Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 marca 2016 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSR (del.) Paweł Duda

Protokolant: sekretarz sądowy Arkadiusz Połaniecki

po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2016 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad

przeciwko (...)z siedzibą w S. (Republika M.

z udziałem po stronie pozwanej interwenienta ubocznego (...)
AD Skopje z siedzibą w S. (Republika M.)

o zapłatę

I.  zasądza od (...) z siedzibą w S. (Republika M.) na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad kwotę 17.897.404,09 zł (siedemnaście milionów osiemset dziewięćdziesiąt siedem tysięcy czterysta cztery złote dziewięć groszy) wraz
z odsetkami ustawowymi od dnia 8 kwietnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2015 r.
i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

II.  oddala powództwo co do odsetek w pozostałej części;

III.  zasądza od (...) z siedzibą w S. (Republika M.) na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad kwotę 13.516,05 zł (trzynaście tysięcy pięćset szesnaście złotych pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 7.200 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

IV.  zasądza od (...) z siedzibą w S. (Republika M.) na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym;

V.  nakazuje pobrać od (...) z siedzibą w Skopje (Republika M.) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego
w W. kwotę 100.491,95 zł (sto tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt XXV C 1183/11

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 7 marca 2016 r.

Pozwem z dnia 4 października 2011 r. (data nadania na poczcie) Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o zasądzenie od (...) z siedzibą w S. (Republika M.) kwoty 17.897.404,09 zł wraz
z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 12 marca 2011 r.

W uzasadnieniu powód wskazał, że w dniu 5 lutego 2010 r. zawarł z konsorcjum firm (...) S.A. z siedzibą w (...) S.A. z siedzibą w S. (Republika M.) umowę na „Budowę autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000 – 499+800” (zwaną dalej (...) lub (...)). Wykonanie tej Umowy było zabezpieczone nieodwołalną i bezwarunkową gwarancją bankową udzieloną przez pozwanego w dniu 3 lutego 2010 r. Pismem z dnia 23 lutego 2011 r. powód odstąpił od Umowy w oparciu o subklauzulę 15.2 Warunków Kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym samym dniu skierował do pozwanego żądanie wypłaty z gwarancji kwoty 17.897.404,09 zł. Pismem z dnia 22 marca 2011 r. powód ponownie wezwał pozwanego do realizacji udzielonej gwarancji i wypłaty kwoty 17.897.404,09 zł na konto powoda. Pomimo dopełnienia przez powoda wszelkich formalności, pozwany nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku zapłaty. Ze względu na abstrakcyjny charakter przedmiotowej gwarancji, okoliczności faktyczne dotyczące podstaw odstąpienia przez powoda od umowy z wykonawcą nie mają znaczenia z punktu widzenia warunków wypłaty
z gwarancji.

Pozwany (...) z siedzibą w S. w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości.

W uzasadnieniu pozwany wskazał, że w dniu 4 marca 2011 r. pozwany za pośrednictwem Banku (...) otrzymał żądanie (...) wypłaty całej sumy z gwarancji bankowej. W dniu 10 marca 2011 r. Bank powiadomił pisemnie (...) S.A., że dostarczone żądanie wypłaty jest niepoprawne i udzielił instrukcji, jak powinno być skorygowane. Pismem z dnia 28 marca 2011 r. (...) S.A. przesłał żądanie wypłaty skorygowane zgodnie z sugestiami Banku oraz potwierdził autentyczność podpisów złożonych na żądaniu wypłaty. Pozwany nie jest jednak w stanie spełnić świadczenia objętego pozwem z uwagi na wiążące Bank orzeczenie Sądu Podstawowego S. II o zastosowaniu środka zabezpieczającego, wydanego na wniosek (...)w dniu 4 kwietnia 2011 r. Mocą tego orzeczenia zakazano powodowi podejmowania jakichkolwiek działań mających na celu realizację gwarancji bankowej. Jednocześnie orzeczenie zakazało Bankowi wypłaty sum objętych gwarancją bankową na żądanie powoda. Z orzeczenia wynika, że w dniu 23 lutego 2011 r. (...), a nie powód, odstąpił od Kontraktu z winy powoda. Zgodnie z art. 16.2 Warunków Kontraktu, powód ma obowiązek zwrócić gwarancję bankową, która służyła zabezpieczeniu Kontraktu. Pozwany Bank postąpił zgodnie z orzeczeniem Sądu Podstawowego S. II. Również i roszczenie powoda o odsetki nie znajduje żadnego uzasadnienia, bowiem Bank nie opóźnia się z wypłatą, ale działa w zgodzie z wiążącym go orzeczeniem sądu macedońskiego.

W piśmie procesowym z dnia 28 sierpnia 2012 r. (k. 231-239, tom II) powód wskazał, że we wszelkich sprawach związanych z gwarancją bankową istnieje na mocy ustaleń stron wyłączna jurysdykcja polskich sądów powszechnych. Do rozstrzygania sporów mogących wynikać z przedmiotowej gwarancji nie jest uprawniony jakikolwiek sąd obcy, w tym
w szczególności Sąd Podstawowy S. II. Również do rozstrzygania ewentualnych sporów z Umowy z dnia 5 lutego 2010 r., zawartej pomiędzy powodem a konsorcjum utworzonym przez (...) S.A. i (...), został wyznaczony przez strony tamtej Umowy sąd polski,
a jako właściwe prawo zostało wybrane prawo polskie. W konsekwencji postanowienie Sądu Podstawowego S. II z 4 kwietnia 2011 r. zostało wydane zarówno z naruszeniem przepisów postępowania (brak jurysdykcji), jak i z naruszeniem przepisów prawa materialnego (zastosowanie przepisów prawa macedońskiego, którego zastosowanie zostało przez strony wyłączone). Orzeczenie zabezpieczenia przez Sąd Podstawowy S. II nie tamuje w żaden sposób prowadzenia niniejszego postępowania, ani też nie uniemożliwia tutejszemu Sądowi wydania merytorycznego orzeczenia w sprawie. Przepisy prawa macedońskiego nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, w szczególności ze względu na treść gwarancji bankowej. Nie istnieje norma prawa polskiego, europejskiego czy międzynarodowego, która podporządkowywałaby działania polskich sądów orzecznictwu sądów (...). Orzeczenie z dnia 4 kwietnia 2011 r. nie podlega uznaniu i wykonaniu w Polsce. Zgodnie z art. 49 ust. 1 lit. a) Umowy między Polską Rzecząpospolitą Ludową
a Federacyjną Ludową Republiką J. o obrocie prawnym w sprawach cywilnych
i karnych, podpisaną 6 lutego 1960 r., znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 4 Porozumienia między Rzecząpospolitą Polską a Republiką M. o uregulowaniu dwustronnych stosunków traktatowych z 9 maja 2007 r., strony uznają i wykonują na swoim obszarze prawomocne i wykonalne orzeczenia sądów w sprawach cywilnych. Postanowienie z dnia 4 kwietnia 2011 r. nie spełnia warunków uznania określonych w art. 50 ust. 1 pkt a), b) oraz c) umowy z dnia 6 lutego 1960 r., ze względu na brak właściwości, brak prawomocności oraz sprzeczność z porządkiem publicznym i podstawowymi zasadami prawa Rzeczpospolitej Polskiej. Postanowienie zostało wydane, mimo że zgodnie z treścią gwarancji (jak
i zgodnie z treścią Umowy nr (...) z dnia 5 lutego 2010 r.) wyłączna właściwość (jurysdykcja) została przez strony przyznana sądom polskim. Postanowienie to nie jest orzeczeniem prawomocnym, a brak prawomocności wynika wprost z jego treści. Zgodnie
z treścią tegoż postanowienia zabezpieczenie zostało uzależnione od rozpoczęcia przez wnioskodawcę w ciągu 15 dni postępowania w celu uzasadnienia środka tymczasowego, zaś według wiedzy strony powodowej nie zostało wszczęte przez wnioskodawcę takie postępowanie, w szczególności stronie powodowej nie zostało doręczone pismo inicjujące postępowanie. Postanowienie to jest również sprzeczne z przepisami prawa polskiego, w tym w szczególności z wynikającym z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP prawem do sądu, bowiem zakazuje ono podejmowania jakichkolwiek działań, nie rozróżniając pomiędzy czynnościami faktycznymi a prawnymi.

W piśmie procesowym z dnia 22 listopada 2012 r. (k. 251-261, tom II) pozwany podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na pozew. Dodatkowo pozwany podniósł, że w dniu 29 marca 2011 r. (czyli po złożeniu do Sądu Podstawowego S. II wniosku o zastosowanie środka tymczasowego a przed wydaniem postanowienia o zakazie wypłaty), (...) złożył w innym wydziale Sądu Podstawowego S. II pozew przeciwko GDDKiA o zwrot dokumentu gwarancji bankowej. Postępowanie zostało wszczęte i toczy się pod sygnaturą Tc.bt.465/11. Tym samym (...) wykonał zobowiązanie Sądu Podstawowego S. II do wszczęcia postępowania rozpoznawczego. Odnosząc się do zarzutu braku jurysdykcji Sądu Podstawowego S. II pozwany podniósł, że zarzut ten powinien zostać podniesiony w postępowaniu wszczętym przez (...). Pozwany wskazał, że nie kwestionuje charakteru prawnego umowy gwarancji bankowej ani charakteru prawnego przedmiotowej gwarancji bankowej w świetle prawa polskiego, jednak zobowiązany jest przestrzegać prawa macedońskiego i orzeczeń sądów macedońskich,
a w okolicznościach niniejszej sprawy, postanowienia o zakazie wypłaty z tytułu gwarancji bankowej. Przepis art. 1145 k.p.c. przewiduje automatyczne uznawanie orzeczeń sądów zagranicznych i nie wyklucza z zakresu automatycznego uznania orzeczeń wydanych
w postępowaniu zabezpieczającym.

(...) S. z siedzibą w S. (republika M.), zwana dalej również (...), która przystąpiła do udziału w sprawie w charakterze interwenienta ubocznego po stronie pozwanej, w interwencji ubocznej z dnia 26 listopada 2012 r. (k. 354-370, tom II) wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kosztów postępowania według norm przepisanych. Interwenient uboczny wniósł ponadto o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu zakończenia postępowania z powództwa (...) S.A. i G. društvo (...) S. przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad toczącego się w tutejszym Sądzie pod sygnaturą akt XXV C 355/11, które dotyczy zapłaty wynagrodzenia w związku ze skutecznym odstąpienie od umowy, zapłaty kary umownej
i zwrotu oryginału gwarancji bankowej, oraz pozwu wzajemnego o zapłatę kar umownych
i kwot uiszczonych podwykonawcom przez GDDKiA.

Na uzasadnienie interwenient uboczny podał, że konsorcjum firm (...) S.A. i (...) w dniu 23 lutego 2011 r. skutecznie odstąpiło od umowy z powodem na podstawie S. 16.2 (d) Warunków Kontraktu z uwagi na niewykonywanie przez zamawiającego obowiązków wynikających z Umowy. Zgodnie z S. 16.4 (a) Warunków Kontraktu, w chwili odstąpienia od Umowy przez konsorcjum po stronie GDDKiA powstał obowiązek niezwłocznego zwrotu oryginału gwarancji bankowej na rzecz konsorcjum. Żądanie wypłaty środków z gwarancji stanowiło naruszenie postanowień Umowy łączącej GDDKiA
i konsorcjum, a także nadużycie prawa podmiotowego, zatem nie korzysta z ochrony (art. 5 k.c.). Interwenient uboczny zarzucił również, że (...), będący bankiem zagranicznym, nie był uprawniony do wystawienia gwarancji bankowej rządzonej prawem polskim. W związku z tym przedmiotowa gwarancja nie posiada głównej cechy gwarancji bankowej, tj. charakteru zobowiązania samodzielnego, którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Taką formę zabezpieczenia zakwalifikować należy jako poręczenie w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Ze względu na fakt, że od Kontraktu odstąpiono należy przyjąć, że poręczenie (przedmiotowa gwarancja) wygasło. Zatem GDDKiA nie mógł złożyć skutecznego wezwania do zapłaty
i dochodzić jakichkolwiek roszczeń na podstawie gwarancji bankowej przed sądem. Każda próba skorzystania z gwarancji pomimo braku okoliczności uprawniających GDDKiA do takiego działania stanowi naruszenie zasad lojalności kontraktowej oraz godzi w istotę gwarancji bankowej udzielonej na zabezpieczenie konkretnego kontraktu. (...) nie naruszył zobowiązań wynikających z Umowy, w związku z czym nie było podstaw do wypłaty środków na rzecz GDDKiA. Gwarancja bankowa nie zabezpiecza roszczeń, których GDDKiA dochodzi w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu głównym (o sygn. akt XXV C 355/11). Gwarancja dobrego wykonania zabezpiecza wyłącznie prawidłowe wykonanie robót budowlanych, a GDDKiA nie kwestionowała jakości robót wykonanych przez konsorcjum.

W piśmie procesowym z 10 kwietnia 2013 r. (k. 825-830, tom V) powód podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o nadużyciu prawa poprzez żądanie zapłaty z przedmiotowej gwarancji. Zarzut nadużycia prawa to konstrukcja wyjątkowa, wymagająca wskazania, jakie konkretnie prawo podmiotowe jest nadużywane i dlaczego w związku z tym nie korzysta ono z ochrony prawnej. Samo istnienie sporu pomiędzy zamawiającym – beneficjentem gwarancji, a wykonawcą – zleceniodawcą gwarancji nie świadczy o tym, że żądanie zapłaty
z gwarancji stanowi nadużycie prawa. Powód podniósł, że nieuzasadnione są wywody interwenienta ubocznego dotyczące charakteru gwarancji, jej rzekomego wygaśnięcia,
a w szczególności jej charakteru jako poręczenia. Gwarancja jest ważna do dnia 20 marca 2017, żądanie zapłaty złożono skutecznie w dniu 4 marca 2011 r., a zatem nie może być mowy o jej wygaśnięciu. Treść gwarancji (użyte w niej sformułowania) wskazują jednoznacznie na niezależny i abstrakcyjny charakter zobowiązania pozwanego banku. Błędna jest przedstawiona przez interwenienta interpretacja słowa „bank” użytego w Prawie bankowym, w kontekście art. 2 i art. 81 prawa bankowego. Słowo „bank” odnosi się do bowiem do każdego banku, także zagranicznego, czego potwierdzeniem są art. 2, art. 4 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) Prawa bankowego.

W piśmie procesowym z 13 stycznia 2014 r. (860-925, t. V) interwenient uboczny podtrzymał swoje stanowisko w sprawie wskazując, że w dniu 23 lutego 2011 r. wykonawca skutecznie odstąpił od Umowy zawartej z GDDKiA. W konsekwencji po stronie zamawiającego powstał obowiązek zwrotu gwarancji bankowej na rzecz wykonawcy. Wbrew ciążącemu na zamawiającym obowiązkowi, GDDKiA zażądał wypłaty środków
z gwarancji, dopuszczając się nadużycia prawa podmiotowego w rozumieniu 5 k.c. W ocenie interwenienta takie działanie zamawiającego, sprzeczne z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz z zasadami współżycia społecznego, nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Pomimo różnych podstaw prawnych, z ekonomicznego punktu widzenia w niniejszym postępowaniu GDDKiA dochodzi tych samych roszczeń, które są przedmiotem toczącego się postępowania o sygn. akt XXV C 355/11. Ewentualne uwzględnienie obu roszczeń skutkować będzie tym, że spółka (...) obciążona będzie podwójnie, co będzie prowadzić do konieczności wytoczenia powództwa przeciwko GDDKiA o zwrot części zasądzonych środków.

W piśmie procesowym z dnia 4 marca 2014 r. (k. 8898-8925, t. XLV) powód podniósł, że złożone żądanie do zapłaty z gwarancji posiada obok formalnych podstaw, także podstawy materialne. Powód skutecznie bowiem odstąpił od Umowy, naliczył kary umowne, wezwał do ich zapłaty, a następnie wobec bezskuteczności wezwania skierował skuteczne żądanie do wypłaty środków z gwarancji do gwaranta. Odstąpienie wykonawcy od Umowy, na które powołuje się interwenient, było bezskuteczne, gdyż nie miało żadnej podstawy faktycznej ani prawnej i było czynnością pozorną mającą na celu uniknięcie odpowiedzialności wykonawcy za realizację Kontraktu w sytuacji całkowitego nieprzygotowania i braku potencjału do wykonania Kontraktu. Powyższe kwestie są przedmiotem postępowania w sprawie sygn. akt XXV C 355/11. Wobec charakteru przedmiotowej gwarancji (nieodwołalnej, bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie) pozwany zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej, bez prawa oceny stosunku podstawowego. Sąd w niniejszym postępowaniu nie może oceniać dowodów wynikających ze stosunku podstawowego, skoro stosunek ten nie wywiera żadnego skutku na rozstrzygnięcie
o roszczeniu powoda z tytułu umowy gwarancji. Przedmiotowa gwarancja zabezpieczała wszelkie roszczenia zamawiającego wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez wykonawcę, w tym roszczenia z tytułu kar umownych. W ocenie powoda,
to zamawiający skutecznie odstąpił od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie ma więc podstaw do zastosowania Subklauzuli 16.4 (a) Warunków Kontraktu.

W kolejnym piśmie procesowym z 21 listopada 2014 r. (k. 9024-9042, t. XLVI) powód wskazał ponadto, że zarzut nadużycia prawa w związku z żądaniem zapłaty
z gwarancji pozbawiony jest podstaw prawnych i faktycznych oraz jest niedopuszczalny, dlatego że jest sprzeczny ze stanowiskiem procesowym pozwanego Banku. Bank nie kwestionuje bowiem obowiązku zapłaty co do zasady, lecz odmawia wypłaty wskazując jedynie na związanie postanowieniem Sądu Podstawowego S. II. Sprzeczność stanowiska interwenienta ubocznego ze stanowiskiem pozwanego powoduje, że zarzut interwenienta jest bezskuteczny. Powód wskazał również, że gwarancja bankowa zabezpiecza wszelkie jego roszczenia wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, w tym również roszczenia o zapłatę kary umownej naliczonej z tytułu nienależytego wykonania Umowy.

W piśmie procesowym z 23 kwietnia 2015 r. (k. 9078-9106, t. XLVI) interwenient uboczny wniósł o odrzucenie pozwu na podstawie art. 1099 § 1 k.p.c. z uwagi na fakt, że niniejsza sprawa podlega wyłącznej jurysdykcji sądów (...)

Powód w piśmie procesowym z 19 dnia maja 2015 r. (k. 9137-9154, t. XLVI) wniósł
o oddalenie wniosku interwenienta ubocznego o odrzucenie pozwu.

W kolejnych pismach procesowych strony i interwenient uboczny podtrzymały dotychczasowe stanowiska procesowe w sprawie.

Postanowieniem z dnia 8 czerwca 2015 r. (k. 9186, t. XLVI) tutejszy Sąd oddalił wniosek interwenienta ubocznego o odrzuceniu pozwu.

Sąd Apelacyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 19 listopada 2015 r. (k. 9274,
t. XLVII) oddalił zażalenie interwenienta ubocznego na powyższe postanowienie oraz rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania zażaleniowego pozostawił Sądowi Okręgowemu w Warszawie w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 5 lutego 2010 r. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, jako Zamawiający, i konsorcjum firm (...) S.A. z siedzibą w (...) S.A. – S. z siedzibą w S. (Republika M.), jako Wykonawca, zawarli w trybie zamówienia publicznego Umowę, na podstawie której Zamawiający powierzył a Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót polegających na „Budowie autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000 – 499+800”. Integralną część tego Kontraktu stanowiły m.in. Szczególne Warunki Kontraktu, „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” – tłumaczenie pierwszego wydania (...) 1999 (zwane dalej (...)), Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Dokumentacja Projektowa, Oferta Wykonawcy z dnia 28 października 2009 r. wraz z załącznikami, umowa konsorcjum. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z ofertą wykonawcy została ustalona
w wysokości (...) zł brutto, a maksymalna wartość zobowiązania na 115% brutto wskazanej wyżej kwoty, tj. (...) zł. Wykonawca zobowiązał się do zakończenia przedmiotu Umowy w terminie 24 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (...) oraz do udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy. W Umowie postanowiono, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami Kontraktu mają zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególności Kodeksu cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy Prawo budowlane. ( Umowa nr (...) z dnia 05.02.2010 r. – k. 240-241, t. II).

Stosownie do postanowień Subklauzuli 1.4 Warunków Kontraktu i Załącznika do Oferty Wykonawcy – Formularza 2.1, jako prawo Kontraktu zostało ustalone prawo Rzeczypospolitej Polskiej. Do rozstrzygania sporów jako właściwy wybrany został sąd powszechny właściwy dla siedziby Zamawiającego (Subklauzula 20.5 Szczególnych Warunków Kontraktu i Formularz 2.1). W Formularzu tym wskazano również, w związku
z Subklauzulą 4.2 Szczególnych Warunków Kontaktu, że zabezpieczenie wykonania wynosi 5% wartości podpisywanej Umowy, a forma zabezpieczenia wykonania to gwarancja ubezpieczeniowa i bankowa, którą Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu. W Subklauzuli 8.7 Szczególnych Warunków Kontraktu i przywołanym Formularzu 2.1 strony zastrzegły kary umowne, w tym karę, którą Wykonawca jest zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej ( Załącznik do Oferty Wykonawcy – Formularz 2.1 – k. 244-247, tom II, Warunki Kontraktu – k. 396-524, tom II-III, Szczególne Warunki Kontraktu – k. 525-544, tom III).

W dniu 3 lutego 2010 r. bank (...) z siedzibą w S. (Republika M.) na podstawie zlecenia spółki (...) wystawił Beneficjentowi Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad gwarancję bankową dobrego wykonania umowy, dotyczącą wskazanej wyżej Umowy na „Budowę autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000 – 499+800”, w której Bank potwierdził jego nieodwołalną i bezwarunkową gwarancję dokonania na rzecz Beneficjenta płatności do kwoty nieprzekraczającej łącznie (...)zł w równowartości w euro, obliczonej na podstawie średniego kursu wymiany euro obowiązującego w dniu zapłaty wg. Narodowego Banku Polskiego, na pierwsze pisemne żądanie zapłaty dokonane przez Beneficjenta, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta, zawierające oświadczenie, że Klient ( (...) ) nie wykonał swoich zobowiązań względem Beneficjenta wynikających
z powyższej Umowy. W dokumencie gwarancji wskazano, że w celach identyfikacyjnych oryginał pisemnego żądania dokonania płatności na rzecz Beneficjenta powinien zostać przekazany za pośrednictwem banku Beneficjenta. Bank ten powinien potwierdzić,
że podpisy złożone na żądaniu dokonania płatności należą do osób upoważnionych do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. Takie żądanie dokonania płatności może być również przedstawione bezpośrednio przez Beneficjenta, z tym, że podpisy osób upoważnionych do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta powinny być potwierdzone notarialnie oraz poprzez apostille zgodny z Konwencją Haską.
W przedmiotowej gwarancji Bank wskazał, że jego zobowiązanie z tytułu niniejszej gwarancji podlega automatycznemu obniżeniu po upływie 30 dni od podpisania Świadectwa Wykonania, jednakże nie później niż w dniu 5 kwietnia 2012 r., o kwotę stanowiącą 70% wartości gwarancji pierwotnej, tj. o kwotę (...) zł do nowej maksymalnej kwoty gwarancji nie przekraczającej łącznej kwoty (...) zł dla zabezpieczenia wszelkich roszczeń z tytułu gwarancji jakości. Termin obowiązywania gwarancji został określony od dnia 3 lutego 2010 r. aż do momentu upływu 15 dni od daty wygaśnięcia okresu gwarancji, jednakże nie później niż do 20 marca 2017 r. do godziny 15:00 czasu środkowoeuropejskiego, przy czym gwarancja wygasa w pełni i automatycznie w przypadku:

1)  jeżeli żądanie dokonania płatności na rzecz Beneficjenta wraz z oświadczeniem nie zostanie przekazane do Banku w terminie obowiązywania ważności gwarancji,

2)  Beneficjent zwolni Bank ze wszelkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu ważności niniejszej gwarancji,

3)  gdy suma wypłat z tytułu niniejszej gwarancji osiągnie maksymalną kwotę gwarancji,

4)  jeżeli gwarancja zostanie zwrócona Bankowi.

W dokumencie gwarancji wskazano również, że gwarancja powinna zostać zwrócona po upływie terminu jej ważności, a zobowiązania Banku wynikające z gwarancji wygasną wraz
z upływem terminu jej ważności, nawet jeśli niniejsza gwarancja nie zostanie zwrócona do gwaranta. Zastrzeżono także, że niniejsza gwarancja podlega prawu polskiemu i została zgodnie z nim sporządzona, zaś wszelkie spory mogące wyniknąć w związku lub
w powiązaniu z niniejszą gwarancją a odnoszące się do jej interpretacji, wykonania lub naruszenia zostaną przedłożone sądowi powszechnemu właściwemu dla siedziby Beneficjenta. Beneficjent gwarancji został określony jako Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział
w K. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w K. ( Gwarancja bankowa dobrego wykonania umowy nr (...).6 wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym z języka angielskiego – k. 24-26, t. I).

Podstawą do udzielenia przez K. Banka Ad S. przedmiotowej gwarancji była umowa o udzielenie gwarancji dewizowej dobrego wykonania umowy zawarta w dniu 3 lutego 2010 r. pomiędzy Bankiem a spółką (...). Na mocy tej umowy Bank zobowiązał się, iż udzieli gwarancji dewizowej dobrego wykonania umowy w wysokości 17.897.404,09 zł, iż dokona wypłaty na podstawie gwarancji w wysokości żądanej kwoty na podstawie pisemnego wniosku Beneficjenta Gwarancji zgodnie z warunkami gwarancji bez żądania jakiegokolwiek innego dowodu, że obowiązek nie został wykonany lub że zostały wszczęte wcześniejsze postępowania dotyczące otrzymania płatności lub wysłane wezwania przez Beneficjenta gwarancji. ( Umowa o udzielenie gwarancji dewizowej dobrego wykonania umowy zawarta w dniu 03.02.2010 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym­­ - k. 724-743, tom IV).

Na wniosek spółki (...), bank (...) w dniu
15 lutego 2010 r. wystawił Zmianę nr 1 do przedmiotowej Gwarancji dobrego wykonania umowy nr (...).06 z 3 lutego 2010 r. w ten sposób, że na stronie pierwszej Gwarancji zastąpił koniec pierwszego paragrafu następującymi słowami: „wynoszącym maksymalnie (...) zł, równym 50% kwoty (...) zł stanowiącej Zabezpieczenie Wykonania wymagane Umową, tj. 5% liczonych od 115% Kwoty Wartości Kontraktu, w przypadku niewykonania lub nieprawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy”. ( Zmiana nr 1 do Gwarancji bankowej dobrego wykonania umowy nr (...).6 wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym z języka angielskiego – k. 29-30, t. I).

Wykonawca Umowy z dnia 5 lutego 2010 r. w dniu 9 lutego 2011 r. złożył
w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad pismo datowane na dzień 8 lutego
2011 r., w którym skierował do Zamawiającego na podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu z 24-dniowym wyprzedzeniem powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu na skutek wystąpienia zdarzeń opisanych w Klauzuli 16.2 pkt. (d) Warunków Kontraktu,
tj. „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu”. Wykonawca wskazał w tym piśmie, że mając na uwadze art. 491 § 2 k.c. odstępuje od Kontraktu tylko co do tej części świadczenia wynikającego z Umowy z dnia 5 lutego 2010 r., które miałoby być wykonane po dniu odstąpienia od Umowy (tj. po dniu wejścia w życie powiadomienia). ( pismo Wykonawcy z 08.02.2011 r. wraz z pełnomocnictwem – k. 545-546, tom III).

Pismem z dnia 23 lutego 2011 r. Wykonawca skierował do Skarbu Państwa oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu na podstawie Klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kontraktu wobec nieusunięcia przez Zamawiającego naruszeń i z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. W piśmie tym Wykonawca wezwał Zamawiającego do: bezzwłocznego zwrotu Zabezpieczenia Wykonania, zapłaty na rzecz Wykonawcy kwoty
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, tj. kary umownej z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, zgodnie z Klauzulą 8.7 Warunków Kontraktu, zapłaty na rzecz Wykonawcy kwot, jakie będą mu należne według Klauzuli 19.6 Warunków Kontraktu i innych Klauzul, które mogą mieć zastosowanie (w tym należnego i niezapłaconego do dnia odstąpienia od kontraktu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane) i dodatkowo do zapłaty Wykonawcy ewentualnego odszkodowania uzupełniającego zgodnie z Klauzulą 8.7 Warunków Kontraktu. W uzasadnieniu Wykonawca podał, że przyczyną odstąpienia od Umowy było nienależyte wykonywanie przez Zamawiającego terminowych zobowiązań wynikających z Klauzuli 3.1 w zw. z Klauzulą 2.3 Warunków Kontraktu w zakresie zapewnienia zgodnego z zasadami Kontraktu oraz zasadami sztuki działania Inżyniera w określonych w Umowie terminach, tj.: Inżynier opóźnia
w sposób istotny wydanie rozstrzygnięć (w szczególności rozstrzyganie roszczeń), Inżynier wydaje rozstrzygnięcia nierozsądne i sprzeczne z zasadami sztuki oraz Warunkami Kontraktu, Inżynier konsekwentnie odmawia wystawienia Przejściowych Świadectw Płatności na kwoty wnioskowane przez Wykonawcę zgodnie z zapisami Kontraktu. W piśmie wskazano też,
że w następstwie działań Zamawiającego i jego personelu Wykonawca nie otrzymał należnego mu wynagrodzenia oraz poniósł szkodę, będąc zmuszonym do finansowania budowy w stopniu przekraczającym standardy wynikające z Umowy. ( pismo Wykonawcy
z 23.02.2011 r. – k. 547-550, t. III).

Pismem z dnia 23 lutego 2011 r. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie Subklauzuli 15.2. (a), (b), (c) Warunków Kontraktu powiadomił Wykonawcę – konsorcjum firm: (...) S.A. i (...) S.A., że Zamawiający odstępuje od Kontraktu z dnia 5 lutego 2010 r. na budowę przedmiotowego odcinka autostrady (...) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W piśmie wskazano,
że Wykonawca jest zobowiązany opuścić plac budowy a Zamawiający ma prawo m.in. do obciążenia Wykonawcy karą umowną w wysokości 10% zaakceptowanej kwoty kontraktowej oraz żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, odzyskać od Wykonawcy wszelkie straty poniesione przez Zamawiającego i ściągnąć należne mu odszkodowania oraz dodatkowe koszty ukończenia robót. W treści pisma Zamawiający opisał okoliczności objęte regulacjami Subklauzuli 15.2 (a), (b) i (c) Warunków Kontraktu, które stanowią podstawy do odstąpienia od Kontraktu, wskazując w szczególności, że: Wykonawca nie zastosował się do wezwań do poprawienia według Subklauzuli 15.1, które Inżynier Kontraktu kierował do Wykonawcy pismami z 3 sierpnia 2010 r. i 12 października 2010 r.; Wykonawca zaprzestał wykonywania robót – w dniu 23 lutego 2011 r. stwierdzono zaprzestanie dostawy materiałów na plac budowy a robót drogowych Wykonawca nie wykonywał już na początku grudnia
2010 r.; Wykonawca uchylał się od prowadzenia robót – nie stosował się do harmonogramu robót. ( pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23.02.2011 r. – k. 15-23, tom I).

Kolejnym pismem z dnia 9 marca 2011 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad oświadczył Wykonawcy, że z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy zgodnie z treścią powiadomienia z dnia 23 lutego 2011 r. odstępuje od kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. ( pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z 09.03.2011 r. – k. 551, tom III).

W dniu 31 marca 2011 r. (...) S.A. i (...) S.A. wniosły do tutejszego Sądu pozew przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych
i Autostrad o zapłatę wynagrodzenia należnego konsorcjum za wykonane roboty budowlane w ramach przedmiotowego Kontraktu, o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy i o wydanie dokumentu Gwarancji dobrego wykonania nr (...) z dnia
3 lutego 2010 r. wystawionej przez K. Banka AD S. na zlecenie (...) S.A. W dniu 18 lipca 2011 r. Skarb Państwa – Generalny dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad wniósł pozew wzajemny przeciwko uczestnikom konsorcjum Wykonawcy,
w którym domaga się zapłaty kary umownych wynikających z przedmiotowego Kontraktu oraz zwrotu kwot zapłaconych podwykonawcom tytułem wynagrodzenia należnego za wykonane przez podwykonawców roboty budowlane. Sprawa ta toczy się w tutejszym Sądzie pod sygn. akt XXV C 355/11. ( kopia pozwu z 31.03.2011 r. – k. 552-574, t. III, kopia odpowiedzi na pozew wraz z pozwem wzajemnym z 18.07.2011 r. – k. 578-632, t. III i IV).

W dniu 23 lutego 2011 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wystosował do K. Banka AD S. pismo, w którym oświadczył, że (...) S.A. nie wykonał względem Beneficjenta Gwarancji swoich zobowiązań wynikających
z Umowy i zwrócił się do Banku na podstawie wystawionej Gwarancji z żądaniem zapłaty kwoty (...) zł w terminie 7 dni od dnia doręczenia żądania na wskazany rachunek bankowy. Żądanie to (wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język angielski) zostało doręczone pozwanemu Bankowi przesyłką kurierską w dniu 4 marca 2011 r. ( pismo (...) z 23.02.2011 r. wraz z tłumaczeniem na język angielski – k. 32-33, t. I, potwierdzenie doręczenia przesyłki – k. 34-35, t. I).

Pismem z 10 marca 2011 r., skierowanym do Banku (...), K. Banka AD S. potwierdził, że 4 marca 2011 r. otrzymał pismo z 23 lutego 2011 r. Poprosił Bank (...) o potwierdzenie autentyczności podpisów złożonych na piśmie Banku (...) z dnia 28 lutego 2011 r. Poinformował również, że w celu zachowania pełnej zgodności z warunkami Gwarancji, żądanie zapłaty powinno być wystawione przez Beneficjenta tak, jak to zostało zapisane w Gwarancji, czyli przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanego przez Oddział w K. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w K., że Beneficjent musi oświadczyć w oryginale swego żądania zapłaty w ramach Gwarancji, zgodnie z określeniami użytymi w Gwarancji, iż klient (...) nie wyknał względem Beneficjenta swoich zobowiązań wynikających
z Umowy na Budowę autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000 – 499+800, że Beneficjent powinien dostarczyć w swoim żądaniu płatności numery identyfikujące rachunek bankowy (...) oraz że podpisy składane w imieniu Beneficjenta na żądaniu płatności muszą być przez Bank (...) potwierdzone. ( pismo K. Banka AD S. z 10.03.2011 r. wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym z języka angielskiego – k. 36-40, t. I).

Pismem z 22 marca 2011 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad skierował do pozwanego Banku ponowne żądanie zapłaty kwoty 17.897.404,09 zł na podstawie przedmiotowej Gwarancji wraz z oświadczeniem o niewykonaniu przez GD (...) względem Beneficjenta swoich zobowiązań wynikających z Umowy na Budowę autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000 – 499+800. Bank (...) przekazał w/w wezwanie pozwanemu wraz
z własnym pismem z dnia 28 marca 2011 r., w którym potwierdził, że złożone pod pismem
z dnia 22 marca 2011 r. podpisy należą do osób upoważnionych do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta, tj. Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad reprezentowanego przez Oddział w K. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Pisma te zostały doręczone pozwanemu Bankowi pocztą kurierską
w dniu 31 marca 2011 r. ( pismo GDDKiA z 22.03.2011 r. w języku polskim i angielskim –
k. 41 i 42, t. I, pismo BGK z 28.03.2011 r. wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym z języka angielskiego – k. 46-47, t. I, potwierdzenie doręczenia przesyłki – k. 44-45, t. I).

W dniu 4 kwietnia 2011 r. bank (...) potwierdził Bankowi (...), że otrzymał wniosek o płatność gwarancji, że jest w trakcie badania dokumentów i że po zakończeniu ich badania przystąpi do transakcji zgodnie
z instrukcjami Beneficjenta. ( powiadomienie K. Banka AD S. wraz
z tłumaczeniem z języka angielskiego – k. 157-158, t. I).

Spółka (...) w dniu 29 marca 2011 r. (data prezentaty Sądu) złożyła do Sądu Podstawowego S. II wniosek o ustalenie postępowania zabezpieczającego, w którym wniosła o zakazanie Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad podejmowania jakichkolwiek czynności, które prowadziłyby do oprotestowania lub spłaty gwarancji bankowej nr 02-752- (...).6 z 3 lutego 2010 r. wystawionej przez bank (...) i zakazanie bankowi (...) wypłacania Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad przedmiotowej gwarancji bankowej. ( tłumaczenie z języka angielskiego wniosku o ustalenie postepowania zabezpieczającego – k. 263-268, t. II).

Sąd Podstawowy S. II wydał w dniu 4 kwietnia 2011 r. bez rozprawy na podstawie Ustawy o zabezpieczaniu roszczeń postanowienie, w którym:

-

przyjął wniosek o ustanowienie środka tymczasowego złożony przez wierzyciela
(...) SA-S.,

-

zakazał dłużnikowi Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych
i Autostrad, reprezentowanemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w K., podejmowania jakichkolwiek działań, które oznaczałyby protestowanie lub realizację gwarancji bankowej nr (...)
z dnia 3 lutego 2010 r., wydanej przez (...) SA-S.,

-

zakazał bankowi (...), wykonania wypłaty na wniosek dłużnika z dnia 23 lutego 2011 r., dot. realizacji gwarancji bankowej
nr (...) z dnia 3 lutego 2010 r.,

-

zobowiązał wierzyciela, by w ciągu 15 dni od otrzymania niniejszego postanowienia rozpoczął postępowanie w celu uzasadnienia środka tymczasowego.

W postanowieniu wskazano, że niniejszy środek tymczasowy obowiązuje do prawomocnego zakończenia postępowania, które wierzyciel rozpocznie w ciągu 15 dni od otrzymania niniejszego postanowienia, a które związane jest z uzasadnieniem środka tymczasowego oraz że odwołanie nie wstrzymuje wykonania postanowienia. Sąd Podstawowy S. II pouczył również, że na niniejsze postanowienie niezadowolona strona może złożyć zażalenie w ciągu 3 dni od otrzymania postanowienia. ( postanowienia Sądu Podstawowego S. II
z 04.04.2011 r. wydane w sprawie sygn. R.vrm nr 43/11 z tłumaczeniem przysięgłym z języka (...) na język polski – k. 161-169, t. I).

Spółka (...) w dniu 1 kwietnia 2011 r. (data prezentaty Sądu) złożyła do Sądu Pierwszej Instancji S. 2 pozew przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o zwrot gwarancji bankowej nr (...) z 3 lutego 2010 r. wystawionej przez K. Banka AD S.. Sprawa została zarejestrowana pod sygnaturą Tc.bt.465/11. Pozew ten nie został doręczony Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad. W trakcie rozprawy z dnia 3 listopada 2011 r. przed Sądem Rejonowym dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie pełnomocnik Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad odmówił przyjęcia dokumentów powołując się na fakt, że nie zostały one przetłumaczone na język polski, a zgodnie z przepisami umowy między Polską Rzeczpospolitą Ludową a Federacyjną Ludową Republiką J. o obrocie prawnym w sprawach cywilnych i karnych podpisaną w W. dnia 6 lutego 1960 r. strona może odmówić przyjęcia nieprzetłumaczonych dokumentów. ( tłumaczenie pozwu
o zwrot gwarancji – k. 170-175, t. I, pismo (...) do Sądu Podstawowego S. II wraz z tłumaczeniem poświadczonym – k. 269-271, protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2011 r. przed Sądem Rejonowym dla K. sygn. akt IV GCps 52/11/S – k. 9052, tom XCVI, pismo Sądu Podstawowego S. II z 16.03.2012 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym – k. 272-273,tom. II, pismo Granit AD z 10.04.2012 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym – k. 275-277).

(...) w dniu 5 kwietnia 2011 r. zwróciła się do Banku (...) o poinformowanie beneficjenta gwarancji nr (...)
że pozwany Bank otrzymał postanowienie sądu o tymczasowym zakazie płatności, zabraniające Bankowi wykonania płatności z tytułu przedmiotowej gwarancji. Bank poinformował również, że obecnie wszystkie przedstawione przez beneficjenta dokumenty są formalnie zgodne z warunkami gwarancji, a roszczenie beneficjenta pozostaje do rozpatrzenia. ( komunikat S. z 05.04.2011 r. z tłumaczeniem z języka angielskiego –
k. 177-178, t. I).

Sąd ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie powołanych wyżej dokumentów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, które nie budziły wątpliwości co do ich autentyczności i nie były kwestionowane przez żadną ze stron postępowania.

Sąd oddalił wnioski pozwanego i interwenienta ubocznego o przeprowadzenie dowodu z interpretacji Ministra Sprawiedliwości lub biegłego sądowego na okoliczność treści prawa macedońskiego i macedońskiej praktyki sądowej, dotyczące kwestii prawomocności
i wykonalności orzeczeń tymczasowych i związania takimi orzeczeniami, ponieważ regulacje prawa macedońskiego w tym zakresie – z uwagi na fakt skutecznego zawarcia umowy
o jurysdykcję sądów polskich w zakresie sporów wynikających z przedmiotowej gwarancji bankowej – pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd oddalił wnioski dowodowe interwenienta ubocznego i pozwanego
o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków lub z przesłuchania stron, a także wniosek interwenienta ubocznego o przeprowadzenie dowodu z opinii instytutu naukowego, ponieważ dowody te nie dotyczyły okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w rozumieniu art. 227 k.p.c. Okoliczności faktyczne, do wykazania których zmierzać miały te wnioski dowodowe, dotyczyły faktów mieszczących się w ramach stosunku podstawowego (umowy
o roboty budowlane zawarte przez Zamawiającego z Wykonawcą), które nie mają wpływu na wystąpienie po stronie pozwanego obowiązku wypłaty sumy przedmiotowej gwarancji bankowej należytego wykonania umowy.

Sąd zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie wskazać należy, że kwestie ważności i skuteczności klauzuli prorogacyjnej zawartej w przedmiotowej gwarancji bankowej i jurysdykcji sądu polskiego były już przedmiotem rozważań w uzasadnieniu postanowienia z dnia 8 czerwca 2015 r., którym Sąd oddalił wniosek interwenienta ubocznego o odrzucenie pozwu. Wobec uprawomocnienia się tego postanowienia na skutek oddalenia zażalenia interwenienta ubocznego przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, okoliczność skutecznego zawarcia pomiędzy stronami umowy o jurysdykcję sądów polskich w sprawach wynikających z przedmiotowej gwarancji bankowej została już przesądzona i kwestia ta nie będzie przedmiotem dalszej analizy.

Po drugie, fakt wydania przez Sąd Podstawowy S. II w postępowaniu zabezpieczającym postanowienia zakazującego Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad podejmowania jakichkolwiek działań mających na celu realizację przedmiotowej gwarancji bankowej oraz zakazującego bankowi (...) wypłaty sum objętych gwarancją bankową na żądanie powoda nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, tj. nie tamował postępowania w niniejszej sprawie i nie stanowił przeszkody do wydania orzeczenia co do istoty sprawy. Zabezpieczenie nie może bowiem tamować prowadzenia postępowania rozpoznawczego ani uniemożliwiać wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Wpływać może co najwyżej na kwestię realizacji określonego uprawnienia w określonym okresie czasy. Ponadto, jak już wcześniej wskazano, w treści gwarancji bankowej z dnia 3 lutego 2010 r. zastrzeżono, że gwarancja podlega prawu polskiemu i została zgodnie z nim sporządzona a wszelkie spory mogące wyniknąć
w związku lub w powiązaniu z niniejszą gwarancją a odnoszące się do jej interpretacji, wykonania lub naruszenia zostaną przedłożone sądowi powszechnemu właściwemu dla siedziby Beneficjenta. Oznacza to, że do oceny treści stosunku gwarancji, w tym do oceny zobowiązania pozwanego do zapłaty na rzecz powoda kwot wynikających
z gwarancji znajdują wyłączne zastosowanie przepisy prawa polskiego, a do rozstrzygania sporów wynikających z gwarancji nie jest uprawniony jakikolwiek sąd obcy, lecz wyłącznie sądy polskie. Podobne zapisy zawarte zostały w Umowie z dnia 5 lutego 2010 r. pomiędzy powodem a konsorcjum firm (...) S.A. i (...), w której do rozstrzygania ewentualnych sporów wynikających z umowy został wyznaczony sąd polski, a właściwym prawem zostało wybrane prawo polskie (Subklauzula 1.4 Warunków Kontraktu, Subklauzula 20.5 Szczególnych Warunków Kontraktu, Załącznik do Oferty Wykonawcy – Formularz 2.1). Postanowienie z dnia 4 kwietnia 2011 r. Sądu Podstawowego S. II zostało zatem wydane pomimo zastrzeżenia przez strony stosunku gwarancji i Kontraktu głównego jurysdykcji sądów polskich. Postanowienie to nie podlega uznaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przy ocenie tej kwestii nie znajdą jednak zastosowania art. 1146 i 1147 k.p.c., bowiem regulacji tych nie stosuje się jeżeli w określonej sprawie przesłanki uznania zagranicznych orzeczeń reguluje umowa międzynarodowa. ( orz. SN z 07.02.2000 r., I CKN 372/98, OSNC 2000/9/156, orz. SN z 22.01.2015 r., III CSK 154/14, Legalis nr 1186388).
W relacjach pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Republiką M. przesłanki uznawania
i wykonywania na obszarze jednej ze stron orzeczeń wydanych na obszarze drugiej strony określa Umowa między Polską Rzecząpospolitą Ludową a Federacyjną Ludową Republiką J. o obrocie prawnym w sprawach cywilnych i karnych z dnia 6 lutego 1960 r. (Dz.U. z 1963 r., nr 27, poz. 162), która obowiązuje w stosunkach między Rzeczpospolitą Polską a Republiką M. na mocy Porozumienia o uregulowaniu dwustronnych stosunków traktatowych, podpisanego pomiędzy tymi dwoma krajami w W. dnia
9 maja 2007 r. (Dz.U. z 2009 r., nr 27, poz. 163). Zgodnie z art. 49 ust. 1 przywołanej umowy, Umawiające się Strony uznają i wykonują na swoim obszarze następujące orzeczenia wydane na obszarze drugiej Umawiającej się strony: a) prawomocne i wykonalne orzeczenia sądów w sprawach cywilnych oraz ugody zawarte przed sądami w takich sprawach,
z wyjątkiem orzeczeń dotyczących upadłości lub układów sądowych zawartych
w postępowaniu upadłościowym lub poza nim, b) prawomocne i wykonalne orzeczenia sądów w sprawach karnych dotyczących roszczeń majątkowych, c) prawomocne i wykonalne orzeczenia sądów polubownych w sprawach majątkowych oraz zawarte przed nimi w takich sprawach ugody – jeżeli co najmniej jedna ze stron jest organizacją posiadającą osobowość prawną. Stosownie do 50 ust. 1 tej umowy orzeczenia sądów w sprawach cywilnych oraz ugody zawarte przed sądami w takich sprawach, uznaje się i wykonuje pod warunkiem, że:
a) według prawa – z uwzględnieniem postanowień niniejszej Umowy – Umawiającej się Strony, na której obszarze orzeczenie ma być uznane i wykonane, sąd tej strony nie był wyłącznie właściwy do rozpoznania danej sprawy, b) orzeczenie jest prawomocne
i wykonalne zgodnie z prawem Umawiającej się Strony, na której obszarze zostało wydane,
c) uznanie i wykonanie orzeczenia nie będzie sprzeczne z porządkiem publicznym
i podstawowymi zasadami Umawiającej się Strony, na której obszarze orzeczenie ma być uznane lub wykonane, d) w razie wydania wyroku zaocznego strona, która nie brała udziału
w postępowaniu i przegrała proces, była zgodnie z prawem Umawiającej się strony, na której obszarze wydano wyrok, prawidłowo i we właściwym czasie wezwana do uczestniczenia
w sporze, e) w sporze między tymi samymi stronami i co do tego samego przedmiotu sąd powszechny lub polubowny umawiającej się strony, na której obszarze orzeczenie podlega uznaniu lub wykonaniu, nie wydał wcześniej prawomocnego orzeczenia. Z przywołanych postanowień umowy międzynarodowej wynika przede wszystkim zasada, że uznaniu podlegają wyłącznie orzeczenia prawomocne i wykonalne. Prawomocność oznacza stan wyrażający się niemożnością wniesienia od orzeczenia środka odwoławczego lub innego środka zaskarżenia. W rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do stwierdzenia,
że przedmiotowe postanowienie Sądu Podstawowego S. II z dnia 4 kwietnia 2011 r. jest prawomocne: z treści postanowienia wynika, że przysługuje na nie zażalenie, a pozwany nie udowodnił, że postanowienie to (jak i odpis wniosku) zostało doręczone powodowi i że termin do jego zaskarżenia upłynął. Wobec braku spełnienia wymienionych wyżej podstawowych warunków koniecznych do uznania, nie było już potrzeby analizowania pozostałych przesłanek uznania, a przywołane postanowienie Sądu Podstawowego S. II nie mogło wywrzeć żadnego wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. W tej sytuacji nie miał znaczenia fakt, że niezasadne było stanowisko powoda co do braku możliwości uznania postanowienia Sądu Podstawowego S. II z dnia 4 kwietnia 2011 r. ze względu na regulację art. 50 ust. 1 pkt. a) umowy między Polską a Jugosławią, tj. naruszenia jurysdykcji wyłącznej sądów polskich. Stosownie do art. 34 ust. 1 tejże umowy, dla zobowiązań z umów, z wyjątkiem zobowiązań dotyczących nieruchomości, właściwe jest prawo Umawiającej się Strony, na której obszarze umowę zawarto, chyba że uczestnicy stosunku zobowiązaniowego umówili się, iż stosuje się inne prawo. Do rozpoznawania powyższych stosunków właściwy jest sąd Umawiającej się Strony, na której obszarze zamieszkuje pozwany, chyba że umówiono się inaczej. Cytowana regulacja umowna nie przewiduje w sprawach z zobowiązań wynikających z umów – z wyjątkiem zobowiązań dotyczących nieruchomości – jurysdykcji wyłącznej sądów którejkolwiek z umawiających się stron, lecz wyraźnie zezwala stronom danego stosunku zobowiązaniowego na poddanie sporu pod osąd innego sądu, niż sąd, na którego obszarze zamieszkuje (ma siedzibę) pozwany. Wskazują na to jasno sformułowania „ chyba że uczestnicy stosunku zobowiązaniowego umówili się, iż stosuje się inne prawo” oraz „ chyba że umówiono się inaczej”. Przewidziana w art. 34 ust. 1 umowy jurysdykcja sądów miejsca zamieszkania (siedziby) pozwanego jest zatem jurysdykcją fakultatywną (którą strony danego stosunku prawnego mogą zmienić), a nie jurysdykcją wyłączną (która nie może zostać zmieniona przez strony). Z jurysdykcją wyłączną mamy do czynienia w systemie prawa polskiego wtedy tylko, gdy przepis ją przyznający wyraźnie stanowi, że ma ona charakter wyłączny, co w analizowanym przypadku nie miało miejsca. Z punktu widzenia przywołanej wyżej regulacji art. 34 ust. 1 umowy między Polską a Jugosławią nie jest wykluczona jurysdykcja sądów innego państwa, niż sądy państwa, w którym znajduje się miejsce zamieszkania (siedziby) pozwanego, nie jest to więc jurysdykcja wyłączna.

Rozstrzygając niniejszą sprawę należy zwrócić też uwagę na pozycję procesową interwenienta ubocznego – spółki (...). Wskazać tu potrzeba, że interwencja uboczna dzieli się na samoistną i niesamoistną, w zależności od tego, jaki wpływ na sferę prawną interwenienta ubocznego może wywrzeć wyrok wydany w sprawie. Jeżeli możliwy wpływ będzie bezpośredni, a więc jeżeli wyrok korzystny dla strony, do której interwenient przystąpił, może być wprost skuteczny wobec interwenienta, tj. objąć go skutkami powagi rzeczy osądzonej, mamy do czynienia z interwencją uboczną samoistną, do której stosuje się odpowiednio przepisy o współuczestnictwie jednolitym (art. 81 k.p.c.). Występuje ona
w sytuacji, gdy osoba trzecia mogłaby być stroną w procesie. Jeżeli natomiast wpływ wyroku, jaki zapadnie w sprawie, na sferę interesów interwenienta jest tylko pośredni, chodzi
o interwencję uboczną niesamoistną, z którą mamy do czynienia, np. gdy w wyniku wyroku, jaki zapadnie w sprawie, strona przegrywająca może wystąpić z procesem regresowym wobec interwenienta ubocznego. Niniejsze postępowanie toczy się między stronami umowy gwarancji bankowej o roszczenie z niej wynikające. Powód wystąpił bowiem z roszczeniem do gwaranta o zasądzenie kwoty, do której zapłaty na jego rzecz zobowiązała się strona pozwana. Wobec tego stroną w przedmiotowym procesie nie mógłby być interwenient uboczny, ponieważ wynik procesu będzie miał jedynie pośredni skutek w sferze interesów interwenienta, a mianowicie gwarantowi przysługiwać będzie ewentualnie roszczenie regresowe przeciwko interwenientowi o zapłatę kwoty wypłaconej beneficjentowi gwarancji. Stosownie do treści art. 79 k.p.c., interwenient uboczny jest uprawniony do wszelkich czynności procesowych dopuszczalnych według stanu sprawy. Nie mogą one jednak pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Czynności procesowe interwenienta ubocznego są skuteczne wobec strony, do której przystąpił, a więc w zakresie wywieranych skutków procesowych należy je traktować jak czynności samej strony, do chwili, gdy strona nie wyrazi wobec nich sprzeciwu. Wobec tego spółka (...), która przystąpiła do sprawy w charakterze interwenienta ubocznego po stronie pozwanego, była uprawniona do dokonywania w sprawie takich czynności procesowych – w tym zgłaszania zarzutów merytorycznych i wniosków procesowych –
do jakich uprawniony był sam pozwany, który nie sprzeciwiał się w niniejszej sprawie działaniom interwenienta ubocznego. ( orz. SN z 06.11.2008 r., III CSK 209/08, LEX nr 560576). Podniesione przez interwenienta ubocznego zarzuty przeciwko żądaniu dochodzonemu pozwem podlegały zatem ocenie przy uwzględnieniu przywołanych zasad.

Definicję gwarancji bankowej w prawie polskim zawiera art. 81 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, który – w brzmieniu obowiązującym w dacie spornej gwarancji – stanowił, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku – gwaranta, że po spełnieniu przez uprawniony podmiot (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. (tekst jedn.: Dz.U. z 2002 r., nr 72, poz. 665). Przepis art. 81 ust. 2 Prawa bankowego stanowi zaś, że udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego nie wynika, czy udzielenie gwarancji bankowej następuje w wyniku zawarcia umowy pomiędzy bankiem a beneficjentem, czy też jednostronnej czynności prawnej. Zgodnie z dominującym w doktrynie i judykaturze poglądem – podzielanym przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie – gwarancja bankowa jest umową zawieraną pomiędzy bankiem (gwarantem) a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem). (vide orz. SN z dnia 16.04.1993 r., III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 i z dnia 20.12.1996 r., I CKU 30/96, LEX
nr (...) ). Zawarcie umowy gwarancji bankowej następuje najpóźniej z momentem wystosowania przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej ( tak Sąd Apelacyjny
w B. z dnia 06.02.2013 r., I ACa 751/12, LEX nr 1289362). Można też przyjąć, że umowa gwarancji bankowej jest zawierana wcześniej, tj. poprzez dorozumiana akceptację przez beneficjenta listu gwarancyjnego z chwilą jego otrzymania. W ocenie Sądu bardziej przekonujące jest pierwsze z zaprezentowanych stanowisk, co w rozpatrywanej sprawie oznacza, że zawarcie pomiędzy stronami umowy gwarancji na warunkach określonych
w treści dokumentu gwarancyjnego nastąpiło w wyniku skierowania przez powoda do pozwanego Banku pisemnego wezwania do zapłaty z dnia 22 marca 2011 r., zgodnego
z procedurą określoną w gwarancji (tj. z poświadczeniem przez bank (...) podpisów osób podpisanych pod wezwaniem), co oznaczało przyjęcie oferty pozwanego banku
i akceptację treści gwarancji. Zaznaczyć potrzeba jednak, że przyjęcie tego drugiego stanowiska, nie zmieniałoby w żaden sposób sytuacji stron niniejszego postępowania.

Nie miał racji interwenient uboczny zarzucając, że (...), jako bank zagraniczny, nie był uprawniony do wystawienia gwarancji bankowej rządzonej prawem polskim a w konsekwencji, że przedmiotowa gwarancja nie posiadała charakteru zobowiązania samodzielnego, którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, lecz należy ją zakwalifikować jako poręczenie w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Przedstawioną przez interwenienta ubocznego interpretację słowa „bank” użytego w Prawie bankowym należy uznać za błędną w kontekście art. 2 i art. 81 prawa bankowego. Słowo „bank” odnosi się do bowiem do każdego banku, także zagranicznego, czego potwierdzeniem są art. 2, art. 4 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) Prawa bankowego. Z przepisów tych wynika, że używane w tym akcie prawnym określenie „bank” odnosi się do banku krajowego, tj. banku mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i banku zagranicznego, tj. banku mającego siedzibę za granicą Rzeczypospolitej Polskiej, na terytorium państwa nie będącego członkiem Unii Europejskiej. Gwarantem może być zatem zarówno bank krajowy jak i bank zagraniczny. ( tak też I. Heropolitańska, w: B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Wolter Kluwer Business 2007, s. 84) a sama instytucja gwarancji wykształciła się przede wszystkim w stosunkach międzynarodowego obrotu gospodarczego ( orz. SN z 16/04.1996 r., II CRN 38/96,OSNC 1996/9/122). Nieuprawniony jest pogląd interwenienta ubocznego, że pozwany, jako bank zagraniczny, nie mógł udzielić gwarancji abstrakcyjnej. Stanowisko interwenienta ubocznego, że taka gwarancja może stanowić wyłącznie poręczenie, nie znajduje oparcia w przepisach prawa. O charakterze gwarancji decyduje jej treść, ukształtowana umownie przez strony,
które na mocy swobody kontraktowej mogą nadać gwarancji cechy zobowiązania nieakcesoryjnego. ( orz. SN z 16.04.1193 r., III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166).

Jako że gwarancja bankowa ma charakter stosunku prawnego o charakterze zobowiązaniowym, to strony takiej umowy w obrocie międzynarodowym mogą umownie wybrać prawo właściwe dla stosunku takiej gwarancji. Zgodnie z art. 25 § 1 ustawy z dnia
12 listopada 1965 r. (Dz.U. nr 46, poz. 290 z późn. zm.), obowiązującego w dacie wystawienia (udzielenia) przedmiotowej gwarancji bankowej, strony mogą poddać swe stosunki w zakresie zobowiązań umownych wybranemu przez siebie prawu, jeżeli pozostaje ono w związku z zobowiązaniem. Problem oznaczenia prawa, jakiemu będzie podlegała gwarancja w obrocie zagranicznym, występuje, gdy zleceniodawcą, beneficjentem lub podmiotem, za którego bank gwarantuje, będzie nierezydent w rozumieniu przepisów prawa dewizowego, czyli w szczególności podmiot niemający miejsca zamieszkania lub siedziby
w Polsce. W świetle przywołanej regulacji nie ulega wątpliwości, że dopuszczalne było zastrzeżenie w spornej gwarancji jako właściwego do oceny stosunków stron prawa polskiego, skoro beneficjent ma siedzibę w Polsce. W treści gwarancji bankowej z dnia
3 lutego 2010 r. wystawionej przez pozwany Bank zawarto klauzulę, zgodnie z którą „Gwarancja podlega prawu polskiemu i została zgodnie z nim sporządzona. Wszelkie spory mogące wyniknąć w związku lub w powiązaniu z niniejszą Gwarancją a odnoszące się do jej interpretacji, wykonania lub naruszenia zostaną przedłożone sądowi powszechnemu właściwemu dla siedziby Beneficjenta”. W związku z powyższym treść zobowiązania gwaranta podlega ocenie wyłącznie na gruncie regulacji prawa polskiego. Z tej przyczyny wszelkie wnioski pozwanego i interwenienta ubocznego o przeprowadzenie dowodu
z interpretacji Ministra Sprawiedliwości lub biegłego sądowego na okoliczność treści prawa macedońskiego lub macedońskiej praktyki sądowej były bezprzedmiotowe.

Zwrócić należy uwagę, że art. 81 Prawa bankowego nie reguluje stosunku prawnego gwarancji bankowej w sposób wyczerpujący. Wobec tego, jak już wspomniano, strony stosunku prawnego gwarancji mogą ukształtować jego treść według swego uznania –
w sposób odpowiadający ich interesom – byle jego treść nie lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego (art. 353 ¹ k.c.). Swoboda kontraktowania obejmuje także możliwość kreowania czynności abstrakcyjnych, niezależnych od istniejącego stosunku prawnego. W odniesieniu do gwarancji oznacza to,
że w ramach swobody umów strony mogą ukształtować umowę gwarancji bankowej jako umowę o charakterze kauzalnym bądź abstrakcyjnym. Wykształcona w praktyce obrotu gospodarczego gwarancja samoistna, nazywana tak w piśmiennictwie fachowym w celu wyraźnego odróżnienia jej od pozostałych rodzajów gwarancji (chociażby od gwarancji przy sprzedaży, przy umowie o dzieło lub umowie o roboty budowlane) oraz od wszystkich innych postaci rękojmstwa, a także sposobów umacniania nienaruszalności i wykonalności zobowiązań, została ukształtowana jako gwarancja nieodwołalna, bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, a więc jako umowa stabilna, pozbawiona ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza (beneficjenta). Podstawową cechą charakterystyczną gwarancji samoistnej pozostaje samodzielność zobowiązania gwaranta oraz oderwanie tego zobowiązania od stosunku podstawowego, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Zobowiązanie gwaranta jest więc abstrakcyjne w stosunku do gwarantariusza i niezależnie od relacji zachodzących między gwarantem a zleceniodawcą oraz między zleceniodawcą
a gwarantariuszem. ( orz. SN z 16.04.1996 r., II CRN 38/96, OSNC 1996/9/122). Z faktu,
że gwarancja ma samodzielny i nieakcesoryjny charakter, wynika niemożność podniesienia przez gwaranta przeciwko beneficjentowi zarzutów przysługujących dłużnikowi, którego świadczenie objęto gwarancją. Samoistność gwarancji wyklucza zarzut, że umowa główna nie doszła do skutku, została unieważniona lub wygasła. Ważność zobowiązania gwaranta nie zależy bowiem od ważności zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego. Jeżeli nawet dłużnik uchylił się od skutków prawnych swego oświadczenia woli, np. z powodu wady tego oświadczenia, to okoliczność ta nie będzie miała wpływu na treść i zakres zobowiązania gwaranta.

Umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i nadto abstrakcyjną. Bank udzielający gwarancji opatrzonej takimi klauzulami nie może skutecznie powoływać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. Klauzula „na pierwsze żądanie” oznacza zaostrzenie odpowiedzialności gwaranta, ponieważ obciążający go obowiązek zapłaty powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu świadczenia przez dłużnika. „Bezwarunkowy” charakter odpowiedzialności gwaranta wyłącza możliwość uzależnienia jej od warunku. Uprawnienie beneficjenta gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek, w szczególności przedstawiania określonych dowodów (dokumentów). Istotą „nieodwołalności” gwarancji jest jej trwałość skutkująca stabilizacją stosunku gwarancji od momentu zawarcia umowy do chwili upływu terminu jej ważności. Umowa gwarancji bankowej opatrzona wskazanymi klauzulami kreuje abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. ( vide orz. SN z 16.04.1993 r., III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 i z 28.04.1995 r., OSNC 1995/10/135, Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z 21.08.2013 r., VI ACa 1661/12, LEX nr 1386280).

W dokumencie przedmiotowej gwarancji z dnia 3 lutego 2010 r. pozwany Bank potwierdził nieodwołalną i bezwarunkową gwarancję dokonania na rzecz beneficjenta płatności do kwoty nieprzekraczającej łącznie (...) zł w równowartości w euro, obliczonej na podstawie średniego kursu wymiany euro obowiązującego w dniu zapłaty wg. Narodowego Banku Polskiego, na pierwsze pisemne żądanie zapłaty dokonane przez beneficjenta, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta, zawierające oświadczenie, że Klient nie wykonał swoich zobowiązań względem Beneficjenta wynikających z Umowy. Gwarancja udzielona powodowi przez Bank była zatem zobowiązaniem samodzielnym, nieakcesoryjnym i abstrakcyjnym w opisanym wyżej znaczeniu. Dlatego w rozpatrywanej sprawie Bank – gwarant, a w konsekwencji
i interwenient uboczny, nie mógł wobec powoda – beneficjenta gwarancji wysuwać skutecznie zarzutów ze stosunku podstawowego, który legł u podstaw zawarcia umowy gwarancji bankowej, tj. z Umowy z dnia 5 lutego 2010 r. o roboty budowlane.
W szczególności niedopuszczalne było badanie, czy na gruncie stosunku podstawowego zaistniały przyczyny uzasadniające realizację zobowiązań gwaranta, tj. czy miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę (zleceniodawcę gwarancji), a w przypadku, gdy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, która ze stron Umowy ponosi za taki stan rzeczy odpowiedzialność, a także czy powstał obowiązek zwrotu zabezpieczenia Wykonawcy przez Zamawiającego. Skoro pozwany Bank w niniejszym procesie o zapłatę kwoty wynikającej z gwarancji nie mógł powoływać się na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, to również interwenient uboczny po stronie pozwanego – spółka (...), jako „pomocnik” strony, do której przystąpiła, będąc ograniczona zakresem zarzutów przysługujących tej stronie w procesie, nie może również powoływać się na zarzuty merytoryczne wynikające ze stosunku będącego podstawą wystawienia gwarancji. ( vide orz. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21.08.2013 r., VI ACa 1661/12, LEX nr 1386280). Sąd nie badał zatem w niniejszej sprawie zarzutów interwenienta ubocznego dotyczących kwestii merytorycznych wynikających z Umowy z dnia 5 lutego 2010 r., gdyż było to niedopuszczalne. Zgłoszone przez interwenienta ubocznego
i przez powoda wnioski z zeznań świadków, z przesłuchania stron, z opinii instytutu naukowego i dokumentów dotyczących w/w kwestii wynikających ze stosunku podstawowego były więc – jak już wskazano – bezprzedmiotowe i zostały przez Sąd oddalone. W tej sytuacji nie zachodziły też podstawy do zawieszenia postępowania na podstawie art. 177 § 1 pkt. 1 k.p.c. lub (...) k.p.c., ponieważ rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależało do uprzedniego rozstrzygnięcie o zasadności roszczeń Wykonawcy
(w tym roszczenia o zwrot zabezpieczenia) wywodzonych z Kontraktu, dochodzonych
w sprawie sygn. akt XXV C 355/11 zawisłej przed tutejszym Sądem i w pozwie złożonym do sądu macedońskiego (który nie został skutecznie doręczony Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad). Dlatego taki wniosek interwenienta ubocznego został przez Sąd oddalony.

Nietrafny był także podniesiony przez interwenienta ubocznego zarzut, że zgłoszone przez powoda żądanie wypłaty z gwarancji stanowi nadużycie gwarancji (nadużycie prawa podmiotowego) przez powoda. W doktrynie i orzecznictwie przyznaje się gwarantowi prawo obrony za pomocą zarzutu nadużycia przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia uznając, że przesłanki takiego nadużycia muszą być określone w odniesieniu do konkretnego przypadku. Skuteczność tej obrony przyjmowana jest jednak wyjątkowo, gdy nadużycie gwarancji okazuje się ewidentne, np. gdy gwarancja stała się narzędziem uzyskania nienależnych korzyści, albo, gdy jej wykorzystanie jest wynikiem zmowy osób zainteresowanych. W zależności od konkretnych okoliczności sprawy, obrona taka mogłaby wchodzić w rachubę w przypadku braku stosunku podstawowego, którego zabezpieczenie stanowiło cel gwarancji. Istnienie między stronami stosunku podstawowego sporu co do tego, wynikiem działania bądź zaniechania której ze stron tego stosunku było niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy, powoduje, że nie zachodzi cecha ewidentności, która jest konieczna dla uznania, że wystąpienie z roszczeniem z umowy gwarancji stanowi nadużycie prawa. ( vide orz. SN z 28.04.1995 r., III CZP 166/94, OSNC 1995/10/135, orz. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21.08.2013 r., VI ACa 1661/12, Lex nr 1386280).

Interwenient uboczny formułując zarzut nadużycia gwarancji podnosił, że żądanie zapłaty nie ma materialnych podstaw wskazując, że: powód zażądał wypłaty środków
z gwarancji już po wygaśnięciu stosunku podstawowego (odstąpieniu od Umowy przez wykonawcę), mimo że, z uwagi na odstąpienie od Umowy, na powodzie ciążył obowiązek zwrotu gwarancji, powód nie przestrzegał celu gwarancji określonego w jej treści, jak
i w subklauzuli 4.2 Warunków Kontraktu, którym było zagwarantowanie jakości robót
i usunięcie wszelkich wad lub szkód, jakie ujawnią się w okresie gwarancji jakości a takie roszczenia powodowi nie przysługują, powód w ramach niniejszej postępowania oraz postępowania sygn. XXV C 355/11 dochodzi z ekonomicznego punktu widzenia tych samych roszczeń, co ma na celu uzyskanie podwójnej zapłaty. ( pisma procesowe interwenienta
z 13 stycznia 2014 r. – k. 881-886, tom V i z 23 kwietnia 2015 r. – k. 9090-9095, tom XCVI). Podnosząc wskazany zarzut interwenient uboczny twierdził zatem, że powód żądając zapłaty gwarancji zmierza do realizacji nieistniejącej wierzytelności, a nadto czyni to pomimo wygaśnięcia stosunku podstawowego i wbrew obowiązkowi zwrotu gwarancji. Formułując powyższe twierdzenia interwenient uboczny w istocie odnosił się do stosunku podstawowego (Umowy z dnia 5 lutego 2010 r. o wykonanie robót budowlanych) i roszczeń przysługujących powodowi i interwenientowi ubocznemu na jego podstawie. Oceniając przywołane zarzuty przypomnieć potrzeba, że pomiędzy stronami Kontraktu z dnia 5 lutego 2010 r. toczy się przed tutejszym Sądem spór sądowy w sprawie sygn. akt XXV C 355/11. Jego przedmiotem są roszczenia (...) dotyczące zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, zapłaty kary umownej i zwrotu oryginału gwarancji bankowej oraz roszczenia wzajemne Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę kar umownych i zwrot kwot wypłaconych podwykonawcom. W tamtym postępowaniu podlegać będzie ocenie m.in. kwestia odstąpienia od kontraktu na budowę wskazanego odcinka autostrady (...) tj., które ze złożonych oświadczeń o odstąpieniu od kontraktu – powoda czy Wykonawcy – było skuteczne. Wynika z tego, że strony Kontraktu głównego wywodzą
z niego względem siebie wzajemne roszczenia a w chwili obecnej nie jest przesądzone, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu przez Wykonawcę, czy też odpowiedzialność za nieukończenie budowy ponosi Zamawiający. Powyższa okoliczność nie ma jednakże wpływu na fakt istnienia zobowiązania gwaranta wobec beneficjenta, które to wynika bezpośrednio z umowy gwarancji i nie zależy od istnienia i zakresu zobowiązania ze stosunku podstawowego. Okoliczność, że roszczenia Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wywodzone z Kontraktu głównego są sporne,
nie świadczy o tym, że żądanie zapłaty z gwarancji stanowi nadużycie prawa, gdyż skorzystanie z gwarancji na ogół wiąże się z zaistnieniem sporu pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym. Wysokość roszczeń dochodzonych przez Skarb Państwa od Wykonawcy
w sprawie sygn. akt XXV C 355/11 znacznie przekracza wysokość sumy, której zapłaty domaga się od gwaranta. Przeczy to tezie interwenienta ubocznego, że powód dochodzi podwójnej zapłaty. Istotą zabezpieczenia przewidzianego w art. 147 Prawa zamówień publicznych jest możliwość szybkiego pozyskania środków finansowych w celu zaspokojenia roszczeń zamawiającego przeciwko wykonawcy wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wykonawca, jeżeli nie zgadza się ze skorzystaniem przez zamawiającego z zabezpieczenia, ma prawa dochodzić zwrotu sumy zabezpieczenia i dopiero wówczas dochodzi do oceny, czy skorzystanie przez zamawiającego z zabezpieczenia było uzasadnione na gruncie stosunku podstawowego. ( orz. SN z 10.02.2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010/11/146). W tej sytuacji powód domagając się wypłaty kwoty gwarancji nie nadużywa prawa, lecz korzysta z przysługującego mu prawa podmiotowego.

Jak już wskazano, dla bytu i zakresu zobowiązania gwaranta wynikającego z umowy gwarancji nieakcesoryjnej nie ma znaczenia istnienie i wysokość zobowiązania wykonawcy
z umowy łączącej go z zamawiającym. Takich elementów nie musiał wykazywać powód składając żądanie zapłaty. Nadużycie prawa należałoby wiązać z sytuacją, gdy gwarantariusz zażądał realizacji gwarancji nie mając do tego w ogóle materialnoprawnych podstaw
w stosunku prawnym łączącym go z wykonawcą. Okoliczność taka jednak nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W ramach zabezpieczenia Wykonawca miał zabezpieczyć należyte wykonanie Kontraktu z dnia 5 lutego 2010 r., do którego w pełnym zakresie, wobec odstąpienia, ostatecznie nie doszło. Sam fakt odstąpienia od umowy nie kończy wszystkich stosunków pomiędzy jej stronami. Nawet w tym przypadku stronom przysługują nadal roszczenia osadzone w warunkach kontraktu. Roszczenia te związane są również
z uprawnieniami zamawiającego do ukończenia robót i zaangażowania do tego innej osoby, rozliczenia tych robót, odzyskania od wykonawcy poniesionych strat, usunięcia usterek wykonanych już robót. Są to tylko przykładowe uprawnienia zamawiającego w przypadku pozostawienia robót budowlanych, które są niedokończone. Ocena, jakie ostatecznie będzie rozliczenie pomiędzy stronami Kontraktu z całą pewnością nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, a spór stron Kontraktu jest wielopłaszczyznowy i dotyczy zarówno roszczeń zgłaszanych w toku trwania Kontraktu, jak i roszczeń, które powstały już po jego zakończeniu. O nadużyciu prawa nie może również świadczyć wystąpienie przez powoda
z żądaniem zapłaty gwarancji po złożeniu oświadczeń o odstąpieniu od kontraktu. Skoro bowiem stosunek gwarancyjny ma charakter samodzielny nie ulegało wątpliwości, że z takim żądaniem strona może wystąpić aż do dnia upływu terminu ważności gwarancji. Gwarancja
z dnia 3 lutego 2010 r. wystawiona przez pozwany Bank – wbrew twierdzeniom interwenienta ubocznego – zabezpieczać miała nie tylko roszczenia związane z usuwaniem wad robót i szkód, jakie ujawnią się w okresie rękojmi – lecz, zgodnie z jej treścią (odpowiadającą wzorowi dołączonemu do dokumentacji przetargowej), miała zabezpieczać prawidłowe wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy zarówno w okresie realizacji robót – do kwoty 17.897.404,09 zł, jak i zabezpieczać roszczenia z tytułu gwarancji jakości do zmniejszonej, po upływie 30 dni od podpisania Świadectwa Wykonania, kwoty 5.369.221,23 zł. Nie miał więc racji interwenient uboczny zarzucając powodowi nadużywanie celu gwarancji.

W przedmiotowej Gwarancji z dnia 3 lutego 2010 r. określone zostały formalne przesłanki, jakim powinno odpowiadać żądanie zapłaty z gwarancji. Zgodnie z treścią Gwarancji, wypłata następowała „na pierwsze pisemne żądanie zapłaty dokonane przez Beneficjenta, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta, zawierające oświadczenie, że Klient nie wykonał swoich zobowiązań względem Beneficjenta wynikających z (…) Umowy”, zaś „oryginał pisemnego żądania dokonania płatności na rzecz Beneficjenta powinien zostać przekazany (…) za pośrednictwem Banku (...). Bank ten powinien potwierdzić, że podpisy złożone na żądaniu dokonania płatności należą do osób upoważnionych do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta. Takie żądanie dokonania płatności może również być przedstawione bezpośrednio przez Beneficjenta, z tym ze podpisy osób upoważnionych do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta powinny być potwierdzone notarialnie oraz poprzez apostille zgodny z Konwencją Haską.” Gwarancja nie nakładała na zatem na powoda obowiązku dołączania dokumentów potwierdzających zasadność bądź wymagalność żądanej kwoty, jej wysokości lub tytułu, z jakiego jest wywodzona. Powód nie był też zobowiązywany do wskazywania, na czym polegało niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy – stosunku podstawowego. W umowie bezwarunkowej gwarancji bankowej można zastrzec, że skuteczne żądanie zapłaty beneficjenta gwarancji, kierowane wobec banku – gwaranta, powinno nastąpić za pośrednictwem innego podmiotu i po potwierdzeniu przez ten podmiot uprawnień osób reprezentujących beneficjenta jako osobę prawną. ( vide orz. SN
z 20.09.2013 r., I CSK 670/12, Biul. SN 2013/12/18-19). Spełnienie powyższych warunków stanowiło zatem przesłanki skuteczności skierowanego do pozwanego Banku żądania wypłaty z gwarancji. Oceniając na tym tle pierwsze żądanie zapłaty z dnia 23 lutego 2011 r. należy uznać je za niepoprawne formalnie, bowiem nie dołączono do niego potwierdzenia podpisów osób składających żądanie w imieniu beneficjenta, w sposób określony w Gwarancji. Żądanie to nie mogło zatem wywołać skutków prawnych w postaci aktualizacji obowiązku wypłaty kwoty gwarancji przez Bank. Dopiero kolejne żądanie zapłaty z dnia 22 marca 2011 r. było prawidłowe i skuteczne. Spełniało ono wszystkie wymagane warunki formalne, tj. zawierało oświadczenie, że zleceniodawca (...) nie wykonał swoich zobowiązań wynikających
z Umowy na Budowę Autostrady (...) na odcinku do węzła B. do węzła W. a Bank (...) ( bank (...), który przekazał żądanie) potwierdził, że złożone na żądaniu podpisy należą do osób upoważnionych do składania podpisów w imieniu Beneficjenta. Żądanie to zostało doręczone pozwanemu w dniu 31 marca 2011 r., w okresie obowiązywania Gwarancji, zatem pozwany obowiązany był dokonać wypłaty kwoty gwarancji, w terminie 7 dni określonym w żądaniu, tj. do dnia
7 kwietnia 2011 r. Odmawiając bezzasadnie zapłaty pozwany znalazł się w opóźnieniu w dniu 8 kwietnia 2011 r., co rodzi obowiązek zapłaty odsetek z tytułu opóźnienia od tej daty, stosownie do art. 481 § 1 i 2 k.c.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd na podstawie powołanych przepisów
w pkt. I sentencji wyroku zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 17.897.404,09 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 8 kwietnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2015 r.
i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz w pkt. II sentencji wyroku oddalił powództwo co do odsetek w pozostałej części.

Orzekając o kosztach postępowania Sąd kierował się zasadą odpowiedzialności
za wynik procesu wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. i art. 100 zd. 2 k.p.c. Powód uległ jedynie co do nieznacznej części swego żądania (co do niewielkiej części odsetek z tytułu opóźnienia), zatem pozwany, jako przegrywający sprawę, obowiązany jest zwrócić powodowi wszelkie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw. Koszty te wyniosły w postępowaniu przed Sądem Okręgowym łącznie 13.516,05 zł, na co składają się poniesione przez powoda koszty tłumaczenia pozwu na język macedoński w wysokości 5.885,55 zł (celem jego doręczenia pozwanemu – bankowi macedońskiemu), koszty tłumaczenia załączników do pozwu (dokumentów stanowiących dowody w sprawie) z języka angielskiego na język polski
w wysokości 430,50 zł i wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda w wysokości 7.200 zł, ustalonej na podstawie § 6 pkt. 7 w zw. z § 2 ust.1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490). Sąd nie uznał natomiast za niezbędne do celowego dochodzenia praw przez powoda kosztów tłumaczenia dokumentów z języka macedońskiego na język angielski w wysokości 430,50 zł, gdyż powód nie udowodnił, że nie było możliwości przetłumaczenia tych dokumentów od razu z języka macedońskiego na język polski, lecz zachodziła konieczność ich tłumaczenia najpierw na język angielski, a dopiero potem na język polski. Sąd przy zasądzaniu od pozwanego na rzecz powoda kosztów zastępstwa procesowego nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku powoda o podwyższenie stawki minimalnej, gdyż zarzuty podnoszone w postępowaniu przez pozwanego odnosiły się w zasadzie wyłącznie do kwestii niemożności spełnienia żądania z uwagi na wiążące Bank orzeczenie sądu macedońskiego, zatem potrzeba odniesienia się do zarzutów pozwanego nie wywoływała zwiększonego nakładu pracy po stronie pełnomocnika procesowego powoda. Z tych przyczyn Sąd w pkt. III sentencji wyroku zasądził od pozwanego na rzecz powoda tytułem kosztów postępowania kwotę łączną 13.516,05 zł.

Jeśli zaś chodzi o koszty zastępstwa procesowego powoda w postępowaniu zażaleniowym przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie związanym z zażaleniem interwenienta ubocznego na postanowienie w przedmiocie odmowy odrzucenia pozwu,
to powinny być one zasądzone na rzecz powoda od interwenienta ubocznego, stosownie do art. 107 zd. 2 k.p.c. – gdyż powstanie tych kosztów było wywołane samoistnymi czynnościami interwenienta. Zgodnie z § 12 ust. 2 pkt. 2 przywołanego wyżej Rozporządzenia, stawka wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w postępowaniu zażaleniowym przez sądem apelacyjnym wynosi 50% stawki minimalnej określonej w § 6 Rozporządzenia, co w rozpatrywanej sprawie, ze względu na wartość przedmiotu sporu, dawałoby sumę 3.600 zł. W ocenie Sądu stawkę tę należało na podstawie § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia podwyższyć do 75% stawki minimalnej, ponieważ charakter zarzutów interwenienta ubocznego dotyczący kwestii jurysdykcji (będącej przedmiotem zaskarżonego postanowienia o odmowie odrzucenia pozwu) wymagał od pełnomocnika powoda – w celu odniesienia się do nich i polemiki z twierdzeniami i zarzutami interwenienta ubocznego w tej kwestii, tym podnoszonych w zażaleniu – pogłębionej i rozbudowanej analizy prawnej,
a w konsekwencji ponadstandardowego nakładu pracy. Dlatego Sąd w pkt. IV sentencji wyroku na podstawie powołanych przepisów zasądził od interwenienta ubocznego na rzecz powoda tytułem zwrotu kosztów postępowania w postępowaniu zażaleniowym kwotę 5.400 zł.

Nieuiszczone w sprawie przez strony koszty sądowe wyniosły 100.491,95 zł, a na sumę tę składają się koszty opłaty od pozwu w wysokości 100.000 zł, od której powód był zwolniony z mocy ustawy, oraz koszty tłumaczenie dokumentów na język macedoński celem doręczenia ich pozwanemu w wysokości 491,95 zł. Mając na uwadze wskazany wynik sprawy Sąd w pkt. V sentencji wyroku na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1025) nakazał pobrać w/w kwotę od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego
w Warszawie.