Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 grudnia 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia Beata Kozłowska

Protokolant: Marta Grzeszczyk

po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa J. H.

przeciwko (...) Bank S.A. z siedzibą w W.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 7 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXVIII C 33/21

I. prostuje oczywistą niedokładność w komparycji wyroku w oznaczeniu
imienia powódki poprzez zastąpienie słowa (...) słowem (...),

II. zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie trzecim częściowo w ten sposób, że oddala powództwo o zapłatę
kwoty 19 112,54 zł (dziewiętnaście tysięcy sto dwanaście złotych pięćdziesiąt
cztery grosze) oraz kwoty 85 318,72 CHF (osiemdziesiąt pięć tysięcy trzysta osiemnaście franków szwajcarskich i siedemdziesiąt dwa centymy) z
ustawowymi odsetkami za opóźnienie licznymi od obu tych kwot od dnia 6
marca 2021 r. do dnia zapłaty oraz o zapłatę odsetek ustawowych za
opóźnienie od kwoty 2 296,47 CHF (dwa tysiące dwieście dziewięćdziesiąt
sześć złotych czterdzieści siedem centymów) od dnia 6 marca 2021 r., przy
czym zapłata kwoty 2 296,47 CHF (dwa tysiące dwieście dziewięćdziesiąt sześć złotych czterdzieści siedem centymów) nastąpi po zaoferowaniu przez J. H. na rzecz (...) Bank S.A. z siedzibą w W.
kwoty 185922.78 zł (sto osiemdziesiąt pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia
dwa złote i siedemdziesiąt osiem groszy),

- w punkcie szóstym w ten sposób, że znosi wzajemnie między stronami koszty procesu,

III. oddala apelację w pozostałym zakresie,

IV. zasądza od J. H. na rzecz (...) Bank S.A. z siedzibą w W. kwotę 8 248,50 zł (osiem tysięcy dwieście czterdzieści
osiem złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Beata Kozłowska

Sygn. I ACa 643/21

UZASADNIENIE

Powódka J. H. wystąpiła przeciwko (...) Bank S.A. w W. z żądaniem zasądzenia od pozwanego kwoty 119 657, 96 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu.

Żądanie pozwu dotyczy zapłaty różnicy pomiędzy sumą rat zapłaconych na podstawie umowy kredytu indeksowanego do CHF a ratami obliczonymi po usunięciu z umowy abuzywnych klauzul indeksacyjnych. W ocenie powódki tego rodzaju postanowienia umowne mają charakter postanowień niedozwolonych, a tym samym nie wiążą jej jako konsumentki.

Pozwany (...) Bank S.A. w W. wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu. Pozwany zakwestionował powództwo zarówno co do zasady, jak i co do wysokości. Zdaniem pozwanego postanowienia umowne są zgodne z prawem, w tym z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego oraz art. 353 ¹ k.c. i 38 ¹ § 1 k.c. Umowa więc nie jest nieważna w świetle art. 58 k.c., ani też nie narusza zasady walutowości. Również tzw. ustawa antyspreadowa potwierdza ważność zawartej umowy kredytowej. Pozwany wskazał, że klauzule indeksacyjne były indywidualnie uzgadniane i są zgodne z dobrymi obyczajami i nie naruszają interesów konsumenta . Podniósł również zarzut przedawnienia roszczeń powódki.

Pismem z 17 września 2020 r. żądanie pozwu zostało zmienione. Powódka zgłosiła:

1.  obok żądania zapłaty, jako żądania głównego, również żądanie ustalenia bezskuteczności klauzul indeksacyjnych,

2.  ewentualnie zasądzenia kwoty 329 927,64 zł jako zwrotu równowartości wszystkich świadczeń spełnionych przez powódkę na podstawie nieważnej umowy kredytu oraz ustalenie nieistnienia stosunku prawnego wynikającego ze spornej umowy kredytu,

3.  ewentualnie zasądzenia kwoty 1 762,33 zł i 87 615,20 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie oraz ustalenia bezskuteczności abuzywnych klauzul indeksacyjnych,

4.  ewentualnie zasądzenia 19 112, 54 zł i 87 615,20 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie oraz ustalenie nieistnienie stosunku prawnego wynikającego ze spornej umowy kredytu.

Żądania pozwu opierały się na założeniu abuzywności klauzul indeksacyjnych, jednak miały odpowiadać różnym możliwym koncepcjom rozliczenia stron twego rodzaju umowy prezentowanym w orzecznictwie.

Pozwany wnosił o oddalenie zmienionego powództwa.

Wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie:

1. oddalił żądanie główne zapłaty 119 657,96 zł z odsetkami oraz ustalenia;

2. oddalił żądanie ewentualne zapłaty 329 927,64 zł z odsetkami;

3. oddalił żądanie ewentualne zapłaty 1 762, 33 zł i 87 615,20 CHF z odsetkami oraz ustalenia;

4. zasądził od pozwanego na rzecz powódki 19 112,54 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia 6 marca 2021 r. oraz 87 615,20 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od 6 marca 2021 r. do dnia zapłaty;

5. ustalił nieistnienie stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytu hipotecznego nr (...) indeksowanego do CHF z dnia 1 lutego 2008 r. wobec jej nieważności;

6. zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 11 817 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Swe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych i następujących ocenach prawnych:

W dniu 10 stycznia 2008 r. powódka złożyła wniosek do (...) Bank SA (poprzednik prawny pozwanego banku działający ówcześnie jako (...)) o udzielenie kredytu hipotecznego w kwocie 630 000 zł. Jako walutę określono CHF. Powódka w momencie złożenia wniosku o kredyt pracowała w Irlandii, nie prowadziła działalności gospodarczej.

W dniu 1 lutego 2008 r. powódka, reprezentowana przez pełnomocnika - B. H., oraz (...) Bank SA Oddział specjalistyczny (...) zawarli umowę kredytu nr (...). Pozwany bank udzielił kredytu w kwocie 567 000 zł. Wypłata kredytu miała być realizowana w transzach. W § 13 umowy wskazano, że częścią umowy były regulamin i oświadczenia. Zgodnie z § 5 umowy kredyt oprocentowany został według zmiennej stopy procentowej, która na dzień sporządzenia umowy wynosiła 5,66 % w stosunku rocznym Zmienna stopa procentowa ustalana jest jako suma . referencyjnej 3MLibor dla CHF oraz stałej marży banku w wysokości 2,95 punktów procentowych. Docelowo – po wpisie hipoteki - marża miała wynosić 1,95 %.

Kredyty został w umowie określony jako indeksowany do CHF: takie wskazanie znalazło się w tytule umowy, zaś w parametrach kredytu wskazano jako walutę CHF – mimo iż kwota kredytu (§ 2) została określona w PLN. Wypłata miała nastąpić w PLN po przeliczeniu na walutę wskazaną w części szczególnej umowy (tu: CHF) według kursu kupna dewiz obowiązującym w banku w dniu uruchomienia (§ 3 ust. 8 umowy).

W umowie ani w regulaminie nie został wskazany sposób ustalania kursów poszczególnych walut. Tabela kursów została zdefiniowana w regulaminie jako tabela kursów kupna/sprzedaży walut (...) Bank SA obowiązująca o godz. 9.30 w dniu, w którym następuje operacja (§ 2 lit. m regulaminu).

Przy zawarciu umowy pełnomocnik powódki podpisał oświadczenie o zapoznaniu się z informacjami dotyczącymi ryzyka kursowego i ryzyka stopy procentowej. Bank w tym oświadczeniu informował, że:

- ryzyko kursowe ma wpływ zarówno na wysokość rat kredytu, jak i wysokość zadłużenia przeliczana na PLN na dany dzień podlega ciągłym wahaniom w zależności od aktualnego kursu waluty, zaś rzeczywiste koszty obsługi długu mogą się okazać znacząco wyższe od wcześniej założonych,

- wybór zadłużenia w walucie obcej pozwala na uzyskanie niższego oprocentowania i niższej raty niż przy kredycie złotowym, co wynika ze znacznej różnicy w wysokości stawek referencyjnych różnych walut,

- miesięczne raty kredytu są powiększone o tzw. spread czyli różnicę pomiędzy kursem kupna i kursem sprzedaży waluty ustalanym przez bank, przy czym odchylenie od kursu rynkowego przy kursie kupna i sprzedaży banku nie będzie wynosić więcej niż 5%. Dla 1 lutego 2008 r. oznaczało to przykładowo, że przy kursie średnim NBP 2,2562 za 1 CHF bank zastosuje kurs kupna 2,1312 i kurs sprzedaży 2,3060 za 1 CHF.

Ponadto, oświadczenie zawierało wykres zmian kursów walut od czerwca 2006 r. do października 2007 r. W tym samym oświadczeniu wskazano również, iż kredytobiorca zapoznał się z pojęciami ryzyka walutowego i ryzyka stopy procentowej oraz że zapoznał się z modelową sytuacją dotyczącą kredytu w kwocie 200 000 zł denominowanego do CHF, udzielonego na 30 lat i spłacanego w ratach równych, przy czym wyjściowy kurs CHF wynosił 2,5 zł. Oświadczenie wskazywało porównanie:

- wysokości rat kredytu w CHF przy kursie 2,5803 (886,96 zł)

- wysokość raty przy założeniu, że kurs wzrośnie o zmienność kursów z ostatnich 12 miesięcy (tj. do 2,8822 zł) – 990,74 zł,

- wysokość raty przy założeniu, że kwota kredytu jest większa o 20%, a stopa kredytowa odpowiada stopie kredytu złotowego (tj. 6,15 %) – 1 462,15 zł,

- wysokość raty przy założeniu, że stopa procentowa jest wyższa o 400 punktów bazowych (tj. wyniesie 7, 40% ) – 1384,76 zł

- wysokość raty przy założeniu, że stopa procentowa wzrośnie o zmienność z ostatnich 12 miesięcy (tj. wyniesie 4,12%) – 968,49 zł

- wysokość raty przy założeniu, że stopa procentowa jest wyższa o 400 punktów bazowych (tj. wyniesie 7,40%), a równocześnie kurs wzrośnie o zmienność kursów z ostatnich 12 miesięcy (tj. do 2,8822 zł) – 1546,78 zł.

Oświadczenie zawierało również wykres obrazujący zmiany stawek referencyjnych WIBOR, EURIBOR i LIBOR od czerwca 2007 r. do listopada 2007 r.

Powódka ani jej pełnomocnik nie otrzymali innych pouczeń o treści umowy oraz o ryzyku kursowym i stopy procentowej.

Bank wypłacił powódce kwotę 567 000 zł. Do maja 2018 r. powódka tytułem spłaty kredytu zapłaciła 19 112, 54 zł oraz 87 615,20 CHF.

Od daty zawarcia umów kurs CHF znacznie wzrósł, co spowodowało wzrost rat i salda zadłużenia.

(...) Bank SA jest następcą prawnym (...) Banku SA pod tytułem ogólnym.

Strony w 2008 r. podpisały aneksy. W dniu 23 listopada 2009 r. strony zawarły aneks, zgodnie z którym kredyt miał mieć charakter kredytu walutowego z saldem ustalonym na dzień sporządzenia aneksu na 218 449,40 CHF. Dzięki temu spłata kredytu była możliwa bezpośrednio w CHF. Ponadto, aneks zmieniał wysokość marży odsetkowej banku oraz modyfikował zabezpieczenia należności banku.

Kolejny aneks z dnia 2 marca 2010 r. modyfikował przedmiot zabezpieczenia hipoteką. Następny aneks z 10 stycznia 2013 r. dotyczył zabezpieczenia maksymalnego poziomu stawki referencyjnej LIBOR.

Sąd Okręgowy wskazał, że większość okoliczności sprawy niniejszej wynikała z niekwestionowanych przez strony dokumentów. W szczególności treść umów i oświadczeń oraz wysokość dokonanych wpłat wynikała z zaświadczeń wystawionych przez pozwany bank. Zeznania powódki Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę stron na znane sobie z urzędu okoliczności dotyczące negatywnych skutków zawierania umów powiązanych z kursem CHF dla konsumentów w Australii, Austrii i Włoszech (niekiedy dwukrotne zwiększenie zadłużenia ponad kwotę udzielonego kredytu), jak również na zmiany w zakresie kursów CHF. Zdaniem Sądu Okręgowego szczególnie istotne było osiągnięcie przez kurs franka poziomu 3,11 zł w 2004 r. i spadek tego kursu w późniejszym okresie. Istotna okazała się również okoliczność, że jeden z banków polskich przedstawiał klientom zamierzającym zawrzeć umowę kredytu w CHF informację o wzroście rat kredytu i salda zadłużenia przy zmianach kursu od 2.0 do 4.0 PLN za 1 CHF, co Sądowi Okręgowemu wiadomo z akt innych spraw prowadzonych w tutejszym Wydziale.

Zeznania świadka S. w ocenie Sądu nie mogły zawierać okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Świadek S. nie był obecny przy zawarciu umowy. Kwestia faktycznego

sposobu ustalania tabeli kursów wobec umownej możliwości dowolnego kształtowania tego kursu nie miała znaczenia w niniejszej sprawie, zaś finansowanie kredytów indeksowanych przez bank nie stanowi przedmiotu postępowania.

Sąd Okręgowy pominął znaczną część wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczności wykazane zgodnie z twierdzeniami wnioskodawcy lub nieistotne dla sprawy (k. 255). Zaoferowane przez strony dowody wskazują z jednej strony na istnienie różnych ocen prawnych kredytu, jak i na szerokie tło ekonomiczne kredytów indeksowanych. Szczegółowe dane ekonomiczne dotyczące np. ilości, czy wartości kredytów w skali kraju nie mogą mieć jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia w jednostkowej sprawie.

Mimo przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego dotyczącej wysokości nadpłat, Sąd Okręgowy ze względu na zmianę powództwa i uzasadnione żądanie ustalenia nieważności umowy, nie brał jej pod uwagę przy ustalaniu stanu faktycznego.

Sąd Okręgowy uznał, że stanowisko powódki okazało się uzasadnione w najważniejszej części wskazującej na nieważność umowy ze względu na abuzywność klauzul indeksacyjnych.

Zdaniem Sądu Okręgowego skutkiem niezwiązania konsumenta tymi postanowieniami jest nieważność umowy kredytu hipotecznego. Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego umowa zawarta przez pozwany bank i powódkę nie była nieważna z racji sprzeczności z ustawą, gdyż nie jest sprzeczna z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Umowa kredytowa nie była sprzeczna z obowiązującym do stycznia 2009 r. brzmieniem art. 358 § 1 k.c.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie sposób jest również mówić o nieważności ze względu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c).

Umowy tego rodzaju wiążą się ze znacznym ryzykiem dla kredytobiorców, ale na poziomie porównywalnym z niewątpliwie dopuszczonym przez prawo kredytem walutowym, wypłacanym i spłacanym w CHF. Powódka nie znajdowała się w nietypowej sytuacji, w szczególności nie działała w warunkach konieczności finansowej. Również właściwości osobiste powódki nie wskazują na wykorzystanie wyjątkowej przewagi banku: nie wskazywała ona na wyjątkowe utrudnienia w rozumieniu umowy kredytowej i jej warunków ekonomicznych. Wreszcie nie powoływała się na nieprawidłowości w procesie udzielania kredytu (tzw. misseling). Postanowienia umowy określające indeksację, jak i cała umowa nie naruszają art. 353 (1) k.c. Strony zgodnie wskazały wysokość należnych sobie świadczeń, w szczególności kwotę kredytu oraz sposób naliczania odsetek. Na stopę procentową miała się składać każdorazowo indeks bazowy banku obliczany w oparciu o stopę referencyjną LIBOR 3M(CHF) oraz stała marża banku. Istniała też podstawa umowna określająca granice, w jakich bank mógł się poruszać przy ustalaniu kursów na potrzeby tabeli kursów. W oświadczeniu dotyczącym ryzyka walutowyego i ryzyka stopy procentowej

zawarte jest ograniczenie spreadu, jaki może uwzględnić bank w stosunku do kursu rynkowego do 5% w przypadku każdorazowego kursu kupna i sprzedaży. Ponieważ zgodnie z regulaminem na potrzeby rozliczeń umowy brana pod uwagę była tabela obowiązująca w banku o godz. 9.30 w dniu transakcji, to możliwe jest następcze wskazanie kursu, jaki użyto do skonstruowania tabeli.

Jednakże Sąd Okręgowy uznał, że tak opisany sposób ustalania kursów trudno uznać za transparentny. Przede wszystkim kurs rynkowy nie został jednoznacznie określony. Przyjęcie zgodnie z praktyką banków kursu z rynku międzybankowego (dostępnego np. w serwisie (...)) wiąże się z trudnościami polegającymi na nieustannej zmianie tego kursu w ciągu dnia (nawet kilkanaście razy na minutę), jak również zastosowania także na rynku międzybankowym dwóch kursów, tj. kursu kupna i sprzedaży (wbrew powszechnemu przekonaniu nie jest to kurs średni jaki podaje np. NBP). Po drugie wysokość spreadu w tabeli mogła być zmieniana wyłącznie przez bank bez żadnych uchwytnych podstaw – aż do granic wynikających z umowy. Zdaniem Sądu nie oznacza to jednak, że pozwany bank w pełni uzyskiwał swobodę w kształtowaniu zakresu zobowiązań kredytobiorców. Sformułowania umowy pozwalają – choć z pewnym wysiłkiem – na ustalenie, czy tabela z danego dnia została ukształtowana w prawidłowy sposób. Istnienie tabeli kursów w banku wynika z ustawy i każdego dnia o godz. 9.30 tabela kursów z pewnością istniała. Dla jej weryfikacji należałoby jedynie sprawdzić, jak w okresie od ogłoszenia poprzedniej tabeli zmieniał się kurs na rynku.

Zdaniem Sądu mimo braku transparentności nie można jednak uznać, że w przypadku umowy zawartej z powodami pozwany bank uzyskiwał nieograniczoną swobodę w kształtowaniu ich zobowiązania. Tym samym nie można uznać tej umowy za sprzeczną z istotą stosunku prawnego jako takiego, co prowadzi do wniosku o braku nieważności wynikającej z art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c.

Zdaniem Sądu Okręgowego zawarte w umowie i regulaminie postanowienia określające sposoby wyliczenia kwoty kredytu podlegającej spłacie i wysokości rat kredytu są abuzywne, a tym samym nie wiążą powódki. W realiach sprawy niniejszej prowadzi to do nieważności umowy, gdyż zakwestionowane postanowienia określają główne świadczenia stron i bez nich nie sposób wykonywać umowy.

Unormowania zawarte w art. 385 ¹ -385 ³ k.c. mają charakter szczególny w stosunku do tych przepisów, które mają ogólne zastosowanie do kształtowania przez kontrahentów treści umowy (np. art. 58 k.c., 353 ¹ k.c., czy 388 k.c.). Stanowią implementację w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich, co rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, by dokonywać jego wykładni w

świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art.288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 2016-06-13, C-377/14).

Pozwany prowadzi działalność gospodarczą w zakresie czynności bankowych. Powódka nie prowadziła w ogóle działalności gospodarczej, zatem zawierając umowę była konsumentem.

Brak indywidualnego uzgodnienia kwestionowanych przez powódkę postanowień umownych dotyczących indeksacji wynika już z samego sposobu zawarcia rozważanych umów – opartego o treść stosowanego przez bank wzorca umowy, oświadczenia o ryzyku oraz regulaminu. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, ewentualnie wysokości marży banku wpływającej na ostateczne oprocentowanie (już stawka LIBOR wynikała z regulaminu i nie była negocjowana). Za uzgodnioną indywidualnie należy uznać również walutę indeksacji (wybraną spomiędzy np. EUR czy JPY) – co nie oznacza jednak, że sama konstrukcja indeksacji został uzgodniona indywidualnie . Sąd Okręgowy wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ust. 1 zd. 2 powołanej dyrektywy fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Jakkolwiek powołany przepis nie znajduje bezpośredniego zastosowania w prawie polskim, to stanowi wyraźną wytyczną w interpretacji art. 385 ¹ §1 k.c. Wpływ konsumenta musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy. Nie stanowi indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzajów umowy przedstawionej przez przedsiębiorcę. Wreszcie pozwany nie wykazał, aby strona powodowa realnie wpływała na postanowienia dotyczące indeksacji. Sama decyzja co do zawarcia umowy zawierającej klauzule indeksacyjne (którą niewątpliwie podjęto) nie oznacza automatycznie, że klauzule te zostały indywidualnie uzgodnione.

Sąd Okręgowy wskazał, że w umowie rozważanej w sprawie niniejszej kwestionowana klauzula indeksacyjna jest wyraźnie powiązana z postanowieniami dotyczącymi oprocentowania. Przeliczanie złotówek na walutę obcą stanowi ekonomicznie i księgowo konieczny element do zastosowania takiej „niewłaściwej” stawki referencyjnej. Pominięcie w umownym rozumieniu indeksacji kwestii stawki referencyjnej sprowadziłoby ją do specyficznej klauzuli waloryzacyjnej. Innymi słowy w rozważanej tu umowie indeksacja do określonej waluty jest nierozerwalnie związana z oprocentowaniem (stawką referencyjną) stosowanym dla tej waluty, podczas gdy waloryzacja „klasyczna” nie posiada tej cechy.

Zdaniem Sądu Okręgowego klauzulę indeksacyjną (w tym same postanowienia dotyczące przeliczania kwoty kredytu złotówkowego na walutę obcą) należy uznać za określającą podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy, charakteryzujące tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowy o kredyt indeksowany do waluty obcej. Taka umowa zawiera postanowienia o przeliczeniu kwoty kredytu na inną walutę i wskazuje tę walutę - w celu zastosowania stawki referencyjnej stosowanej w obrocie dla tej waluty. Postanowienia dotyczące indeksacji nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają.

W ocenie Sądu Okręgowego postanowienia te zostały sformułowane niejednoznacznie.

Wniosek taki uzasadnia fakt, że bank nie sprostał obowiązkowi informacyjnemu w zakresie wymaganym przez orzecznictwo TSUE.

Produkty finansowe – w ich liczbie kredyty walutowe - są produktami szczególnego rodzaju. Zasadnicze ryzyko to możliwość nieuzyskania teoretycznie możliwego zysku lub poniesienia straty. Nabycie produktu finansowego wiąże się z koniecznością poniesienia rozmaitej postaci kosztów – w przypadku kredytu są to prowizja, odsetki i ewentualnie opłaty za dodatkowe świadczenia. W umowach o kredyt ze zmienną stopą procentową istnieje ryzyko zwiększenia kosztów kredytu w razie podniesienia stóp procentowych (np. stawki WIBOR lub LIBOR). W przypadku kredytu związanego z kursem waluty obcej pojawia się dodatkowy element mający istotny wpływ na ryzyko zwiększenia kosztów z punktu widzenia kredytobiorcy, tj. możliwość niekorzystnej zmiany kursu waluty skutkująca automatycznym wzrostem raty kredytu oraz wysokości zadłużenia. Właśnie ten drugi czynnik ma największe znaczenie przy określaniu poziomu ryzyka wynikającego z nabycia kredytu.

W takiej sytuacji kwestia przekazania odpowiedniej informacji dla przyszłego kredytobiorcy jest zasadnicza. Równie ważna jest odpowiedź na pytanie o zakres niezbędnej informacji, jaką przy zawarciu umowy powinien przekazać bank. Sąd Okręgowy wskazał na stanowisko zajęte przez TSUE w wyroku C-186/17, iż kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Bank, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Do sądu krajowego należy ustalenie, czy bank przedstawił zainteresowanym konsumentom wszelkie istotne informacje pozwalające im ocenić, jakie konsekwencje ekonomiczne ma dla ich zobowiązań finansowych

warunek umowny, zgodnie z którym kredyt należy spłacić w tej samej walucie obcej co waluta, w której został on zaciągnięty.

Zdaniem Sądu Okręgowego teza ta może stanowić punkt wyjścia dla rozważań również w sprawie niniejszej.

Ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty obcej dla kredytobiorcy ma dwa zasadnicze skutki. Po pierwsze zmieniający się kurs waluty skutkuje zmianą wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Ponieważ wyliczenie poszczególnych rat z rozbiciem ich na część kapitałową i odsetkową (tzw. harmonogram spłaty) następuje w walucie, wysokość spłaty w złotówkach jako iloczyn kwoty w CHF i kursu zmienia się razem z tym kursem. Z punktu widzenia interesów kredytobiorcy może to oznaczać, że na skutek zwiększenia się wysokości raty nie będzie on jej w stanie zapłacić.

Drugą konsekwencją związania kredytu z kursem waluty obcej jest zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty. Przy standardowej obsłudze kredytu ta okoliczność nie jest dostrzegana, zwłaszcza że zwiększenie raty na skutek wzrostu kursu było niwelowane spadkiem stopy procentowej. Nierzadko okazuje się, że pomimo kilkuletniej spłaty kredytu nadal do spłacenia pozostaje dwukrotność udzielonej kwoty. Ta właściwość kredytu walutowego odbiega od standardowego kredytu w złotówkach, w którym kwota pozostała do zapłaty praktycznie zawsze zmniejsza się z upływem czasu i płaceniem kolejnych rat.

Zdaniem Sądu Okręgowego te dwa elementy mają największe znaczenie dla konsumenta i ewentualnego naruszenia jego interesów. Dlatego wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało pełnej informacji o ryzyku zarówno w odniesieniu do wysokości raty, jak i kapitału pozostałego do spłaty, możliwej do uzyskania w dacie zawarcia umowy.

Przekaz kierowany do konsumenta musi być jasny i zrozumiały, podanie informacji powinno nastąpić w postaci podwójnej: poprzez wskazanie nieograniczonego charakteru ryzyka walutowego (z naciskiem na słowo „nieograniczone”) oraz konkretnych przykładowych kwot - wskazanych wyżej wartości raty i salda charakteryzujących dany kredyt. Skoro zaś obie wartości są uzależnione od kursu waluty – należało również wskazać możliwy do określenia poziom kursu tej waluty. Dla oceny prawidłowości działania banku należy zatem ustalić wartości kursu, które powinny zostać podane przy zawarciu umowy.

Prawidłowe określenie kursu jakiegoś waloru w konkretnej dacie w przyszłości należy uznać za graniczące z niemożliwością, mimo to całą pewnością banki – jak i inni uczestnicy rynku walutowego – posiadały pewne scenariusze, czy prognozy rozwoju sytuacji na poszczególnych rynkach. Sąd może oprzeć się jedynie na znanych mu z urzędu zmianach kursu CHF (vide załącznik) oraz zasadach życiowego doświadczenia.

Sąd Okręgowy wskazał, że analiza wykresu historycznego kursu CHF potwierdza dwie okoliczności. Po pierwsze, w lutym 2004 r kurs CHF osiągał najwyższy dotychczasowy poziom w historii. Po drugie, po tej dacie kurs CHF sukcesywnie się obniżał, osiągając najniższy kurs poniżej 2 zł sierpniu 2008 r. – w okresie zawarcia umowy przez powodów. Odległość czasowa obu maksymalnych kursów to nieco ponad 4 lata – odstęp dość krótki w porównaniu przewidywanym trzydziestoletnim okresem trwania umowy kredytowej. Skoro więc w krótkiej perspektywie kurs zmienił się o ponad 60 %, to w informacji dla konsumenta należało wskazać zarówno tak wysoką zmienność, jak i zwiększenie kursu o 60% - w porównaniu do daty zawarcia umowy. Innymi słowy dające się przewidzieć ryzyko walutowe należy określić przez aktualny kurs powiększony o 60 %.

Dotychczasowa zmienność kursu danej waluty – mimo iż łatwa do ustalenia – nie jest powszechnie znana. Dla oceny korzyści i ryzyka płynącego z zawarcia umowy kredytu związanego z walutą, a zwłaszcza porównania go z kredytem złotówkowym niezbędne jest określenie nie tylko bieżących parametrów, ale i możliwego niekorzystnego rozwoju sytuacji na rynku. W konsekwencji minimalny poziom informacji o ryzyku kursowym związanym z zaciągnięciem kredytu w CHF obejmuje wskazanie maksymalnego dotychczasowego kursu oraz obliczenie wysokości raty i zadłużenia przy zastosowaniu tego kursu. Dopiero podanie tych informacji, zdaniem Sądu Okręgowego, jest na tyle jasne i precyzyjne, że pozwala przeciętnemu konsumentowi na podjęcie racjonalnej decyzji odnośnie ewentualnej opłacalności kredytu i płynącego stąd ryzyka finansowego. Niepełna informacja o ryzyku kursowym (np. założenie maksymalnego wzrostu kursu na 20% zamiast na 50%) w oczywisty sposób wpływa na decyzję o zawarciu umowy w CHF zamiast w PLN, czy wręcz w ogóle na decyzję o zawarciu umowy kredytowej. Podniesienie kursu stanowi bowiem z punktu widzenia konsumenta dodatkowy koszt kredytu – ponad niemałe odsetki naliczone zgodnie z umową przez bank. Nikt działający racjonalnie nie zgodzi się na poniesienie 50% ceny, która nie zostanie zrekompensowana dodatkowymi korzyściami. Przy niskim wzroście kursu wzrost rat jest rekompensowany niższym oprocentowaniem: innymi słowy nawet po realizacji ryzyka kursowego kredyt w CHF nadal będzie korzystniejszy niż wyżej oprocentowany w PLN. Przy znaczącym wzroście kursu kredyt indeksowany przestaje być opłacalny.

Pozwany bank przedstawił kredytobiorcy pewne informacje dotyczące specyfiku oferowanego kredytu w oświadczeniu o ryzyku kursowym. Po pierwsze, wskazał, jak zmieniałaby się wysokość raty kredytu przy m.in: deprecjacji kursu o maksymalny poziom wahań z poprzednich 12 miesięcy, przy podniesieniu kapitału o 20% z zachowaniem stopy procentowej jak dla PLN, równoczesnym podniesieniu stopu procentowej o 400 punktów bazowych i deprecjacji kursu o maksymalny poziom wahań z ostatnich 12 miesięcy. Bank nie podał jednak, jak zmieniałoby się wówczas saldo kredytu. Podstawą do obliczeń był kurs wyjściowy wynoszący 2,50 zł –

maksymalny kurs franka wynikający z tabeli to 2,88 zł. Bank ponadto przedstawił graficznie historyczny kurs CHF za okres od października 2006 do listopada 2007 r. Wykres jest jednak na tyle nieczytelny, że nie sposób wnioskować z niego nic poza stwierdzeniem, iż kurs spadł z poziomu ponad 2,4 zł do poziomu poniżej 2,4 zł. Stwierdzenie to jest prawdziwe, ale wykres nie zawiera żadnych informacji mogących służyć do własnych obliczeń.

Bank zaniechał podania niewątpliwie posiadanych przez siebie informacji o zmianach kursu, w szczególności o wcześniej zanotowanych maksimach kursowych i zmienności. Nie podał również jak przy takim kursie będą kształtowały się zobowiązania kredytobiorcy rozumiane jako wysokość miesięcznej raty i salda kredytu przy takim poziomie kursu. Zdaniem Sądu Okręgowego posiadanie tych informacji przez przeciętnego konsumenta korzystającego z umowy kredytowej jest wystarczające do podjęcia decyzji.

Zdaniem Sądu Okręgowego regulacje obowiązujące w dacie zawarcia umowy nie wymagały podawania dalej idących ostrzeżeń. Obowiązki nakładane na podmioty prawa przez ustawę nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Doszukiwanie się np. obowiązku ostrzeżeń o określonej treści (jak w przypadku leków) czy formie graficznej (jak w obecnej regulacji dotyczącej wyrobów tytoniowych) nie miało wówczas podstawy prawnej – choć z pewnością byłoby pożądane. Nie można również stawiać pozwanemu bankowi zarzutu nieprzewidzenia zdarzeń przyszłych, np. uwolnienia kursu franka przez szwajcarski bank centralny na początku 2015 r. i wywołaną wówczas gwałtowną zwyżką kursu.

Pozwany bank powoływał się na wypełnienie wymogów KNF wynikających z tzw. rekomendacji S. Takie rekomendacje nie są źródłem prawa, jak również nie stanowią wiążących wytycznych postępowania nawet dla banków: mogą stanowić dopiero pewne kryterium oceny podczas wykonywania przez KNF obowiązków nadzorczych. Rekomendacja S została wydana w 2006 r. i miała obowiązywać w stosunku do banków od 1 lipca 2006 r. W przeważającej części dokument ten zawiera szczegółowe kryteria zarządzania ryzykiem na poziomie banku, posiada również pewne odniesienia co do sposobu postępowania z klientami. W szczególności KNF zalecał bankom dołożenie wszelkich starań, aby przekazywane klientom informacje były zrozumiałe, jednoznaczne i czytelne. Jedno ze szczegółowych zaleceń przewidywało podawanie klientom informacji poprzez symulację rat kredytu: zestawienie rat kosztów obsługi ekspozycji kredytowej w PLN i walucie, podanie rat kosztów obsługi w przypadku zastosowania stopy procentowej dla PLN przy zwiększeniu się kapitału o 20 % i wskazanie kosztów obsługi kredytu przy deprecjacji złotego liczonej jako maksymalna zmienność kursów w ciągu 12 miesięcy poprzedzających.

Dokumenty przedstawione kredytobiorcy literalnie zdają się spełniać wymogi rekomendacji. Jednakże zdaniem Sądu Okręgowego nie można uznać, że pozwany bank prawidłowo wypełnił ciążące na nim obowiązki informacyjne dotyczące klauzuli indeksacyjnej, a tym samym całej umowy.

W dacie zawarcia umowy z powodami rekomendacja była już zdezaktualizowana pod względem informacyjnym. Rekomendacja została sporządzona w połowie 2006 r. kiedy kurs CHF kształtował się na poziomie 2,55 zł. Tymczasem w połowie roku 2008 kurs ten zdecydowanie się obniżył i sięgał 2 zł. W dacie wydawania rekomendacji ryzyko 20% dewaluacji oznaczało, że kurs osiągnie poziom 3,06 zł– a więc zbliży się do wskazanych wcześniej wieloletnich maksimów. Taki sam margines 20% w roku 2008 oznaczał osiągnięcie poziomu 2,40 zł, a więc niższego niż przy wydawaniu rekomendacji. Stopniowe obniżanie się kursu (umacnianie się waluty polskiej także do EUR i USD) od 2004 r. sprawiło, że przewidziane rekomendacją marginesy przestały mieć jakiekolwiek znaczenie z punktu widzenia możliwego ryzyka. Banki – w ich liczbie pozwany - jako profesjonalny uczestnik rynku walutowego nie mogły o tym nie wiedzieć.

W odniesieniu do umów zawartych po 23 grudnia 2007 r. (w tym do umowy w sprawie niniejszej) istniało dodatkowe źródło obowiązków informacyjnych w postaci ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (PNPRU).

Art. 6. ust. 3 pkt. 1 PNPRU nakazuje podawanie konsumentowi w sposób jasny i jednoznaczny oraz we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Choć praktyka informowania klientów o ryzyku walutowym była różnorodna, to na ówczesnym rynku funkcjonowały zbliżone do prawidłowych informacje o ryzyku, odpowiadające opisanemu wcześniej wzorowi. Przykładowo: Bank (...) przedstawiał klientom informacje o wysokości raty i salda zadłużenia w zależności od rosnącego kursu franka. Ta sama kwota kredytu została przeliczona – przez wyliczenie raty miesięcznej i salda zadłużenia przy kursie 2 PLN, 2,50 PLN, 3,0 PLN, 3,50 PLN a nawet 4,0 PLN za 1 CHF. Takie oświadczenie otrzymywali klienci tego banku już od 2006 r., co Sądowi Okręgowemu wiadomo z urzędu. Zatem nic nie stało na przeszkodzie, aby z tego obowiązku wywiązał się również pozwany bank. Oczywiście bank nie miał obowiązku zapoznawania się z praktyką rynkową innych banków. Sąd zwrócił jednak uwagę na tę okoliczność, gdyż w pełni potwierdza ona możliwość przekazania pełnej informacji o ryzyku już w 2006 r.

Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jest aktem prawnym wyższej rangi i później wydanym niż rekomendacja KNF. Zatem literalne wypełnienie obowiązku nałożonego przez rekomendację nie zwalnia z realizacji obowiązku nałożonego ustawą i niemal półtora roku później. Prawidłowa realizacja tego obowiązku winna polegać na podaniu możliwego do ustalenia w 2007 r. i 2008 r. ostrzegawczego kursu na poziomie 3,10. Pozwany bank – mimo iż stosował się do regulacji wcześniejszych – nie wykonał tego obowiązku w sposób należyty. W ten

sposób bank wpływał na zachowania klientów, którzy korzystali z produktów bardziej ryzykownych, aniżeli im to przedstawiano. Pośrednio pozwany bank uzyskiwał klientów kosztem innych podmiotów, które zastosowały się do obowiązujących regulacji.

Sąd Okręgowy stwierdził zatem, że wobec niejednoznacznego podania informacji o ryzyku kursowym klauzula indeksacyjna może podlegać kontroli nawet jako świadczenie główne.

W dalszej kolejności Sąd ocenił kwestionowane postanowienia umowne w świetle pozostałych przesłanek abuzywności, tj. sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów konsument i wyjaśnił, że interpretacji tych pojęć należy dokonać zgodnie z wymogami dyrektywy 93/13. Wskazał też, że ocena ta winna być dokonana na moment zawarcia umowy, zatem przy ocenie niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego, również ocenie indywidualnej, nie ma żadnego znaczenia w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony, a więc nie miało żadnego znaczenia dla stwierdzenia niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych to, w jaki sposób pozwany bank rzeczywiście ustalał kurs waluty, do której kredyt był indeksowany oraz to, w jaki sposób bank finansował udzielanie kredytów indeksowanych, dlatego oddalił wnioski dowodowe zmierzające do ustalenia tych okoliczności.

Sąd Okręgowy wskazał, że zawarcie aneksu z 2009 r. w praktyce pozwalającego na spłatę kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji lub po kursie z określonym spreadem – nie wyklucza możliwości uznania, że kwestionowane przez powódkę postanowienia są niedozwolone, bowiem skuteczne usunięcie klauzul abuzywnych w drodze czynności prawnej pomiędzy konsumentem, a przedsiębiorcą wymaga wyraźnego wskazania, że jej zawarcie ma na celu wyeliminowanie tego rodzaju postanowień z umowy, z podkreśleniem niedozwolonego charakteru tych postanowień. W treści aneksu brak jest tego rodzaju oświadczeń. Wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia. Treść zawartego przez strony aneksu nie wskazuje na świadomą, wolną i wyraźną zgodę powodów na rezygnację ze skutków zastosowania wobec pozwanego sankcji wynikającej z dyrektywy 93/13.

Zdaniem Sądu Okręgowego niedozwolony charakter mają postanowienia dotyczące przeliczania złotówek na walutę obcą, tj. § 3 ust. 8 umowy w zw. z § 11 pkt 7 Regulaminu w zakresie, w jakim przewidują zastosowanie kursu ustalonego przez bank w aktualnej Tabeli Kursów do przeliczenia wypłaconych w złotych środków do CHF oraz wyrażenia w tej walucie salda zadłużenia z tytułu kredytu, § 12 ust. 7 Regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu sprzedaży dewiz obowiązującego w banku na podstawie Tabeli Kursów z dnia spłaty

zobowiązania do obliczenia wysokości raty spłaty, oraz oświadczenia o ryzyku w zakresie ,w jakim przewidują swobodne powiększanie kursu rynkowego o spread wynoszący w stosunku do kursu rynkowego do 5% przy każdorazowym ustalaniu tabeli.

Podstawą takiej oceny było przyznanie przedsiębiorcy prawa do jednostronnego kształtowania wysokości świadczeń stron umowy. Dotyczy to kwoty postawionej do dyspozycji kredytobiorcy oraz wysokości świadczeń kredytobiorcy, tj. wyrażonych w złotych rat, które zobowiązany jest spłacać. Zdaniem Sądu Okręgowego spread naliczony przy wypłacie kredytu stanowi z punktu widzenia kredytobiorcy ukrytą prowizję banku, której istnienie zdecydowanie utrudnia ocenę skutków finansowych umowy. Kredytobiorca narażony jest w ten sposób na arbitralność decyzji banku, a równocześnie, nie przysługują mu żadne środki, które pozwoliłyby chociażby na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez bank. Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta, narażając go na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy. Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako rażąco naruszające równowagę stron umowy na korzyść banku, jako strony silniejszej.

Zdaniem Sądu Okręgowego abuzywne są również postanowienia składające się na klauzulę. Poza postanowieniami składającymi się klauzulę spreadu walutowego są to postanowienia ujęte w: § 3 ust. 8 umowy kredytu w zakresie, w jakim przewiduje przeliczanie na walutę wskazaną w części szczególnej umowy, § 11 ust.7 regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje przeliczanie kwoty wypłaconej w PLN na walutę i §12 ust.7 regulaminu w zakresie, w jakim przewiduje, że określenie harmonogramu spłat następuje w walucie kredytu oraz, że wysokość raty spłaty obliczana jest w złotych, w oparciu o kwotę wyrażoną we frankach.

Klauzula indeksacyjna obejmuje zatem tzw. warunek ryzyka walutowego wskazany przez TSUE m.in. w wyroku C-51/17. W ocenie Sądu Okręgowego za stwierdzeniem abuzywności klauzuli indeksacyjnej w całości przemawiają argumenty związane z brakiem jednoznaczności tego warunku. Bank nie zawarł w umowie ani dokumentach związanych z jej zawarciem informacji o rzeczywistym zakresie możliwego do przewidzenia ryzyka kursowego.

Zdaniem Sądu Okręgowego klauzula indeksacyjna skutkuje również asymetrycznym rozkładem ryzyka związanego z zawarciem umowy – w szczególności ryzyka kursowego. Rozważane w sprawie niniejszej umowy przenoszą ryzyko kursowe na konsumenta nie tylko mocą poszczególnych postanowień umowy (zwłaszcza zawartych w oświadczeniu o zapoznaniu z ryzykiem), ale samą jej konstrukcją. Po wypłacie kredytu bank otrzymuje jego zwrot w ratach z umówionymi odsetkami stosownie do harmonogramu spłat wyrażonego w walucie obcej. Ewentualny wzrost kursu waluty nie wpływa na zwiększenie się świadczenia należnego bankowi obliczonego w tej walucie.

Niejako na marginesie wypada zauważyć, że zwłaszcza w przypadku umów zawartych w 2007 i 2008 r., kiedy frank osiągał wieloletnie minima, ryzyko dalszego obniżania kursu wydaje się niewielkie. Tymczasem osiągnięcie nawet średniego poziomu kursu przez tę walutę oznaczało istotny wzrost zobowiązania kredytobiorcy. Kwestia ta nie była jednak podnoszona przez powódkę. O tym, że banki (w ich liczbie pozwany bank) musiały zdawać sobie sprawę z możliwych konsekwencji wzrostu kursu waluty dla konsumentów, którzy zawarli umowy indeksowane kursem tej waluty, przekonują sytuacje z udzielaniem kredytów walutowych w innych krajach.

Niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta. Eliminacja klauzuli indeksacyjnej obowiązuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nie składają, a więc zarówno przeliczenie przy spłacie jak i przeliczenie przy wypłacie, gdyż mogą one funkcjonować tylko łącznie.

Zdaniem Sądu Okręgowego skutkiem uznania za niedozwolone postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut jest konieczność ich pominięcia przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta. W konsekwencji nie jest możliwe ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy, tj. ustalenie wysokości kwoty, która podlega zwrotowi na rzecz banku i która stanowi podstawę naliczenia odsetek należnych od kredytobiorców. Wobec nieuzgodnienia przez strony wysokości podstawowego świadczenia choćby jednej ze stron, umowę należy uznać za nieważną. Wyrok TSUE w sprawie C-260/18 zakazuje uzupełniania powstałej w ten sposób luki w umowie przepisami dyspozytywnymi – w szczególności pozwalającym na zastosowanie kursu średniego NBP art. 358 § 2 k.c.

Usunięcie z umowy indeksacji rozumianej szerzej (postanowienia o przeliczaniu na franki w całości, a nie wyłącznie odesłania do tabeli kursów) tak jak uczynił to Sąd Najwyższy w sprawie III CSK 159/17 prowadzi do pozostawienia umowy kredytu z kwotą kredytu wyrażoną w PLN i oprocentowaną w oparciu o stawkę LIBOR.

W ocenie Sądu Okręgowego umowa po usunięciu klauzuli indeksacyjnej nie może trwać z przyczyn płynących z ogólnych zasad prawa cywilnego.

Klauzula indeksacyjna w rozumieniu analizowanej tu umowy stanowi element określający główne świadczenie stron umowy kredytu indeksowanego. Usunięcie postanowienia określającego główne świadczenia stron – podobnie jak postanowienia określającego niektóre z essentialia negotii – musi oznaczać brak konsensu co do zawarcia umowy w ogóle. To zaś oznacza, że na skutek kontroli abuzywności umowę należy uznać za nieważną.

Na nieważność umowy po usunięciu z niej klauzuli indeksacyjnej wskazuje również treść art. 353 ¹ k.c. Przyjęcie, że o charakterze kredytu indeksowanego jako podtypu umowy kredytu decyduje łącznie wprowadzenie do umowy mechanizmu indeksacji pozwalającego na ustalenie

salda kredytu w walucie obcej, a następnie zastosowanie do tak ustalonego salda oprocentowania ustalanego w oparciu o stawkę LIBOR, oznacza, że tak sformułowane postanowienia wyznaczają naturę tego stosunku prawnego. Pominięcie jednego z tych elementów wypacza gospodarczy sens umowy. W konsekwencji również będzie należało uznać ją za nieważną. W obu przypadkach umowy byłyby sprzeczne z naturą danego stosunku prawnego - umowy kredytu indeksowanego (art. 353 ¹ k.c. w zw. art. 58 § 1 k.c.).

Sąd Okręgowy wskazał też na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2018 r. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 – znane szerzej jako rozporządzenie BMR, które zabrania zastosowania stawki LIBOR jako wskaźnika referencyjnego dla wierzytelności wyrażonych w złotym polskim.

Dla sprawy niniejszej oznacza to, że umowa kredytu hipotecznego w PLN oprocentowana według wskaźnika LIBOR jest sprzeczna z powołanym rozporządzeniem, a zatem nieważna z mocy art. 58 § 1 k.c.

Z wyżej wskazanych powodów Sąd Okręgowy uwzględnił żądanie pozwu w zakresie czwartego żądania ewentualnego. Powódka domagała się w nim ustalenia nieistnienia stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytu oraz zasądzenia wpłaconych kwot. Dla uniknięcia powtórzeń w treści wywodu należy jednak omówić je jako pierwsze.

Sąd Okręgowy uznał, że powódka ma interes prawny w ustaleniu nieważności umowy.

Żądanie zapłaty Sąd Okręgowy również uznał za uzasadnione w oparciu o art. 410 § 2 k.c. O odsetkach Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. uznając, że o wymagalności kwot dochodzonych w zmodyfikowanym powództwie można mówić dopiero od daty doręczenia pism modyfikujących pozwanemu, co nastąpiło 5 marca 2021 r. Zdaniem Sądu Okręgowego roszczenie o zapłatę nie jest przedawnione, gdyż zgodnie z wyrokiem TSUE w sprawie C -485/19 (...) roszczenie konsumenta o zwrot spełnionego świadczenia nie może się przedawniać wcześniej niż powziął on wiadomość o abuzywnym charakterze postanowień umowy. Zdaniem Sądu złożoność umów kredytowych i rozbieżności w orzecznictwie każą przyjąć, że w sprawie niniejszej termin ten rozpoczął bieg dopiero z chwilą zwrócenia się o poradę prawną do fachowego pełnomocnika co nastąpiło najpóźniej 2 stycznia 2018 r. (data pełnomocnictwa). Ponieważ powództwo zostało wytoczone w 2018 r. i zmienione w 2020 r. nie mogły upłynąć nawet najkrótsze terminy przedawnienia.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 100 zd. 2 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając wyrok w części, tj. co do pkt 4, 5 oraz 6. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. nierozpoznanie istoty sprawy, wobec: braku dokonania kontroli incydentalnej wzorca umownego, braku zbadania możliwości utrzymania umowy w mocy wobec uznania nieważności/bezskuteczności części jej postanowień, rażącej niespójności rozważań prawnych w wyroku, co do abuzywności spornych postanowień z ustaleniami faktycznymi i rozważaniami, co do braku nieważności umowy, braku oceny możliwości wykonania umowy z pominięciem postanowień uznanych za abuzywne na datę dokonywania oceny, zwłaszcza wobec treści Aneksu zmieniającego kredyt na walutowy rozliczany po kursie średnim NBP,

2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a. art. 327 ¹ par. 1 ust 1 i 2 k.p.c., poprzez sporządzenie wyroku w sposób uniemożliwiający prześledzenie toku rozumowania Sądu meriti,

b. art. 227 k.p.c. oraz art. 235 ² par. 1 pkt. 2, 3 i 5 k.p.c. oraz art. 205 ¹² par. 2 k.p.c., poprzez oddalenie dowodu z zeznań świadka P. S.,

c. art. 227 k.p.c. oraz art. 2352 par. 1 pkt. 2, 3 i 5 k.p.c. oraz art. 205lz par. 2 k.p.c. i art. 278 par. 1 k.p.c. w zw. z art. 232 zd. 2 k.p.c. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości, i samodzielne, dowolne oraz niczym nieuzasadnione ustalenie, że Umowa, Regulamin i Oświadczenie o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej nie zawierają weryfikowalnych kryteriów określania kursu waluty w tabeli kursowej banku,

d. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, a nie wszechstronną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co wyrażało się w dokonaniu ustaleń sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy oraz zgromadzonymi w sprawie dowodami, tj.:

- że powódka opłacała raty kredytu (po dacie aneksu) wpłacając bezpośrednio do banku środki w walucie CHF pozyskanej samodzielnie przez stronę powodową;  

- że postanowienia umowy nie podlegały negocjacjom,

- że bank na podstawie umowy mógł wybrać samodzielnie kryteria ustalania kursów, umowa kredytu przewiduje dowolność w kształtowaniu tabeli kursowej oraz że klauzule umowne nie odwoływały się do ustalonego w sposób obiektywny kursu CHF, lecz pozwalały pozwanemu kształtować ten kurs w sposób dowolny, wedle swej woli,

- że w umowie nie zawarto ścisłych kryteriów ustalenia wysokości kursu, które pozwalałyby na weryfikację kursu ustalonego przez bank;

- że informacje przekazane powódce co do ryzyka, w tym oświadczenie w tym zakresie nie umożliwiło zrozumienia istoty ryzyka, prawidłowa informacja o ryzyku w dacie umowy musi zawierać słowo „nieograniczone" oraz pokazywać kurs obowiązujący w 2004 r. oraz wskazywać na

zmienność kursu o 80%, w dacie umowy obowiązująca Rekomendacja S KNB z 2006 r. (której wymogi w zakresie obowiązku informacyjnego wobec kredytobiorcy jak ustalił Sąd meriti zostały spełnione) się „zdezaktualizowała”, obowiązek informacyjny szczegółowo zdefiniowany przez Sąd (zawarcie słowa „nieograniczone" wskazanie kursu z roku 2004 oraz symulacji dla zmienności kursu o 80%) wynika z Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz że oświadczenie o ryzyku walutowym i zmiennej stopy oprocentowania stanowiące załącznik do umowy,

e. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez wadliwą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, i w konsekwencji nieustalenie następujących faktów: 

- że świadczyła raty w walucie PLN, również po zawarciu Aneksu zmieniającego kredyt na walutowy,

2 rzeczywistą przyczyną powództwa nie jest to, że w umowie kredytu inkorporowano niedozwolone postanowienia umowne, czy że jest ona nieuczciwa, ale to, że kurs franka szwajcarskiego obiektywnie wzrósł w warunkach bierności powódki, powódka korzysta z instytucji prawa cywilnego przewidzianych dla ochrony konsumentów w sposób sprzeczny z ich przeznaczeniem, ponieważ traktuje je jako środek do zwolnienia się ze świadomie zaciągniętego długu oraz uniknięcia świadomie przyjętego ryzyka, w sytuacji jego realizacji,

- że oświadczenie o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej stanowi załącznik i integralną część umowy, tak jak Regulamin i inne załączniki do Umowy;

- że o naruszeniu dobrych obyczajów i rażącym naruszeniu interesów konsumenta świadczy fakt, że w przypadku wzrostu kursu waluty aby spełnić świadczenie w walucie obcej konsument musi wydatkować coraz większe kwoty w PLN, a znaczące - niekiedy nawet dwukrotne - zwiększenie salda zadłużenia w PLN stanowią o rażącym naruszeniu;

- co do istnienia zwyczaju polegającego na stosowaniu kursu średniego Narodowego Banku Polskiego dla przeliczeń walutowych. Zwyczaj ten ma obecnie rangę normatywną (art. 358 § 2 k.c.)

- co do istnienia w stosunku umownym nawiązanym przez strony uzgodnienia, że kredyt nieindeksowany do waluty obcej oprocentowany jest stawką WIBOR 3M,

- że strony od ponad dekady nie rozliczają się po kursie z (kwestionowanej) tabeli kursowej banku, lecz po kursie średnim NBP,

f. art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. poprzez ich niezastosowanie i nie zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu co do roszczeń oddalonych,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 111 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo bankowe poprzez przyjęcie, iż sam fakt opierania rozliczeń z powódką na podstawie kursów tabelarycznych ogłaszanych przez bank stanowi o rażącym naruszeniu interesów powódki,

b. art. 56 k.c. art. 65 § 1 i 2 k.c., art. 354 § 1 i § 2 k.c. w zw. z § 3 ust. 8 Umowy oraz §12 ust. 7 Regulaminu w zw. z treścią oświadczenia o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej stanowiącego załącznik do umowy poprzez dokonanie ich nieuprawnionej, dowolnej wykładni polegającej na przyjęciu, iż:

- w postanowieniach tych nie zostały określone zasady podawania przez pozwanego kursów walut (kupna i sprzedaży) na potrzeby rozliczeń z kredytobiorcami,

- pozwany był uprawniony do jednostronnego i dowolnego decydowania o wysokości świadczenia powódki,

c. art. 56 k.c., art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 354 § 1 i 2 k.c. i art. 3851 § 2 k.c. poprzez dokonanie dowolnej i nieuprawnionej wykładni treści wniosku kredytowego oraz pozostałych postanowień Umowy kredytu, w tym Regulaminu, po wyeliminowaniu z niej klauzul rzekomo niedozwolonych, prowadzących do rezultatów sprzecznych z ich obiektywnym brzmieniem oraz intencjami stron, to jest że:

- strony chciały zawrzeć umowy kredytu indeksowanego kursem waluty frank szwajcarski i że takiej umowy nie zawarły,

- dla rezultatów wykładni pozostałych postanowień Umowy kredytu nie mają znaczenia wskazywane w prawie polskim zwyczaje oraz zasady współżycia społecznego (jak np. stosowanie kursu średniego NBP dla przeliczania świadczeń walutowych), w konsekwencji że:

- w przypadku nieskuteczności postanowień umownych modyfikujących zwyczaj (tj. zastosowanie kursów z tabeli kursowej w miejsce kursu zwyczajowego - tj. średniego NBP), brak jest możliwości dalszego wykonywania Umowy kredytu z uwzględnieniem jej pierwotnego sensu oraz z uwzględnieniem intencji stron, która polegała na zawarciu umowy kredytu indeksowanego, a nie polegała na zawarciu umowy kredytu złotowego oprocentowanego tak jak kredyt indeksowany, to jest z uwzględnieniem stawki referencyjnej LIBOR dla waluty indeksacji,

- w przypadku upadku zasady indeksowania kredytu do waluty obcej w całości, brak jest podstaw do zastosowania stawki oprocentowania opartej na WIBOR, podczas gdy w treści więżącego strony Regulaminu wyraźnie wskazano, że kredyty Złotowe (tj. bez zasady indeksowania do waluty obcej) oprocentowane są stawką opartą na WIBOR (par. 8 Regulaminu).

d. art. 385 § 2 zd. 1 k.c w zw. z art. 5 zd. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r., w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w przypadku stwierdzenia przez Sąd niejednoznaczności

postanowień wzorca umownego pierwszeństwo przed dokonaniem kontroli tzw. incydentalnej wzorca umownego, ma zasada „in dubio contra proferentem", co oznacza, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne (w tym co do znaczenia takich sformułowań jak „kurs rynkowy") należy rozstrzygnąć na korzyść konsumenta ;

e. art. 385 ² k.c. poprzez jego nieuprawnioną, zawężającą wykładnię, skutkującą przyjęciem, że do okoliczności zawarcia umowy kredytu nie należą:

a) (narzucone ustawowo oraz przez regulatora - KNF) wymogi co do sposobu finansowania akcji kredytowej przy udzielaniu kredytów indeksowanych kursem waluty obcej (kredyty te muszą być finansowane w walucie ich indeksacji, tu: w CHF),

b) faktyczny sposób sfinansowania spornej Umowy kredytu przez Bank,

c) przyczyny określonego ukształtowania postanowień Umowy kredytu np. w zakresie rozliczeń wg. kursu rynkowego wymiany walut,

f. art. 358 § 1 i 2 k.c. poprzez jego ewentualne niezastosowanie do określenia treści wzajemnych praw i obowiązków stron umowy kredytu w zakresie rozliczeń, chociaż przepis ten wszedł w życie w okresie, w którym sporna Umowa kredytu obowiązywała, a więc na podstawie zasady interpretacyjnej określonej w art. L przepisów wprowadzających kodeks cywilny rzeczony przepis ma zastosowanie do spornej Umowy, a nadto wysokość salda kredytu wyrażona bezpośrednio w walucie obcej wynikała z niekwestionowanych przez stronę Powodową harmonogramów spłat i nie była sporna w sprawie;

g. art. 24 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, poprzez jego ewentualne nie zastosowanie do rozliczenia stron,

h. art. 30 ust 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 2 ust 1 pkt 3 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, poprzez jego ewentualne niezastosowanie,

i. art. 385 ¹ k.c. poprzez brak dokonania oceny skutków rzekomej abuzywności spornych postanowień umowy na moment złożenia pozwu, tj. z uwzględnieniem treści umowy i przepisów prawa obowiązujących strony w tej dacie (tj. z uwzględnieniem zmian spornych postanowień Umowy Aneksem), jak również bez uwzględnienia faktu bezkonfliktowego wykonywania Umowy i braku jej kwestionowania przez powódki przez 10 lat jej wykonywania, w tym wynikającej z zawartego aneksu woli powódki do kontynuowania umowy poprzez spłatę rat kredytowych bezpośrednio w walucie obcej lub po kursie średnim NBP, a więc z pominięciem kwestionowanych postanowień ;

j. art. 506 k.c. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji uchylenie się od oceny skutków prawnych aneksu, a w tym tego, że doprowadził on do odnowienia zobowiązania kredytowego powódki;

k. art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. oraz art. 1 ust 2 Dyrektywy 93/13/EWG,. art. w zw. z art. 358 § 2 k.c., poprzez dokonanie kontroli wzorca umownego, pomimo że postanowienia umowy zmienione aneksem, które obowiązywały w dacie dokonywania kontroli przez Sąd (w zakresie rozliczania się przez strony w walucie obcej lub po kursie średnim NBP), stanowiły odzwierciedlenie przepisów ustawowych, a jak wskazał TSUE, postanowienia umowy stanowiące odzwierciedlenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie podlegają kontroli abuzywności, nawet, jeżeli są wynikiem zmiany treści umowy i zmiany przepisów prawa;

l. art. 189 k.p.c. poprzez ustalenie nieważności Umowy kredytu, w sytuacji braku podstaw do stwierdzenia jej nieważności oraz uznanie, że powódka posiada interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytu;

m. art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.. poprzez ich błędne zastosowanie oraz art. art. 411 k.c (1) poprzez jego niezastosowanie i zasądzenie na rzecz strony powodowej kwoty rat kapitałowo-odsetkowych dochodzonych pozwem,

n. art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie.

Pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonym zakresie, zniesienie postępowania w zaskarżonym zakresie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi meriti oraz każdym z tych przypadków wniósł również o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanego.

W piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2021 r. pozwany podniósł, jako zarzut ewentualny, zarzut potrącenia kwoty 567 000 zł należnej bankowi tytułem zwrotu kapitału wypłaconego powódce w wykonaniu umowy kredytu z kwotą dochodzoną przez powódkę, tj. wierzytelnością o zwrot 381 077,22 zł dochodzonej tytułem nienależnych rat kapitałowo – odsetkowych. Na wypadek uznania, że podniesiony zarzut jest nieskuteczny pozwany podniósł zarzut zatrzymania świadczenia powódki do czasu zwrotu kwoty 567 000 zł należnej bankowi tytułem zwrotu kapitału wypłaconego powódce w wykonaniu umowy kredytu.

Wierzytelność objęta oświadczeniem powoda stała się wymagalna 16 sierpnia 2021 r., tj. po upływie terminu wyznaczonego w skierowanym do powódki w wezwaniu do zapłaty. Zdaniem pozwanego na skutek tego potrącenia cała wierzytelność dochodzona przez powódkę w niniejszej sprawie uległa umorzeniu.

Pozwany wniósł też o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE rozstrzygnięcia w przedmiocie pytań dot. kredytów frankowych, jak i zagadnień przedstawionych Sądowi Najwyższemu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zarzuty apelacji pozwanego nie były zasadne. Zmiana zaskarżonego wyroku jest natomiast skutkiem uznania skuteczności zarzutów potrącenia i zatrzymania podniesionych w piśmie procesowym pozwanego z dnia 27 sierpnia 2021 r.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie można zgodzić się z zarzutem nierozpoznania istoty sprawy. Nierozpoznanie istoty sprawy to niezbadanie podstawy merytorycznej dochodzonego roszczenia. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca.

Z uzasadnienia zarzutu nierozpoznania istoty sprawy wynika, że tego uchybienia pozwany upatruje m.in. w braku dokonania kontroli incydentalnej wzorca umownego, którym posłużył się bank zawierając umowę z powódką.

Nie można również zgodzić się z pozwanym, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy na skutek niezbadania możliwości utrzymania umowy w mocy wobec uznania nieważności/bezskuteczności części jej postanowień. Sąd Okręgowy przeprowadził takie rozważania i w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w sposób czytelny przedstawił w tym zakresie swe stanowisko.

Pozwany wskazał również na rażącą niespójność rozważań prawnych w wyroku co do abuzywności spornych postanowień z ustaleniami faktycznymi i rozważaniami co do braku nieważności umowy. Jedyna niespójność, jakiej można dopatrzeć się w stanowisku Sądu Okręgowego, polega na tym, że z jednej strony Sąd Okręgowy wykluczył możliwość przyjęcia bezwzględnej nieważności umowy, a z drugiej strony wskazał na sprzeczność umowy z naturą nawiązanego rzez strony stosunku zobowiązaniowego oraz wskazał na nieważność umowy na podstawie art. 58 § 2 k.c. jako sprzecznej z zasadami współżycia społecznego.

Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska Sądu Okręgowego o bezwzględnej nieważności umowy jako sprzecznej z naturą nawiązanego stosunku zobowiązaniowego. Jeśli natomiast chodzi o sprzeczność umowy z zasadami współżycia społecznego, to zdaniem Sądu Apelacyjnego art. 385 ¹ k.c. należy uznać za przepis szczególny wobec art. 58 § 2 k.c. Przeprowadzona przez Sąd Okręgowy ocena postanowień umowy w oparciu o pierwszy z tych przepisów, zdaniem Sądu Apelacyjnego zasługuje na aprobatę, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.

Jeśli natomiast chodzi o ocenę możliwości wykonania umowy z pominięciem postanowień uznanych za abuzywne na datę dokonywania oceny, to Sąd Okręgowy jednoznacznie wykluczył jaką możliwość, co jasno wynika z uzasadniania zaskarżonego wyroku.

Sąd Apelacyjny uznaje poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne za prawidłowe i przyjmuje jej za własne.

Pozwany w swej apelacji zakwestionował zakres przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzuty te nie są zasadne. Dowody wnioskowane przez pozwanego, które nie zostały przeprowadzone przez Sąd Okręgowy, nie mają znaczenia dla oceny roszczeń powódki.

Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 227 k.p.c. oraz art. 235 ² § 1 pkt. 2, 3 i 5 k.p.c. oraz art. 205 ¹² § 2 k.p.c., których to naruszeń pozwany upatruje w oddaleniu wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka P. S.. Dowód ten miał być przeprowadzony m.in. na okoliczność zawarcia umowy, tymczasem sam pozwany nie twierdził, że świadek uczestniczył w zawarciu spornej umowy. Dalsze okoliczności, takie jak ekonomiczne uzasadnienie dla mechanizmu indeksacji implementowanego w umowie, której spór dotyczy, nie ma znaczenia dla oceny abuzywności tego mechanizmu, w każdym bądź razie nie uchyla abuzywności tych postanowień, które regulują ten mechanizm. Natomiast kwestia braku naruszenia przez mechanizm indeksacji równowagi kontraktowej pomiędzy stronami, jest to kwestia oceny, której musi dokonać Sąd oceniający postanowienia umowy, zatem ocena świadka pozostaje w tym zakresie bez znaczenia. Również kwestia tego czy pozwany bank dokonuje faktycznie transakcji walutowych na rynku po aktualnym kursie rynkowym wymiany walut, nie ma znaczenia dla oceny kwestii abuzywności postanowień umowy. Twierdzenie o dowolności banku w zakresie kształtowania kursów waluty musi być odnoszone do postanowień umowy, a nie ogólnej działalności banku w sektorze bankowym, w warunkach konkurencji na rynku usług bankowych, która ze swej istoty wymusza potrzebę uwzględnienia realiów rynkowych przy kształtowaniu kursów walut w tabelach banku. Zatem ustalanie, czy kursy z tabel pozwanego banku nie odbiegały od kursów rynkowych, było zbędne. Istotnym jest bowiem to, że sporna umowa kredytu nie precyzuje, jakie konkretnie parametry ekonomiczne i w jaki konkretnie sposób pozwany uwzględnia przy ustalaniu kursów waluty indeksacji ujmowanych w tabelach banku, co oznacza, że kursy te były poza jakąkolwiek kontrolą powódki jako konsumenta. Z tych powodów również przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego należy uznać za zbędne, a podniesione w apelacji zarzuty kwestionujące nieuwzględnienie wniosku pozwanego w tym zakresie uznać należy za niezasadne. Zdaniem Sądu Apelacyjnego oceny abuzywności postanowień umowy nie zmienia treść zeznań świadka M. Z., do których odwołuje się pozwany. Świadek ten przedstawił bowiem informacje o sposobie ustalania kursów w tabelach banku, które nie znalazły odzwierciedlenia w umowie.

Pozwany w swej apelacji zarzucił również nieuwzględnienie informacji ujętych w oświadczeniu o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej, podpisanym przez pełnomocnika powódki przy zawarciu umowy. Oświadczenie to zostało szczegółowo opisane w przez Sąd Okręgowy i nie można zgodzić się z pozwanym, że nie zostało ono wzięte pod uwagę. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przeprowadził szeroką analizę tego oświadczenia i uznał, że nie czyni ono zadość obowiązkowi informacyjnemu spoczywającemu na pozwanym banku. Oświadczenie to było w myśl § 13 lit. e) umowy integralną częścią umowy, co pozwany akcentuje w swej apelacji, i co zostało prawidłowo ustalone przez Sąd Okręgowy, ale fakt ten nie ma znaczenia dla oceny zakresu informacji przekazanych kredytobiorcy.

Trafnie wskazuje pozwany, że w oświadczeniu o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej znalazło się nawiązanie do maksymalnego odchylenia kursów banku „do 5 % od kursu rynkowego walut”, ale, zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie eliminowało to nieczytelności zastosowanych rozwiązań. Nie ma bowiem racji pozwany podnosząc w swej apelacji, że umowa zawarta z powódką określała źródło miernika kursów waluty indeksacji, którym jest „kurs rynkowy wymiany walut”. Zdaniem pozwanego jest to pojęcie jednoznaczne i nie wymaga zdefiniowania. Z tą ostatnią tezą nie można się zgodzić. Kurs rynkowy wymiany walut jest ustalany w oparciu o transakcje zakupu i sprzedaży walut na rynku międzybankowym, ale kurs ten, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy, ulega zmianie wielokrotnie w ciągu danego dnia. Tymczasem w umowie brak jest odwołania do kursu rynkowego z określonego momentu dnia. Co więcej, za niejednoznaczne należy uznać określenie, że wysokość spreadu (różnica między kursem kupna i sprzedaży walut) może być zmienna w zależności od warunków rynkowych i polityki banku, bez sprecyzowania o jakie warunki rynkowe i aspekty polityki banku w tym przypadku chodzi. To również przesądza o dowolności banku w określaniu wysokości zobowiązania powódki, jako kredytobiorczyni, przez pozwany bank.

Pozwany w tym zakresie wskazał, że nawet NBP ustalając kursy średnie walut czyni to w oparciu o kursy rynkowe, dodając marżę procentową. Sam jednak pozwany zarazem przyznaje, że ustalając średnie kursy NBP dokonuje uśrednienia kursów rynkowych. O ile niewątpliwie pojęcie „kursu rynkowego” jest pojęciem ekonomicznym, to jednak wobec jego zmienności i różnych możliwych interpretacji tego pojęcia, z punku widzenia wiedzy dostępnej konsumentom, odwołanie się do tego pojęcia przy określaniu granic dopuszczalnego odchylenia przy ustalaniu kursów przez bank nie czyni postanowień umowy jednoznacznymi. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy, że oceniając kwestę dopełnienia przez pozwany bank obowiązków informacyjnych, należy mieć na uwadze, że

informacje udzielane konsumentowi muszą być zrozumiałe z punktu widzenia przeciętnego konsumenta, nie mającego wiedzy specjalistycznej, jaką dysponuje pozwany jako instytucja bankowa. Jak przy tym wyjaśnił TSUE w jednym z ostatnich swych orzeczeń, tj. w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. C-212/20 art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. W ocenie Sądu Apelacyjnego odwołanie do kursu rynkowego wymiany walut, tych kryteriów nie spełnia. W umowie nie zostały bowiem określone w sposób precyzyjny zasady określania kursu rynkowego, który ma być wyznacznikiem dopuszczalnych odchyleń przy ustalaniu kursów CHF jako waluty indeksacji. Tego warunku nie spełnia ujęte w powoływanym przez pozwany bank oświadczeniu o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej określenie maksymalnego odchylenia kursów banku „do 5 % od kursu rynkowego walut”. Jedynie uzupełniająco wskazać należy, że sam pozwany bank zamierzał wykazać rynkowy charakter kursów z tabel banku dowodem z opinii biegłego. Zatem uznać należy, że posłużenie się formułą „kursu rynkowego” czyniło postanowienia umowy nieprzejrzystymi i niejasnymi dla przeciętnego konsumenta.

Analizując wspomniane oświadczenie o wpływie zmian oprocentowania i kursu waluty należy wskazać, że opis informacji i towarzyszących im prezentacji symulacyjnych zawężono przykładowo do zmian parametrów kursowych przy założeniu znacznie mniejszej kwoty kredytu, rozważano stan historyczny zmian kursów, ale jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy, jedynie z
okresu ostatnich miesięcy, z uwzględnieniem wzrostu kursu franka do poziomu 2,8822 zł. O ile można zgodzić się z pozwanym, że przedstawione kredytobiorcy informacje uświadamiają występujące powiązania między zmianami kursowymi i zmianami parametrów oprocentowania a wysokością obciążeń kredytowych, to jednak zakres tych informacji nie może być uznany za wystarczający. Czym innym jest bowiem wiedza o tego rodzaju prostych prawidłowościach, jak zmienność kursów walut obcych, a czym innym możliwość oceny przewidywalnego sposobu kształtowania się kursów w dłuższej perspektywie, z uwzględnieniem danych historycznych, ich wpływu na stosowane w stosunkach stron kursy rozliczeniowe, czy znajomość wskaźników finansowych determinujących te zmiany. W zestawieniu wiedzy dostępnej przeciętnemu konsumentowi oraz tej, jaka jest właściwa profesjonalnej instytucji kredytowej, dostatecznej

ochrony konsumentowi nie zapewnia samo wskazanie na istnienie ryzyka kursowego, jeśli nie towarzyszą im dalsze informacje pozwalające na ocenę skali ryzyka kursowego. Jak bowiem wynika z orzeczeń TSUE, kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Przedsiębiorca musi zatem przedstawić konsumentowi takie informacje, które w sposób właściwy naświetlą ryzyko związane z zawarciem takiej umowy (zob. podobnie wyrok z dnia 10 czerwca 2021 r. C-609/19 i wyrok z dnia 20 września 2018 r., (...) Bank (...), C‑51/17, EU:C:2018:750, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo). W ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że parytet między walutą rozliczeniową a walutą płatniczą pozostanie stabilny przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej (wyrok z dnia 10 czerwca 2021 r. C-609/19 kpt 53).

Samo pouczenie pozwalające na zrozumienie istoty ryzyka walutowego, bez informacji pozwalających konsumentowi uświadomienia sobie skali tego ryzyka, jest niewystarczające. Można zgodzić się z pozwanym, że przekazywana konsumentowi informacja nie musi zawierać określenia tego ryzyka jako „nieograniczone”, ale z pewnością nie jest w tym zakresie wystarczające ograniczenie się do przekazania informacji o zmianach kursów z ostatnich 12 miesięcy. Można również zgodzić się z pozwanym, że zakres pouczeń udzielanych przez inne banki, nie może mieć przesądzającego znaczenia dla oceny wypełnienia obowiązku informacyjnego pozwanego banku. Zatem stanowisko Sądu Okręgowego uznające zakres pouczeń stosowanych przez inny bank, nie ma znaczenia dla oceny dopełnienia obowiązków informacyjnych przez pozwany bank. Tym niemniej, TSUE w swym orzecznictwie wskazuje, że koniecznym jest dostarczenie konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby przeciętny konsument właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria konsekwencje ekonomiczne – potencjalnie istotne – takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy (por. wyrok w sprawie C-609/19). Nie można zgodzić się z pozwanym, że sam fakt udzielenia pouczenia

zgodnego z Rekomendacjami KNF z 2006 r. czy 2008 r. oznacza, że zakres informacji udzielonych powódce był właściwy. Same rekomendacje KNF nie zwalniają banku, jako instytucji bankowej, z odpowiedzialności za prawidłowe sformułowanie informacji o ryzyku związanym z oferowanymi konsumentom umowami kredytu indeksowanego kursem waluty obcej.

Pozwany w swej apelacji zakwestionował również zakres poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń faktycznych.

Pozwany przede wszystkim zakwestionował ustalenie, że po zawarciu aneksu powódka dokonywała spłat w CHF. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzut ten nie jest zasadny. W dniu 23 listopada 2009 r. strony zawarły aneks, zgodnie z którym kredyt miał mieć charakter kredytu walutowego z saldem ustalonym na dzień 218 449,40 CHF. Dzięki temu spłata kredytu była faktycznie możliwa bezpośrednio w CHF. Strony uzgodniły, że spłata wszelkich zobowiązał będzie dokonywania w walucie CHF z rachunku kredytu. Strony uzgodniły, że w dniu zapadalności raty bank będzie zarachowywał środki znajdujące się na rachunku w PLN na spłatę kredytu stosując do przeliczenia należnej raty wyrażonej w CHF średni kurs NBP z godz. 12 z dnia wymagalności raty w taki sposób, że środki znajdujące się na rachunku w PLN, po przeliczeniu na CHF przy zastosowaniu średniego kursu NBP, bank miał przelewać na rachunek kredytu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w sytuacji, gdy strony przewidziały zmianę umowy kredytu na kredyt walutowy, przewidziały spłatę kredytu w CHF, a jednocześnie przewidziały dodatkowe regulacje wskazujące źródło pochodzenia CHF zarachowanych na poczet spłaty kredytu, pobranie złotówek z konta powódki i przelanie ich na rachunek kredytu, to te dodatkowe postanowienia oznaczają w istocie nabywanie przez powódkę od pozwanego CHF na potrzeby spłaty kredytu, które to nabycie było dokonywane przez bank na podstawie ujętego w aneksie upoważnienia. Zatem ustalenie Sądu Okręgowego, że powódka po zawarciu aneksu z 23 listopada 2009 r. spłacała kredyt w CHF, uznać należy za prawidłowe. Nie ma bowiem znaczenia, że powódka samodzielnie nie wpłacała do banku CHF. Istotnym jest to, że strony uregulowały nabywanie przez powódkę CHF od pozwanego banku po uzgodnionym przez strony kursie – w tym przypadku średnim kursie NBP.

Pozwany zakwestionował również ustalenie, że postanowienia umowy nie podlegały negocjacjom. W tym zakresie pozwany odwołuje się do wniosku kredytowego, w którym to wniosku powódka wnosiła o udzielenie jej kredytu indeksowanego. Oczywiście ze swej istoty strony musiały uzgodnić indywidualnie samą kwotę kredytu i rodzaj kredytu - w tym przypadku kredytu indeksowanego kursem CHF. Poczynienie przez strony uzgodnień w tych konkretnych kwestiach nie oznacza, że przedmiotem indywidualnych uzgodnień były poszczególne postanowienia umowy, w szczególności te odnoszące się do mechanizmu indeksacji. Trzeba zauważyć, że nie tylko w przypadku umowy, ale i wniosku kredytowym, strony posługiwały się

formularzami przygotowanymi przez bank. Zatem sam fakt wskazania we wniosku kredytowym kredytu indeksowanego, nie może być dowodem na to, że strony indywidualnie uzgadniały wszystkie postanowienia regulujące przewidziany w umowie kredytu mechanizm indeksacji. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na pozwanym banku. Sąd Okręgowy w sposób bardzo wnikliwy uzasadniał stanowisko o braku podstaw do uznania, że poszczególne postanowienia regulujące mechanizm indeksacji kwoty kredytu były przedmiotem indywidualnych uzgodnień i Sąd Apelacyjny tę argumentacje w pełni podziela. Pozwany w swej apelacji nie przedstawił argumentów podważających trafność tej argumentacji. Również oświadczenie o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej, wbrew stanowisku pozwanego, nie świadczy o indywidualnym uzgodnieniu kwestionowanych przez powódkę postanowień.

Pozwany zakwestionował również ustalenie, że w umowie nie zostały wskazane paramenty ustalania kursów CHF. W ocenie Sądu Apelacyjnego ustalenie to jest prawidłowe. Jak zostało już wyżej wskazane, oświadczenie o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej, w którym znajdowało się odwołanie do kursów rynkowych, nie może być uznane za jednoznaczne i czytelne dla przeciętnego konsumenta. Pozwany w uzasadnieniu tego zarzutu odwołał się do możliwości wniesienia przez powódkę reklamacji, czy możliwości złożenia wniosku o przewalutowanie kredytu. Tego typu uprawnienia, w żaden sposób nie wpływają na kontrolę postanowień umowy z puntu widzenia kryteriów, o których mowa w art. 385 ¹ § 1 k.c.

Pozwany zakwestionował również stanowisko Sądu Okręgowego o naruszeniu przez kwestionowane przez powódkę postanowienia dobrych obyczajów i rażącego naruszenia interesów konsumenta. Sąd Apelacyjny aprobuje stanowisko Sądu Okręgowego, że postanowienia umowy kredytu dotyczące indeksacji, z uwagi na brak należytego poinformowania powódki o ryzyku kursowym, jakie wiązało się z zawarciem kredytu indeksowanego do waluty obcej, mają charakter abuzywny w rozumieniu art. 385 ¹§1 k.c. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy, że ocena postanowień o indeksacji kredytu w aspekcie dobrych obyczajów i interesów konsumenta (art. 385 ¹ §1 k.c.) nie może być zawężona tylko do przyjętego w umowie mechanizmu przeliczenia waluty krajowej na walutę obcą, która w konstrukcji kredytu indeksowanego posłużyła za miernik waloryzacji. Istotą kredytu denominowanego w walucie obcej, jak i kredytu indeksowanego do waluty obcej jest ryzyko zmiany kursu waluty, które w przypadku deprecjacji waluty krajowej w stosunku do waluty kredytu w sposób nieograniczony obciąża kredytobiorcę. Brak właściwej informacji o istocie i możliwej skali ryzyka kursowego, oznacza obciążenie konsumenta nieproporcjonalnym do kwoty kredytu długoterminowym ryzykiem zmiany kursu. W wyroku z 10 czerwca 2021 r. (C- 776/19, pkt 100-103) TSUE przyjął, że w świetle wiedzy i większych środków, jakimi dysponuje przedsiębiorca w celu antycypowania ryzyka kursowego, które może urzeczywistnić się w

dowolnym momencie w trakcie obowiązywania umowy, a także nieobjętego górnym pułapem ryzyka wahań kursów wymiany walut, jakim obciążają konsumenta warunki umowne takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, należy stwierdzić, że takie warunki mogą prowadzić do znaczącej nierównowagi wynikającej z danej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Obciążenie konsumenta nieproporcjonalnym do kwoty kredytu długoterminowym ryzykiem zmiany kursu prowadzi do sytuacji, w której zwiększenie kapitału pozostałego do spłaty w walucie krajowej nie jest zrównoważone różnicą między stopą oprocentowania waluty obcej, a stopą waluty krajowej, przy czym istnienie takiej różnicy stanowi dla kredytobiorcy zasadniczą korzyść kredytu denominowanego w walucie obcej. Z tych przyczyn TSUE przyjął, że warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową, a euro jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt 103 wyroku TSUE z 10 czerwca 2021 r., C-776/19, Legalis). Taki pogląd odnośnie do abuzywności klauzul indeksacyjnych w umowach kredytowych wyrażany jest również w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki SN z 30 września 2020 r., I CSK 556/18 oraz z 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21).

Przytoczone stanowisko Sąd Apelacyjny podziela. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy poddał ocenie w aspekcie naruszenia dobrych obyczajów i interesów konsumenta (art. 385 ¹ § 1 k.c.) klauzulę ryzyka kursowego w znaczeniu szerokim, a więc te wszystkie postanowienia umowy, których elementem jest ryzyko kursowe i zasadnie uznał, że w ustalonym stanie faktycznym umowne klauzule indeksacyjne, obciążające powódkę nieograniczonym ryzykiem zmiany kursu waluty indeksacji kredytu są sprzeczne z dobrymi obyczajami i w sposób rażący naruszają interes powódki jako konsumenta (art. 385 ¹§ 1 k.c.).

Nie ma racji pozwany wskazując, że wzrost salda kredytu w PLN dotyczy okoliczności związanej z wykonywaniem umowy, zatem nie może być brany pod uwagę przy ocenie spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta. Istotne w niniejszej sprawie jest to, że powódka, jako konsument, nie została właściwie pouczona o takim ryzyku, a zwrot salda kredytu świadczy o tym, że ryzyko to faktycznie się ziściło.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie są również zasadne te zarzuty apelacji pozwanego, które zmierzają do zakwestionowania stanowiska Sądu Okręgowego o braku możliwości utrzymania spornej umowy z pominięciem postanowień uznanych za abuzywne. Pozwany wskazał w tym

zakresie na istnienie ustalonego zwyczaju przewidującego stosownie średniego kursu NBP. Taką możliwości należy wykluczyć. Możliwość uzupełnienia umowy o normy wywodzone z utrwalonych zwyczajów wykluczył jednoznacznie TSUE w swych dotychczasowych orzeczeniach, wyjaśniając, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane przez skutki wynikające również z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (wyrok z dnia 3 października 2019 r., (...), C-260/18, pkt 62, C-212/20 pkt 73).

Nie ma również racji pozwany zarzucając naruszenie art. 358 § 1 i 2 k.c., poprzez niezastosowanie tych przepisów. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że przepis ten nie obowiązywał w dacie zawarcia spornej umowy, a jego późniejsze wejście w życie nie może doprowadzić do konwalidacji umowy bezskutecznej ab initio. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem pozwanego, że umowa nadal może być wykonywana przy zastosowaniu kursu średniego NBP franka szwajcarskiego na podstawie art. 358 § 2 k.c. Co istotne, w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. C-212/20 TSUE wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, iż niezgodny z tym artykułem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (wyrok z dnia 29 kwietnia 2021 r., Bank (...), C-19/20, EU:C:2021:341, pkt 67 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal mogliby oni dostrzegać korzyść w stosowaniu rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców (wyrok z dnia 29 kwietnia 2021 r., Bank (...), C-19/20, EU:C:2021:341, pkt 68 i przytoczone tam orzecznictwo). Nie ma zatem racji pozwany, wskazując w apelacji, że z orzecznictwa TSUE wynika jasne wskazanie co do dopuszczalności uzupełnienia umowy i zastąpienia postanowień umowy normami wynikającymi z przepisów o charakterze dyspozytywnym. Do takiego wniosku nie prowadzi stanowisko TSUE zajęte w wyroku z 26 marca

2019 r. wydanym w sprawie C-70/17. W orzeczeniu tym TSUE wskazał, że art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że, nie sprzeciwiają się one temu, by sąd krajowy zaradził skutkom nieważności takiego mającego nieuczciwy charakter warunku poprzez zastąpienie go przepisem, na którym został oparty ten warunek, w nowym brzmieniu, mającym zastosowanie w przypadku porozumienia stron pod warunkiem, że umowa kredytu hipotecznego nie może dalej obowiązywać w przypadku usunięcia tego mającego nieuczciwy charakter warunku i że stwierdzenie nieważności całej umowy naraża konsumentów na szczególnie niekorzystne konsekwencje. Ten ostatni warunek, jak trafnie uznał Sąd Okręgowy, nie został spełniony. W tym stanie rzeczy przepisy prawa krajowego, nie mogą dawać podstawy do uzupełnienia umowy poprzez odwołanie do średniego kursu NBP, jak tego oczekuje pozwany. Zatem już z tego powodu podniesione w apelacji zarzuty naruszenia art. 358 § 1 i 2 k.c., art. 24 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, czy art. 30 ust 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 2 ust 1 pkt 3 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości uznać należy za całkowicie chybione.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że skoro klauzule umowne, których elementem jest ryzyko kursowe, określają główne świadczenia stron, to ich eliminacja z umowy musi prowadzić do jej upadku. Jej utrzymanie w pozostałym zakresie nie jest możliwe bez postanowień określających główne świadczenia stron. Przyjęcie przeciwnego stanowiska, prezentowanego przez pozwanego, nie prowadziłoby do usunięcia ryzyka kursowego, ponieważ mechanizm waloryzacji kredytu do waluty obcej nadal miałby zastosowanie, a jego elementem jest ryzyko zmiany kursu waluty obcej, która stanowi miernik waloryzacji w konstrukcji kredytu indeksowanego. Ochrona konsumenta przed nieuczciwymi warunkami umowy byłaby wówczas iluzoryczna. Przedstawiony pogląd znajduje potwierdzenie w wykładni przepisów dyrektywy 93/13 w wyroku TSUE z 3 października 2019 r. (C-260/18, pkt 44), zgodnie z którą skoro klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania umowy kredytu wydaje się niepewna.

Nie ma również racji pozwany kwestionując stanowisko Sądu Okręgowego, iż zawarcie aneksów, w szczególności aneksu zmieniającego charakter umowy na umowę kredytu walutowego i przewidującego możliwość spłaty kredytu w CHF, przesądza o możliwości utrzymania umowy. Abuzywność poszczególnych postanowień umowy należy oceniać na datę jej zawarcia. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy, że konsument może odstąpić od powoływania się na nieuczciwy charakter warunku w ramach umowy odnowienia zobowiązania, w drodze której konsument odstępuje od dochodzenia roszczeń będących konsekwencją stwierdzenia nieuczciwego charakteru tego warunku, z zastrzeżeniem, że odstąpienie to jest oparte na dobrowolnej i świadomej zgodzie (wyrok

z dnia 9 lipca 2020 r., (...), C 452/18, EU:C:2020:536, pkt 28). Z powyższego wynika, że system przewidziany w dyrektywie 93/13 nie może stać na przeszkodzie temu, by strony umowy eliminowały nieuczciwy charakter zawartego w niej warunku poprzez jego zmianę w drodze umowy, o ile, po pierwsze, odstąpienie przez konsumenta od powołania się na nieuczciwy charakter wynika z jego wolnej i świadomej zgody, i po drugie, nowy warunek zmieniający nie jest nieuczciwy, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego. Gdyby konsumenci nie byli świadomi konsekwencji prawnych wynikających dla nich z takiego odstąpienia, należałoby przypomnieć – jak wskazano w pkt 43 niniejszego wyroku – że warunek umowny, którego nieuczciwy charakter stwierdzono, należy co do zasady uznać za nigdy nie istniejący, w związku z czym nie może on wywoływać skutków wobec konsumenta, co skutkuje przywróceniem sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej konsument znalazłby się w przypadku braku tego warunku (wyrok z dnia 14 marca 2019 r., (...), C 118/17, EU:C:2019:207, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo). Pozwany nie wykazał, by taka intencja przyświecała powódce.

Umowa kredytu jako nieważna (bezskuteczna) ex lege nie wiąże stron ze skutkiem ex tunc.

Nie można również zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 5 k.c. Nie można bowiem stawiać powódce zarzutu naruszenia zasad współżycia społecznego poprzez skorzystanie z uprawnień, które mają na celu ochronę jej praw jako konsumenta. Roszczenie o ustalenie abuzywności postanowień umowy nie podlega przedawnieniu, zatem sam fakt, iż powódka wystąpiła z roszczeniami po ponad 10 latach od zawarcia umowy, nie może uzasadniać oddalenia powództwa jako sprzecznego z art. 5 k.c.

Nie ma racji pozwany zarzucając naruszenie art. 189 k.p.c. poprzez uznanie, że powódka ma interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy, że wyrok w sprawie o świadczenie nie usunie wszystkich niepewności mogących wynikać z zawartej umowy w przyszłości. Granice wyroku rozstrzygającego żądanie o zapłatę są ograniczone, nie obejmując w samej sentencji orzeczenia o dalszych prawach i obowiązkach z umowy, przy utrzymywaniu zabezpieczeń i upoważnieniu umownym do systematycznych potrąceń z rachunku. Powództwo wniesione w trybie art. 189 k.p.c. może być w tych warunkach uznane za właściwy środek prawny, który pozwoli w sposób definitywny rozstrzygnąć, czy zawarta przez strony umowa o kredyt hipoteczny ukonstytuowała ważny i skuteczny stosunek prawny, w oparciu o który bankowi służy nadal względem powodów roszczenie o zapłatę rat wynikających z harmonogramu wraz z odsetkami oraz podstawa mającą zabezpieczać tę wierzytelność, a więc czy powodowie pozostają związani umową, będąc nadal dłużnikami banku.

Upadek umowy kredytu oznacza, że roszczenie powódki o zwrot spełnionego przez nią świadczenia jest zasadne w świetle art. 410 k.c.

Nie można zgodzić się z pozwanym, że Sąd Okręgowy dopuścił się naruszenia art. 411 k.c.

Sąd Najwyższy w uchwale z 7 maja 2021 r. III CZP 6/21 wyjaśnił, że jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. Z uwagi na sankcję nieważności bezwzględnej albo bezskuteczności umowy ex tunc ze względu na brak możliwości jej utrzymania po eliminacji abuzywnych postanowień, przy kwalifikacji świadczenia powodów jako nienależnego najbardziej odpowiednią kondykcją spośród wymienionych w art. 410 § 2 k.c. jest condictio sine causa. Zachodzi ona wówczas, gdy czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Z bezwzględną nieważnością czynności prawnej należy zrównać bezskuteczność umowy ze skutkiem ex tunc z uwagi na niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. charakter postanowień określających główne świadczenia stron (zob. np. P. Księżak, w: Osajda, Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, 2017, s. 372). Wysokość świadczenia, którego zwrotu domaga się powódka w niniejszym postępowaniu, wynika z dokumentów wystawionych przez pozwany bank.

Powódka ma więc roszczenie o zwrot dokonanych spłat. Jak zostało już wyżej zasygnalizowane, zachodzą podstawy do zmiany zaskarżonego wyroku z uwagi na zasadność podniesionego zarzutu potrącenia i zarzutu zatrzymania.

Pozwany złożył powódce oświadczenie z dnia 20 sierpnia 2021 r. o potrąceniu z wierzytelności powódki w kwocie 381 077,22 zł z wierzytelnością pozwanego w kwocie 567 000 zł. Co do zasady zarzut ten uznać należy za zasadny. W swym orzecznictwie Sąd Najwyższy wyraża zapatrywanie, że dopuszczalne jest podniesienie zarzutu potrącenia w sposób ewentualny, niejako z ostrożności procesowej, to jest na wypadek nie podzielenia podstawowego poglądu pozwanego o nieprzysługiwaniu w ogóle powodowi zgłoszonego przez niego roszczenia (z innych przyczyn niż wygaśnięcie wierzytelności na skutek umorzenia w wyniku potrącenia). Takie stanowisko Sąd Najwyższy wyraził m.in. w wyroku z dnia 5 października 2018 r. I CSK 629/17. Sąd Najwyższy odwołał się do wcześniejszych swych wypowiedzi, wskazując, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 listopada 2011 r. (sygn. akt 70/11, nie publ.) trafnie wskazano, że dopuszczalne jest i nie stanowi zakazanego potrącenia pod warunkiem dokonanie przez pozwanego ewentualnego potrącenia swej wzajemnej wierzytelności, tj. potrącenia jej tylko na wypadek, gdyby objęta żądaniem pozwu wierzytelność, którą kwestionuje, została uznana przez sąd za uzasadnioną (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1968 r., I CR 538/68, z dnia 1 grudnia 1961 r., 4 CR 212/61). W takim wypadku niewątpliwie nie dochodzi do uznania powództwa. W oświadczeniu o

potrąceniu właściwym mieści się uznanie własnego roszczenia wobec osoby, do której jest ono skierowane w rozumieniu art. 123 § 1 pkt 2 k.c., tj. tylko w sensie materialnym. W wyroku z dnia 14 listopada 2008 r., (V CSK 169/08) Sąd Najwyższy wyraził pogląd jeszcze dalej idący, tj. wychodząc z trafnego założenia, że zarzut potrącenia jest środkiem obrony wskazał, iż jego podniesienie nie może stawiać pozwanego w gorszej sytuacji procesowej niż ta, w której znajdowałby się w procesie, gdyby z niego nie skorzystał. Samo oświadczenie o potrąceniu nie może bowiem wykreować nieistniejącej wierzytelności powoda, a jego skutkiem może być jedynie umorzenie wierzytelności wzajemnie istniejących. Również wypowiedzi doktryny potwierdzają zasadność stanowiska o dopuszczalności podniesienia zarzutu potrącenia jako zarzutu ewentualnego (por. L. Stępniak, Potrącenie, s. 143; K. Korzan, glosa do wyr. SN z 28.3.1972 r., I CR 396/71, OSP 1973, Nr 7, poz. 151, s. 321, 322; K. Gandor, w: System, t. III, cz. 1, s. 870; K. Zawada, w: Komentarz KC, t. II, 2013, s. 116, jak również SPP pod redakcją A. Olejniczaka tom 6, rok 2018, wydanie 3).

Sąd Apelacyjny rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do tej grupy poglądów, które uznają dopuszczalność podniesienia zarzutu potrącenia jako zarzutu ewentualnego.

Nie ma jednak racji pozwany, że podniesienie zarzutu potrącenia skutkowało umorzeniem całości wierzytelności dochodzonej przez powódkę. Powódka bowiem dochodziła w ramach roszczenia ewentualnego, które ostatecznie zostało uwzględnione zaskarżonym wyrokiem, kwoty 19 112,54 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia 6 marca 2021 r. oraz 87 615,20 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od 6 marca 2021 r.

Podniesienie zarzutu potrącenia, gdy wzajemne wierzytelności są wyrażone w różnych walutach, jest dopuszczalne. (por. SPP pod red. prof. dr hab. Adama Olejniczaka tom 6 Prawo zobowiązań – część ogólna, wydanie z 2018 r). Istotne jest przy tym, że w art. 358 § 2 k.c. ustawodawca wskazał właściwy przelicznik obcej waluty, którym – w braku odmiennej woli stron, orzeczenia lub przepisu – jest jej kurs średni ogłaszany przez NBP z dnia wymagalności roszczenia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego właściwą dla dokonania tego przeliczenia jest data wymagalności roszczenia potrącającego, czyli w tym przypadku data wymagalności wierzytelności pozwanego banku z uwagi na treść art. 499 k.c. Pozwany bank wezwał powódkę do zwrotu przekazanej jej kwoty 567 000 zł pismem z dnia 21 lipca 2021 r. i wierzytelność ta stała się wymagalna z dniem 16 sierpnia 2021 r. - w tej dacie średni kurs CHF NBP wynosił 4,2425 zł. Zatem wierzytelność powódki w CHF na datę skuteczności oświadczenia pozwanego o potrąceniu, czyli 16 sierpnia 2021 r., wyniosła 390 820,02 zł. Kwota ta stanowi sumę kwoty 19 112,54 zł i kwoty 371 707,48 zł jako równowartości 87 615,20 CHF (87 615,20 x 4, 2425 zł = 371 707,48 zł). W oświadczeniu pozwanego potrącenie zostało dokonane jedynie wobec wierzytelności powódki w kwocie 381 077,22 zł. Różnica to 9 742,80 zł, czyli 2 296,47 CHF. Taka kwota z wierzytelności powódki nie uległa umorzeniu na skutek dokonanego przez pozwanego potrącenia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie ma podstaw do zasądzenia odsetek od wierzytelności powódki objętych potrąceniem, liczonych do dnia skuteczności potrącenia. Trzeba bowiem wskazać, że powódka swe roszczenie formułowała jako żądanie jedynie nadpłaty dokonanej na rzecz pozwanego, przy założeniu, że umowa nadal będzie wiązać strony. W piśmie z dnia 17 września 2020 r. zmieniła powództwo domagając się roszczeń m.in. z uwagi na nieważność umowy kredytu, ale część roszczeń została sformułowana przy założeniu dalszego związania umową. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów – zasadzie prawnej z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21 zajął się m. in. zagadnieniem, czy i ewentualnie kiedy wystąpienie przez konsumenta - choćby pozasądowo - z żądaniem restytucyjnym zakładającym trwałą bezskuteczność (nieważność) całej umowy, może być uznane za dorozumianą odmowę potwierdzenia klauzuli i akceptację konsekwencji upadku umowy (choćby sam sąd oceniał je jako szczególnie niekorzystne), prowadzącą do jej trwałej bezskuteczności (nieważności). Podkreślił, iż problematyczne jest to, że skonfrontowany z takim żądaniem kredytodawca może nie mieć jasności co do tego, czy formułując je, konsument był należycie poinformowany o konsekwencjach abuzywności klauzuli (np. o wszystkich roszczeniach restytucyjnych związanych z całkowitą i trwałą bezskutecznością umowy). Jest to zaś kwestia istotna, skoro decyduje o rozpoczęciu biegu przedawnienia roszczeń restytucyjnych kredytodawcy oraz możliwości postawienia ich w stan wymagalności (art. 455 k.c.) i przedstawienia do potrącenia (art. 498 § 1 k.c.). Zważywszy ponadto, że przedsiębiorca nie ma zapewnionej możliwości wglądu w informacje uzyskane przez konsumenta pozasądowo (z czym związana jest daleko idąca „swoboda dowodowa” konsumenta) i oceny ich wyczerpującego charakteru (albo choćby ryzyka związanego z tym, czy tę informację można uznać za wyczerpującą), Sąd Najwyższy uznał, iż wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji. Oczywiście w toku postępowania sądowego brak takiego oświadczenia może być substytuowany przez uczynienie zadość obowiązkowi informacyjnemu przez sąd, a podtrzymanie żądania restytucyjnego przez konsumenta - po uzyskaniu stosownej informacji - będzie równoznaczne z odmową potwierdzenia klauzuli i (ewentualnie) ze sprzeciwem co do udzielenia mu ochrony przed konsekwencjami całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu Apelacyjnego, dopiero od rozprawy apelacyjnej w dniu 18 listopada 2021 r., kiedy to pełnomocnik powódki oświadczył, że powódka w pełnym zakresie została poinformowana o skutkach upadku umowy i związanych z tym konsekwencjach również finansowych, w tym o konieczności rozliczenia z bankiem i ewentualnych roszczeniach, pozwany uzyskał jasność co do świadomej woli powódki niezwiązania stron postanowieniami abuzywnymi i w konsekwencji upadku umowy. Od tej daty można mówić o opóźnieniu pozwanego. Potrącenie wywołało skutki już wcześniej (art. 499 k.c.).

Wobec tej kwoty 2 296,47 CHF zasadny okazał się podniesiony przez pozwanego zarzut zatrzymania. Zdaniem Sądu Apelacyjnego umowa kredytu jest umową wzajemną, zatem pozwanemu przysługiwało w oparciu o art. 496 k.c. w związku z art. 497 k.c. prawo podniesienia zarzutu zatrzymania świadczenia dochodzonego przez powódkę do czasu zaoferowania przez powódkę świadczenia wzajemnego przysługującego bankowi – w tym przypadku kwoty 185 922.78 zł, stanowiącej tę część kwoty przekazanej powódce tytułem kredytu, która nie uległa umorzeniu na skutek dokonanego przez pozwanego potrącenia (567 000 zł - 381 077,22 zł). Na możliwość postawienia zarzutu zatrzymania w sprawach takich jak rozpatrywana zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, z odwołaniem do uprzednich orzeczeń Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2014 r., IV CSK 440/13 i z dnia 7 marca 2017 r., II CSK 281/16. Sąd Najwyższy podkreślił, że zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji, zaś „obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem się do rozumowania a minori ad maius.”. Podniesiony przez pozwany bank zarzut zatrzymania należy uznać za skuteczny.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego brak było podstaw do zasądzenia kwoty 2 296,47 CHF z odsetkami za opóźnienie z uwagi na zasadność podniesionego przez pozwanego zarzutu zatrzymania. Należy bowiem zaaprobować stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 stycznia 2005 r., IV CK 204/04, zgodnie z którym wymagalność zobowiązania nie zachodzi, gdy dłużnik dysponuje zarzutem hamującym roszczenie wierzyciela, a takim zarzutem jest niewątpliwie zarzut zatrzymania. Skuteczne złożenie oświadczenia o skorzystaniu przez stronę z prawa zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r., IV CKN 651/00).

Z tych wszystkich powodów Sąd Apelacyjny w oparciu o art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie trzecim częściowo w ten sposób, że oddalił powództwo o zapłatę kwoty 19 112,54 zł oraz kwoty 85 318,72 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie licznymi od obu tych kwot od dnia 6 marca 2021 r. do dnia zapłaty oraz o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 2 296,47 CHF od dnia 6 marca 2021 r., przy czym zapłata kwoty 2 296,47 CHF winna nastąpić po zaoferowaniu przez powódkę na rzecz pozwanego kwoty 185 922.78 zł.

Konsekwencją zmiany wyroku co do roszczenia głównego, była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu ujętego w punkcie szóstym poprzez wzajemne zniesienie między stronami tych kosztów.

W pozostałym zakresie apelacja pozwanego, jako niezasadna, podlegała oddaleniu w oparciu o art. 385 k.p.c.

Sąd Apelacyjny zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 8 248,50 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. Pozwany wygrał bowiem na etapie postępowania apelacyjnego w ok. 50%, zatem powódka została obarczona połową opłaty od apelacji uiszczona przez pozwanego.

Beata Kozłowska