Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 44/11
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 lipca 2012 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)
SSN Zbigniew Hajn
SSN Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca)
w sprawie z powództwa S. Autostrada Spółki Akcyjnej w M.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o ochronę konkurencji,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 13 lipca 2012 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 31 maja 2011 r.,
1. oddala skargę kasacyjną,
2. zasądza od S. Autostrady Spółki Akcyjnej w M. na rzecz
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270
zł (dwieście siedemdziesiąt) tytułem kosztów postępowania
kasacyjnego.
UZASADNIENIE
2
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)
decyzją z dnia 25 kwietnia 2008 r. RKT-09/2008 (decyzja) uznał za ograniczającą
konkurencję i naruszającą art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, ze zm., dalej jako
„ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”) praktykę S. Autostrada S.A. z/s w
M. (powód) polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku odpłatnego
umożliwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 X.-Y. poprzez narzucanie
nieuczciwych cen za przejazd płatnym odcinkiem autostrady w wysokości
określonej w cenniku opłat w czasie remontu tego odcinka autostrady
powodującego znaczne utrudnienia w ruchu pojazdów i nakazał zaniechanie jej
stosowania oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 1.300.000 zł.
Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem w całości i wniósł o
jej zmianę poprzez stwierdzenie, że nie stosuje opisanej wyżej praktyki
ograniczającej konkurencję, względnie o zmianę decyzji w części dotyczącej kary
pieniężnej poprzez jej uchylenie, względnie obniżenie. Zaskarżonej decyzji powód
zarzucił naruszenie: 1) art. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w
związku z art. 13a, 18 ust. 2 pkt 1 i 8 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115, ze zm., dalej jako
„ustawa o drogach publicznych”) w związku z art. 37a ust. 1-3a ustawy z dnia 27
października 1994 r. o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym
(tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r., Nr 256, poz. 2571, dalej jako „ustawa o
autostradach płatnych”); 2) art. 4 pkt 8 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów; 3) art. 4 pkt 8 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów; 4) art. 233 § 1 i 2 k.p.c. w związku z art. 84 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów; 5) art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów; 6) art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 7);
art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 8) art. 7 i 77 k.p.a.;
9) art. 233 § 1 i 2 k.p.c.; 10) art. 106 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r., oddalił odwołanie powoda.
Wyrok został oparty na następujących ustaleniach. Powód jest koncesjonariuszem
płatnej autostrady A-4 na odcinku X.-Y. Wykonuje swoje prawa i obowiązki na
3
podstawie koncesji udzielonej w dniu 15 marca 1997 r. decyzją Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej oraz umowy koncesyjnej z dnia 19 września 1997 r. (dale
jako umowa koncesyjna). W ramach eksploatacji i utrzymania płatnej autostrady,
powód zobowiązany jest do zapewnienia w sposób nieprzerwany dostępu do niej i
zapewnienia jej przejezdności, z wyłączeniem sytuacji, kiedy ograniczenie dostępu
wynika z niezbędnych robót budowlanych (powód zobowiązany jest do dołożenia
starań w zakresie zminimalizowania okresu zamknięcia autostrady dla ruchu).
Postanowienie § 12.1 umowy koncesyjnej przyznaje powodowi prawo do ustalania
oraz zmiany stawek za przejazd zarządzaną autostradą, zgodnie z załącznikiem do
umowy koncesyjnej oraz przepisami w sprawie szczegółowych zasad ustalania i
pobierania opłat za przejazdy autostradami płatnymi. Załącznik nr 6 umowy
koncesyjnej określa maksymalne stawki opłat za przejazd autostradą. W 2007 r.
poszczególne odcinki autostrady zarządzanej przez powoda, zarówno pasy ruchu
jak i jezdnie, były wyłączone z ruchu z powodu prac utrzymaniowych lub robót
budowlanych (karty 466-488 akt adm.). Bezspornym jest również, że w okresie
wyłączenia z ruchu poszczególnych odcinków autostrady doszło do wydłużenia
czasu przejazdu. Sąd Okręgowy ustalił również, że na odcinku X.-Y. istnieją drogi
równoległe, jednakże żadna z tych dróg nie ma parametrów autostrady i nie jest
drogą płatną.
Sąd Okręgowy uznał za niezasadny pogląd odwołującego się, że opłata za
przejazd autostradą nie jest ceną, lecz daniną publiczną. Opłaty za przejazd
autostradą pobrane przez spółkę stanowią jej przychód, a nie przychód państwa lub
innych podmiotów prawa publicznego. Opłata jest świadczeniem wzajemnym za
usługę umożliwienia przejazdu. Świadczenie tego rodzaju usług stanowi przedmiot
działalności gospodarczej powoda. Opłata jest więc ceną w rozumieniu art. 4 pkt 8 i
art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Umowa
koncesyjna w załączniku nr 6 określa jedynie maksymalne wysokości pobieranych
opłat. Określenie konkretnej stawki opłat należy zatem do wyłącznego uprawnienia
powoda, który ma w tym zakresie pełną swobodę.
Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 i 10 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uznanie, że rynkiem właściwym w
ujęciu produktowym jest rynek odpłatnego umożliwiania przejazdu odcinkiem
4
autostrady A-4 X.-Y. i przyjęcie, że powód na tak wyznaczonym rynku właściwym
ma pozycję dominującą, ponieważ dla odpłatnego umożliwiania przejazdu
odcinkiem autostrady A-4 X.-Y. nie ma substytutów. Autostrada płatna jest drogą o
ściśle zdefiniowanych cechach w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16
stycznia 2002 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących
autostrad płatnych (Dz.U. nr 12, poz. 116). Cechy autostrady jako drogi publicznej
odróżniają przejazd autostradą od przejazdu inną drogą publiczną. Dodatkową
cechą wskazującą na odrębność autostrad od innych dróg publicznych jest
odpłatność za przejazd. Przepis art. 37a ustawy o autostradach płatnych pozwala
pobierać opłaty za przejazd autostradą płatną, a więc drogą o parametrach
zdefiniowanych ściśle w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 16 stycznia 2002 r.
Jeżeli droga nie spełnia tych parametrów nie ma podstaw do pobierania opłat za
przejazd taką drogą w pełnej wysokości. Na tej podstawie Sąd Okręgowy uznał, że
jeżeli ze względu na konieczność przeprowadzenia remontów lub innych prac
związanych z eksploatacją autostrady następuje na poszczególnych odcinkach
utrata wskazanych w przepisach obowiązującego prawa cech wyróżniających
autostradę spośród innych dróg publicznych, to zgodnie z zasadą ekwiwalentności
świadczeń proporcjonalnie powinna zostać obniżona opłata za przejazd tym
odcinkiem. Działanie powoda polegające na pobieraniu takich samych opłat za
przejazd odcinkami autostrady płatnej w pełnej wysokości, w sytuacji gdy istotne
części jej odcinka nie odpowiadają normatywnym cechom autostrady płatnej,
stanowi praktykę, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów.
Sąd Okręgowy nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 106 ust. 1 pkt
1 w związku z ar. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ
powód jest przedsiębiorcą koncesjonowanym, a więc dysponuje pełną wiedzą co
do własnej sytuacji prawnej oraz przysługujących mu uprawnieniach. Posiadał
pełną świadomość, że pobiera opłaty za przejazd odcinkami autostrady, które na
znacznych długościach nie posiadały minimalnych cech autostrady płatnej. Powód
faktycznie wymuszał na użytkownikach zarządzanej drogi spełnienie świadczenia,
także gdy kwestionowali oni jakość świadczenia powoda. Ponadto zarzucana
praktyka dotyczyła dużej ilości podmiotów, w tym znacznej liczby konsumentów.
5
Wymierzoną karę należy w tych okolicznościach uznać za wyjątkowo łagodną w
stosunku do stopnia zawinienia, a także skutków stosowanej praktyki.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w całości apelacją. Sąd
Apelacyjny wyrokiem z dnia 31 maja 2011 r., oddalił apelację powoda.
Uznając za niezasadny zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 i art. 9 ust. 2 pkt 1
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Sąd Apelacyjny potwierdził
stanowisko Sądu Okręgowego, że opłata za przejazd autostradą jest ceną w
rozumieniu tego przepisu. Nie jest natomiast daniną publiczną. Daniny tego rodzaju
nakładane są przymusowo przez korporację publiczną, ich funkcją jest pokrycie
publicznych potrzeb finansowych, są świadczeniem wzajemnym na rzecz korporacji
publicznoprawnej w zamian za wykonywane przez nią usługi. Opłaty będące
daninami publicznymi stanowią źródło budżetowych dochodów o charakterze
ubocznym, spełniają funkcje ewidencyjno-porządkową oraz prohibicyjną. W
niniejszej sprawie powód jako koncesjonariusz zobowiązany jest do eksploatacji i
utrzymania odcinka płatnej autostrady A-4 X.-Y. w tym pobierania opłat za przejazd
tym odcinkiem. W sytuacji, gdy opłaty za przejazd pobiera spółka, która zawarła
umowę o budowę i eksploatację autostrady, pobierane przez nią opłaty stanowią jej
przychód i nie stanowią dochodu budżetu.
Uznając za niezasadny zarzut naruszenia art. 3 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów w związku z art. 13a, 18 ust. 2 pkt 1 i 8 ustawy o
drogach publicznych w związku z art. 37a ust. 1-3a i art. 37b ust. 1 i 2 ustawy o
autostradach płatnych, Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że przepis art. 3 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów stanowi podstawę do wyłączenia spod
zakazów wyrażonych w przepisach ustawy tylko takich zachowań przedsiębiorców,
które kwalifikują się jako ograniczenia konkurencji, ale są dozwolone na podstawie
przepisów innych ustaw. Sąd Apelacyjny nie podzielił poglądu, jakoby pobieranie
opłat przez powoda było działaniem w imieniu państwa. Ustawodawca rozróżnia
bowiem między przedsiębiorcami, takimi jak powód, a organem państwa
uprawnionym do poboru opłat, takim jak Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad. Podczas gdy opłaty pobierane przez powoda stanowią jego przychód,
opłaty pobierane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
stanowią przychód Krajowego Funduszu Drogowego.
6
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów Sąd Apelacyjny stwierdził, że działalność powoda polega na
odpłatnym umożliwieniu przejazdu odcinkiem autostrady A-4 X.-Y., zaś z uwagi na
cechy autostrady, odróżniające ją od innego rodzaju dróg publicznych, nie istnieją
substytuty dla autostradowego połączenia między tymi dwoma miastami.
Sąd Apelacyjny nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 4 pkt 10
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ na rynku właściwym
powód posiada 100% jako jedyny podmiot uprawniony do eksploatacji i
administrowania tym odcinkiem autostrady oraz pobierania opłat za przejazd.
Sąd Apelacyjny uznał za nietrafny zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ powód w czasie
remontów i modernizacji zarządzanego odcinka autostrady A-4 pobierał za przejazd
tym odcinkiem niezmiennie takie same opłaty, które w świetle postanowień umowy
koncesyjnej mają charakter stawek maksymalnych. Powód miał możliwość
ustalenia opłat na niższym poziomie. Potwierdza to zachowanie powoda, który
wprowadzał tzw. godziny promocyjne (happy hours) w czasie których pobierana
była jedynie część opłaty. Remonty i modernizacje prowadzone przez powoda
powodowały, że w tym czasie zarządzana przez niego autostrada nie posiadała
cech wyróżniających tego rodzaju drogę spośród innych rodzajów dróg
publicznych. Wyłączenie pasa ruchu z użytkowania oraz ograniczenia prędkości
powodują, że autostrada nie spełnia swojej roli, zatem nie jest zasadne pobieranie
za przejazd nią takich opłat, jak w okresie braku utrudnień spowodowanych
remontami. Pełna opłata należna jest wówczas, gdy użytkownik spotyka się z pełną
ekwiwalentnością ze strony przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą.
Skoro powód nie zapewniał pełnej ekwiwalentności świadczonej usługi, nie miał
uprawnienia do pobierania opłaty w pełnej wysokości.
Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu w przedmiocie niewspółmierności kary
pieniężnej nałożonej na powoda. Wymierzona kara stanowiła niespełna 10%
maksymalnej dopuszczalnej kary, jaką mógł nałożyć Prezes Urzędu. Ponadto,
powód nie tylko nie zaprzestał praktyki nadużywania swojej pozycji dominującej, ale
także nie dokonywał zwrotu części opłat pomimo stosownych skarg i wniosków
zgłoszonych przez użytkowników zarządzanej przez niego drogi.
7
Sąd Apelacyjny nie podzielił również zarzutów dotyczących prawa
procesowego, uznając wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda za zgłoszone
na okoliczności nieistotne.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 3 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnię, ponieważ wyłączne prawo
powoda do eksploatacji płatnego odcinka autostrady A-4 obejmuje zgodnie z art.
37d ust. 1 i 2 ustawy o autostradach płatnych obowiązek pobierania opłat za
przejazd tym odcinkiem przy jednoczesnym braku prawnej możliwości obniżenia
opłaty w wypadku prowadzenia remontów; 2) art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez niewłaściwą wykładnię pojęcia cena
wyrażającą się w uznaniu za cenę świadczenia o charakterze daniny publicznej,
jakim jest pobierana przez powoda oplata za przejazd płatnym odcinkiem
autostrady A-4, podczas gdy zdaniem powoda opłata ta jest świadczeniem
przymusowym, narzuconym przez państwo z tytułu zaoferowania przez nie dostępu
do urządzeń drogowych; jest przeznaczona na realizację zadania państwa w
zakresie budowy i eksploatacji autostrad płatnych; nie jest świadczeniem
wzajemnym w rozumieniu prawa cywilnego, lecz stanowi przychód budżetowy; 3)
art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez niewłaściwą
wykładnię pojęcia rynku właściwego, ponieważ za rynek właściwy należy uznać
rynek transportu osobowego w korytarzu komunikacyjnym X.-Y. przy pomocy
dostępnych środków komunikacji i dróg; 4) art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie, że pozycja rynkowa powoda ma
charakter pozycji dominującej, w sytuacji gdy na rynku właściwym traktowanym
jako odcinek autostrady A-4 X.-Y. nie może istnieć skuteczna konkurencja z uwagi
na powierzenie powodowi wyłącznego prawa eksploatacji płatnego odcinka
autostrady; 5) art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w
związku z art. 354 § 1 i 355 § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, że świadczenie powoda
polegające na umożliwieniu przejazdu odcinkiem autostrady A-4 w sytuacji
prowadzenia prac remontowanych na części odcinka nie było świadczeniem
odpowiednim w świetle norm prawa cywilnego i nie stanowiło ekwiwalentu
pobieranej opłaty, podczas gdy wysokość opłaty cennikowej została określona w
8
treści załącznika nr 6 do umowy koncesyjnej z uwzględnieniem kalkulacji kosztów
powoda na realizację powierzonych mu przez państwo zadań oraz przy
uwzględnieniu zaplanowanych w umowie prac remontowych i ich harmonogramu;
użytkownicy byli informowani o utrudnieniach wynikających z prowadzonych
remontów; 6) art. 106 ust. 1 pkt 1 i 111 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej rażąco wygórowanej i
w niewspółmiernej do stopnia zawinienia wysokości.
Ponadto powód zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów
prawa procesowego, to jest: 1) art. 382 w związku z art. 232 k.p.c. poprzez błędne
ustalenie rozkładu ciężaru dowodu, gdyż w postępowaniu przed Sądem drugiej
instancji oddalono wszystkie wnioski dowodowe powoda, zaś orzeczenie Sądu
Apelacyjnego jest korzystne dla Prezesa Urzędu, mimo iż nie sformułował w
sprawie ani jednego wniosku dowodowego na potwierdzenie faktów, z których
wywodził skutki prawne; 2) art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 382, 233 oraz 328
k.p.c., ponieważ w uzasadnieniu wyroku Sądu drugiej instancji brak jakiegokolwiek
odniesienia do zarzutów apelacji powoda odnoszących się do naruszenia przez
Sąd Okręgowy art. 328 k.p.c.; nie ma również wyjaśnień Sądu Apelacyjnego
odnośnie podstawy faktycznej, pomimo zakwestionowania przez powoda w apelacji
ustaleń poczynionych w tym zakresie przez Sąd I instancji; wskazane uchybienie
miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ spowodowało jej nierozpoznanie w
należyty sposób w instancji apelacyjnej.
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Przed przedstawieniem oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej
należy przypomnieć – wyjaśnione w judykaturze Sądu Najwyższego – relacje
pomiędzy podstawami wyroku oraz podstawami skargi kasacyjnej. Badanie, czy
prawo materialne zostało właściwie zastosowane przez Sąd drugiej instancji jest
możliwe po wykluczeniu uchybień procesowych, które mogłyby istotnie wpłynąć na
ustaloną podstawę faktyczną rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 10 lutego 2012 r., II
CSK 314/11, LEX nr 1130158), gdy stan faktyczny będący podstawą zaskarżonego
wyroku jest niepodważalny (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 marca 1997 r., II
CKN 18/97 – OSNC 1997, nr 8, poz. 112; z dnia 20 października 2004 r., IV CK
9
99/04, niepubl.; z dnia 24 kwietnia 2008 r., IV CSK 48/08, LEX nr 453129). Dlatego
oparcie skargi kasacyjnej na podstawie procesowej (art. 3983
§ 1 pkt 2 k.p.c.)
wymaga nie tylko powołania przepisów postępowania, które zostały naruszone
przez Sąd drugiej instancji, ale także wykazania, że następstwa tych naruszeń były
tego rodzaju, iż kształtowały lub współkształtowały treść zaskarżonego orzeczenia.
Chodzi bowiem nie tyle o sposób naruszenia przepisów postępowania, co o
znaczenie naruszenia dla wyniku sprawy (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10
lutego 1997 r., I CKN 57/96, OSNC 1997/6-7/82; z dnia 17 marca 2006 r., I CSK
63/05, LEX nr 179971; z dnia 5 grudnia 2007 r., II PK 103/07, LEX nr 863973;
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2011 r., I CSK 102/11, LEX nr
1133785).
W skardze brakuje wykazania, że nieustosunkowanie się w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku do apelacyjnego zarzutu naruszenia art. 328 k.p.c. miało
wpływ na wynik sprawy. Ponadto, ponieważ uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego zawiera przedstawienie ustaleń faktycznych oraz tego, na jakich
dowodach się one opierają, Sąd Apelacyjny nie miał podstawy do uznania zarzutu
naruszenia art. 328 k.p.c. za zasadny. Dlatego nieustosunkowanie się przez ten Sąd
w uzasadnieniu wyroku do zarzutu apelacji powoda w zakresie dotyczącym art. 328
k.p.c. nie miało wpływu na rozstrzygnięcie, a w konsekwencji nie może stanowić
podstawy uwzględnienia skargi kasacyjnej. Nie każde naruszenie art. 378 § 1 k.p.c.
wpływa na treść orzeczenia, a brak motywów Sądu Apelacyjnego w odniesieniu do
zarzutu naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 328 k.p.c. nie uniemożliwia kontroli
kasacyjnej prawidłowości rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji (por. postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2011 r., I CSK 102/11).
Bezzasadny jest też zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. bezpośrednio w
wyroku Sądu drugiej instancji. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku
powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie:
ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i
przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej,
oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. W
odniesieniu do wyroku wydanego po rozpoznaniu apelacji, uzasadnienie jego
podstawy faktycznej może polegać na ocenie ustaleń Sądu pierwszej instancji.
10
Podzielający ustalenia Sądu pierwszej instancji Sąd rozpoznający apelację
powinien w uzasadnieniu swego wyroku przedstawić stanowisko do tych ustaleń i
ocen, które były kwestionowane przez apelującego (por. wyroki Sądu Najwyższego:
z dnia 9 czerwca 2009 r., II CSK 55/09, LEX nr 677890; z dnia 17 lipca 2009 r., IV
CSK 110/09, LEX nr 518138; z dnia 30 września 2009 r., V CSK 95/09, LEX nr
688059). Jednakże, w niniejszej sprawie - z jednej strony - Sąd Apelacyjny nie
zakwestionował ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy, a - z
drugiej - powód nie określił w skardze, jakie z okoliczności ustalonych przez Sąd
Okręgowy kwestionował oraz jaki wpływ uwzględnienie konkretnych zastrzeżeń
miałoby na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Ponadto odnosząc się do
zarzutu naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 233 k.p.c. należy zauważyć,
że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawiono przekonywującą
argumentację w zakresie oddalenia wniosków dowodowych powoda, jako
odnoszących się do kwestii prawnych, a nie okoliczności faktycznych.
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. w związku z art.
232 k.p.c. Sąd pierwszej instancji, a za nim Sąd Apelacyjny opierały się na
dokumentacji zgromadzonej w aktach postępowania administracyjnego. Treść tych
dokumentów była powodowi znana, stanowiły one podstawę decyzji wydanej w
sprawie administracyjnej poddanej regułom postępowania administracyjnego w tym
obowiązkowi zapewnienia stronie czynnego udziału i prawa do wypowiedzenia się
co do zebranych dowodów (art. 10 k.p.a.). Argumentacja skargi kasacyjnej nie
odnosi się do dyspozycji wskazanych przepisów poprzestając na ogólnikowych
stwierdzeniach o naruszeniu nie tych przepisów, ale ogólnych reguł postępowania.
W związku z tak uogólnionym ujęciem zarzutu należy zwrócić uwagę na to, że sądy
orzekające w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu rozpoznając
odwołanie dążyły do wyjaśnienia skonkretyzowanych zarzutów sformułowanych w
odwołaniu w odniesieniu do decyzji Prezesa Urzędu (art. 47931a
§ 1 i § 3 k.p.c.), a
te począwszy od odwołania poprzez apelację na skardze kasacyjnej skończywszy
odnosiły się nieomalże w całości, do wadliwości prawnej oceny ustalonych w
sprawie okoliczności faktycznych. Nie jest zasadny zarzut dotyczący zakresu
postępowania dowodowego, sformułowany ogólnie, z powołaniem się na zasady
procesowe i ciężar dowodu bez wykazania konkretnego znaczenia dla
11
rozstrzygnięcia sprawy odpowiednio sprecyzowanego zarzutu, np.
nieuwzględnienia określonego dowodu.
Procesowe zarzuty skargi kasacyjnej okazały się bezzasadne.
Nieuzasadnione okazały się także podniesione w skardze kasacyjnej powoda
zarzuty składające się na jej materialną podstawę.
W pierwszej kolejności należy ocenić zasadność zarzutu odnoszącego się
do relacji między wskazanymi w skardze przepisami ustawy o autostradach
płatnych i wynikającymi z nich obowiązkami powoda, a wskazanymi w skardze
przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uznanie bowiem tego
zarzutu za słuszny oznaczałoby, że zachowanie powoda, nie podlega w ogóle
ocenie z punktu widzenia zgodności z zakazami wynikającymi z ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Rozpoznając powyższe zagadnienie należało wyjść od
konstatacji zasady „zakresowej”, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów
obejmuje działalność przedsiębiorców na wszystkich dających się zidentyfikować
rynkach. Zakres ten może być zawężany wprost przez ustawodawcę, jeżeli wyłącza
on zastosowanie zakazów praktyk ograniczających konkurencję w odniesieniu do
konkretnego rodzaju działalności gospodarczej lub na konkretnym rynku
właściwym. Z judykatury Sądu Najwyższego wynika także, iż zakres zastosowania
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może być zawężony w sposób
dorozumiany, gdy przepisy innej ustawy w szczegółowy sposób normują zasady
prowadzenia działalności gospodarczej lub funkcjonowania na danym rynku,
narzucając przedsiębiorcom określony sposób postępowania (zob. w szczególności
dotyczący zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do
działalności podmiotów eksploatujących autostradę płatną wyrok Sądu
Najwyższego z 25 kwietnia 2007 r., III SK 3/07, LEX nr 365055 , a także wyroki z
19 października 2006 r., III SK 15/06, OSNP 2007/21-22, poz. 337; z 14 listopada
2008 r., III SK 9/08, LEX nr 479321; z 2 kwietnia 2009 r., III SK 36/08, OSNP
2010/23-24/302).
Bezzasadne jest podstawowe założenie skargi kasacyjnej, jakoby
szczególne obowiązki powoda jako przedsiębiorcy zajmującego się eksploatacją
autostrady A4 X.-Y. wyłączały go - w zakresie opłat pobieranych za przejazd
autostradą - z reżimu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów.
12
Okoliczność, że powód uprawniony jest na podstawie przepisów prawa (ustawy o
autostradach) do pobierania opłaty za przejazd autostradą nie oznacza, że sposób
kształtowania wysokości tej opłaty przez powoda – czego dotyczy niniejsza sprawa
– wyłączony jest spod zakresu przedmiotowego ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
Wobec ustawowego (art. 37a ustawy o autostradach płatnych) ustanowienia
zasady odpłatności za przejazd autostradą, oczywiste jest tylko to, że pobieranie
opłaty za przejazd autostradą nie stanowi ograniczenia konkurencji. Podlegający
kwalifikacjom według przepisów poświęconych ochronie konkurencji i ochronie
konsumentów obowiązek uiszczenia opłaty za przejazd autostradą, nie przesądza
jednak o niemożliwości obniżenia opłaty ze względu na szczególne okoliczności.
Ustawa o autostradach płatnych nie określa wprost wysokości opłat za przejazd.
Odsyła w tym zakresie do postanowień umów koncesyjnych oraz przepisów
wykonawczych (art. 37d ust. 1). Normatywna regulacja zasad kształtowania opłat
oraz ich zmiany wprowadzona została w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie opłat za przejazd autostradą (Dz.U. nr 102, poz.
1075, dalej jako „rozporządzenie w sprawie opłat”). Nie ma racji skarżący powołując
się na rzekome pozbawienie koncesjonariusza autostrady możliwości dostosowania
poziomu opłaty do obniżonej jakości świadczonej usługi w drodze jednostronnej
decyzji gospodarczej. Przepisy rozporządzenia zawierają bowiem takie
ograniczenia, uniemożliwiając jednostronne i samodzielne działanie
koncesjonariusza autostrady jedynie w odniesieniu do podniesienia wysokości
ustalonej stawki opłaty. Wynika to z § 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie opłat, który
pozostawia expressis verbis w gestii swobodnego uznania gospodarczego powoda
możliwość wprowadzania bonifikat w odniesieniu do opłat jednorazowych, bez
potrzeby uzgadniania stosowania bonifikat z Generalnym Dyrektorem Dróg
Krajowych i Autostrad oraz – wbrew wywodom skargi kasacyjnej – w oderwaniu od
wpływu bonifikaty na poziom ruchu (§ 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie opłat).
Przewidziane w § 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie opłat upoważnienie do
jednostronnego wprowadzania bonifikat od opłat jednorazowych oznacza, że
powód miał prawną możliwość wprowadzenia upustów od uzgodnionych w
przewidzianym trybie stawek opłaty za przejazd. Upusty takie były stosowane przez
13
stronę powodową w celach promocyjnych (promocja zniżkowych godzin w czasie
weekendu), tym bardziej ich zastosowania wymagała sytuacja „rekompensaty”
niedogodności związanych z korzystaniem z autostrady w okresie uciążliwych
remontów wydłużających znacząco czas przejazdu. Znaczenie „bonifikaty”,
wyjaśniane przecież za pomocą takich słów jak „rabat, opust, zniżka” odnosi się w
szczególny sposób do motywu rekompensowania niedostatków świadczenia, za
które pobierana jest cena.
Sąd Apelacyjny mógł zatem przyjąć, że powód miał prawną możliwość
obniżenia faktycznie płaconej przez użytkowników stawki opłaty za przejazd
autostradą (w stosunku do stawki ustalonej w zwykłej procedurze). Wprowadzenie
bonifikaty nie wymagało zgody Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad.
Niezasadny jest zatem argument powoda, zgodnie z którym o niemożności
zmniejszania poziomu faktycznie uiszczanych przez kierowców opłat przesądza
brak w umowie koncesyjnej podstawy prawnej do wystąpienia przez powoda do
Generalnego Dyrektora z wnioskiem o obniżenie stawek za przejazd w okresie
remontu.
Nieuprawniona jest również kwalifikacja opłaty za przejazd autostradą jako
daniny publicznej. Wykorzystanie przy realizacji zadania państwa, jakim jest
tworzenie infrastruktury drogowej, umowy prawa prywatnego z przedsiębiorcą
działającym na zasadzie ryzyka gospodarczego i dążącym do osiągnięcia
satysfakcjonującego poziomu zwrotu z zaangażowanych środków finansowych nie
zmienia prywatnoprawnej sytuacji zaangażowanego przedsiębiorcy. Na status
opłaty za przejazd autostradą jako daniny publicznej nie wpływa to, że obowiązek
pobierania opłaty został wprowadzony na mocy ustawy. Przepis art. 37a ust. 1
ustawy o autostradach stanowi tylko o obowiązku uiszczania opłaty przez każdego
korzystającego z autostrady (z wyjątkiem normatywnie zwolnionych z tego
obowiązku podmiotów). Ustawowo nałożony obowiązek uiszczania opłaty wiąże się
z wyodrębnieniem spośród dróg publicznych, dróg o ograniczonej – przez fakt
odpłatności – dostępności. Nie przesądza jednakże o tym, jak i przez kogo taka
opłata będzie ustalana, pobierana i komu obowiązek jej uiszczania będzie przynosił
korzyści ekonomiczne. Nie można również podzielić założenia skargi kasacyjnej,
jakoby opłata za przejazd autostradą pobierana przez powoda służyła finansowaniu
14
publicznych potrzeb finansowych. Przychód z opłat służy pokryciu kosztów, jakie
powód ponosi w związku z realizacją przedsięwzięcia gospodarczego na podstawie
umowy zawartej z państwem. Opłata pobierana przez powoda na podstawie
upoważnienia wynikającego z umowy koncesyjnej w wykonaniu ustawowego
obowiązku, o którym mowa w art. 37a ust. 1 ustawy o autostradach przypada
powodowi, który prowadzi działalność gospodarczą w zakresie budowy i
eksploatacji autostrady i ponosi ryzyko finansowe tej działalności. Wyposażenie
powoda w pewne (wymienione w skardze kasacyjnej) kompetencje w zakresie
eksploatacji (zarządu) Autostrady nie wpływa na kwalifikację opłat za przejazd
autostradą. Jest konieczne do zapewnienia powodowi możliwości realizacji jego
zobowiązania określonego w umowie koncesyjnej co do udostępnienia drogi
publicznej o określonych parametrach. Wykonywanie zadania publicznego przez
podmiot prawa prywatnego na podstawie umowy nie powoduje, że samo zadanie
przestaje mieć publiczny charakter; z drugiej strony nie oznacza transformacji
przedsiębiorcy do sektora podmiotów prawa publicznego. Jednym z motywów
prywatyzacji zadań publicznych, wskazywanym w piśmiennictwie, jest urynkowienie
różnych dziedzin (z uwagi na synergię między interesem publicznym i prywatnym),
podniesienie efektywności świadczenia usług dla ogółu czy też poszerzenie sfery,
w której może być prowadzona działalność gospodarcza.
Zupełnie nieprzekonywujące są argumenty skargi wyprowadzane z
orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego w zakresie pojęcia danin publicznych.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9 września 2004 r., K 2/03 (OTK-A z 2004 r.,
nr 8, poz. 83) odnosi się do opłat o innym charakterze, niż opłaty za przejazd
autostradą pobierane przez przedsiębiorcę celem sfinansowania projektu
infrastrukturalnego. Z kolei w myśl wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 10 grudnia
2002 r., P 6/02 (OTK-A z 2002 r., nr 7, poz. 91) za daninę publiczną można uznać
tylko opłatę za usługi świadczone przed podmiot prawa publicznego. W
relewantnym dla sprawy stanie prawnym powód niewątpliwie nie posiadał takiego
statusu. Nieuprawnione są zawarte w skardze kasacyjnej porównania
przedmiotowych opłat z opłatami abonamentowymi operatora pocztowego,
ponieważ operator pobiera te opłaty w imieniu i na rzecz Krajowej Rady Radiofonii i
Telewizji w zamian za prowizję będącą jego wynagrodzeniem umownym za samą
15
usługę pobrania opłaty, a nie za „świadczenia” na rzecz ludności (nadawanie
programów RTV), zapewniane dzięki środkom finansowym uzyskanym z opłat
abonamentowych. Same zaś opłaty abonamentowe nie są określane przez
nadawców publicznych, lecz przez Parlament w odpowiedniej ustawie.
Rozpoznając pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące prawa
materialnego należało mieć na uwadze – co skarżący zdaje się ignorować – że przy
zastosowaniu tych przepisów nie można odrywać się od ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę zaskarżonego orzeczenia (por. art. 39813
§ 2 k.p.c.) oraz,
że punktem wyjścia do zastosowania instytucji określonych w ustawie w zakresie
zakazu praktyk ograniczających konkurencję jest kwalifikacja ustaleń faktycznych
według tych przepisów (art. 9 ust. 2 pkt 1) z uwzględnieniem zawartych w ustawie
definicji rynku właściwego (art. 4 pkt 9) i pozycji dominującej przedsiębiorcy (art. 4
pkt 10).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów należało mieć na uwadze, że materialna podstawa
skargi kasacyjnej nie powinna wykraczać poza granice prawnej kwalifikacji
poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych.
Za rynek właściwy uznano w niniejszej sprawie rynek odpłatnego
umożliwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4 X.-Y. Rynek ten ustalono w
oparciu o analizę cech charakterystycznych autostrady (dwa pasy ruchu,
bezkolizyjne skrzyżowania, prędkość maksymalna, odpłatność), odróżniających ten
rodzaj od innych dróg publicznych. Uwzględniono również rodzaj i zakres
terytorialny działalności prowadzonej przez powoda. Mając powyższe na względzie
nie można zarzucić Sądowi Apelacyjnemu popełnienia błędu przy wykładni pojęcia
rynku właściwego z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji. W uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku prawidłowo przyjęto konieczność uwzględnienia wymiaru
produktowego i geograficznego rynku właściwego z uwzględnieniem takich
kryteriów jak właściwość towaru oraz cena. Nie jest natomiast przekonywująca
kwalifikacja rynku właściwego – według skarżącego – wyłącznie według kryterium
przeznaczenia (celu) przedmiotowej usługi. Sugerowane w skardze rozszerzenie
rynku właściwego na drogi równoległe, połączenia kolejowe oraz połączenia
autobusowe wskazuje na okoliczności, które dotyczyłyby rynku właściwego dla
16
usług transportowych i konkurencji w tego rodzaju usługach, a nie rozstrzygnięciu
kwestii, odnoszącej się do autostrady płatnej jako szczególnego środka takich
usług, specyficznego w tym, że chodzi o usługę udostępnienia przejazdu
autostradą. Nie ulega zaś wątpliwości, że dla takiej usługi nie ma substytutu na
rynku, ponieważ między X. i Y. brak zarówno alternatywnej płatnej drogi, jak i drogi
o parametrach zbliżonych do autostrady.
W powołanych przez powoda decyzjach Komisji Europejskiej nie
wypowiedziano się autorytatywnie w kwestii wyznaczania rynku właściwego w
takich sprawach jak niniejsza. Wskazano jedynie na potrzebę każdorazowej
analizy, czy inne możliwości przemieszczania się (transportu) między dwoma
punktami, stanowią substytut względem drogi płatnej. W tym zakresie należy
odnotować, że w praktyce obcej przyjmuje się, że substytutem drogi płatnej jest
inna droga płatna o takich samych lub zbliżonych parametrach, którą można się
przemieścić w to samo miejsce. I tak za substytuty uznano autostrady płatne
(decyzja portugalskiego organu ochrony konkurencji DOPC-22/2005, Via Oeste
(Brisa)-Auto-Estradas do Oeste/Auto-Estradas do Atlântico z 10 kwietnia 2006 r.)
czy też odpłatne drogi ekspresowe z przeprawami mostowymi łączące Chicago z
Indianą (Endsley III v. City of Chicago, 30 F.3d 276). Powyższe sugeruje, że
odpłatność za korzystanie z autostrady w połączeniu ze znacząca różnicą w
standardzie autostrady oraz „konkurencyjnych” dróg krajowych, stanowią
dostateczne kryteria różnicujące pozwalające na zakwalifikowanie płatnej
autostrady do odrębnego rynku właściwego. Należy również zauważyć, że
uwzględnienie argumentacji powoda w zakresie zaliczenia alternatywnych
nieodpłatnych dróg publicznych do rynku właściwego w niniejszej sprawie
prowadziłoby do uwzględnienia w ramach jednego rynku właściwego „towaru”
oferowanego na komercyjnych zasadach (autostrada płatna zarządzana przez
przedsiębiorcę) z towarem oferowanym przez państwo w oderwaniu od zasad
rynkowych.
Konsekwencją oddalanie zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów jest uznanie zarzutu naruszenia art. 4 pkt 9 tej ustawy
za bezzasadny. S. Autostrada S.A. jest wyłącznym koncesjonariuszem płatnej
autostrady A-4 na odcinku X.-Y., w związku z czym na rynku właściwym
17
umożliwiania przejazdu tą autostradą nie może działać żaden konkurent i
wyłączone są z tego powodu mechanizmy konkurencji na tym rynku. Wyłączność
powoda na działalność na wyznaczonym w niniejszej sprawie rynku właściwym jest
konsekwencją rozstrzygnięć w wyniku postępowania koncesyjnego zapadłych na
rynku ubiegania się o świadczenie usług zarządzania autostradą płatną. W
niniejszej sprawie nie zarzuca się powodowi podjęcia działań godzących w
aktualnych lub potencjalnych konkurentów, lecz czerpanie nieuzasadnionych
korzyści z posiadanej pozycji rynkowej.
Bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. U podstaw zaskarżonego wyroku znajduje się
założenie, zgodnie z którym pobierana przez powoda opłata w czasie remontów i
modernizacji odcinka autostrady A-4 była nieuczciwa, ponieważ nie była opłatą
ekwiwalentną do jakości świadczonej przez powoda usługi. Przez cały
uwzględniony w wydanej przez Prezesa Urzędu decyzji okres powód pobierał
bowiem opłatę za przejazd autostradą w jednakowej wysokości, niezależnie od
tego czy na całej długości eksploatowanego przez powoda odcinka autostrady A-4
X.-Y. oferowano użytkownikom możliwość przejazdu po drodze spełniającej
parametry przewidziane w odpowiednich przepisach prawa dla autostrad, czy też
okresowo na krótszych lub dłuższych odcinkach eksploatowanej przez powoda
autostrady obowiązywały różnego rodzaju utrudnienia i ograniczenia w ruchu
spowodowane prowadzonymi pracami remontowymi, a w szczególności zaś ich
skalą.
W modelowych warunkach stanu konkurencji wolnej od zakłóceń można
przyjąć, że mechanizm rynkowy zakłada dobrowolność zawierania transakcji,
zatem żaden z uczestników rynku po stronie podaży nie może zmusić innego
uczestnika rynku po stronie popytu do zawarcia umowy na warunkach
nieakceptowalnych dla tego ostatniego. Klient nabędzie tylko taki towar, którego
cena (ewentualnie jakość lub inne istotne dla nabywcy parametry) odpowiada
warunkom brzegowym, na jakich jest on skłonny zawrzeć umowę. Odnosząc
powyższe założenie do rynku właściwego w niniejszej sprawie, jeżeli klient
decyduje się na skorzystanie z usługi udostępnienia przejazdu autostradą płatną,
oznacza to, że akceptuje poziom odpłatności za przejazd z uwagi na korzyści, jakie
18
przynosi mu możliwość przemieszczenia się między X. a Y. po drodze o
określonych parametrach jakościowych. Korzyściami tymi w przypadku przejazdu
autostradą są niewątpliwie wyższy komfort podróży (dwa pasy jezdni, łatwość
wyprzedzania, bezkolizyjne skrzyżowania, wyższy poziom bezpieczeństwa,
płynniejsza jazda) oraz – z założenia – krótszy czas podróży. W sytuacji, gdy z
powodów leżących po stronie podmiotu eksploatującego autostradę płatną
dochodzi do znacznego ograniczenia, a nawet eliminacji tych modelowych korzyści
nabywców usługi, pojawia się kwestia uczciwego charakteru ceny pobieranej przez
przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą na rynku właściwym
udostępniania możliwości przejazdu autostradą płatną.
Argumentacja zawarta w skardze kasacyjnej w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów opiera
się na założeniu, zgodnie z którym jeżeli konsument usługi świadczonej przez
powoda posiada w momencie podejmowania decyzji o skorzystaniu z tej usługi
informacje o warunkach jej świadczenia (w niniejszej sprawie byłyby to informacje o
utrudnieniach spowodowanych remontem), a mimo to decyduje się na skorzystanie
z usługi powoda, wówczas dobrowolnie godzi się na uiszczenie opłaty w zamian za
możliwość przejazdu autostradą, mimo iż odnosi mniejsze korzyści w porównaniu
do warunków przejazdu zarządzaną przez powoda autostradą w okresie wolnym od
remontów.
Powyższe założenie nie uwzględnia jednak tego, że prawna instytucja
zakazu nadużywania pozycji dominującej poprzez narzucanie nieuczciwych cen
służy kontroli zachowań przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą w
zakresie polityki cenowej prowadzonej względem klientów. Wówczas
zobiektywizowana ocena ekwiwalentności świadczeń obu stron służy weryfikacji,
czy przedsiębiorca nie spotykający się z presją konkurentów lub klientów, nie
czerpie z posiadanej pozycji rynkowej korzyści gospodarczych, które w modelu
społecznej gospodarki rynkowej nie znajdują uzasadnienia. Opłata za przejazd
autostradą jest w tym ujęciu ekwiwalentem za wyświadczenie usługi o określonych
normatywnie parametrach. O ile nie można uznać, by teoretyczny czas przejazdu
autostradą płatną stanowił zawsze oraz sam z siebie właściwy wyznacznik
ekwiwalentności świadczenia podmiotu eksploatującego autostradę, o tyle może on
19
dostarczać wskazówek w przedmiocie oceny poziomu cen powoda z perspektywy
naruszenia przez niego art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Mianowicie opłata w pełnej wysokości, jak trafnie przyjął Sąd
Apelacyjny, stanowi ustalony przez powoda (w trybie przewidzianym w umowie
koncesyjnej, rozporządzeniu w sprawie opłat oraz ustawie o autostradach płatnych)
ekwiwalent za świadczoną przez niego usługę. W niniejszej sprawie nie
kwestionuje się tego poziomu, czy to z punktu widzenia ceny rażąco wygórowanej
czy nieuczciwej. Usługą tą jest umożliwienie przejazdu drogą publiczną mającą nie
tylko formalny status autostrady, ale przede wszystkim spełniającą określone
parametry jakościowe. Przejazd taką drogą należy traktować jako transakcję
referencyjną. Przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą uzyskuje opłaty,
które w świetle przeprowadzonej przez niego kalkulacji, zapewniają mu pokrycie
kosztów eksploatacji autostrady oraz rokuje możliwość uzyskania
satysfakcjonującego poziomu zwrotu z inwestycji. Z kolei użytkownik autostrady
uzyskuje w zamian za uiszczoną opłatę wspomniane powyżej korzyści z
przemieszczania się po drodze płatnej. Obie strony umowy odnoszą w tej sytuacji
korzyści z zawartej transakcji. W takich warunkach cena (opłata za przejazd)
stosowana przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku udostępniania
możliwości przejazdu autostrada płatną jest uczciwa.
Odnosząc powyższe założenia co do sposobu ustalania, czy cena
stosowana przez powoda była uczciwa w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów należy podkreślić, że aczkolwiek w okresie
remontu autostrada nie traci statusu autostrady, jednakże remont autostrady
płatnej, w zależności od organizacji i intensywności prac może powodować (w
zależności od skali prac), że powód nie będzie świadczył użytkownikom usługi
pozwalającej im odnieść korzyści, jakie należy łączyć z korzystaniem z płatnej
autostrady w transakcji referencyjnej. Wówczas dochodzi do zaburzenia
wspomnianego powyżej, modelowego rozkładu korzyści odnoszonych przez obie
strony transakcji. W rezultacie cena pobierana przez przedsiębiorcę takiego jak
powód, może zostać uznana za obiektywnie nieuczciwą. Nie zapewnia bowiem
użytkownikom takiego poziomu korzyści, jak w „zwykłych” warunkach świadczenia
usługi, to jest gdy na autostradzie nie są prowadzone uciążliwe prace remontowe.
20
W konsekwencji należy uznać za nieuczciwe pobieranie opłaty za świadczone
usługi w takiej samej wysokości od wszystkich usługobiorców niezależnie od
jakości świadczonej usługi. Nieuczciwość ta odnosi się przy tym wyłącznie do tych
usługobiorców, którzy uiścili „standardową” opłatę w okresie świadczenia przez
powoda usługi o gorszych parametrach. Mając powyższe na względzie Sąd
Apelacyjny zasadnie uznał zachowanie powoda za praktykę polegającą na
narzucaniu nieuczciwych cen z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
Odnosząc się do wysokości nałożonej kary Sąd Apelacyjny uwzględnił nie
tylko to, że kara ta odpowiada niespełna 1% przychodu powoda, ale uwzględnił
także okoliczności sankcjonowanego naruszenia prawa oraz fakt nie zaprzestania
stosowania zawyżonej opłaty pomimo skarg konsumentów. Zarzuty skargi
dotyczące art. 106 w związku z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów nie odnoszą się do powyższych przesłanek zastosowania w sprawie
wskazanych przepisów. Skarżący upatruje natomiast niewłaściwego zastosowania
tych przepisów ze względu na „bezcelowość ukarania”. Bezcelowości ukarania
upatruje się w: 1) pominięciu przez Sąd Apelacyjny przesłanki winy; 2)
uzasadnionych wątpliwości przedsiębiorcy, czy jego zachowanie stanowi praktykę
ograniczającą konkurencję. Ponadto, powołuje się na występowanie w sprawie
okoliczności uzasadniających obniżenie kary pieniężnej w postaci 1) konieczności
ponoszenia wysokich nakładów stałych na realizację umowy koncesyjnej; 2)
orzecznictwo Sądu Apelacyjnego, który karę w wysokości 42 milionów złotych,
stanowiącą 0,05% przychodu przedsiębiorcy uznał za karę wygórowaną z uwagi na
lokalny charakter stosowanej przez ukaranego praktyki.
Nieprzekonywująca jest argumentacja skargi, jakoby przedsiębiorca
korzystający ze specjalnego statusu na rynku właściwym prowadził działalność w
usprawiedliwionym przekonaniu, że nie podlega rygorom ustawy antymonopolowej
z racji uregulowań prawnych odnoszących się do działalności gospodarczej
polegającej na budowie i eksploatacji autostrady płatnej. Podobnie
nieprzekonywujące jest powołanie się na inną sprawę, rozstrzygniętą w odniesieniu
do zdecydowanie innych okoliczności faktycznych. Nie mogło odnieść skutku
powołanie się, zresztą ogólnikowe, na nieobjętą podstawą faktyczną zaskarżonego
21
wyroku (por. art. 39813
§ 1 i 2 k.p.c.) okoliczność dotyczącą „rentowności”
działalności gospodarczej strony powodowej.
Mając powyższe na względzie, wobec bezzasadności podstaw skargi
kasacyjnej, Sąd Najwyższy - zgodnie z art. 39814
k.p.c. - orzekł jak w sentencji.