie celu kontroli. Jednak nakładając karę organ poprzestał na stwierdzeniu możliwości wpływu na losy kontroli prowadzonych równolegle, nie precyzując czy działanie (...) wpłynęło na synchroniczne kontrole. Prawdą jest, że kontrola w toku postępowania przed Prezesem Urzędu jest jednym z najskuteczniejszych instrumentów do walki z ograniczającymi konkurencję praktykami i kontrolowany nie może swoim zachowaniem niweczyć jej efektywności. Z drugiej jednak strony postępowanie o ograniczające konkurencję porozumienie horyzontalne dotyczące usługi telewizji mobilnej zostało przeprowadzone i zakończone wydaniem decyzji stwierdzającej istnienie praktyki. Wreszcie przypadek niniejszej sprawy uwypuklił możliwe interpretacje przepisów dotyczących kontroli i wykorzystanie tej interpretacji przez prawników obu stron. Dla uniknięcia podobnej sytuacji zgłoszone zostały zmiany ustawy. Wymierzona kara nie ma odpowiednika w postępowaniach krajowych. Najwyższa do tej pory kara została nałożona za zmianę dokumentu podczas kontroli i miała wymiar 2 000 000 PLN (decyzja Prezesa UOKiK nr (...)). W postępowaniach Komisji Europejskiej zapadła decyzja o karze 38 000 000 euro za złamanie pieczęci podczas inspekcji w siedzibie kontrolowanego przedsiębiorcy (sprawa(...) E.ON (...), kara utrzymana wyrokiem z dnia 15 grudnia 2010 r. T-141/08). Słusznie zaznaczał (...), że kara nałożona na (...) (...) odpowiadała (...) obrotu przedsiębiorcy, gdy tymczasem kara nałożona na (...) wynosiła (...) przychodu i jest ponad 10-krotnie wyższa.

Kara pieniężna jest zdaniem Sądu nieadekwatna do naruszenia. Karę wymierza się przede wszystkim dla odpłaty i odstraszenia od podobnych czynów samego sprawcy i innych. Ma ona spełniać szereg funkcji, ale przede wszystkim jest odwzajemnieniem czynu. Z uwagi na uniemożliwienie kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...), pomimo jej obecności w siedzibie (...), Sąd zmniejszył przypadającą (...) kary (tj. 11 000 000 euro) do 1 000 000 euro a więc ponad 10-krotnie mając na uwadze zasadę adekwatności. Funkcja prewencyjna zostaje utrzymana, bowiem jest to najwyższy wymiar kary w postępowaniu krajowym za brak współdziałania w toku kontroli. Kwota (...) zł za 35 minutowe opóźnienie kontaktu na przekaz dyscyplinujący. A jej odczuwalność jest nadal zachowana, bowiem stanowi (...) przychodu przedsiębiorcy i ponad 1/8 kary wymierzonej w postępowaniu antymonopolowym DOK- (...), w ramach którego przeprowadzono postępowanie wyjaśniające z kontrolą, której dotyczy zaskarżona decyzja (k. 512). Gdyby Prezes udowodnił, że w czasie opóźnienia doszło do usunięcia dowodów, to stanowiłoby czynnik zwiększający wymiar kary.

Na podstawie art. 479 ^31a §3 k.p.c. Sąd zmienił decyzję i zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami na podstawie art. 100 k.p.c.

Apelacje od powyższego wyroku wniosły obie strony.

Powód (...) Sp. z o.o. zaskarżył wyrok w części oddalającej odwołanie, czyli co do punktu II sentencji wyroku, oraz w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach, czyli co do punktu III sentencji wyroku zarzucając Sądowi:

1)  w pierwszej kolejności naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3) ustawy z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie;

Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że przepis art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik sankcjonujący zachowania przedsiębiorcy polegające na niewspółdziałaniu „w toku kontroli " prowadzonej przez Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów znajduje zastosowanie do zachowań przedsiębiorcy mających miejsce przed momentem rozpoczęcia kontroli, tj. przed momentem doręczenia mu przez kontrolujących upoważnienia i okazania legitymacji.

Wadliwość rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w tym zakresie wynika z nieprawidłowej wykładni przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik, która pomija:

(i)  oczywiste (potoczne) znaczenie zwrotu „w toku" (dyrektywy wykładni językowej),

(ii)  umiejscowienie normy art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w systemie prawa, w tym jej związków z innymi przepisami prawa (dyrektywy wykładni systemowej),

( (...))  charakter normy art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik jako normy represyjnej (zakaz wykładni rozszerzającej).

2)  Ponadto, niezależnie od zarzutu naruszenia prawa materialnego wskazanego powyżej. Sądowi Okręgowemu zarzucił istotne uchybienia w ocenie dowodów i ustaleniach stanu faktycznego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia.

Nawet w przypadku uznania, że art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik znajduje zastosowanie do zachowań kontrolowanego przedsiębiorcy mających miejsce przed momentem rozpoczęcia kontroli, tj. przed momentem doręczenia mu przez kontrolujących upoważnienia i okazania legitymacji (czemu powód przeczy), wyrok i tak musiałby podlegać zmianie w zaskarżonym zakresie, gdyż ustalony przez Sąd Okręgowy stan faktyczny nie daje podstaw do konkluzji o zasadności nałożenia na powoda kary za niewspółdziałanie z kontrolującymi.

Sąd Okręgowy bezpodstawnie przyjął bowiem, iż powód dopuścił się zwłoki w odebraniu od kontrolujących upoważnienia do przeprowadzenia kontroli oraz zwłoki w umożliwieniu kontrolującym okazania legitymacji służbowych.

Powyższe błędne założenie Sądu Okręgowego wynika z naruszenia wskazanych poniżej norm proceduralnych, w tym szczególnych zasad procesowych obowiązujących w niniejszym postępowaniu jako postępowaniu odwoławczym od decyzji nakładającej na przedsiębiorcę karę pieniężną:

(1)  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

(i)  błędną ocenę protokołu kontroli, który - wbrew ustaleniu Sądu Okręgowego - dokumentuje czas trwania spotkania Prezesa Zarządu powoda (dalej „Prezes Spółki") również po godzinie 11:20, oraz

(ii)  bezpodstawne - w świetle całokształtu materiału dowodowego - zrównanie faktu oczekiwania przez kontrolujących na osobę Prezesa Spółki z brakiem po stronie powoda „gotowości do odebrania upoważnienia bez zbędnej zwłoki" przy pominięciu innych faktów istotnych dla oceny tak rozumianej „gotowości" powoda, w szczególności niespornego faktu równoczesnej dostępności dla kontrolujących wszystkich pozostałych członków Zarządu ;

(2)  art. 217 § 2 k.p.c. i 224 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez zaniechanie ustaleń faktycznych i oddalenie wniosków dowodowych na okoliczności związane ze spotkaniem Prezesa Spółki przy jednoczesnym uznaniu za istotne okoliczności „niemożliwości jego przerwania i trwania (...) po godzinie 11:20 " oraz stwierdzeniu, iż powód nie dowiódł tych okoliczności jako „okoliczności wykluczających gotowość odebrania upoważnienia bez zbędnej zwłoki";

(3)  art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Obywatela (Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., dalej „Konwencja") poprzez:

(i) zmianę opisu czynu przypisanego powodowi z działania pracowników powoda („opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...) S.A.") na zaniechanie Prezesa Spółki („zwłoka w odebraniu upoważnienia" w postaci „35 minutowego niestawiennictwa"), co skutkowało istotnym ograniczeniem prawa powoda prawa do obrony;

(ii) naruszenie konwencyjnych standardów oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności rozstrzygnięcie na niekorzyść powoda wątpliwości co do przyczyn oczekiwania kontrolujących na Prezesa Spółki, w tym co do czasu trwania i możliwości przerwania przez tę osobę wykonywanych czynności służbowych w celu spotkania się z kontrolującymi;

( iii) zastosowanie art. 479 ¹² k.p.c., czyli krajowego przepisu proceduralnego rangi ustawowej i na jego podstawie oddalenie jako spóźniony wniosku dowodowego powoda, podczas gdy mający pierwszeństwo przepis Konwencji oraz utrwalona linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakłada na Sąd obowiązek zapewnienia w postępowaniu odwoławczym od decyzji Prezesa Urzędu poziomu ochrony praw ukaranego przedsiębiorcy analogicznego do poziomu ochrony praw oskarżonego w postępowaniu karnym, co nakazywało albo całkowite pominięcie w orzekaniu art. 479 ¹² k.p.c., albo zastosowanie nowego przepisu względniejszego, czyli art. 217 § 2 k.p.c. w brzmieniu na dzień orzekania.

3) Z ostrożności procesowej, czyli na wypadek nieskuteczności dalej idących zarzutów wskazanych w pkt 11 ppkt 1) lub 2) powyżej. Sądowi Okręgowemu zarzucił naruszenie art. 111 uokik poprzez orzeczenie kary pieniężnej w nadmiernej wysokości, która nie odzwierciedla prawidłowo przesłanek wymiaru kary określonych w powołanym przepisie, w tym wskazówek płynących z wydanego na jego podstawie orzecznictwa Sądu Najwyższego.

111. Wskazując na powyższe:

1) wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nadanie mu treści uchylającej decyzję Prezesa Urzędu z dn. 24 lutego 2011 r. (...) w całości oraz zasądzającej od Prezesa Urzędu na rzecz powoda koszty procesu w I instancji według norm przepisanych, a także o zasądzenie od Prezesa Urzędu na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych;

2)  na wypadek uznania przez Sąd II instancji, iż zarzuty wskazane w pkt II powyżej uzasadniają zarzut nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy w zaskarżonym zakresie lub iż wydanie wyroku w zaskarżonym zakresie wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości – wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie oraz przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania;

3)  z ostrożności procesowej, na wypadek nieskuteczności zarzutów wskazanych w pkt II ppkt 1) i 2) powyżej, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt I poprzez obniżenie kary nałożonej na powoda do wysokości prawidłowo odzwierciedlającej przesłanki wymiaru kary, a także o zasądzenie od Prezesa Urzędu na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

IV.  Niezależnie od powyższego, podtrzymano dotychczasowe stanowisko powoda dotyczące niezgodności art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik z przepisami art. 2, art. 42 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 3 ustawy Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (dalej „Konstytucja RP"), jak również art. 6 Konwencji, oraz wniósł o skierowanie przez Sąd II instancji odpowiednich pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego RP na podstawie art. 3 ustawy o Trybunale Konstytuc}qnym oraz art. 193 Konstytucji RP.

V.  Na wypadek uznania przez Sąd II instancji, iż rozpoznanie zarzutów wskazanych w pkt II ppkt 2) lub 3) powyżej wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu apelacyjnym, podtrzymano wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda przed Sądem I instancji, w szczególności wnioski zmierzające do ustalenia okoliczności, które Sąd I instancji uznał za istotne w sprawie, a których ustalenia odmówił z naruszeniem powołanych powyżej przepisów postępowania.

Pozwany - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w apelacji zaskarżył wyrok w części, tj. w pkt. I i III.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  Naruszenie prawa procesowego, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 328 § 2 k.p.c. polegające na pominięciu wymogów określonych w tym przepisie, poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, którego treść nie odpowiada sentencji orzeczenia, a w konsekwencji rzeczowa polemika z zaskarżonym wyrokiem jest utrudniona, co istotnie ogranicza kontrolę instancyjną wyroku, a Pozwanemu obronę interesów, które reprezentuje.

2.  Naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 233 § 1 k.p.c., poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, oraz błędną ocenę materiału dowodowego co doprowadziło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy i uznania, że:

•

okres pozostawania w zwłoce, jaki należy przypisać kontrolowanemu przedsiębiorcy to czas między godz. 11.10 a 11.45, czyli 35 minut oczekiwania kontrolujących na przybycie Prezesa Zarządu spółki

•

bezspornym jest, iż protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2 grudnia 2009r. - 31 stycznia 2010 r. potwierdza wykonanie obowiązku (...) przekazania dokumentów dotyczących udziału spółki w projekcie telewizji mobilnej,

•

kontrolujący nie wskazali podstawy prawnej żądania wydania dysku twardego (...) D. (...) lOEADS o nr seryjnym (...) zawierającego skopiowaną w toku kontroli z serwera spółki zawartość wybranych skrzynek poczty elektronicznej,

•

kontrolujący stosowali wykluczające się instytucje w toku kontroli, tj. zarówno zabezpieczenie (art. 105f ust. 2 uokik) jak i zajęcie (art. 105g ust. 1-3 uokik) oraz udostępnienie (art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik),

•

kontrolowana Spółka w dniu 2 grudnia 2009 r. udostępniła kontrolującym dane informatyczne poprzez dokonanie zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników Spółki w formacie .pst,

•

skutkiem czego Sąd błędnie uznał, że działania kontrolowanego przedsiębiorcy nie można uznać za brak współdziałania w toku kontroli.

3.Naruszenie prawa procesowego tj. art. 227 k.p.c. w związku z art. 258 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków Pozwanego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczności istotne w sprawie.

4.Naruszenie prawa procesowego tj. art. 105f ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że przepis ten miał zastosowanie do czynności podejmowanych przez Pozwanego w toku kontroli.

5.Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 106 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 105a w związku z art. 105b ust. 1 i 2 i 105d ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnię prowadzącą do stwierdzenia, że przepisy te nie znajdowały zastosowania w sprawie i że nie wydanie dysku twardego (...) (...) o nr seryjnym (...), mimo żądania kontrolujących, nie stanowi braku współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i K..

6. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 106 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 111 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez:

-

zmianę decyzji w oparciu o automatyczny podział nałożonej na Powoda kary pieniężnej na 3 równe części, podczas gdy ani z materiału dowodowego sprawy, ani przepisów prawa nie wynika uzasadnienie dokonania takiego podziału;

-

zmianę decyzji skutkującą nałożeniem na Powoda kary pieniężnej, z uwzględnieniem wysokości kary orzeczonej z tytułu udziału w porozumieniu ograniczającym konkurencję;

-

zmianę decyzji skutkującą nałożeniem na Powoda kary pieniężnej, która z uwagi na jej wysokość nie spełni funkcji represyjnej, prewencyjnej ani wychowawczej.

-

przyjęcie błędnych kryteriów ustalania wymiaru kary pieniężnej za brak współdziałania w toku kontroli polegającego na uniemożliwieniu kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...) pomimo jej obecności w siedzibie Spółki, skutkujące ustaleniem kary w zaniżonej wysokości.

Wskazując na powyższe zarzuty pozwany wnosił o:

• 1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje według norm przepisanych;

• ewentualnie o:

  2.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania z pozostawieniem temu sądowi orzeczenia o kosztach postępowania.

Ponadto wniósł o przeprowadzenie przed Sądem Apelacyjnym dowodu z zeznań świadków B. C. i M. K. na okoliczność :

1)  przebiegu rozmowy kontrolujących z Panią A. G. w dniu 2 grudnia 2009r. o godz. 10.40 oraz informacji przekazywanych kontrolującym przez przedstawicieli Spółki przed rozpoczęciem spotkania z Prezesem Zarządu (...).,

2)  braku uzgodnienia przez (...) z kontrolującymi, że Spółka w wykonaniu żądania przekazania określonych dokumentów, przekaże fragmenty części z tych dokumentów.

W odpowiedzi na apelacje powód wniósł o oddalenie apelacji pozwanego, zaś pozwany o oddalenie apelacji powoda.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje wniesione przez obie strony zasługiwały na uwzględnienie o ile zmierzały do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepis art. 81 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., zwanej dalej "ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów") wraz z przepisami art. 479 ²⁸ – art. 479 ³⁵ k.p.c. , kreują szczególny model procedury odwoławczej w sprawach z zakresu ochrony konkurencji. W postępowaniu tym występują dwie jego fazy: pierwszą z nich jest szczególne postępowanie administracyjne prowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, kończące się wydaniem decyzji, zaś druga przebiega przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów według przepisów postępowania cywilnego i kończy się wydaniem wyroku.

Sąd Apelacyjny podziela ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć rozpoznania sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa UOKiK tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowanie sądowe. Celem postępowania sądowego nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa UOKiK. Do Sądu ostatecznie należy zastosowanie odpowiedniej normy prawa materialnego, na podstawie wyjaśnienia podstawy faktycznej, obejmującej wszystkie elementy faktyczne przewidziane w hipotezie tej normy. W przeciwnym razie nie sposób twierdzić, że przepis prawa materialnego został prawidłowo zastosowany ( por. wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2003 r., I CK 81/02 oraz wyrok z dnia 13 maja 2004 r. III SK 44/04).

Sąd I instancji pomimo, że prawidłowo określił własną funkcję jurysdykcyjną, to błędnie oddalił wszystkie zgłoszone przez strony wnioski dowodowe.

SOKiK oparł swoje rozstrzygnięcie o protokół kontroli autorstwa Prezesa Urzędu oraz aneks do protokołu kontroli sporządzony przez Prezesa po rozpoznaniu uwag powoda. Zgodnie z ogólną zasadą pisemności ( art. 14 par 1 k.p.a.) art. 105 j ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada na kontrolującego obowiązek sporządzenia protokołu. Protokół, jako że jest sporządzony po zakończeniu czynności kontrolnych, powinien wiernie przedstawiać przebieg kontroli. Zgodnie z art. 68 § 1 k.p.a. protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Protokół jest szczególną postacią dokumentu urzędowego, ponieważ przepisy prawa procesowego określają szczegółowo jego treść. Do katalogu cech dobrego protokołu zalicza się ścisłość , prawdziwość, wierność , zwięzłość, dokładność oraz staranność co do formy. ( W. Kałuski, Postępowanie administracyjne, s. 81).

Powyższe oznacza, że protokół kontroli powinien w sposób zwięzły oddawać te czynności, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba , że czynność w inny sposób została utrwalona na piśmie np. w postaci notatki stanowiącej załącznik do protokołu. Przyjmuje się , że obowiązek sporządzenia protokołu kontroli ma charakter gwarancyjny dla kontrolowanego przedsiębiorcy, a zarazem pozwala odzwierciedlić zebrany na skutek kontroli materiał dowodowy. ( M. Bernatt, w: Skoczny, Jurkowska, Miąsik Komentarz OKiKU, s. 1589). Brak jest jednak podstaw, aby z uwagi na sporządzony protokół strony nie mogły wykazywać innymi zgłoszonymi dowodami, w tym z zeznań świadków, jaki był dokładny przebieg zdarzeń w trakcie kontroli. Należy zauważyć, że lista elementów protokołu wymienionych w art. 105 j ust. 2 uokik nie ma charakteru wyczerpującego, świadczy o tym użyte w tym przepisie sformułowanie, że protokół kontroli powinien zawierać „ w szczególności” wymienione dalej elementy. Co oznacza, że protokół może zawierać również inne elementy nie wymienione we wskazanym przepisie, które miałyby istotne znaczenie dla przebiegu kontroli. W sytuacji gdy protokół ich nie zawiera nie jest wyłączone, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wykazywanie przebiegu zdarzeń w trakcie kontroli za pomocą innych dowodów. W szczególności protokół winien zawierać zgodnie z art. 105 j ust. 2 pkt 2 datę rozpoczęcia i zakończenia kontroli. Protokół powinien zatem uwzględniać datę dzienną i godziny zarówno wejścia kontrolujących do budynków kontrolowanego, jak i realizacji warunków formalnych wymaganych do podjęcia czynności kontrolnych. Powód w odwołaniu zgłosił stosowne wnioski dowodowe na okoliczność przebiegu czynności w dniu 2 grudnia 2009 r. w siedzibie (...) do godziny 14:00. SoKiK wnioski te jednak oddalił uznając, że nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy albo, że dotyczyły one faktów niespornych wynikających z protokołu kontroli. Decyzja Sądu w tym względzie nie jest jednak trafna. W zaskarżonej decyzji Prezes zarzucił przedsiębiorcy brak współdziałania w toku kontroli polegający na uniemożliwieniu kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...) S.A., pomimo jej obecności w siedzibie (...) S.A.. Szczegółowe ustalenie przebiegu zdarzeń w dniu 2 grudnia 2009 r. w siedzibie przedsiębiorcy jest zatem konieczne, dla oceny trafności zarzutu, zarówno w oparciu o dowody zaoferowane przez stronę powodową, jak i pozwaną. Trafnie przy tym podnosi pozwany, że z treści protokołu kontroli wynika jedynie, że o godz. 10.40 kontrolujący przekazali zastępcy biura zarządu spółki informację, że chcą spotkać się z prezesem zarządu spółki. Brak jest natomiast podstaw do przyjęcia na podstawie protokołu kontroli, że prezes zarządu został poinformowany o kontroli UOKiK dopiero o godzinie 11: 10. Z protokołu kontroli wynika jedynie, że o godzinie 11:10 poinformowano osoby kontrolujące, że prezes zarządu przebywa na spotkaniu, ale wie o przybyciu kontroli. Słusznie argumentuje pozwany, że nie sposób utożsamiać momentu poinformowania kontrolujących o stanie wiedzy prezesa zarządu z momentem powzięcia wiedzy o kontroli w spółce przez prezesa zarządu. A zatem momentu poinformowania prezesa zarządu o kontroli w spółce protokół nie odnotowuje. Powyższe ma kluczowe znaczenie dla oceny przedstawionego przedsiębiorcy zarzutu braku współdziałania w toku kontroli. Dlatego trafny okazał się zarzut obu apelacji naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną ocenę protokołu kontroli, pomimo, że odmiennie uzasadniany przez obie strony.

Trafny okazał się także zarzut obu apelacji, pomimo również w tym wypadku odmiennego uzasadnienia, naruszenia art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków odwodowych na okoliczności istotne w sprawie związane z przebiegiem czynności w dniu 2 grudnia 2009 r. w siedzibie spółki.

W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do apelacji powoda i podniesionego w niej zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 pkt 3 w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 stycznia 2015r. Przepis ten stanowił: w ust. 2. Prezes Urzędu może również nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie: pkt 3 nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2.

Na skutek nowelizacji dokonanej ustawą z dnia z 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U.2014.945) przepis ten uzyskał z dniem 18 stycznia 2015r. następujące brzmienie pkt 3: uniemożliwia lub utrudnia rozpoczęcie lub przeprowadzenie kontroli na podstawie art. 105a lub art. 105i, w tym nie wykonuje obowiązków określonych w art. 105d ust. 1 lub w art. 105e ust. 1.

Zdaniem powoda dopiero wskazana nowelizacja przepisu wprowadziła możliwość karania przedsiębiorców opóźniających rozpoczęcie kontroli. Według zmienionej treści wskazanego przepisu sankcji podlegać będzie nie przedsiębiorca, który „nie współdziała w toku kontroli”, lecz przedsiębiorca, który „utrudnia lub uniemożliwia rozpoczęcie lub przeprowadzenie kontroli”.

Zdaniem powoda sam fakt nowelizacji o wskazanym brzmieniu dowodzi, że przepis art. 106 ust. 2 pkt 3 w brzmieniu sprzed nowelizacji nie mógł sankcjonować działań polegających na utrudnianiu rozpoczęcia kontroli.

Z tą argumentacją nie można się zgodzić. Zasadnicza nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która weszła w życie 18 stycznia 2015r. wprowadziła szereg nowych unormowań, mających w przeważającej mierze charakter proceduralny. Wprowadziła obok szeregu nieznanych rozwiązań jak np. rozszerzenie programu łagodzenia kar ( ang. leniency plus), czy instytucji dobrowolnego poddania się karze ( ang. settlements) modyfikacje regulacji prowadzonych w toku postępowania przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: kontroli oraz przeszukań. Zarówno kontrola, jak i przeszukanie należą do najważniejszych uprawnień dochodzeniowych Prezesa, umożliwiających mu zgromadzenie materiału dowodowego dotyczącego konkretnych naruszeń prawa konkurencji, a w konsekwencji skuteczną realizację powierzonych mu przez ustawodawcę zadań. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nowe przepisy odnoszące się do kontroli i przeszukania miały przyczynić się do usprawnienia powyższych procedur oraz wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych związanych z ich stosowaniem. Zasadniczą zmianą ustawy było oddzielenie procedury kontroli od przeszukania. W stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją, mającym zastosowanie w niniejszej sprawie przeszukanie stanowiło jedną z czynności kontrolnych.

Kontrola , inaczej niż przeszukanie, jest oparta formalnie na zasadzie zgody przedsiębiorcy na nią i współpracy pomiędzy kontrolującym a kontrolowanym (B. Turno, Komentarz do art. 105 a , w Stawicki , OKiKU Komentarz , s. 991). Kontrolowany przedsiębiorca ma obowiązek współdziałania w aktywny sposób z kontrolującymi (…). Wynika to wprost z art. 105 e , na podstawie, którego kontrolowany jest zobowiązany zapewnić warunki i środki niezbędne do sprawnego przeprowadzenia kontroli. Współpraca oznacza także zakaz utrudniania kontroli ( por. Bernatt , Materna w: Skoczny OKiKU Komentarz , s. 1217 i powołany tamże wyr. SPI z 15. 12. 2010r. w sprawie T-141/08 E.ON Energie AG p. Komisji, Zb.Orz. 2010, s. II-5761).

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji trafnie wskazał, że dopiero po doręczeniu kontrolowanemu upoważnienia oraz okazaniu mu przez kontrolujących legitymacji służbowych, co wynika z art. 105 a ust. 6 uokik, kontrolujący może podjąć czynności kontrolne. Trudno jednak podzielić wniosek wyprowadzony z tej regulacji przez powoda, że dopóki nie nastąpi moment doręczenia kontrolowanemu upoważnienia oraz okazania mu legitymacji, dopóty nie można mówić o wszczęciu kontroli. Przyjęcie takiego rozumowania oznaczałoby aprobatę dla ewentualnej obstrukcji odbioru upoważnienia przez kontrolowanego, które unicestwiałoby w zasadzie każdą kontrolę, w tym prowadzoną wraz z przeszukaniem, jak w rozpoznawanej sprawie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego obowiązek współdziałania oznacza, że przedsiębiorca powinien wykonywać określone obowiązki niezwłocznie po przedstawieniu stosownego żądania przez kontrolujących. Obowiązkiem współdziałania objęte jest także rozpoczęcie czynności kontrolnych, tj. doręczenie upoważnienia i okazanie legitymacji służbowej przez kontrolujących kontrolowanemu. Dlatego też wbrew zarzutom apelacji powoda wykładnia dokonana przez Sąd Okręgowy w tym zakresie nie może być uznana za wykładnię contra legem, tym bardziej, że znalazła obecnie swój bezpośredni wyraz normatywny. Podkreśla się w literaturze, że w stanie prawnym sprzed nowelizacji przesłanką nałożenia kary pieniężnej było niewykonanie któregokolwiek z obowiązków, o których mowa w przepisach dotyczących kontroli. Obecnie zastosowane określenie podstawy prawnej dookreśla podstawę nałożenia kary pieniężnej przez podkreślenie negatywnego wpływu zachowania przedsiębiorcy na przebieg kontroli ( tj. „uniemożliwianie lub utrudnianie rozpoczęcia lub przeprowadzenia kontroli”). ( Król Bogumilska w: Skoczny OKiKU Komentarz , s. 1332). `

Odnosząc się do pozostałych kwestii spornych, jaką było przekazanie dokumentów przez kontrolowanego, konkluzja Sądu wywiedziona z treści protokołu kontroli, jawi się jako co najmniej przedwczesna.

Kontrolującemu ustawodawca przyznał między innymi prawo żądania udostępnienia akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów i nośników informacji związanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyciągów, a także sporządzania z nich notatek (art. 105 b ust. 1 pkt 2 uokik), z czego jednoznacznie wynika, iż kontrolujący ma prawo zapoznania się przede wszystkim z oryginałami pozostających w posiadaniu kontrolowanego akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów i nośników informacji związanych z przedmiotem kontroli, a ponadto także prawo sporządzania na ich podstawie niezbędnych odpisów, wyciągów oraz notatek. Z kolei kontrolowany został zobowiązany do współdziałania z kontrolującym w toku kontroli, w tym między innymi do udostępnienia akt, ksiąg i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników informacji należących do kontrolowanego (art.105 d ust. 1 pkt 3 uokik). W art. 105 e ustawodawca ustanowił dla kontrolowanego obowiązek zapewnienia warunków i środków niezbędnych do sprawnego przeprowadzenia kontroli, przy czym wywiązanie się kontrolowanego z tego obowiązku polegać ma zarówno na tym, że zapewnia on kontrolującemu wgląd do wszelkich dokumentów związanych z przedmiotem kontroli, jak i na tym, że sporządza kopie dokumentów wskazanych przez kontrolującego. Pomiędzy stronami sporne było, czy doszło w toku kontroli do uzgodnień pomiędzy pełnomocnikiem spółki a kontrolującymi odnośnie tego, że część dokumentów zostanie przekazana kontrolującym w formie wyciągów, a nie oryginałów bądź kopii. Te okoliczności nie zostały dostatecznie wyjaśnione przez Sąd I instancji na skutek błędnego oddalenia zgłoszonych wniosków dowodowych w tym zakresie.

Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę będzie miał na względzie konieczność dokonania stosownych ustaleń w oparciu o zaoferowane dowody, jak to zostało wskazane powyżej, co oczywiście nie oznacza konieczności uwzględnienia wszystkich dowodów zgłoszonych przez strony, należy tu mieć na względzie dyrektywę wynikającą z art. 217 k.p.c. Sąd dokona, w oparciu o dokonane ustalenia faktyczne, ponownej wnikliwej oceny zachowania przedsiębiorcy, mając na uwadze także i to, że w toku kontroli bezspornie nie doszło do wydania kontrolującym dysku twardego, na którym zostały zapisane dane informatyczne dotyczące działalności przedsiębiorcy. Należy przy tym wskazać, że stanowisko przedsiębiorcy w tym względzie pozostawało niezmienione, pomimo żądań kierowanych w tym przedmiocie przez kontrolujących, niezależne od przywoływanych podstaw prawnych tych żądań.

Mając na uwadze, że wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, jako, że poza dowodami z dokumentów SOKiK nie przeprowadził żadnych innych dowodów, z uwagi na zakres zaskarżenia wynikający z obu apelacji zachodzi konieczność uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej na podstawie art. 108 § 2 k.p.c.

Małgorzata Borkowska Teresa Mróz Grażyna Kramarska