Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 525/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 23 lutego 2021 roku, sygn. akt III K 151/18

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

1Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

B. W. (1)

Brak cech losowości i nie prowadzenie gry hazardowej w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s; zabezpieczone w sprawie urządzenie o nazwie H. (...) F. nr (...) było wykorzystywane do zawierania umów na terminowe operacje finansowe (krótkotrwałe binarne operacje walutowe), do których nie stosuje się ustawy o grach hazardowych

.

Opinia biegłego M. T.

k.1991-1998

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

2.1.1.1.

Opinia biegłego M. T.

Opinia biegłego została sporządzona na zlecenie sądu odwoławczego; w ocenie sądu odwoławczego jest teoretyczna i nie znajduje odniesienia do konkretnych okoliczności przedmiotowej sprawy; nie może stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych ( szczegółowa ocena niżej w powiązaniu z całokształtem materiału dowodowego).

1STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

I.1-3

II

Obrońca zarzucił wyrokowi:

I.  Obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to:

1. art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki oraz prawidłowego rozumowania oceny dowodu w postaci opinii sporządzonej przez biegłego sądowego W. K. (1), polegającej na nieprawidłowym uznaniu w.w. opinii za wiarygodną w zakresie rzetelności przeprowadzonych badań, w sytuacji w której biegły nie przeprowadził badania konkretnych, zatrzymanych w sprawie urządzeń, większość wniosków zawartych w opiniach pochodziła z badań przeprowadzonych przez biegłego na podobnych urządzeniach w bliżej nieokreślonej przeszłości, nieweryfikowalnych na gruncie niniejszej sprawy, biegły nie dysponował odpowiednim zapleczem badawczym, a nadto wyniki jego badań były sprzeczne z badaniami dokonanymi przez uprawione jednostki, co doprowadziło Sąd do nieprawidłowego ustalenia, że urządzenia wykorzystają do obliczeń losowe dane, a nie zaś dane o charakterze ekonomicznym i jako takie służą do prowadzenia gier hazardowych, a w konsekwencji przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej,

2. art. 7 k.p.k. poprzez odmównie wiarygodności wskazywanym przez obronę dowodom z dokumentów w postaci: Wydruku ze strony csani.com, zaświadczenia wydanego przez Komisję Nadzoru Finansowego potwierdzającego fakt prowadzenia przez (...) Sp. z o.o. działalności biura usług płatniczych, wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej wraz z odpowiedzią Dyrektora Departamentu Służby Celnej z dnia 13 grudnia 2010r, interpelacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia 5 lipca 2011r, postanowienia o odmowie wszczęcia postepowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej czy korzystanie z platformy inwestycyjnej będącej stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami Polski stanowi udział w grze losowej, zakładzie wzajemnym lub jakiejkolwiek innej formie z dnia 22 lipca 2011r, interpelacji poselskiej nr 25661 z dnia 1 kwietnia 2014r wraz z odpowiedzią Ministra Finansów z dnia 13 maja 2014r, interpelacji poselskiej nr 26230 z dnia 5 maja 2014r wraz z odpowiedzią Ministra Finansów z dnia 27 maja 2014r, interpelacji do Parlamentu Europejskiego z dnia 19 grudnia 2016r (E- 00955-16) wraz z odpowiedzią Komisji Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r, interpelacji eurodeputowanego do Parlamentu Europejskiego z dnia 19 grudnia 2016r (E-009560-16), wraz z odpowiedzią Komisji Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r, interpelacji eurodeputowanego do Parlamentu Europejskiego z dnia 19 grudnia 2016r (E-009560-16) wraz z odpowiedzią Komisji Europejskiej z dnia 9 marca 2017r, opinii jednostki badającej (...) Austria wraz z korespondencją e- mail, opinii firmy (...) Sp. z o.o. wpisanej na (...) Izby (...) pod numerem: (...), opinii dr nauk prawnych A. N., ekspertyzy S. J., C. L. – w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez platformę (...) jako instrumentów finansowych opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. z dnia 23 lipca 2018r sporządzonej w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Wałbrzychu (sygn. akt II K 502/17), opinii biegłego z zakresu informatyki A. W. z dnia 8 lipca 2018r, sporządzona w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy (sygn. akt IX K 780/17), opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. z dnia 23 listopada 2018r, sporządzonej w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy (sygn. akt IX K 780/17), protokołu rozprawy głównej z dnia 26 czerwca 2016r w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy ( sygn. akt IX K 780/17), opinii biegłego z zakresu papierów wartościowych M. K. z dnia 8 lipca 2019r sporządzonej w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Suwałkach (sygn. akt II K 1208/17), opinii prywatnej sporządzonej przez biegłego sądowego D. S., z uwagi na fakt, że dokumenty te były oparte na ekspertyzie dokonanej przez (...) Austria (...), którą to ekspertyzę Sąd uznał za niewiarygodną, ze względu na to, że nie była ona zgodna z treścią opinii sporządzonej przez biegłego sądowego W. K. (1) (która nie była wiarygodna), co doprowadziło Sąd do nieprawidłowego ustalenia, że urządzenia wykorzystują do obliczeń losowe dane, a nie zaś dane o charakterze ekonomicznym i jako takie służą do prowadzenia gier hazardowych a w konsekwencji przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej,

3. art. 170 § 1 pkt. 2 k.p.k. poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu instrumentów finansowych, z uwagi na fakt, iż zdaniem Sadu dowód ten nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji, w której biegły z zakresu instrumentów finansowych mógł zweryfikować czy ewentualne opóźnienia wynikające na urządzeniach mogą prowadzić do uznania, że oferowane przez nich produkty nie maja charakteru instrumentów finansowych, jak również mógł zweryfikować poprawność przeprowadzonego przez biegłego sądowego W. K. (1) badania pod kątem prawidłowości pozyskiwania danych ekonomicznych oferowanych przez poszczególnych dostawców, dowód ten miał zatem istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co doprowadziło sąd do nieprawidłowego ustalenia, że urządzenia wykorzystują do obliczeń losowe dane, a nie zaś dane o charakterze ekonomicznym i jako takie służą do prowadzenia gier hazardowych, a w konsekwencji przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej,

II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowym uznaniu przez Sąd, że oskarżony działał w zamiarze, w sytuacji, w której był on zapewniony o legalności działania urządzeń o nazwie C., zostały mu przedstawione opinie sporządzone przez rzetelne podmioty (w tym jednostkę badającą (...) Austria, akredytowaną przy Ministrze Finansów), z zatem oskarżony nie mógł mieć świadomości co do nielegalności działania urządzeń, co doprowadziło do nieprawidłowego przypisania oskarżonym odpowiedzialności karnej za czyn, który może być popełniony jedynie w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym.

Dodatkowo w piśmie procesowym ( zatytułowanym „ uzupełnienie apelacji ”) z dnia 31 maja 2021 roku obrońca podniósł zarzut rażącej niewspółmierności kary przez wymierzenie oskarżonemu bezwzględnej kary pozbawienia wolności oraz niewspółmiernie surowej grzywny wobec znikomej korzyści uzyskanej z działania jednego urządzenia (...) tylko przez miesiąc działalności oraz jego sytuacji rodzinnej i majątkowej.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadne

☒ niezasadne

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad I.1-2, II. Zarzuty niezasadne. Zgodnie z utrwalonym od lat poglądem, wyrażanym tak w doktrynie jak też w judykaturze, że ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd meriti w toku rozprawy głównej mogą być skutecznie zakwestionowane, a ich poprawność zdyskwalifikowana, wtedy dopiero, gdyby w procedurze dochodzenia do nich Sąd uchybił dyrektywom art. 7 k.p.k., pominął istotne w sprawie dowody lub oparł się na dowodach na rozprawie nieujawnionych, sporządził uzasadnienie niezrozumiałe, nadmiernie lapidarne, wewnętrznie sprzeczne bądź sprzeczne z regułami logicznego rozumowania, wyłączające możliwość merytorycznej oceny kontrolno-odwoławczej.

Skarżący, wyrażając własną odmienną oceną dowodów i wyprowadzając własne wnioski w tym zakresie nie wykazał w wiarygodny i przekonywający sposób, aby ocena dowodów dokonana przez Sąd meriti nosiła cechy dowolności (wykraczając tym samym poza granice ocen swobodnych zakreślone dyrektywami art. 7 k.p.k.).Tego rodzaju uchybień jakie obrońca podnosił w związku z oceną czynu zarzucanego oskarżonemu, aby rodziły one wątpliwości co do merytorycznej trafności zaskarżonego wyroku w tym zakresie, Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie jednak nie stwierdził. Rzecz w tym, że dla skuteczności zarzutu tego rodzaju (ukierunkowanego na kwestionowanie oceny dowodów) nie wystarczy wysłowienie własnego stanowiska, odmiennego od ustaleń Sądu meriti. Konieczne jest natomiast wykazanie w oparciu o dowody i ich wnikliwą ocenę, że ustalenia te są błędne, wskazanie możliwych przyczyn powstałych błędów i wszechstronne uargumentowanie własnego odmiennego stanowiska.

Sąd Okręgowy stwierdził, że obrońca tego rodzaju argumentacji i na takim poziomie jej przekonywalności, nie przedstawił. Wbrew jego twierdzeniom, analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego pozwala w pełni na podzielenie przekonania Sądu meriti o tym, iż oskarżony swoim zachowaniem zrealizował znamiona zarzucanego mu czynu.

Apelacja obrońcy nie dostarcza dostatecznych argumentów mogących przemawiać za zasadnością jej uwzględnienia, a co za tym idzie, uzasadniać możliwości odmiennego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, ów środek odwoławczy zawiera jedynie odmienną, ocenę materiału dowodowego, a podniesione w nim argumenty mają charakter stricte polemiczny a w szczególności abstrahują od treści zebranych dowodów.

Tymczasem Sąd Rejonowy dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w tej części rozważył szczegółowo i wszechstronnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wszystkie dowody. Wskazał którym i dlaczego dał wiarę oraz którym nie dał wiary, przedstawiając motywy swoich ocen.

Ocena zebranych w sprawie dowodów, dokonana została przez Sąd Rejonowy z należytą starannością i wnikliwością , nie zawiera błędów natury logicznej, jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Obrońca nie wykazał w skardze apelacyjnej , aby w zaskarżonym wyroku, przy ich ocenie Sąd dopuścił się obrazy art.7 kpk.

Co do kwestii szczegółowych :

- dokonana przez Sąd I instancji ocena opinii W. K. (1) nie budzi wątpliwości; Sąd Rejonowy dokonał rzetelnej i szczegółowej oceny przedmiotowej opinii, a sąd odwoławczy w pełni ją podziela i w tym miejscu do oceny tej się odwołuje; słusznie Sąd Rejonowy uznał, że opinia ta jest pełna, jasna, logiczna i zasługuje na aprobatę, a jej wnioski są zbieżne z przeprowadzonym eksperymentem procesowym i z zasadami logiki i doświadczenia życiowego; wskazać przy tym należy, że rolą Sądu II instancji nie jest dokonywanie powtórnej drobiazgowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego; takowa została bowiem poczyniona przez sąd rozstrzygający, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami, a Sąd Okręgowy ocenę tę w pełni akceptuje;

- podkreślić należy, że z treści opinii biegłego, wynika, że gry - krótkoterminowe opcje inwestycyjne z wizualizacją bębnową są realizowane w oparciu o algorytmy wykorzystujące notowania walut charakteryzujące się wysokim stopniem złożoności i dużą szybkością działania powodując, że grający nie ma żadnego wpływu na wynik pojedynczej gry, dla niego nieprzewidywalny;

- istotnym dowodem jest przeprowadzony eksperyment (utrwalonym na nagraniu i w protokole); dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w konkretnie określonym czasie i miejscu a zakres kompetencji funkcjonariuszy KAS powoduje, że ich ocena w tym zakresie ma cechy wiążące, musi być wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy;

- eksperyment został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych zajmujących się zwalczaniem przestępczości hazardowej, z czego można wnioskować, że posiadali oni odpowiednią wiedzę w zakresie sposobu jego przeprowadzenia; przebieg tego eksperymentu mieścił się w upoważnieniu nadanemu funkcjonariuszom na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.); przebieg tych czynności, w sposób protokolarny utrwalono na piśmie oraz nagrano kamerą wideo; w protokole opisano wynik eksperymentu, jak również przyczyny dla jakich ich wynik przyjęto za wskazujący na uznanie gry na przedmiotowych urządzeniach jako posiadających charakter losowy;

- znaczenie tego eksperymentu jest tym większe w płaszczyźnie ustawowego uprawnienia do rozstrzygnięcia charakteru gier wynikającego z kompetencji Ministra Finansów, którego uprawnienia opierają się na wynikach kontroli lub czynności procesowych przeprowadzonych zgodnie z odrębnymi przepisami przez organy Krajowej Administracji Skarbowej (art. 2 ust. 7a ustawy o grach hazardowych); funkcjonariusze tych organów mają uprawnienie nie tylko do przeprowadzenia i udokumentowania wyników eksperymentu, ale także do samodzielnego stwierdzenia losowego charakteru gry;

- przebieg i wynik tego eksperymentu jest oczywisty i jednoznaczny - po wrzuceniu bilonu do automatu rozpoczynała się gra losowa, na wynik której gracz nie miał i nie mógł mieć realnego wpływu, nie dochodziło również do zawarcia żadnej umowy podlegającej rygorom prawa bankowego, gracz był w pełni anonimowy; wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie, iż wprowadzenie różnych elementów dodatkowych, mających stworzyć pozory braku losowości nie pozbawia gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (zob. wyrok NSA z 27 października 1999 r., II SA 1095/99, niepubl.; wyrok NSA z 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 1, poz. 29); dla oceny charakteru gry i zaliczenia jej do określonego rodzaju gier według katalogu ustawowego nie mają istotnego znaczenia uboczne elementy (zob. wyr. NSA z 3 września 1998 r., II SA 890/98, niepubl.);

- na aprobatę zasługuje też ocena pozostałej części materiału dowodowego; prywatne opinie, wyroki wydawane w innych sprawach oraz pozostałe dokumenty, na które powołuje się skarżący, nie były dla sądu wiążące i nie mogą naruszyć jego samodzielności jurysdykcyjnej; strona oczywiście może składać prywatne opinie, ekspertyzy i orzeczenia wydawane w innych sprawach, ale skoro nie wykazał, że opinia sądowa dopuszczona w danej sprawie, na której sąd oparł ustalenia faktyczne jest wadliwa, to pozostaje to bez wpływu na treść orzeczenia; podkreślić jedynie należy, iż dla ustaleń faktycznych znaczenie procesowe mają wyłącznie opinie, które sporządzone zostały przez biegłych na wyraźne zlecenie upoważnionego do tego organu procesowego, natomiast tzw. "opinia prywatna" nie ma statusu dowodu w konkretnej sprawie i stanowi jedynie źródło informacji o dowodzie oraz może w efekcie spowodować dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wynikające z treści "opinii prywatnej", ewentualnie może być pomocna stronie lub pełnomocnikowi do merytorycznego formułowania pytań biegłemu powołanemu przez uprawniony organ procesowy, celem wykazania braków oraz sprzeczności tej opinii (por. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2005 r., s. 483);

- nie sposób podzielić wniosków opinii wydanej przez biegłego M. T., która w ocenie sądu odwoławczego jest teoretyczna i nie znajduje odniesienia do konkretnych okoliczności przedmiotowej sprawy; opinia ta nie zdołała zanegować tezy o losowości gier urządzanych na zatrzymanych w sprawie automatach; dowód ten należy bowiem oceniać w powiązaniu z pozostałymi dowodami; tymczasem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych; brak jest jakichkolwiek dowodów, które świadczyłyby o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem tego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.; nadto, skoro urządzenie wykorzystuje jedynie "opcje finansowe", a czas trwania opcji trwa 1 sekundę, to nie sposób uznać, że w rzeczywistości wynik gry zależy od umiejętności grającego, ale od losu, co zresztą zostało słusznie dostrzeżone w sporządzonej w sprawie opinii biegłego W. K., który wskazał, że wzór, który służy do obliczania indeksu – USD indeks – bazuje na ponad 20 zmiennych, które są pobierane w czasie rzeczywistym od 2 dostawców, przy czym dla każdej pary walutowej pobierane są dwie wartości zakupu i sprzedaży. Daje to prawie 100 zmiennych, które są pobierane w czasie rzeczywistym kilka razy na sekundę i podstawiane do wzoru - gdzie wartość jest obliczana do dziesiątego miejsca po przecinku. Czas trwania jest ustawiony w większości na 1 sekundę. Zgodzić się zatem należy z biegłym, że tak skonstruowany indeks, który pobiera tyle zmiennych w czasie rzeczywistym jest nieprzewidywalny całkowicie przez osoby grające. Tym samym, w istocie zabezpieczony w sprawie automat jedynie pozorował legalną usługę, w rzeczywistości stanowiąc gry, w których grający nie ma wpływu na ewentualną wygraną;

- w ocenie Sądu Okręgowego zasadna jest konstatacja Sądu Rejonowego, że funkcjonowanie platformy (...) miało na celu wyłącznie ukrycie rzeczywistego charakteru gier hazardowych, nadając im wyłącznie pozory działalności mieszczącej się w granicach dopuszczonych przez prawo, uzależnienie wygranych od krótkotrwałych wahań na rynkach finansowych, przebiegających na tyle dynamicznie, że są one nieprzewidywalne ani dla użytkownika automatu, ani dla organizatora platformy;

- urządzenie zostało zaprojektowane, w aspekcie wizualnym, dla przeciętnego użytkownika, często będącego przypadkowym klientem danego miejsca, w którym postawiony został automat; proste doświadczenie życiowe, wskazuje, że grupą docelową tego rodzaju urządzeń są osoby zainteresowane wzięciem udziału w grze hazardowej i na wywołanie takiego zainteresowania obliczony został zewnętrzny wygląd tego automatu, jednoznacznie - w aspekcie używanych symboli, czy terminologii - kojarzący się z grami o takim charakterze; gdyby było inaczej, tego rodzaju wizualizacje byłyby zbędne, bądź starały się nawiązywać do rzeczywistej roli urządzenia jako przeznaczonego do dokonywania określonych operacji finansowych; trudno też uznać, by klienci automatów rzekomo wyłącznie stylizowanych na hazardowe, byli rzeczywiście zainteresowani zawieraniem świadomych umów na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych, ze. świadomością szczegółów, konsekwencji prawnych oraz mechanizmów rządzących terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, w warunkach skrajnie nieodpowiadających charakterowi transakcji, tj. w przydrożnych barach, czy - jak to miało miejsce w tej sprawie - na stacjach paliw, a więc z założenia miejscach o zupełnie innym przeznaczeniu, w których przebywa się tymczasowo;

- oskarżony nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów podważających wnioski nasuwające się z wymowy materiału dotychczas zgromadzonego, które świadczyłyby o tym, że jego usługi polegały na realizowaniu poprzez sieć Internet przekazów pieniężnych, pośrednictwie poprzez umożliwienie wpłat na dowolne rachunki bankowe oraz inwestowaniu w krótkoterminowe opcje walutowe; oskarżony nie uprawdopodobnił nawet istnienia podstawowych w tym zakresie dokumentów, jak choćby kopii polecenia przelewów składanych przez grającego, czy potwierdzających numer rachunku bankowego, na który dokonywano tych przelewów; podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego, powinien być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce; konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. (zob. wyroki: WSA w Łodzi z dnia 29 maja 2018 r., III Sa/Łd 310/18, czy WSA we Wrocławiu z dnia 13 grudnia 2016 r., III SA/Wr 679/16, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych); ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych; brak jest jakichkolwiek dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe a z akt sprawy nie wynika, aby zawierane były umowy z grającym na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych;

- chybiony jest zarzut, jakoby Sąd Rejonowy dopuścił się błędnych ustaleń faktycznych w zakresie umyślności działania oskarżonego; Sąd meriti dokonał właściwej subsumpcji prawnej zachowania oskarżonego wskazując, iż jego zachowanie wyczerpało znamiona czynu z art. 107 § 1 k.k.s.; zabezpieczony automat niewątpliwie służył do uprawiania hazardu, a gra na nim miała charakter losowy; oskarżony miał tego świadomość, albowiem profesjonalnie i na skalę ogólnopolską organizował tego typu gry, a przedmiotowa sprawa stanowi jedynie wycinek jego działalności; działał w sposób umyślny, a gromadzenie przez niego prywatnych opinii i ekspertyz stanowiło element jego działalności nakierowany na uniknięcie przyszłej odpowiedzialności karno – skarbowej; podejmowane przez oskarżonego działania zmierzające do uzyskania prywatnych ekspertyz, służyć miały wyłącznie usankcjonowaniu prowadzonej przez niego, nielegalnej działalności w postaci urządzania gier na automatach, które rzekomo miały być nabywaniem opcji; oskarżony jest człowiekiem doskonale zorientowanym w zakresie funkcjonowania porządku prawnego w obszarze gier hazardowych; musi znać też poglądy jednoznacznie wskazujące na to, że gry prowadzone na urządzeniach wykorzystujących platformę C. od dłuższego czasu uznawane są za gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; vide wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 maja 2016 r. V SA/Wa 3333/15 , z którego wynika w sposób jednoznaczny, że gry na automacie urządzane na platformie C. z uwagi na ich losowy charakter, przy jednoczesnym spełnieniu pozostałych przesłanek wynikających z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; pogląd powyższy bez wątpienia był oskarżonemu znany, skoro pojawiał się w obrocie prawnym jeszcze przed czynem będącym przedmiotem niniejszego postępowania; finalnie oskarżony działał z pełną świadomością, że urządza gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych; zajmując się organizowaniem gier oskarżony musiał sobie zdawać sprawę, że prowadzenie gry na takim oprogramowaniu jest możliwe tylko w formie kasyna i za zezwoleniem, a nie w formie podnajęcia niewielkiej powierzchni, na której ustawiono pojedynczy automat; oskarżony miał dostateczne sygnały, że jego interpretacja prawa nie jest słuszna, o czym świadczy ilość prowadzonych przeciwko niemu spraw karnych o czyny z art. 107 § 1 k.k.s.

Ad I.3.Zarzut niezasadny gdyż Sąd odwoławczy uzupełnił postępowanie dowodowe i przeprowadził dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu instrumentów finansowych.

Wniosek

O zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego

☐ zasadny

☐ częściowo zasadne

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Argumentacja jak wyżej; skarżący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na zmianę zaskarżonego wyroku w postulowanym zakresie.

1OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

1ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot utrzymania w mocy

0.1 Orzeczenie o winie oskarżonego

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Apelacja niezasadna; brak jest jakichkolwiek podstaw do postawienia Sądowi I instancji zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych oraz dokonania obrazy przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na treść wyrok; Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, dokonując zgodnej z wszelkimi wymogami i zasadami procesowymi rzetelnej i prawidłowej oceny całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie; wskazał jakie fakty uznał za udowodnione, na czym opierał poszczególne ustalenia i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, a następnie z dokonanych ustaleń wyprowadził prawidłowe wnioski.

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot i zakres zmiany

Zmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- na mocy art. 20 § 2 k.k.s. w zw. z art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 k.k. orzeczoną wobec oskarżonego karę pozbawienia wolności warunkowo zawieszono na okres próby lat 3;

- na mocy art. 72 § 1 pkt 1 k.k. zobowiązano oskarżonego w okresie próby do informowania kuratora w odstępach co 3 miesiące o jego przebiegu.

Zwięźle o powodach zmiany

Częściowo zasadna jest argumentacja obrońcy zawarta w piśmie procesowym z dnia 31 maja 2021 roku; kara wymierzona oskarżonemu przez Sąd Rejonowy w wysokości roku bezwzględnego pozbawienia wolności jest rażąco niewspółmiernie surowa do stopnia jego winy i stopnia społecznej szkodliwości jego czynu a całokształt represji karnej przekracza stopień jego winy; w niniejszej sprawie należy bowiem przyjąć, że dla wdrożenia procesu resocjalizacji wobec oskarżonego nie jest niezbędne wykonanie kary w warunkach izolacji więziennej, a przeciwnie większy skutek osiągnie oddziaływanie na oskarżonego w warunkach wolnościowych; oskarżony nie jest osobą zdemoralizowaną, wobec którego tylko bezwzględna kara pozbawienia wolności osiągnie zakładane przez ustawodawcę cele; B. W. co prawda był uprzednio karany sądownie, w tym na kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, ale fakt uprzedniej karalności na karę pozbawienia wolności nie jest sam w sobie przeszkodą w późniejszym orzeczeniu o warunkowym zawieszeniu wykonania tej kary, w sytuacji gdy w momencie popełnienia przestępstwa ( październik 2016 r), nie był karany na karę tego rodzaju; zdaniem sądu odwoławczego, orzeczona wobec oskarżonego kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania nie utrwali u niego przekonania o faktycznej bezkarności, a w przypadku stwierdzenia, że nie sprostał on założeniu o istnieniu pozytywnej prognozy kryminologicznej, może nastąpić zarządzenie wykonania warunkowo zawieszonej mu kary; „wisząca” nad oskarżonym przez 3 lata groźba zarządzenia wykonania kary, winna powstrzymać oskarżonego od popełnienia w przyszłości przestępstwa; tym samym zasadnym było zastosowanie art. 69 kk i art. 70 kk w zw. z art. 20 § 2 kks i warunkowe zawieszenie jej wykonania na okres 3 lat; orzeczona względem oskarżonego kara w tej wysokości uwzględnia rodzaj i rozmiar ujemnych następstw czynu zabronionego, rodzaj i stopień naruszenia norm prawnych, okoliczności czynu oraz jego właściwości i warunki osobiste.

Nie ma natomiast podstaw do uwzględnienia dalszej argumentacji obrońcy i dalszego złagodzenia kary przez obniżenie wysokości wymierzonej grzywny; szczególnie w sytuacji orzeczenia kary wolnościowej pozbawienia wolności, wysoka grzywna jest realną dolegliwością będącą następstwem popełnionego przez oskarżonego przestępstwa.

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

1Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

3.

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono po myśli art.636§1 k.p.k. Skoro to oskarżony spowodował postępowanie odwoławcze, to wobec nieuwzględnienia środka odwoławczego jego obrońcy, to on ponosi jego koszty. Opłatę wymierzono w oparciu o przepisy art. 2 ust. 1 pkt.3 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r.o opłatach w sprawach karnych.

1PODPIS