Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 listopada 2015 roku

Sąd Okręgowy w Łodzi II Wydział Cywilny

w następującym składzie:

Przewodnicząca: Sędzia S.O. Sylwia Łopaczewska

Protokolant: sekr. sąd. Sylwia Nowakowska

po rozpoznaniu w dniu 20 października 2015 roku w Łodzi

na rozprawie

sprawy z powództwa S. J. (1)

przeciwko Miastu Ł.

o zapłatę kwoty 6.363.586,26 zł.

na skutek zarzutów pozwanego od nakazu zapłaty

1.  utrzymuje w mocy nakaz zapłaty Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2010r. w sprawie o sygn. akt II NC 192/10 w zakresie kwoty 6.363.586,26 zł. (sześć milionów trzysta sześćdziesiąt trzy tysiące pięćset osiemdziesiąt sześć złotych dwadzieścia sześć groszy) z ustawowymi odsetkami :

a)  w zakresie kwoty 339.322,56 zł. (trzysta trzydzieści dziewięć tysięcy trzysta dwadzieścia dwa złote pięćdziesiąt sześć groszy) od dnia 10 lipca 2010r. do dnia zapłaty,

b)  w zakresie kwoty 265.636,38 zł. (dwieście sześćdziesiąt pięć tysięcy sześćset trzydzieści sześć złotych trzydzieści osiem groszy) od dnia 23 lipca 2010r. do dnia zapłaty,

c)  w zakresie kwoty 990.393,22 zł. (dziewięćset dziewięćdziesiąt tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dwa grosze) od dnia 26 listopada 2010r. do dnia zapłaty,

d)  w zakresie kwoty 140.752,60 zł. (sto czterdzieści tysięcy siedemset pięćdziesiąt dwa złote sześćdziesiąt groszy) od dnia 26 listopada 2010r. do dnia zapłaty,

e)  w zakresie kwoty 248.961,50 zł. (dwieście czterdzieści osiem tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt groszy) od dnia 8 sierpnia 2010r. do dnia zapłaty,

f)  w zakresie kwoty 672.183,60 zł. (sześćset siedemdziesiąt dwa tysiące sto osiemdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt groszy) od dnia 21 sierpnia 2010r. do dnia zapłaty,

g)  w zakresie kwoty 786.937,88 zł. (siedemset osiemdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem złotych osiemdziesiąt osiem groszy) od dnia 30 sierpnia 2010r. do dnia zapłaty,

h)  w zakresie kwoty 544.363,96 zł. (pięćset czterdzieści cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziewięćdziesiąt sześć groszy) od dnia 9 września 2010r. do dnia zapłaty,

i)  w zakresie kwoty 2.375.034,55 (dwa miliony trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy trzydzieści cztery złote pięćdziesiąt pięć groszy) od dnia 7 października 2010r. do dnia zapłaty

oraz w zakresie kwoty 25.000 zł. (dwadzieścia pięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

1.  oddala powództwo w pozostałej części;

2.  zasądza od Miasta Ł. na rzecz S. J. (1) kwotę 7.217 zł. (siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  zasądza od Miasta Ł. na rzecz S. J. (1) kwotę 5.400 zł. (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego strony powodowej w postępowaniu wywołanym apelacją pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 lipca 2012r.

Sygn. akt II C 504/13

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 25 listopada 2010r. wniesionym w postępowaniu nakazowym, powód – S. J. (1), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) S. J. (1), wniósł o orzeczenie nakazem zapłaty, że pozwane Miasto Ł. zobowiązane jest zapłacić powodowi kwotę 6.363.586,26 zł. wraz z odsetkami za zwłokę w wysokości ustawowej, liczonymi:

–

od kwoty 107.500,55 zł. od dnia 10.07.2010r. do dnia zapłaty,

–

od kwoty 231.822,01 zł. od dnia 10.07.2010r. do dnia zapłaty,

–

od kwoty 115.836,38 zł. od dnia 23.07.2010r. do dnia zapłaty,

–

od kwoty 149.800,00 zł. od dnia 23.07.2010r. do dnia zapłaty,

–

od kwoty 340 .785,96 zł. od dnia 31.07.2010 r. do dnia zapłaty,

–

od kwoty 156 .529,69 zł. od dnia 31.07.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 257.996,96 zł. od dnia 31.07.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 235.080,61 zł. od dnia 31.07.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 389.714,11 zł. od dnia 08.08.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 341.270,27 zł. od dnia 21.08.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 330.913,33 zł. od dnia 21.08.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 358.187,64 zł. od dnia 30.08.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 428.750,24 zł. od dnia 30.08.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 150.309,38 zł. od dnia 09.09.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 301.255,68 zł. od dnia 09.09.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 92.798,90 zł. od dnia 09.09.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 579.596,65 zł. od dnia 07.10.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 34.814,12 zł. od dnia 07.10.2010r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 1.760.623,78 zł. od dnia 07.10.2010r. do dnia zapłaty

oraz kosztami postępowania nakazywanego – w ciągu dwóch tygodniu od dnia doręczenia nakazu zapłaty.

W przypadku zaś wniesienia przez pozwanego zarzutów od nakazu zapłaty, w ustawowym terminie, powód wniósł o wyznaczenie rozprawy i orzeczenie wyrokiem, że Sąd utrzymuje nakaz zapłaty w mocy i zasądza od pozwanego na rzecz powoda koszty procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powód wskazał, iż źródło zgłoszonych roszczeń stanowi umowa o roboty budowlane z dnia 8.06.2009r. zawarta z pozwanym w reżimie ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego, zorganizowanego na wybór wykonawcy komunalnych budynków wielorodzinnych nr (...) wraz z niezbędną infrastrukturą na osiedlu (...) w Ł. – przedsięwzięcie II, etap 1. Zgodnie z postanowieniami tejże umowy, powód zobowiązany był do wykonania komunalnych budynków wielorodzinnych nr (...) wraz z niezbędną infrastrukturą na osiedlu (...) w Ł. – przedsięwzięcie II, etap 1. Wynagrodzenie należne powodowi ustalono ryczałtowo na kwotę 16.159 225,61 zł. brutto, rozliczane na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Odbioru robót (także częściowych) od wykonawcy dokonywać miał Inwestor Zastępczy. Po każdym odbiorze częściowym powód wystawiał faktury z terminem płatności – 30 dni od daty przyjęcia faktury przez Inwestora Zastępczego. Pierwsze trzydzieści jeden faktur – zostały przez pozwanego uregulowane. Począwszy zaś od faktury nr (...) z dnia 8 czerwca 2010 r., pozwany, pomimo odebrania robót i akceptacji faktur przez Inwestora Zastępczego , zaprzestał dokonywania zapłaty.

Powód tym samym dochodzi od pozwanego zapłaty należności wynikających z zaakceptowanych, a nieuregulowanych faktur, opiewających na łączną kwotę 6.363.586,26 zł.

(pozew, k. 2 – 7)

Nakazem zapłaty, wydanym w postępowaniu nakazowym w dniu 10 grudnia 2010r., Sąd Okręgowy w Łodzi orzekł, aby Miasto Ł., zapłaciło na rzecz S. J. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) S. J. (1) kwotę 6.363.586,26 zł. z ustawowymi odsetkami liczonymi od kwoty:

–

339.332,56 zł. od dnia 10 lipca 2010 r. do dnia zapłaty

–

265.636,38 zł. od dnia 23 lipca 20101 r. do dnia zapłaty

–

990.393,22 zł. od dnia 31 lipca 2010 r. do dnia zapłaty

–

389.714,11 zł. od dnia 8 sierpnia 2010 r., od dnia zapłaty

–

672.183,60 zł. od dnia 21 sierpnia 2010 r., do dnia zapłaty

–

786.937,88 zł. od dnia 30 sierpnia 2010 r. do dnia zapłaty

–

544.363,96 zł. od dnia 9 września 2010 r. do dnia zapłaty

–

2.375.034,55 zł. od dnia 7 października 2010 r. do dnia zapłaty

oraz kwotę 25.000 zł. tytułem zwrotu kosztów procesu.

(nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym w sprawie o sygn. akt. II Nc 192/10, k. 77 – 77v.)

Od nakazu zapłaty pozwany, w dniu 31 grudnia 2010r. wniósł zarzuty, zaskarżając nakaz w całości.

Pozwany wniósł o uchylenie nakazu zapłaty i oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Podniósł zarzut braku wymagalności dochodzonych pozwem należności, z uwagi na okoliczność zapłaty wszystkich kwot objętych nakazem zapłaty poprzez potrącenie z tychże faktur, kar umownych, naliczonych zgodnie z umową o roboty budowalne z dnia 8 czerwca 2009r.

Pozwany wskazał, iż nie kwestionuje wysokości wynagrodzenia wynikającego z faktur. Nie mniej jednak – z uwagi na okoliczność nieterminowego wykonania robót budowlanych przez powoda (roboty miały być wykonane do 30 czerwca 2010r., jednakże do protokolarnego odbioru budynków doszło dopiero w dniu 26 października 2010r., toteż opóźnienie wykonania umowy wyniosło 117 dni), dokonał potrącenia należnych mu z tego tytułu kar umownych oraz kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutkiem czego zapłata nastąpiła poprzez potrącenie wierzytelności pozwanego przysługujących względem powoda z tego tytułu. Strona pozwana podniosła, iż powód zawierając przedmiotową umowę zgodził się na potrącenie z wynagrodzenia kar umownych oraz kwoty zabezpieczenia, a także, że powód wiedział o nałożeniu na niego kar.

Do pisma zawierającego zarzuty załączono noty obciążeniowe dotyczące kar umownych naliczonych przez stronę pozwaną z potwierdzeniami ich doręczenia pracownikowi powoda.

(zarzuty, k. 81, pisma dot. naliczenia kar i faktury z adnotacjami, noty k.97)

W odpowiedzi na zarzuty S. J. (1) wniósł o utrzymanie w mocy nakazu zapłaty i zasądzenie kosztów postępowania. Wskazując na fakt wykonania zawartej przez strony umowy i wymagalność roszczenia o zapłatę podniósł, że zarzut potracenia nie może zostać uwzględniony w postępowaniu nakazowym, jako nie oparty i nieudowodniony kwalifikowanymi dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c.

Odnosząc się, z ostrożności procesowej, do merytorycznej zasadności zarzutu potrącenia powód podniósł, iż w sprawie niniejszej nie można mówić o jego opóźnieniu w wykonaniu robót a o bezzasadnej odmowie inwestora zgody na wydłużenia terminu wykonania robót, co było uzasadnione okolicznościami od pozwanego niezależnymi, a częściowo zależnymi od pozwanego.

(odpowiedź na zarzuty k. 132)

Replikując Miasto Ł. wskazało, iż należy odróżnić dopuszczalność zgłoszenia zarzutu potrącenia w procesie od potrącenia, jako oświadczenia materialnoprawnego, prowadzącego do umorzenia wierzytelności. Według strony pozwanej art. 493 k.p.c., pozwalający na oparcie zarzutu potrącenia jedynie na kwalifikowanych dokumentach, nie dotyczy potracenia dokonanego przed wszczęciem procesu, a jedynie takiej sytuacji, gdy potracenia, jako czynności prawnej, dokonuje się dopiero w toku procesu. Strona pozwana wywiodła, iż inne rozumienie przepisu art. 493 k.p.c. prowadziłoby do uwzględnienia w procesie i zasądzenia należności umorzonej, której obowiązek spełnienia już wygasł.

(pismo procesowe pozwanego z dnia 22 lutego 2011 r., k.339)

Kontrargumentując powód wskazując na rozbieżność stanowisk co do potrącenia po wydaniu nakazu w postępowaniu nakazowym, podtrzymał swe stanowisko podkreślając, że ocena charakteru prawnego zarzutu potrącenia nie jest zależna od tego, czy oświadczenie woli o potrąceniu zostało złożone przed wszczęciem postępowania, czy już w jego toku, a także od tego, czy oświadczenie woli o potrąceniu oraz procesowy zarzut mają swe źródło w jednym oświadczeniu, czy w dwóch odrębnych. Dostrzegając rozbieżność, także w orzecznictwie, powód powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9 stycznia 2006 roku, na którego uzasadnieniu opiera swe stanowisko, a wedle którego niezależnie od tego kiedy złożone zostało oświadczenie o potrąceniu, wierzytelność musi być udowodniona przed Sądem, a art. 493 k.c., zawiera w tej mierze ograniczenia.

(pismo powoda z dnia 21 marca 2011 r., k. 482)

Kontynuując polemikę w piśmie z dnia 16 maja 2011 roku strona powodowa wskazała, że, pomijając nawet spór o wykładnię art. 493 k.p.c., zarzut potrącenia został przez nią należycie udokumentowany umową, w której strony przewidziały potrącenie oraz notami obciążeniowymi za naliczone kary umowne

(pismo powoda, z dnia 16 maja 2011 r., k. 512)

Postanowieniem z dnia 27 czerwca 2011r., wydanym w sprawie zawisłej przed tut. Sądem o sygn. akt II C 240/11, Sąd Okręgowy w Łodzi połączył sprawę o sygn. akt II C 240/11 (z powództwa S. J. (1), przeciwko Miastu Ł., o zapłatę należności z tej samej umowy o roboty budowlane, ale wynikających z faktur numer (...), w której, w dniu 27 stycznia 2011r., zapadł nakaz zapłaty wydany w postępowaniu upominawczym w sprawie o sygn. akt II Nc 212/10, zaskarżony w całości sprzeciwem wniesionym przez stronę pozwaną) ze sprawą niniejszą (wówczas prowadzoną pod sygnaturą akt II C 23/11) do łącznego rozpoznania i wydania rozstrzygnięcia.

Obie sprawy dotyczyły wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych objętych tą samą umową, łączącą strony (faktury wystawiano etapowo i stały się one przedmiotem dwóch pozwów); w obu sprawach do potrącenia przedstawiono tą samą kwotę z tytułu naliczonych kar umownych za 117 dni opóźnienia w zakończeniu prac, jednakże jedna ze spraw była prowadzona według rygorów postępowania upominawczego (sprawa o sygn. akt. II C 240/11), druga zaś nakazowego (II C 23/11)

(wypis protokołu rozprawy z dnia 27 czerwca 2011 r. w sprawie II C 240/11, k. 525)

Pismem z dnia 10 października 2011r., powód wniósł o zawiadomienie (...) S.A. z siedzibą w W. o toczącym się procesie i wezwanie tegoż ubezpieczyciela do wzięcia udziału w sprawie.

(pismo procesowe powoda wraz z wnioskiem o zawiadomienie o toczącym się procesie do wzięcia udziału w sprawie, k. 538 – 539)

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2012r., wydanym w sprawie II C 23/11, Sąd Okręgowy w Łodzi zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 174 § 1 pkt 4 k.p.c., z powodu ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy S. J. (1), obejmującej likwidację majątku powoda.

(postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi, z dnia 3 lutego 2012 r., sygn.. akt. II C 23/11, k. 589; kopia postanowienia Sądu Rejonowego dla Łodzi Śródmieścia w Łodzi w sprawie XIV GUp 16/11 z dnia 25 stycznia 2012r. w przedmiocie zmiany sposobu prowadzenia postępowania upadłościowego powoda z postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu na upadłość likwidacyjną i wyznaczeniu Syndyka Masy Upadłości w osobie T. M. k. 584-587)

Pismem z dnia 26 marca 2012r., Syndyk Masy Upadłości S. J. (1) złożył oświadczenie o wstąpieniu do postępowania oraz wniósł o podjęcie postępowania z jego udziałem.

(oświadczenie Syndyka o wstąpieniu do postępowania, k. 598)

Postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2013r., Sąd Okręgowy w Łodzi, podjął zawieszone postępowanie w sprawie z udziałem Syndyka Masy Upadłości S. J. (1), (...) Ł. w upadłości likwidacyjnej.

Sprawa została wpisana pod nowy numer za sygn. II C 505/12.

(postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 kwietnia 2012 r., k. 605)

Zarządzeniem wydanym na rozprawie w dniu 4 lipca 2012r., Sąd Okręgowy w Łodzi wyłączył z niniejszej sprawy - do osobnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawę z powództwa Syndyka Masy Upadłości S. J. (1) (...) w upadłości likwidacyjnej o zapłatę kwoty 1.301.030, 69 zł. wniesioną w dniu 10 grudnia 2010 roku i połączoną ze sprawą II C 505/12 (poprzednia sygn. akt II C 23/11) postanowieniem z dnia 27 czerwca 2011 roku.

Wyłączona sprawa została wpisana pod nowy numer za sygn. akt II C 1015/12 i była prowadzona równolegle do niniejszej.

(zarządzenie wydane na rozprawie w dniu 4.07.2012 r., protokół rozprawy z dnia 4.07.2012r., k. 689v)

Wyrokiem z dnia 4 lipca 2012 r., wydanym w sprawie II C 505/12, Sąd Okręgowy w Łodzi utrzymał w mocy w całości nakaz zapłaty z dnia 10 grudnia 2010 roku wydany przez Sąd Okręgowy w Łodzi w postępowaniu nakazowym w sprawie o sygnaturze II Nc 192/10; oraz zasądził od Miasta Ł. na rzecz Syndyka Masy Upadłości S. J. (1) (...) w upadłości likwidacyjnej kwotę 7.217 zł. tytułem zwrotu kosztów procesu.

(wyrok z dnia 4.07.2012 r., k. 691)

W dniu 4.07.2012 r., S. J. (1) zgłosił swój udział w sprawie w charakterze interwenienta ubocznego.

(zgłoszenie interwencji ubocznej, k. 698)

Od wydanego w sprawie wyroku strona pozwana wniosła apelację, zarzucając rozstrzygnięciu, naruszenie norm prawa materialnego, a mianowicie art. 498 § 2 k.c., jak również naruszenie przepisów prawa procesowanego, tj. art. 493 § 3 k.p.c., oraz art. 485 § 2 a k.p.c.

(apelacja pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 lipca 2012 r., wydanego w sprawie II C 505/12, k. 705 – 709 )

Wyrokiem z dnia 14 lutego 2013r., wydanym w sprawie o sygn. akt. I ACa 1158/11, Sąd Apelacyjny w Łodzi, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Łodzi, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Zgodnie z zaleceniami Sądu Apelacyjnego – Sąd Okręgowy, ponownie rozpoznający sprawę, winien przede wszystkim dokonać oceny skuteczności złożonego przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu, z wynagrodzenia powoda, należnych mu kar umownych. Postępowanie dowodowe, prowadzone przed Sądem I instancji, winno więc zmierzać w pierwszej kolejności do ustalenia, czy osoba podpisująca noty obciążeniowe w których były zawarte stosowne oświadczenia o potrąceniu (A. C., p.o. Dyrektora Wydziału Budynków i Lokali Urzędu Miasta Ł.), była umocowana do składania w imieniu pozwanego Miasta Ł. oświadczeń o charakterze materialnoprawnym (w tym przypadku oświadczenia o potrąceniu). W ocenie Sądu Apelacyjnego, jest to jedna z istotniejszych okoliczności decydujących o skuteczności złożonego powodowi oświadczeniu o potrąceniu.

W drugiej kolejności Sąd I instancji, winien rozważyć podstawę prawną dokonania potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy, a mianowicie, czy potrącenie dokonane przez pozwanego ma charakter kompensaty umownej, czy też jest potrąceniem ustawowym, uregulowanym w art. 498 i następne k.p.c.

W ocenie Sądu przesądzenie w/w kwestii determinować ma badanie zasadności naliczenia kar umownych.

( wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 14 lutego 2013 r., wraz z uzasadnieniem, sygn.. akt I ACa 1158/11, k. 753 - 759)

Sprawa została wpisana pod nowy numer (II C 504/13), w wykonaniu zarządzenia z dnia 18 września 2013 r.

(zarządzenie z 18.09.2013 , k. 765)

Postanowieniem z dnia 25 czerwca 2013r., Sąd Okręgowy w Łodzi, zawiesił postępowanie w sprawie, na zgodny wniosek stron, na podstawie art. 178 k.p.c. Strony postępowania zgodnie wniosły o zawieszenie postępowania, do czasu wydania prawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie zawisłej przed Sądem Okręgowy w Łodzi o sygn. akt. II C 1015/12.

( postanowienie z dnia 25 czerwca 2013 r., k. 819)

Postępowanie w sprawie zostało podjęte, na wniosek strony powodowej – Syndyka Masy Upadłości, w dniu 7 lipca 2014 r.

( postanowienie z dnia 7 lipca 2014 r., k. 832)

Pismem z dnia 8 maja 2015 r., Syndyk Masy Upadłości oświadczył, iż utracił on legitymację czynną do występowania w niniejszej sprawie – wskazując, iż jedynym podmiotem uprawnionym do dochodzenia wierzytelności, będącej przedmiotem sporu, jest S. J. (1). Syndyk Masy Upadłości wskazał, iż postanowieniem Sędziego Komisarza w Sądzie Rejonowym dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi z dnia 13 marca 2015r., na podstawie art. 315 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r., Prawo upadłościowe i naprawcze wyłączona została z masy upadłości S. J. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w Ł. wierzytelność przysługująca upadłemu od Miasta Ł. będąca przedmiotem niniejszego postępowania.

( oświadczenie Syndyka o wyłączeniu masy upadłości z dnia 8 maja 2015 r. k. 901)

Postanowieniem z dnia 12 maja 2015r., wydanym na rozprawie, Sąd Okręgowy w Łodzi zmienił postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 kwietnia 2012 r., w ten sposób, że podjął zawieszone postępowanie w sprawie z udziałem upadłego S. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w Ł. w upadłości likwidacyjnej.

(postanowienie z dnia 12 maja 2015 r., k. 915)

W wykonaniu zobowiązania Sądu, nałożonego na strony w trakcie rozprawy w dniu 18 czerwca 2015 r., powód wskazał iż: łączna kwota umownego wynagrodzenia ryczałtowego, należnego powodowi zgodnie z łączącą strony umową, wynosiła 16.159.225,61 zł. brutto; suma zaś należności, zapłaconych przez inwestora do rąk powoda, wynosiła 8.421.855,76 zł. brutto (z faktur wystawionych na łączną wartość 8.513.426,11 zł. brutto). Z kolei suma należności zapłaconych na skutek potracenia z wierzytelnościami podwykonawców wyniosła 1.301.030,69 zł. brutto; suma należności zapłaconych na skutek zatrzymania kwoty zabezpieczenia wyniosła 1.131.145,80 zł. brutto; suma należności zapłaconych na skutek zgłoszenia zarzutu potrącenia z tytułu kar umownych wyniosła 5.305.193,36 zł. brutto, przy czym łączna kwota naliczonych kar umownych wyniosła 5.945.032,72 zł. w związku z czym powód został wezwany do zapłaty na rzecz pozwanego dodatkowo kwoty 67.305,84 zł.

Powód wskazał przy tym, że żądanie objęte pozwem niniejszym nie obejmuje kwoty 91.570,35 zł. za prace związane z wywózką ziemi z wykopów oraz równowartości zatrzymanego zabezpieczenia wobec braku gwarancji bankowej po jej wygaśnięciu, w związku z upływem terminu wykonania.

(pismo procesowe powoda z dnia 29 czerwca 2013 r., k. 928)

Ustosunkowując się do twierdzeń strony powodowej, pozwany w pismach z dnia 13 lipca 2015r. oraz z dnia 23 lipca 2015r., potwierdził, iż wynagrodzenie ryczałtowe, ustalone w umowie, opiewało na kwotę 16.159.225,61 zł. brutto, jednakże na skutek rezygnacji z wywozu części ziemi z placu budowy, zostało ono pomniejszone o kwotę 91.570,35 zł. brutto (umowa, stosowanie do § 6 ust. 2 przewidywała prawo korekty wynagrodzenia). Po korekcie, wynagrodzenie wynosiło 16.067.655,26 zł brutto.

Z tegoż wynagrodzenia pozwany dokonał potrącenia:

–

kwoty 1.360.411,49 zł. (różnica w stosunku do twierdzeń powoda stanowi kwotę 59.380,80 zł. - powód wskazuje kwotę 1.301.030,69 zł.), zapłaconą na rzecz podwykonawców, wskazując że kwota ta wynika z ugód sądowych, zawartych pomiędzy podwykonawcami a pozwanym ( zarzut potrącenia tychże należności był przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. akt. II C 1015/12),

–

kwoty 5.232.440,46 zł. z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonanie inwestycji (powód podaje 5.305.193,36 zł.), naliczonych po pomniejszeniu wynagrodzenia o 91.570,35 zł.; łączna wysokość kar umownych, w związku z nieterminowym wykonaniem przez powoda umowy, objęta notami obciążeniowymi nr 1-7 złożonymi w toku procesu, wyniosła 7.310.783,48 zł., z czego z fakturami powoda załączonymi do pozwu, na kwotę 6.363.586,26 zł. pozwany potrącił kwotę 5.232.440,46 zł. na poczet tych kar umownych,

–

kwoty 1.131.145,80 zł., tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, na podstawie § 11 ust. 4 zdanie 2 umowy;

Natomiast na rachunek bankowy powoda, tytułem zapłaty umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, pozwany przekazał kwotę 8.421.855,75 zł;

Pozwany ponadto wskazał, że poniósł szkodę związaną z koniecznością usunięcia wad budynków oraz kosztów zużycia wody z uwagi na awarie, wynikające z wad budynku. Pozwany poniósł także szkodę w postaci utraconego czynszu najmu w związku z opóźnieniem w oddaniu przedmiotu umowy oraz w związku z niemożnością wynajęcia lokali w terminie z uwagi na liczne, nieustannie usuwane wady w budynkach.

( pismo procesowe pozwanego z dnia 13 lipca 2015 r., k. 932; pismo procesowe pozwanego z dnia 23 lipca 2015 r., k. 942 )

Replikując, powód zauważył, że kwota dochodzona pozwem uwzględnia korektę wynagrodzenia o kwotę 91.570,35 zł. (z tytułu niewykonania czynności polegających na wywozie ziemi z placu budowy).

Jedocześnie powód zaznaczył, iż w jego ocenie zatrzymana przez pozwanego suma zabezpieczenia nie służy zabezpieczeniu roszczeń gwarancyjnych. Takiemu zabezpieczeniu służyć miała ustanowiona przez strony na mocy ust. 4 § 11 umowy z dnia 29 stycznia 2009 r. gwarancja której wysokość została jednak ograniczona do równowartości 30 % wysokości zabezpieczenia, a więc do 30 % kwoty 1.131.145,79 zł., tj. 339.343,74 zł. W konsekwencji, jeżeli pozwany byłby uprawniony do zatrzymania jakichkolwiek kwot tytułem zabezpieczenia jego roszczeń gwarancyjnych, to nie mogłyby być one wyższe niż 339.343,74 zł. Swoje stanowisko powód oparł na przepisie art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych, stosownie do treści którego, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Powód podkreślił przy tym, że strona pozwana nie dowiodła, że zatrzymaną kwotę spożytkowała na zaspokojenie roszczeń z tytułu gwarancji.

Powód zakwestionował przy tym swoją odpowiedzialność za powstanie wad i usterek – podnoszonych przez inwestora. W jego ocenie wynikają one ze zwykłego zużycia lub uszkodzenia rzecz powstałego w trakcie procesu eksploatacyjnego, zaś podjęte naprawy to w znacznej części bieżąca konserwacja budynku. Podkreślił przy tym – z ostrożności procesowej, że zarzucane przez pozwanego usterki mogą być zawinione przez samego pozwanego, który dopuścił się nieprawidłowego zabezpieczenia i użytkowania budynków.

(pismo procesowe powoda – S. J. (1), k. 1011 – 1013)

Na rozprawie w dniu 20 października 2015r., powód oświadczył, iż wyliczona przez niego w piśmie z dnia 29 czerwca 2015 r., kwota należna podwykonawcom, opiewająca na 1.301.030,69 zł., obejmuje należność główną bez odsetek, stąd rozbieżności ze stanowiskiem pozwanego. Jednocześnie oświadczył, że kwota dochodzona pozwem obejmuje kwotę potrąconą tytułem zabezpieczenia.

( oświadczenie powoda, protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r., 00:06:56, k. 1029; 00:12:06, k. 1029 v.)

Na rozprawie w dniu 20 października 2015r. pełnomocnik pozwanego oświadczył, iż zatrzymanie przez stronę powodową całej równowartości zabezpieczenia (również 70%) jest wynikiem dokonania z tejże kwoty potrącenia z tytułu kar umownych za opóźnienia w wykonaniu umowy. Wskazał przy tym, że potrącenia dokonano w siedmiu notach obciążeniowych z tytułu kar umownych i pierwotnie w piśmie z 30.07.2010r. (k.115) dokonano potrącenia z należności powoda za wykonane roboty kwoty 1.131.145,80 zł. tytułem zabezpieczenia, wobec wygaśnięcia gwarancji ubezpieczeniowej i przedłużenia realizacji inwestycji.

Pełnomocnik pozwanego przyznał, że nie posiada dokumentu zawierającego oświadczenie o potrąceniu lub zaliczeniu 70 % kwoty zabezpieczenia na poczet kar umownych zgłoszonych do potrącenia w niniejszym procesie.

(oświadczenie pełnomocnika pozwanego, protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r.,00:57:07, k. 1030v)

Powód oświadczył, iż nie pamięta, aby otrzymał od pozwanego oświadczenie o potrąceniu 70% kwoty zatrzymanej tytułem zabezpieczenia na poczet kar umownych.

(oświadczenie powoda, złożone na rozprawie, protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r., 01:25:41, k. 1030 v).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 26 lutego 2009 roku Miasto Ł. wszczęło postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na wybór wykonawcy komunalnych budynków wielorodzinnych. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, iż umowę z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana, zawrze wskazany przez Miasto Ł. inwestor zastępczy - w osobie J. G. (1), z którym Miasto Ł. zawarło w dniu 10 kwietnia 2009 roku umowę o pełnienie obowiązków inwestora zastępczego. Zgodnie z treścią umowy inwestor zastępczy, wykonując powierzone mu obowiązki, działa we własnym imieniu, ale na rzecz (rachunek) inwestora. Pełnić ma funkcje kontrolne, nadzorcze i koordynacyjne, w tym sprawować nadzór nad należytym i terminowym wykonaniem umów z wykonawcami. Nadto, zgodnie z treścią pkt l § 6 umowy, do inwestora zastępczego należy sprawdzanie faktur wystawianych przez wykonawców robót, potwierdzanie wykonania robót objętych fakturami i przekazywanie faktur inwestorowi do zapłaty. Z kolei do obowiązków inwestora należy, zgodnie pkt 2 i 4 § 7 umowy, zagwarantowanie środków finansowych na realizację zadania oraz zapłata należności wykonawcom za wykonane i odebrane prace w terminie 30 dni od daty otrzymania faktury od inwestora zastępczego

(bezsporne, kopia umowy o zastępstwo inwestycyjne k. 9)

W dniu 8 czerwca 2009 roku miedzy powodem a J. G. (1) zawarta została umowa o roboty budowlane, mocą której powód zobowiązał się wykonać budynki (...) wraz z infrastrukturą techniczną na osiedlu (...) w Ł., przedsięwzięcie II etap 1, w terminie do 30 czerwca 2010r.; datę rozpoczęcia robót określono na 9 czerwca 2009r.

Wynagrodzenie ryczałtowe ustalono na 16.159.225,61 zł. brutto, wypłacane na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Faktury częściowe wystawiane miały być zgodnie z umową, po zakończeniu poszczególnych elementów robót, w oparciu o tabelę elementów scalonych i zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym. Faktury za wykonane roboty wykonawca wystawiać miał na inwestora bezpośredniego to jest Miasto Ł. – Urząd Miasta Ł. za pośrednictwem inwestora zastępczego. Do obowiązków inwestora zastępczego należało dokonywanie odbiorów, co miało następować w ciągu 7 dni roboczych od zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru robót (§ 9 ust. 2 umowy). Objęte fakturami należności przekazywane miały być przez inwestora bezpośredniego w terminie 30 dni od daty dostarczenia ich do inwestora zastępczego. (§ 7 ).

Stosownie do § 6 ust. 2 umowy Inwestor Zastępczy miał prawo korekty wysokości ustalonego wynagrodzenia, w przypadku ograniczenia lub rezygnacji z części umownego zakresu robót.

W § 14 umowy przewidziano możliwość naliczania kar umownych, w szczególności za opóźnienie w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru, w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia.

W § 11 umowy, strony ustaliły wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy (stosownie do art. 150 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych, dalej: „P.z.p”) w wielkości 7 % ceny całkowitej podanej w ofercie tj. w kwocie 1.131.145,79 zł. Ponadto wskazano (ust. 2), iż formą wniesienia zabezpieczenia należnego wykonania umowy jest gwarancja ubezpieczeniowa.

Ustalono, że zwrot zabezpieczenia należnego wykonania umowy nastąpi w trybie art. 151 P.z.p, stosownie do treści którego, zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.

Strony ustaliły ponadto, że wykonawca przekaże Miastu Ł., do dnia 31 lipca 2010r., zabezpieczenie roszczeń z tytułu gwarancji jakości w wielkości 30 % wysokości zabezpieczenia. W przypadku zaś niedostarczenia zabezpieczenia w ustalonym terminie inwestor bezpośredni ma prawo potrącić z ostatniej faktury wynagrodzenie w wysokości równej kwocie zabezpieczenia (§ 11 ust. 4)

Strony przyjęły również, że Miastu Ł. przysługuje prawo do potrącenia, z zabezpieczenia pozostawionego na okres gwarancji jakości, kwoty kar umownych przewidzianych w § 14 ust. 1 umowy, naliczonych przez inwestora zastępczego (§ 11 ust. 5)

(bezsporne, kopia umowy o roboty budowalne z dnia 8 czerwca 2009 r., notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem, k. 17 - 23)

Umowa o roboty budowlane, na której widnieje data 8 czerwca 2009 roku, została faktycznie podpisana kilka dni później, ponieważ w dniu 8 czerwca powód nie przedstawił w Urzędzie Miasta dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej.

( zeznania świadka H. M., protokół rozprawy z dnia 11.10.2011 r., k. 553v)

S. J. (1) wykonywał umówione prace, które sukcesywnie przekazywał, a inwestor zastępczy dokonywał ich odbioru. Po każdym odbiorze częściowym powód wystawiał faktury akceptowane przez inwestora zastępczego, co stwierdzano na każdej fakturze datą. Faktury o numerach (...) zostały przez Miasto Ł. zapłacone.

(kopie faktur k. 24 - 54, historia rachunku powoda k. 55)

Natomiast faktury o numerach (...), mimo ich akceptacji po odebraniu robót przez inwestora zastępczego, nie zostały zapłacone. Łącznie opiewają one na kwotę 6.363.586,26 zł . Opatrzone są pieczęcią i podpisem J. G. (1), jako osoby uprawnionej do odbioru faktury Vat, oraz datami.

(bezsporne , faktury k. 58 - 76)

W dniach 6,16,30 lipca 2010 roku, 17,30 sierpnia 2010 roku, 2, 30 września 2010 roku, 10 listopada 2010 roku Miasto Ł., wskazując na opóźnienie w wykonaniu umówionych robót, wystawiło noty obciążeniowe opiewające na kary umowne w kwotach, odpowiednio: 401.691,40 zł., 803.382,80 zł., 1.124.735,92 zł., 723.044,52 zł., 803.382,80 zł., 1.205.074,20 zł., 2.249.471,84 zł., 2.088.795,28 zł. Noty obciążeniowe zostały podpisane przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C..

(kopie not k. 108,110,114,116,118,120,122,124, zestawienie not obciążeniowych, k. 125- 126)

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 6 lipca 2010 r., opiewała na kwotę 401.691, 40 zł. Wskazana wartość stanowiła karę umowną, z tytułu 5 dni opóźnienia powoda, w zakończeniu robót budowalnych objętych umową z dnia 8.06.2009 r., stosownie do § 14 ust. 1 ppkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 2 ust. 1 tejże umowy. Pozwany dokonał potrącenia tejże kwoty z wynagrodzenia należnego powodowi, objętego fakturami nr (...), na łączną wartość 339.322, 56 zł., pismem z dnia 6 lipca 2010r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C..

(nota obciążeniowa nr (...), k. 108; pismo zawierające oświadczenie o potrąceniu k.109)

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 16 lipca 2010r., opiewała na kwotę 803 382,80 zł. Wskazana wartość stanowiła karę umowną, z tytułu opóźnienia powoda, w zakończeniu robót budowalnych objętych umową z dnia 8.06.2009 r., stosownie do § 14 ust. 1 ppkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 2 ust. 1 tejże umowy (10 dni opóźnienia) Pozwany dokonał potrącenia tejże kwoty z wynagrodzenia należnego powodowi, objętego fakturami nr (...), na łączną wartość 265.636, 38 zł., pismem z dnia 16 lipca 2010r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C..

(nota obciążeniowa nr (...) , k.110; pismo zawierające oświadczenie o potrąceniu k. 111 )

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 30 lipca 2010r., opiewała na kwotę 1.380.107,33 zł (faktury nr (...)) Z tytułu kar umownych pozwany dokonał potrącenia jedynie kwoty 248.961,53 zł. Pozostała część należności została zaliczona na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wobec niedokonania zabezpieczenia przez powoda, zgodnie z § 11 umowy o roboty budowlane z dnia 8.06.2009r., po wygaśnięciu gwarancji ubezpieczeniowej, zawartej na okres do zakończenia robót budowlanych w terminie umownym.

(nota obciążeniowa nr (...), k. 114; pismo z dnia 30/07/2010 r., k. 115)

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 17 sierpnia 2010r., opiewała na kwotę 723.044,52 zł. Wskazana wartość stanowiła karę umowną, z tytułu opóźnienia powoda w zakończeniu robót budowalnych objętych umową z dnia 8.06.2009 r., stosownie do § 14 ust. 1 ppkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 2 ust. 1 tejże umowy (9 dni opóźnienia). Pozwany dokonał potrącenia tejże kwoty z wynagrodzenia należnego powodowi, objętego fakturami nr (...), na łączną wartość 627.183,60 zł., pismem z dnia 17 sierpnia 2010r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C..

(nota obciążeniowa nr (...), k. 115; pismo zawierające oświadczenie o potrąceniu k.117)

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 30 sierpnia 2010r., opiewała na kwotę 803.382,80 zł. Wskazana wartość stanowiła karę umowną, z tytułu opóźnienia powoda, w zakończeniu robót budowalnych objętych umową z dnia 8.06.2009 r., stosownie do § 14 ust. 1 ppkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 2 ust. 1 tejże umowy (10 dni opóźnienia) Pozwany dokonał potrącenia tejże kwoty z wynagrodzenia należnego powodowi, objętego fakturami nr (...), na łączną wartość 786.937,88 zł., pismem z dnia 30 sierpnia 2010r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C..

(nota obciążeniowa nr (...), k. 118; pismo pozwanego zawierające oświadczenie o potrąceniu k.119)

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 2 września 2010 r., opiewała na kwotę 1.205.074,20 zł. Wskazana wartość stanowiła karę umowną, z tytułu opóźnienia powoda, w zakończeniu robót budowalnych objętych umową z dnia 8.06.2009 r., stosownie do § 14 ust. 1 ppkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 2 ust. 1 tejże umowy (15 dni opóźnienia) Pozwany dokonał potrącenia tejże kwoty z wynagrodzenia należnego powodowi, objętego fakturami nr (...), na łączną wartość 544.363,96 zł., pismem z dnia 2 września 2010r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C..

(nota obciążeniowa nr (...), k. 120; pismo pozwanego zawierające oświadczenie o potrąceniu k.121)

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 30 września 2010 r., opiewała na kwotę 2.249.471,84 zł. Wskazana wartość stanowiła karę umowną, z tytułu opóźnienia powoda, w zakończeniu robót budowalnych objętych umową z dnia 8.06.2009 r., stosownie do § 14 ust. 1 ppkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 2 ust. 1 tejże umowy (28 dni opóźnienia) Pozwany dokonał potrącenia całej kwoty z wynagrodzenia należnego powodowi, objętego fakturami nr (...) i częściowo (...), pismem z dnia 30 września 2010r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C..

(nota obciążeniowa nr (...), k. 122; pismo pozwanego zawierające oświadczenie o potrąceniu k.123)

Nota obciążeniowa Nr (...) wystawiona przez pozwanego w dniu 10 listopada 2010r., opiewała na kwotę 2 088.795,28 zł. Wskazana wartość stanowiła karę umowną, z tytułu opóźnienia powoda, w zakończeniu robót budowalnych objętych umową z dnia 8.06.2009 r., stosownie do § 14 ust. 1 ppkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 2 ust. 1 tejże umowy (26 dni opóźnienia).

Ogólną ilość dni opóźnienia na dzień 26 października 2010 roku określono na 117 dni (noty obciążeniowe 1-6/2010/BL obejmowały kary za 91 dni opóźnienia).

(nota obciążeniowa nr (...), k. 124)

Kary umowne naliczał inwestor zastępczy, natomiast oświadczenie o potrąceniu składane było przez A. C. p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali. Wydział Budynków i Lokali stanowi jednostkę organizacją Urzędu Miasta Ł.. Wydziałem kieruje dyrektor, według zasady jednoosobowego kierownictwa, który winien sprawować nadzór merytoryczny nad zadaniem realizowanymi przez właściwe rzeczowo referaty w delegaturach (§ 5 ust. 1 pkt 1, § 11 Regulaminu Organizacyjnego Urzędu Miasta Ł.). Do zadań Wydziału Budynków i Lokalu należy w szczególności prowadzenie i rozliczanie inwestycji (§ 19 Regulaminu Organizacyjnego Urzędu Miasta Ł.).

A. C. posiadał umocowanie, przyznane przez Prezydenta Miasta Ł., do składania oświadczeń woli w zakresie zarządzania mieniem Miasta Ł.. W zakresie zarządzania mieniem Miasta Ł., niezależnie od kwoty w sprawach należących do Wydziału Budynków i Lokali, reprezentacja miała charakter łączny (oświadczenia mogły być skutecznie składane jedynie wraz z Wiceprezydentem Miasta Ł. M. B.) - § 1.1 pkt 4 „a” Zarządzenia nr (...) Prezydenta Miasta Ł. z dnia 1 kwietnia 2010 r., w sprawie upoważnień do składania oświadczeń woli w zakresie zarządzania mieniem Miasta Ł.. Natomiast jednoosobowa reprezentacja A. C. była dopuszczalna:

–

w zakresie zawierania umów najmu lokali użytkowych usytuowanych w strefie „0” wraz z aneksami zmieniającymi umowę (§ 2 pkt 1 Zarządzenia nr (...));

–

w zakresie zawierania umów cywilnoprawnych powodujących wydatkowanie środków budżetowych o wartości nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro netto, realizowanych z wydatków budżetowych przyznanych w komórce organizacyjnej w poszczególnych działach klasyfikacji budżetowej – w Wydziale Budynków i Lokali (§ 3.1, pkt 2; § 3.2 Zarządzenia nr (...) Prezydenta Miasta Ł. z dnia 1 kwietnia 2010 r.)

Ponadto A. C., był upoważniony do zatwierdzania w imieniu Prezydenta Miasta Ł. dowodów księgowych do wypłaty z budżetu Miasta i funduszy, sprawdzonych merytorycznie przez upoważnionych pracowników Urzędu Miasta Ł., w odniesieniu do środków finansowych powierzonych Wydziałom (§ 1 pkt 2 Zarządzenia nr (...) Prezydenta Miasta Ł. z dnia 1 kwietnia 2010 r.).

Stosownie do treści § 57 ust 1 Regulaminu Organizacyjnego Urzędu Miasta Ł., pisma wynikające z reprezentowania Miasta na zewnątrz oraz sprawowania funkcji kierownika (...) bądź wymagające spełnienia zasady równorzędności – są zastrzeżone do podpisu Prezydenta Miasta. Kierownicy komórek organizacyjnych mają umocowanie do podpisywania wszystkich pism związanych z zakresem działania komórki organizacyjnej z wyjątkiem zastrzeżonych do podpisu prezydenta, wiceprezydentów, sekretarza miasta bądź skarbnika miasta, jak również decyzji administracyjnych i innych dokumentów, na podstawie udzielonych, imiennych upoważnień (§ 60 Regulaminu).

(Zarządzenie nr (...) z dnia 1 kwietnia 2010 r., w sprawie upoważnień do składania oświadczeń woli w zakresie zarządzania mieniem Miasta Ł.,; Zarządzenie nr (...) Prezydenta Miasta Ł. z dnia 1 kwietnia 2010 r., w sprawie upoważnień do zatwierdzenia w imieniu Prezydenta Miasta Ł. dowodów księgowych do wypłaty z budżetu miasta i funduszy, k. 793 – 795; Regulamin organizacyjny Urzędu Miasta Ł., k. 801 – 805; zeznania świadka D. D., protokół rozprawy z dnia 16 maja 2012 r., k. 637 zeznania świadka – H. M., protokół rozprawy z dnia 11.10.2011, k. 553v)

Noty obciążeniowe były wystawiane przed terminem zapłaty faktury. Informacje dotyczące naliczenia kar umownych przez inwestora zastępczego były przekazywane wykonawcy w formie not obciążeniowych.

(zeznania świadka D. D., protokół rozprawy z dnia 16 maja 2012 r., k. 637v)

W dniu 26 października 2010 roku nastąpiło jednostronne podpisanie przez inwestora zastępczego, przy udziale zamawiającego Miasta Ł. – Urzędu Miasta Ł., protokołu z zakończenia czynności odbioru i przekazania do użytkowania zadania inwestycyjnego budynku wielorodzinnego nr (...) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na osiedlu (...) w Ł.. Z treści protokołu wynika, że procedurę odbiorą rozpoczęto w dniu 30 września 2010 roku, następnie zawieszono ją od dnia 30 września 2010 roku do 8 października 2010 roku, w oparciu o zgłoszenie wykonawcy o zakończeniu robót i wpisem do dziennika budowy z dnia 21 września 2010 roku.

Powód odmówił udziału w czynnościach zakończeniu odbioru.

Komisja przeprowadzająca odbiór inwestycji stwierdziła, że w odebranych obiektach bark jest wad trwałych oraz wad uniemożliwiających użytkowanie obiektów.

Pomimo wskazania kilku wad usuwalnych, co do których inwestor zastępczy zobowiązał się poczynać starania, aby wykonawca je usunął przed zasiedleniem budynków, odbierający – inwestor zastępczy stwierdził, że przedmiot umowy został odebrany jednostronnie i przekazany w użytkowanie przejmującego, tj. ZGM W. Wodny Rynek w Ł.. Komisja oceniła jakość wykonania robót budowalnych jako dostateczną. Przejmujący, tj. Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Ł. Wodny Rynek, z dniem 26 października 2010 r., przejął zrealizowany przedmiot w użytkowanie.

Protokół sporządzono w dniu 26 października 2010 r.

( protokół z zakończenia czynności odbioru i przekazania do użytkowania, k.95 – 96; zeznania świadka J. G. (2) , protokół rozprawy z dnia 11.10.2011 r., k. 552)

S. J. (1) wykonywał wcześniej dla Miasta Ł. roboty budowlane w związku z realizacją innych inwestycji, otrzymywał z tego tytułu liczne nagrody.

(zeznania powoda S. J. (1), protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r., 02:21:41, k. 1032)

Zabezpieczenie, należytego wykonania umowy, przewidziane w treści § 11 umowy z dnia 8 czerwca 2009 r., opiewające na kwotę 1.131.145, 80 zł (7 % ceny całkowitej wskazanej w ofercie) miało formę gwarancji ubezpieczeniowej, ważnej na czas trwania umowy, tj. do końca czerwca 2010r. Powód, po upływie terminu umowy gwarancji, wystąpił do ubezpieczyciela o przedłużenie gwarancji ubezpieczeniowej. Polisa przedłużająca gwarancję ubezpieczeniową nie została dostarczona pozwanemu. Powód nie proponował stronie pozwanej innej formy zabezpieczenia.

W trakcie spotkania, w którym uczestniczył S. J. (1), jak również Dyrektor Biura (...) Urzędu Miasta Ł. – r.pr. J. T. oraz wiceprezydenci i urzędnicyWydziału Budynków i Lokali, złożono S. J. (1) oświadczenie, że z uwagi na nieprzedłożenie Miastu stosownego przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej, Miasto dokona zmiany sposobu zabezpieczenia przez dokonanie potrącenia z należnego wykonawcy wynagrodzenia za wykonane roboty.

Pismem z dnia 30 lipca 2010 r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C., pozwany potrącił z wynagrodzenia powoda, objętego fakturami nr (...) na łączną kwotę 1.380.107,33 zł, kwotę 1.131.145,80 zł., z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wobec niedokonania zabezpieczenia przez powoda, po wygaśnięciu gwarancji ubezpieczeniowej, zawartej na okres do zakończenia robót budowlanych w terminie umownym.

Następnie, z kwoty tej, w wysokości 1.131.145,80 zł., pozwany postanowił zaliczyć 70% na poczet kar umownych z tytułu nieterminowej realizacji inwestycji. Pozwany nie dysponuje jednak dokumentem zawierającym oświadczenie o dokonaniu takiego potrącenia.

(zeznania powoda S. J. (1), protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r.,00:19:00, k. 1029v, w zw. z 01:55:32, k. 103; oświadczenie pełnomocnika pozwanego, protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r., 01:16:45, k. 1030v; oświadczenie powoda S. J. (1), protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r., 01:25:41, k. 1030v; pismo z dnia 30.07.2010 r., k. 115)

Kwota zatrzymana tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie została powodowi zwrócona.

(zeznania powoda S. J. (1), protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r.,00:19:00, k. 1029v, w zw. z 01:55:32, k. 103;

Naliczanie kar umownych przez Miasto Ł., a w konsekwencji brak zapłaty całości ustalonego wynagrodzenia, spowodowało, że przedsiębiorstwo powoda utraciło płynność finansową.

(zeznania powoda S. J. (1), protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r 02:14:35, k. 1031v)

W dniu 8 sierpnia 2011 roku Sąd Rejonowy dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi ogłosił upadłość S. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) w Ł. z możliwością zawarcia układu.

Postanowieniem z dnia 25 stycznia 2012 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XIV GUp 16/11 Sąd Rejonowy dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi zmienił sposób prowadzenia postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu na postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku. Syndykiem masy upadłościowej wyznaczono T. M..

(odpis postanowienia wraz z uzasadnieniem k. 584; zeznania powoda S. J. (1), protokół rozprawy z dnia 20.10.2015 r.,00:44:47, k. 1030, w zw. z 01:55:32, k. 1031, 00:46:01, k. 1030 w zw. z 01:55:32, k. 1031)

Postanowieniem z dnia 13 marca 2015 r., wydanym przez Sędziego Komisarza przy Sądzie Rejonowym dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi, Sądzie Gospodarczym, w sprawie o sygn. akt. XIV GUp 16/11, na podstawie art. 315 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r., Prawo Upadłościowe i Naprawcze (Dz.U. z 2015 r., poz. 233) nastąpiło wyłączenie z masy upadłości S. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w Ł., wierzytelności będącą przedmiotem niniejszego postępowania.

(postanowienie Sędziego Komisarza przy Sądzie Rejonowym dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi, Sądzie Gospodarczym, z dnia 13 marca 2015 r., XIV GUp 16/11, k. 902 – 905)

Pozwem z dnia 10 grudnia 2010 roku, skierowanym do Sądu Okręgowego w Łodzi, powód S. J. (1) wniósł o orzeczenie nakazem zapłaty, że Miasto Ł. obowiązane jest zapłacić na jego rzecz kwotę 1.301.030,69 zł. wraz z odsetkami za zwłokę w wysokości ustawowej od dnia 22 listopada 2010 roku do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania nakazowego. Dochodzona pozwem należność, wynikała z dwóch ostatnich faktur, które powód wystawił Miastu Ł. w związku z łączącą strony umową o roboty budowlane, a mianowicie nr (...) i nr (...) z dnia 13 października 2010, które to faktury były zaakceptowane przez inwestora zastępczego, jednakże nie zostały uregulowane (należności wynikające w faktur wcześniejszych, są przedmiotem niniejszego postępowania).

W dniu 27 stycznia 2011r. Sąd Okręgowy w Łodzi, nie znajdując podstaw do wydania orzeczenia w postępowaniu nakazowym, wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, w którym orzekł, aby Miasto Ł. zapłaciło S. J. (1) kwoty: 1.301.030,69 zł. z ustawowymi odsetkami od dnia 22 listopada 2010 roku do dnia zapłaty oraz 16.263,00 zł tytułem kosztów procesu.

Od nakazu zapłaty strona pozwana wniosła sprzeciw, w którym zaskarżyła w/w nakaz w całości, tak co do zasady jak i wysokości, podnosząc następujące zarzuty:

–

braku wymagalności dochodzonych należności z uwagi na wystawienie faktur sprzecznie z umową z 8 czerwca 2009 roku o roboty budowlane, tj. przed upływem terminu 7 dni po zakończeniu inwestycji i dokonaniu odbioru przedmiotu umowy, przy czym jako datę zakończenia inwestycji pozwany wskazał 26 października 2010 roku, to jest datę podpisania protokołu odbioru końcowego;

–

niewłaściwej wysokości kwoty dochodzonej pozwem tytułem wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 umowy z 8 czerwca 2009 roku;

–

potrącenia całej kwoty, będącej przedmiotem roszczenia z wierzytelnością przysługującą pozwanemu od powoda z tytułu kar umownych; zgodnie z § 14 ust. 3 umowy z dnia 8 czerwca 2009 roku o roboty budowlane - pozwany wystawił bowiem notę obciążeniową za 117 dni opóźnienia, co dało łącznie, tytułem kary umownej kwotę 9.399.578,76 zł. (po 80.338,28 zł dziennie); zdaniem pozwanego z uwagi na wystawione i doręczone faktury mógł on zaliczyć na poczet kar umownych jedynie kwotę 5.232.440,46 zł., a powód powinien zatem dopłacić pozwanemu 4.167.183,30 zł.

W konkluzji strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Postanowieniem z dnia 27 czerwca 2011 roku Sąd Okręgowy w Łodzi połączył sprawę o roszczenia z faktur nr (...) ze sprawą niniejszą (dotyczącą należności z faktur wcześniejszych) do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sprawy wspólnie toczyły się pod numerem II C 23/11.

Na skutek upadłości powoda obejmującej likwidację majątku, sprawę II C 23/11 podjęto z udziałem Syndyka masy upadłości (nowa sygnatura II C 505/12).

W dniu 4 lipca 2012 roku, sprawa o roszczenia z faktur (...) z powództwa Syndyka masy upadłości S. J. o zapłatę kwoty 1.301.030,69 zł., została wyłączona ze sprawy obejmującej roszczenia wynikające z faktur wcześniejszych. Sprawa została wpisana pod sygn. akt II C 1015/12.

W dniu 19 lipca 2013 roku, strona pozwana zgłosiła kolejny zarzut potrącenia dotyczący obejmujący kwotę 1.360.411,49 zł., tytułem należności zapłaconych podwykonawcom S. J. (1) tj. (...) Sp. z o.o. w Ł., R. N. (...) oraz (...) s.c. Potrącenie uzasadniono przedłożonymi ugodami sądowymi, jakie Miasto Ł. zawarło z podwykonawcami (...) w procesach z powództw tychże podwykonawców skierowanych przeciwko inwestorowi bezpośredniemu.

(pozew k. 3 – 6,nakaz zapłaty k. 62; sprzeciw od nakazu zapłaty k. 65-69,postanowienie k. 416v; wypis z protokołu w sprawie II C 505/12 k. 417; pismo k. 688-690 załączonych akt II C 1015/12)

Wyrokiem z dnia 31 lipca 2013 r. , wydanym w sprawie II C 1015/12, Sąd Okręgowy w Łodzi oddalił powództwo S. J. (1).

Dokonując rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt. II C 1015/12, Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska strony powodowej, według którego potracenie przez pozwanego kary umownej nie mogło mieć miejsca z uwagi na to, że inwestor zastępczy nie złożył wykonawcy oświadczenia o naliczeniu kary umownej, a oświadczenie o jej potraceniu złożyła osoba, co do której nie wykazano, że jest umocowana do składania oświadczeń woli w imieniu Gminy.

Zgodnie z umową karę nalicza inwestor zastępczy, a potrąca inwestor bezpośredni. Umowa nie wymagała złożenia oświadczenia woli o naliczeniu. Sąd Okręgowy w sprawie II C 1015/12 uznał, że naliczenie jest czynnością techniczną polegająca na skalkulowaniu kary przez inwestora zastępczego, który w zakresie rozliczeń finansowych miedzy stronami, jako przedstawiciel gminy na budowie, pełnił rolę kontrolera i przekazującego. W rzeczywistości kara była naliczana przez inwestora zastępczego (jego pracownika), a stosowne wyliczenia były odnotowane na fakturach przedstawianych właściwej komórce (...). Natomiast samo potrącenie, wymagające już złożenia oświadczenia woli przez potrącającego, złożone zostało przez osobę prawidłowo umocowaną jawnym, choć niepublikowanym zarządzeniem Prezydenta Miasta Ł.. Warunki formalne do złożenia oświadczenia o potrąceniu, uregulowanym w umowie stron, zostały zatem spełnione.

Przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia w sprawie Sądu Okręgowego w Łodzi o sygn. akt II C 1015/12, był, podniesiony przez pozwane Miasto, zarzut potrącenia całej kwoty dochodzonej przez S. J. (1), tj. 1.301.030,69 zł. z wierzytelnością zamawiającego z tytułu kar umownych, naliczonych z opóźnienia wykonania umowy o 117 dni, co, przy umówionej wysokości kary umownej, jako 0,5% wynagrodzenia umówionego za każdy dzień (pomniejszonego o koszt wywozu ziemi), wynosiło 9.399.578,76 zł.

Zgodnie z umową, kara naliczana miała być za każdy dzień opóźnienia do czasu zakończenia zadania, to jest podpisania protokołu odbioru końcowego.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie II C 1015/12, jest to kara, o której mowa w art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. Sąd w sprawie II C 1015/12 podzielił zapatrywanie, zgodnie z którym kara z art. 482 k.c. stanowi odszkodowanie umowne przysługujące na zasadzie winy, różniące się od odszkodowania sensu stricte tym tylko, że należy się bez względu na wysokość szkody (art. 484 § 1 k.c. - tak też Sąd Najwyższy we wpisanej do zasad prawnych uchwale 7 sędziów z 6.11.2003 r. II CZP 61/03). Zobowiązany do zapłaty kary umownej może więc bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi (art. 471 k.c.) (tak samo SN w wyroku z dnia 30 marca 1968 roku, II CR 419/67).

Sąd Okręgowy w sprawie II C 1015/12, mimo, iż finalnie oddalił powództwo, ustalił i rozważył zasadność naliczenia i potrącenia z tytułu kar umownych za opóźnienie, uznając, że nie ma podstaw do obciążenia S. J. (1) karą umowną za opóźnienie w realizacji inwestycji w rozmiarze 117 dni, a to ze względu na fakt, iż przyczyny opóźnienia, mimo pewnych błędów organizacyjnych, które można zarzucić wykonawcy, bądź leżały po stronie zamawiającego (inwestora), bądź nie były zawinione przez wykonawcę.

W myśl poczynionych przez Sąd orzekający w sprawie II C 1015/12 ustaleń faktycznych, dokonanych w oparciu o wyniki przeprowadzonego postępowania dowodowego, opóźnienie spowodował brak możliwości poboru wody i prądu przez pierwsze 81 dni licząc od zawarcia umowy. Wprawdzie wykonawca nie zadbał o sformalizowaną notyfikację tej przeszkody, jednakże Sąd przesądził, że nie jest to wystarczający powód do zdjęcia odpowiedzialności z inwestora, który obowiązany był przygotować plac budowy, w tym w szczególności wskazać miejsca poboru prądu i wody. Sąd podkreślił, że będąca inwestorem Gmina, zastępowana była przy wykonywaniu swego zobowiązania wynikającego z umowy przez inwestora zastępczego, którego działania, podobnie jak powoda, oceniać należy z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności i wymaganej od profesjonalisty staranności. Od powoda oczekiwano podjęcia prac w dniu następnym po zawarciu umowy o roboty budowlane, ale nie było to możliwe, przynajmniej w pełnym zakresie, z przyczyn leżących po stronie inwestora. Od samego zatem początku i to aż przez ponad dwa miesiące, trwał stan skazujący na niepowodzenie harmonogram skonstruowany w sposób zakładający nieprzerwane prowadzenie prac. Argumentacja strony pozwanej, że powód mógł w tym czasie wykonywać prace, uznana została za chybioną, z uwagi na fakt, że z jednej strony pozwana Gmina oczekiwała od wykonawcy profesjonalnego działania, a z drugiej chciałaby aby prace prowadzone były bez wody i prądu. Za chybiony uznany został również argument, że powód skierował na budowę zbyt małą ilość pracowników. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie II C 1015/12, powód dysponował wystarczającą ilością pracowników, jak i zapleczem sprzętowym i materiałowym. To z powodu niemożności prowadzenia prac „pełna parą” niecelowe było kierowanie na plac budowy wszystkich mocy przerobowych.

Kolejną okolicznością skutkującą przesunięciem terminu ukończenia prac, według ustaleń Sądu orzekającego w sprawie II C 1015/11, były uniemożliwiające kontynuowanie budowy warunki atmosferyczne. Miedzy stronami nie było sporne to, że takie wystąpiły, a to, czy powód mógł skutecznie domagać się przedłużenia na tej podstawie terminu wykonania prac. Strona pozwana podnosiła, że gdyby powód od początku wykonywał prace zgodnie z harmonogramem, warunki zimowe nie byłyby przeszkodą dla ich kontynuowania. Już bowiem w styczniu dostarczone mogło być do budynków ciepło, ale nie były one wówczas na etapie, który by na to pozwalał.

Zarzut ten, Sąd orzekający w sprawie II C 1015/12 uznał za chybiony, a to ze względu na to, że powód nie miał możliwości utrzymania tempa z harmonogramu od samego początku z przyczyn leżących po stronie inwestora (brak mediów). Poza tym warunki atmosferyczne uniemożliwiające kontynuowanie budowy wystąpiły już w grudniu.

Sąd rozpoznający sprawę II C 1015/12 podzielił, prezentowane przez powoda, stanowisko, że przedłużenie terminu do zakończenia prac nie jest kwestią pozostawioną swobodnemu uznaniu inwestora. Skoro umowa przewiduje modyfikacje terminu określając, kiedy może to nastąpić, powód może skutecznie wywodzić, że zmiana winna być dokonana wykazując, ze zaistniały ku temu podstawy faktyczne. Stanowisko takie opiera się na podstawowej idei zobowiązań, zgodnie z którą uprawnieniu odpowiada obowiązek.

Zima wymuszała przerywanie prac, na co strona pozwana bezspornie się godziła. Zostało to, przynajmniej częściowo, potwierdzone stosownymi wpisami w dzienniku budowy, przy czym wpis inspektora nadzoru o wstrzymaniu budowy był dla wykonawcy nie tylko potwierdzeniem, że inwestor wie i zgadza się na wstrzymanie, ale wręcz pisemnym poleceniem. Wprawdzie zgoda na wstrzymanie prac nie musi być utożsamiana ze zgodą na wydłużenie terminu ich zakończenia, jednakże w okolicznościach tej konkretnej sprawy, było to oczywiste i nieuniknione. Skoro, bowiem harmonogram skonstruowano tak, że był możliwy do wykonania tylko przy założeniu nie wystąpienia jakichkolwiek przeszkód, to przestój automatycznie oznaczał konieczność przesunięcia terminu ukończenia robót w stosunku do harmonogramu.

Sąd Okręgowy orzekający w sprawie II C 1015/12 nie podzielił natomiast argumentacji strony pozwanej w myśl której, powód zawierając umowę znał jej warunki i jako profesjonalista miał możliwość oceny, czy harmonogram prac jest możliwy do wykonania w umówionym terminie. Prawdą jest, że powód jest profesjonalistą, a także i to, że nie składał zastrzeżeń do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jak wyjaśniał powód, w sprawie II C 1015/12, od początku harmonogram jawił się jako nierealny, tak też ocenił go biegły sądowy, powołany do wydania opinii w zakresie wiadomości specjalnych w tejże sprawie, jednakże wykonawca chciał uzyskać kontrakt. Co jednak najważniejsze, a pomijane w argumentacji inwestora, umowa zakładała wprost możliwość wydłużenia terminu realizacji zadania i powód mógł zakładać, że jeśli pojawią się przeszkody w postaci niekorzystnych dla procesu budowlanego warunków atmosferycznych, termin zostanie po prostu przedłużony. Taka wszak była, wyrażona w umowie, wola stron. Jest to założenie racjonalne i uprawnione. Jak wyjaśniał powód, gdyby chcieć, przy zaistniałych warunkach atmosferycznych, trzymać się harmonogramu, trzeba by, przykładowo, położyć posadzki na mokrych wylewkach, murować w styczniu, dach kłaść w lutym. Nie taki, powinien być cel inwestora, a przede wszystkim, nie temu służy konstrukcja i wymóg zamówień publicznych, by publiczne środki przeznaczać na wykonanie prac, o których z góry wiadomo, że wykonywane są źle, choć w terminie. Oferty w ramach zamówień publicznych winny zawierać warunki korzystne dla zamawiającego podmiotu, ale jednocześnie realne. Nie było założeniem ustawodawcy, aby bazując na dużym zainteresowaniu i konkurencji kontrahentów, dyktować warunki trudne, czy wręcz niemożliwe do spełnienia, co skutkuje niejednokrotnie niemożnością wywiązania się z nich, a w efekcie licznymi sporami na tle wykonawstwa bądź kosztów, angażującymi wymiar sprawiedliwości i generującymi wydatki samych stron.

Zgodnie z umową stron, powód winien, w ciągu trzech dni, wnosić o przedłużenie terminu. Nadto winien przygotować projekt aneksu (co należy rozumieć jako zaproponowanie zmienionego terminu ukończenia prac) i przedstawić protokół konieczności. Postanowienia umowy nie precyzują, czy wniosek złożony ma być inwestorowi bezpośredniemu, czy zastępczemu i w jakiej formie. Nie wymaga się także, aby wniosek opierał się wyłącznie na takich przeszkodach, które skutkowały całkowitym wstrzymaniem prac. Jak ustalono, złe warunki pogodowe występowały także po wznowieniu robót, i nie tylko z powodu silnych mrozów, ale także z powodu opadów.

Sąd Okręgowy w sprawie II C 1015/12 podzielił w tej kwestii stanowisko strony powodowej, że z uwagi na powyższe okoliczności racjonalne było, aby formalności dokonać w czasie gdy strony, po ustabilizowaniu się sytuacji i naradach, uzgodniły, jaki jest realny termin zakończenia prac. W przeciwnym wypadku wnioski składać należałoby każdorazowo (codziennie), gdy pogoda uniemożliwiała wykonywanie kolejnych etapów budowy. Sąd orzekający w sprawie – uznał przy tym za dopełnienie wymogu umownego, ustne, kierowane do inwestora zastępczego, wnioskowanie o wydłużenie terminu.

Sąd w sprawie II C 1015/12 przesądził, że powód złożył ostatecznie tak projekt aneksu ze wskazaniem daty ukończenia prac, jak i protokół konieczności wskazując na okoliczności znane inwestorowi już dużo wcześniej i szeroko dyskutowane w kontekście przedłużenia terminu końcowego.

W ocenie Sądu, orzekającego w sprawie II C 1015/12, odmowa akceptacji przez stronę pozwaną, niekwestionowanych przez inwestora zastępczego wpisów wstrzymujących budowę, to przejaw braku współdziałania, nadużycia swojej pozycji. Nawet, jeśli strony chciałyby zaostrzyć odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu robót to w oparciu o przepis art. 471 k.c. w zw. z art. 483 k.c., nie może być to uznawane za niesprzeczne z istotą stosunku prawnego, z którego wynika niemożność świadczenia robót budowlanych w technologii tradycyjnej podczas ostrej zimy.

Uznając zatem, że inwestor powinien, w niniejszej sprawie, uwzględnić wniosek powoda o przedłużenie terminu wykonania, Sąd, w sprawie II C 1015/12 uznał, że niezasadnie naliczono karę za opóźnienie związane z zimą, przynajmniej w zakresie, w jakim wpisy do dziennika budowy dokumentują całkowite wstrzymanie prac.

Sąd ten uznał, iż nie ma znaczenia argument pozwanej Gminy, iż zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych winna być na piśmie ad solemnitatem, skoro do zmiany takiej w ogóle nie doszło, a uprawnienie powoda do żądania uznania opóźnienia za usprawiedliwione realizuje się w postępowaniu przed Sądem.

Co więcej, Sąd ten zwrócił uwagę na fakt, iż za odstąpienie od umowy przewidziano karę 10% wynagrodzenia, podczas gdy za opóźnienie 0,5% dziennie, bez jakiejkolwiek górnej granicy, a więc po zaprzestaniu wypłat wynagrodzenia, korzystniejsze dla powoda byłoby, być może, odstąpienie od umowy niż jej kontynuacja ze świadomością jak wysoka naliczana jest kara za opóźnienie. Mimo to, powód całkowicie ukończył budowę i to bez istotnych wad, zaś strona pozwana nie wykazała, a nawet nie podnosiła, aby poniosła w związku z opóźnieniem jakąkolwiek szkodę.

Jak wynika z poczynionych przez Sąd w sprawie II C 1015/12 ustaleń, w dniu 30 września 2010 roku, strona pozwana w sposób nieusprawiedliwiony zawiesiła czynności odbioru wskazując na wady, które były tylko nieistotnymi usterkami, a których część została na bieżąco usunięta jeszcze podczas trwania przeglądów. Następnie, w dniu 8 października 2010 roku ponownie odmówiono odbioru wskazując na inne wadliwości, które także, jak ocenił biegły, nie były istotne.

Sąd Okręgowy w sprawie II C 1015/12 ustalił, że wady wskazane komisyjnie w protokole przeglądu budynku nr (...) z dnia 27 września 2010 roku oraz w protokole przeglądu budynku nr (...) z dnia 28 września 2010 roku stanowiły wady nieistotne, opierając się w tej mierze na opinii biegłego sądowego. Skoro, dodatkowo, były one niezwłocznie usuwane, odmowa odbioru inwestycji może być uznana za przejaw braku współdziałania pozwanego przy wykonywaniu zobowiązania. Wprawdzie inwestor ma obowiązek odebrania dzieła zgodnie z zamówieniem, ale nie można stwierdzić, że S. J. (1) nie wykonał zamówionego obiektu.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie II C 1015/12, odbiór budynków powinien nastąpić 30 września 2010 roku i tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, że S. J. (1) pozostawał w opóźnieniu od 30 września do 26 października 2010 roku, kiedy odbiór zakończono jednostronnie, już bez udziału powoda.

Sąd Okręgowy, orzekający w sprawie II C 1015/12 przesądził, biorąc pod uwagę wyniki postępowania dowodowego i poczynione na ich podstawie ustalenia faktyczne, że naliczona przez inwestora za 117 dni opóźnienia kara umowna, została naliczona niezasadnie. Tym samym oświadczenie o jej potraceniu z wierzytelnością z tytułu wynagrodzenia umownego powoda nie powinno odnosić zamierzonego przez stronę pozwana skutku.

Odnośne zaś potrącenia kwot należnych podwykonawcom S. J. (1), Sąd w sprawie II C 1015/12 zważył, iż potrącenie jest zasadne.

Zgodnie z treścią przepisu art. 647 ¹ k.c., w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c., zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców (§ 1). Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (§ 5).

Przepis art. 647 ¹ § 5 k.c. wprowadza, jako zasadę, solidarną odpowiedzialność inwestora i generalnego wykonawcy, względnie wykonawców częściowych, za umowy zawierane z podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami. Chroni to interesy podwykonawców w przypadku nierzetelności finansowej podmiotu, z którym bezpośrednio zawarli oni umowę na wykonanie części robót, zmuszając inwestora do starannego wyboru wykonawcy oraz do kontrolowania wywiązywania się wykonawców z obowiązków finansowych względem podwykonawców.

Strony umowy o roboty budowlane z dnia 8 czerwca 2009 roku ustaliły, że jeżeli wykonawca nie złożyłby oświadczeń podwykonawców o rozliczeniu w całości wynagrodzenia umownego, wówczas inwestor bezpośredni potrąci z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcom. Ponieważ naliczenie kar umownych i wstrzymanie w związku z tym wypłat doprowadziło S. J. (1) do niewypłacalności i upadłości, jego podwykonawcy zwrócili swe roszczenia w kierunku inwestora.

W ramach zawartych przez Miasto Ł. dwóch ugód sądowych z podwykonawcami, to jest (...) S. z o.o. w Ł., R. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) R. N. w Ł. oraz W. K. i B. K. – wspólnikami (...) spółki cywilnej w Ł. strona pozwana z tytułu należności głównej oraz naliczonych odsetek zobowiązała się zapłacić na rzecz:

- (...) Sp. z o.o. w Ł. kwotę 717.133,67 zł.,

- R. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) R. N. kwotę 421.286,10 zł.,

- W. K. i B. K. – wspólnikom (...) spółki cywilnej w Ł. kwotę 176.077,72 zł., co łącznie (1.314.497,40 zł.) przewyższa kwotę dochodzonego pozwem wynagrodzenia. Potrącenie ma moc wsteczną. Było one możliwie już po wystawieniu spornych faktur, należy bowiem zakładać, że wówczas najpóźniej S. J. (1) powinien przedstawić oświadczenia podwykonawców o zapłaconych wynagrodzeniach. Wprawdzie w dniu zamknięcia rozprawy Miasto Ł. nie zrealizowało jeszcze całości ugód, jednakże nie ma to znaczenia dla skuteczności potrącenia, ponieważ nie ma ono charakteru regresowego, a opiera się na postanowieniach umowy, zgodnie z którymi potracenie jest możliwe w razie nie przedstawienia oświadczeń podwykonawców o zapłacie należnego im wynagrodzenia. Do kwot skutecznie potraconych Sąd Okręgowy orzekający w sprawie II C 1015/12 nie zaliczył jedynie ugodzonych kosztów procesów wytoczonych Miastu Ł. przez podwykonawców S. J. (1). Inwestor był bowiem świadomy swej solidarnej odpowiedzialności wobec podwykonawców i nie musiał dopuszczać do procesów z nimi. Sąd w sprawie II C 1015/12 wskazał przy tym, że strona powodowa, w tym także interwenient uboczny nie kwestionowali w niniejszej sprawie rozliczenia wynagrodzeń podwykonawców.

W tym stanie rzeczy Sąd w sprawie II C 1015/12, wyrokiem z dnia 31 lipca 2013r. oddalił powództwo.

(wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, z dnia 31 lipca 2013 r., wydany w sprawie II C 1015/12, k. 767, załączonych akt II C 1015/12, uzasadnienie wyroku z dnia 31 lipca 2013 r., k. 768 – 777 załączonych akt II C 1015/12)

Postanowieniem z dnia 26 czerwca 2014 r., Sąd Apelacyjny w Łodzi, w sprawie o sygn. akt. I ACa 46/14 odrzucił apelację pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 31 lipca 2013 r., z uwagi na brak interesu prawnego Miasta Ł. w zaskarżeniu zapadłego rozstrzygnięcia. Orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie II C 1015/12 stało się tym samym prawomocne.

(postanowienie Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 26 czerwca 2014 r., wydane w sprawie I ACa46/14, k. 949)

Powyższych ustaleń faktycznych Sąd dokonał na podstawie powołanych dowodów z dokumentów, których wiarygodność, w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, jak również częściowo zeznań złożonych przez powoda.

Sąd odmówił wiary zeznaniom powoda, w zakresie okoliczności dotyczących uzyskania przez niego przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej, po jej wygaśnięciu w czerwcu 2010r., jak również w zakresie niewyrażenia przez S. J. (1) zgody na zmianę sposobu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, poprzez potrącenie kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Należy mieć na uwadze, że powód jest profesjonalistą, z wieloletnim stażem w zakresie realizacji inwestycji publicznych realizowanych w trybie przetargowym. Dlatego też, wzorzec obiektywnego zachowania w danej sytuacji, stanowiący pomocnicze kryterium przy dokonywaniu oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego – w odniesieniu do oceny zachwiania przedsiębiorcy, winien być postrzegany zgoła odmiennie, aniżeli ma to miejsce, w stosunku do innych podmiotów nieprofesjonalnych. Wymaga się więc zachowania wyższych standardów oraz wzmożonej staranności. Wszelkiego rodzaju zaniedbania oceniane są surowiej, niż w przypadku nieprofesjonalisty.

Dlatego też Sąd uznał za niewiarygodne zeznania powoda w zakresie twierdzeń dotyczących uzyskania przez niego przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej, która z nieustalonych przyczyn, nie została doręczona stronie pozwanej. Powód jako przedsiębiorca, obarczony, z racji swej pozycji – zwiększonym standardem staranności, winien kwestie formalne (od których zależy nie tylko sytuacja finansowa przedsiębiorstwa, ale i zaufanie ze strony kontrahenta) dopilnować i należało uznać, że miał świadomość spoczywających na nim z tego tytułu powinności. Z tych względów jego twierdzenia, w myśl których uzyskał aneks do umowy gwarancji ubezpieczeniowej, skutkujący przedłużeniem jej obowiązywania, ale nie wiedział, czy aneks ten został inwestorowi doręczony, należy uznać za gołosłowne i stanowiące nieudolną próbę uchylenia się od skutków prawnych własnych zaniedbań w tym zakresie, podjętą na użytek niniejszego postępowania.

W konsekwencji, z tych samych względów, Sąd odmówił wiary zeznaniom powoda w których utrzymywał, że nie wyraził zgody na dokonanie zmiany formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez potrącenie z części należnego wykonawcy wynagrodzenia. Skoro bowiem powód, mając świadomość, spoczywającego na nim na mocy zawartej z inwestorem umowy, obowiązku przedstawienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez cały czas jej obowiązywania i wobec wygaśnięcia gwarancji ubezpieczeniowej, należało uznać, że nie reagując w żaden sposób na dokonane przez inwestora z tego tytułu potrącenie, faktycznie wyraził zgodę na zmianę sposobu zabezpieczenia, zwłaszcza, że sam nie zaproponował innej formy zabezpieczenia, ani nie przedstawił dowodu przedłużenia umowy gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej pierwotną formę zabezpieczenia.

Sąd oddalił wnioski dowodowe stron zgłoszone na okoliczność zasadności naliczenia przez stronę pozwaną kar umownych za opóźnienie wykonania robót, a co za tym idzie – zasadności podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia z tego tytułu - z uwagi na fakt, iż kwestia rozstrzygnięcia w zakresie przysługiwania stronom wierzytelności wzajemnych tego rodzaju oraz możności ich kompensacji, była roztrząsana w postępowaniu równolegle toczącym się przed tutejszym Sądem w sprawie o sygn. akt. II C 1015/12 (prawomocnie zakończonej), w którym te same strony dochodziły roszczeń w oparciu o tożsame źródło powstania zobowiązania (umowę o roboty budowlane z dnia 8.06.2009 r.). Według Sądu – kwestia ta została już prawomocnie przesądzona. Z kolei moc wiążąca orzeczenia merytorycznego, określona w art. 365 § 1 k.p.c. oznacza, że kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie podlega ona już ponownemu badaniu. Związanie orzeczeniem oznacza niedopuszczalność nie tylko dokonywania ustaleń sprzecznych z nim, ale nawet przeprowadzania postępowania dowodowego w tym zakresie. (tak SN w wyroku z dnia 19 października 2010r. w sprawie II BU 4/10, publ. LEX nr 1112929)

Z tej też przyczyny Sąd pominął w swoich rozważaniach zeznania świadków: J. G. (2), H. M., I. P., J. G. (3), M. S., K. J., W. R. i A. J. – w zakresie okoliczności dotyczących zasadności nałożenia na powoda kar umownych z tytułu opóźnienie w realizacji inwestycji. W zakresie tychże okoliczności – Sąd pominął również zeznania powoda. Kwestia ta zostanie szerzej omówiona, w części poświęconej rozważaniom prawnym dotyczącym zapadłego rozstrzygnięcia.

Sąd oddalił wnioski dowodowe, zgłoszone przez strony w pismach procesowych z lipca i sierpnia 2015r., a mianowicie: o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego do spraw budownictwa lądowego, dowodów z dokumentów wymienionych w piśmie pozwanego z dnia 30 lipca 2015 r. (pism inwestora z dnia 12.03.2012, 6.11.2013 r., przeglądów gwarancyjnych budynków z 2012 r., 2013 r., i 2014 r., pisma administratora nieruchomości do Urzędu Miasta Ł. dnia 23.04.2013 r., protokołu z dnia 29 lipca 2013 r., sporządzonego przez administratora nieruchomości, korespondencji elektronicznej prowadzonej pomiędzy Urzędem Miasta Ł., a administratorem z dnia 6.08.2013 r. i 7.08.2013, pism syndyka z 6.03.2014, 20.05.2014, 03.10.2014, 15.04.2015 r., pisma najemców z 8 lipca 2015 r., wniosków o udzielenia zamówienia z dnia 29.05.2015 r. oraz 29.06.2015 r., pisma administratora z dnia 21.07.2015 r., przesłanego drogą elektroniczną; faktur wraz z umową, przedmiarem i kosztorysami, pisma przesłanego drogą mailową z dnia 21.07.2015 r., przeglądu gwarancyjnego, kopii artykułu zamieszczonego w (...); pisma wynajmującego do pozwanego z dnia 23.02.2015 r. i 08.07.2015 r., dokumentów wskazanych w piśmie powoda z dnia 11.08.2015 r., pisma (...) W. – Wodny Rynek do (...) SA z dnia 13 stycznia 2011 r., pisma (...) Sp. z o.o. z dnia 19 stycznia 2011 r., wiadomości e-mail do (...) sp. z o.o., z dnia 20 stycznia 2011 r. oraz z dnia 4 marca 2011 r., jak również o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków: A. W. i K. M., H. K., M. S. i M. K., jako sprekludowane.

Wnioski to zostały bowiem zgłoszone na okoliczność zakresu rzeczowego robót koniecznych, już wykonanych i niezbędnych do wykonania, w celu usunięcia wad w budynkach zrealizowanych przez powoda oraz związanych z tym kosztów, poniesionych przez inwestora i poniesionej z tego tytułu szkody oraz, ze strony powoda – na okoliczność przyczyn powstania wad, podnoszonych przez inwestora, ich charakteru i wartości. Natomiast, w zarzutach od nakazu zapłaty, strona pozwana nie zgłosiła zarzutu wadliwości wykonania budynków, podnosząc jedynie zarzut braku wymagalności dochodzonych pozwem należności, z uwagi na okoliczność zapłaty wszystkich kwot objętych nakazem zapłaty poprzez potrącenie z wystawionych przez powoda faktur, kar umownych, naliczonych zgodnie z umową o roboty budowalne z dnia 8 czerwca 2009r., wobec nieterminowego jej wykonania oraz kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutkiem czego zapłata nastąpiła poprzez potrącenie wierzytelności pozwanego przysługujących względem powoda z tego tytułu. Do pisma zawierającego zarzuty załączono noty obciążeniowe dotyczące kar umownych naliczonych przez stronę pozwaną z potwierdzeniami ich doręczenia pracownikowi powoda.

Należy mieć na uwadze, że szczególny charakter postępowania nakazowego, nakłada na strony swoiste czasowe ograniczenia w zakresie możności przytaczania okoliczności faktycznych i dowodów dla uzasadnienia swoich wniosków i twierdzeń oraz odpierania twierdzeń strony przeciwnej. Prekluzja wprowadzona dla stron postępowania nakazowego w art. 495 § 3 k.p.c. rodzi konsekwencje tego rodzaju, że po upływie wskazanych w tym przepisie terminów powoływane przez strony zarzuty, okoliczności faktyczne i dowody nie będą brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy przez sąd, o ile strona, która je zgłasza, nie wykaże, że nie mogła z nich skorzystać wcześniej lub potrzeba ich powołania wynikła później (odpowiednio po wniesieniu pozwu dla powoda lub zarzutów od nakazu zapłaty dla pozwanego). Zasady prekluzji w postępowaniu nakazowym określają zatem, w jakich ramach czasowych strony mogą dokonywać przytoczeń wchodzących w skład treści materiału procesowego. Żadna zaś ze stron postępowania, nie wykazała, że za zasadnością uwzględniania jej wniosku – przemawia któraś z w/w okoliczności. Dlatego też - zgłoszone przez strony wnioski dowodowe, jako spóźnione należało oddalić.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Roszczenie powoda zasługuje na uwzględnienie co do zasady.

Jak zostało to podniesione wcześniej – Sąd odstąpił od rozstrzygania w zakresie zasadności naliczenia przez inwestora kar umownych za opóźnienie w wykonaniu robót, a co za tym idzie – zasadności podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia z tego tytułu. W ocenie Sądu, kwestia ta została już przesądzona w prawomocnie zakończonym postępowaniu, toczącym się przed tutejszym Sądem pod sygn. akt II C 1015/12, a co za tym idzie ustalenia i rozważania prawne w tym zakresie – objęte są powagą rzeczy osądzonej.

Istota prawomocności orzeczeń została zdefiniowana w treści art. 366 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem, powagą rzeczy osądzonej objęte jest to, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia między tymi samymi stronami. Prawomocność jest więc określona granicami podmiotowymi (dotyczy stron występujących w postępowaniu) i przedmiotowymi (obejmuje roszczenie oraz jego podstawę faktyczną i prawną). Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, iż zgodnie poglądem prezentowanym w orzecznictwie zarzut potrącenia wywołuje identyczne skutki, w zakresie zawisłości sprawy, jak zgłoszenie roszczenia w drodze powództwa. Rozstrzygnięcie zaś – odnośnie roszczenia przedstawionego do potrącenia - stwarza dla niego stan powagi rzeczy osądzonej ( por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., V CZ 44/13, www.sn.pl). Należy przy tym podkreślić, że przyznana przez judykaturę możność odstąpienia od powtórzenia poszczególnych czynności dowodowych, w związku mocą wiążącą orzeczenia merytorycznego, stosownie do treści art. 365 § 1 k.p.c., wymaga w pierwszej kolejności zbadania, czy Sąd orzekający w prawomocnie zakończonej sprawie, ustalił, czy wierzytelność powoda faktycznie istniała.

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy stwierdzono, że w sprawie o sygn. akt II C 1015/12, Sąd dokonał rozstrzygnięcia w tym zakresie, ustalając, iż dochodzona pozwem wierzytelność z tytułu zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umowy o roboty budowlane, powodowi przysługuje, gdyż zarzut potrącenia kar umownych uznał za bezpodstawny. O oddaleniu powództwa, o czym była mowa wcześniej, zadecydowało uwzględnienie drugiego zarzutu potrącenia, a mianowicie wierzytelności poniesionych przez inwestora na rzecz podwykonawców zatrudnionych przez powoda. Przy czym należy zaznaczyć, że ten drugi zarzut mógł być przez Sąd uwzględniony o tyle, o ile okoliczność istnienia gotowej do potrącenia wierzytelności przysługującej powodowi uznano za bezsporną, a to poprzez merytoryczne wykluczenie możności potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych.

W myśl art. 365 § 1 k.p.c., orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Moc wiążąca orzeczenia (art. 365 § 1 k.p.c.) może być rozważana tylko wtedy, gdy rozpoznawana jest inna sprawa niż ta, w której wydano poprzednie orzeczenie, oraz gdy kwestia rozstrzygnięta innym wyrokiem stanowi zagadnienie wstępne. Moc wiążąca prawomocnego orzeczenia sądu charakteryzuje się dwoma aspektami. Pierwszy z nich odnosi się tylko do faktu istnienia prawomocnego orzeczenia. Drugi aspekt mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia jest określony jako walor prawny rozstrzygnięcia (osądzenia) zawartego w treści orzeczenia. Jest on ściśle związany z powagą rzeczy osądzonej (art. 366 § 1 k.p.c.) i występuje w nowej sprawie pomiędzy tymi samymi stronami, choć przedmiot obu spraw jest inny. W nowej sprawie nie może być wówczas zastosowany negatywny (procesowy) skutek powagi rzeczy osądzonej polegający na niedopuszczalności ponownego rozstrzygania tej samej sprawy. Występuje natomiast skutek pozytywny (materialny) rzeczy osądzonej przejawiający się w tym, że rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym orzeczeniu (rzecz osądzona) stwarza stan prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami nowy spór muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto to w prawomocnym, wcześniejszym wyroku, a więc w ostatecznym rezultacie procesu uwzględniającym stan rzeczy na datę zamknięcia rozprawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2009 r., II CSK 12/09, LEX nr 515722). Taka jest treść prawomocnego orzeczenia, o którym stanowi art. 365 § 1 k.p.c., a więc treść wyrażonej w nim indywidualnej i konkretnej normy prawnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2009 r., II PK 302/08, LEX nr 513001). W kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się ta sama kwestia, nie może być ona już więc ponownie badana. Związanie orzeczeniem oznacza zatem zakaz dokonywania ustaleń sprzecznych z uprzednio osądzoną kwestią, a nawet niedopuszczalność prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2007 r., II CSK 452/06, OSNC-ZD 2008 nr 1, poz. 20 oraz uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2008 r., III CZP 72/08, OSNC 2009 nr 2, poz. 20; Glosa 2009 nr 3, s. 24, z glosą M. Sieradzkiej).

Chociaż powagą rzeczy osądzonej objęta jest w zasadzie jedynie sentencja wyroku, a nie jego uzasadnienie, to jednocześnie w orzecznictwie trafnie zwraca się uwagę, że powaga rzeczy osądzonej rozciąga się również na motywy wyroku w takich granicach, w jakich stanowią one konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne dla wyjaśnienia jego zakresu (tak np. Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 15 marca 2002 r., II CKN 1415/00, LEX nr 53284 oraz z dnia 29 marca 2006 r., II PK 163/05, OSNP 2007 nr 5-6, poz. 71). W szczególności, powagą rzeczy osądzonej mogą być objęte ustalenia faktyczne w takim zakresie, w jakim indywidualizują one sentencję, jako rozstrzygnięcie o przedmiocie sporu i w jakim określają one istotę danego stosunku prawnego. Chodzi jednak tylko o elementy uzasadnienia dotyczące rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, w których sąd wypowiada się w sposób stanowczy, autorytarny o żądaniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2004 r., V CK 528/03, LEX nr 188496 oraz z dnia 21 września 2005 r., V CK 139/05, LEX nr 186929). Tak zwanej prekluzji ulega więc tylko ten materiał procesowy, który dotyczy podstawy faktycznej w zakresie hipotezy normy materialnoprawnej zastosowanej przez sąd, natomiast twierdzenia i dowody dotyczące innej podstawy prawnej są dla konkretnej sprawy obojętne (uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2003 r., III CZP 97/02, OSNC 2003 nr 12, poz. 160; uzasadnienie wyroku SN z dnia 14 listopada 2013r. w sprawie II PK 38/13, publ. LEX Nr 1408888).

Taka wykładnia przeważa w orzecznictwie i Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje jej trafność. Nie podziela natomiast poglądów odmiennych, które w szczególności zostały przedstawione w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2008 r., III CSK 284/07 (LEX nr 380931) i postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2009r., IV CSK 511/08 (LEX nr 511989).

Mając to na uwadze należy stwierdzić, że pomiędzy stronami niniejszego procesu, został już rozstrzygnięty spór w przedmiocie prawnej skuteczności naliczenia i potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy, kar umownych za opóźnienie w realizacji umowy, w którym wydano prawomocny wyrok. Przedmiotem wcześniejszego postępowania między tymi samymi stronami była, m. in. ocena, czy kara umowna, naliczona przez inwestora za 117 dni opóźnienia była naliczona zasadnie, a w konsekwencji, czy skutecznie dokonano potrącenia należności z tego tytułu z wynagrodzeniem wykonawcy.

Prawomocność zapadłego w tej sprawie orzeczenia ma ten skutek w obecnym postępowaniu, że obowiązkiem Sądów jest respektowanie tych okoliczności faktycznych ustalonych w sposób stanowczy we wcześniejszej sprawie, które określały istotę sporu i uzasadniały uwzględnienie zgłoszonego w niej kolejnego zarzutu potrącenia z tytułu należności zapłaconych przez inwestora podwykonawcom. Należy bowiem raz jeszcze powtórzyć, że bez wątpienia, bez przesądzenia, w sprawie Sądu Okręgowego w Łodzi o sygn. akt II C 1015/12, istnienia po stronie pozwanego uprawnienia do dokonania potrącenia z tytułu kar umownych, naliczonych za tożsamy okres 117 dni, w łącznej kwocie 9.399.578,76 zł. (i potrąconych do kwoty 5.232.440,46 zł.), bądź jego braku, nie byłoby możliwe rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutu potrącenia należności wypłaconych podwykonawcom, a to z tego względu, że gdyby nastąpiło skuteczne potrącenie kar umownych z wynagrodzenia powoda, nie istniałaby po jego stronie, względem inwestora, wymagalna wierzytelność z której strona pozwana, mogłaby dokonać potrącenia kwot uiszczonych na rzecz podwykonawców.

W rozpoznawanej sprawie należało ocenić, jakie były istotne ustalenia i oceny prawne, które spowodowały uwzględnienie zarzutu potrącenia z tytułu należności zapłaconych podwykonawcom w poprzedniej sprawie (co skutkowało oddaleniem powództwa), w postaci stwierdzenia braku podstaw do naliczenia kar umownych za opóźnienie i, co za tym idzie, bezzasadności dokonanego z tego tytułu potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy generalnego, przyjąć związanie nimi w rozpoznawanej sprawie i dokonać ich kwalifikacji z punktu widzenia prawa odwołującego się do zapłaty powodowi należnego wynagrodzenia.

W toku niniejszego postępowania nie podlegała już badaniu kwestia dotycząca istnienia opóźnienia w realizacji inwestycji, uzasadniającego naliczenie kar umownych, ani, związanego z tym, uprawnienia do dokonania potrącenia tak naliczonych kar umownych z wierzytelnością powoda z tytułu zapłaty za wykonanie umowy, albowiem została ona rozstrzygnięta prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie II C 1015/12.

Należy raz jeszcze podkreślić, że Sąd nie jest związany ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia orzeczenia w takim zakresie, w jakim nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia zawartego w wyroku. Jest natomiast związany wskazanymi w uzasadnieniu ustaleniami mającymi wpływ na końcowe rozstrzygnięcie, w szczególności ustaleniami prejudycjalnymi, których skutkiem było wydanie określonego wyroku orzekającego co do istoty sprawy. (por. wyrok SN z dnia 15 listopada 2013r. w sprawie VCSK 500/12, LEX 145057)

Ponieważ prawomocny wyrok swą mocą powoduje, że nie jest możliwe dokonanie odmiennej oceny i odmiennego osądzenia tego samego stosunku prawnego, w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych, między tymi samymi stronami, toteż w sprawie o dalszą - ponad prawomocnie uwzględnioną - część świadczenia z tego samego stosunku prawnego sąd nie może w niezmienionych okolicznościach odmiennie orzec o zasadzie odpowiedzialności pozwanego. (tak Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 22 stycznia 2014r. w sprawie I ACa 1122/13, publ. LEX nr 1428198) Prawomocny wyrok bowiem, z punktu widzenia jego prejudycjalnego znaczenia także w innej sprawie, swą mocą powoduje, że nie tylko nie może być zmieniony lub uchylony, ale że nie jest możliwe odmienne ocenienie i uregulowanie tego samego stosunku prawnego, w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych, między tymi samymi stronami. Przy uwzględnieniu powództwa o świadczenie (choćby niewyczerpujące całego przysługującego roszczenia) prawomocne orzeczenie ma - jak się przyjmuje - o tyle szersze znaczenie, że obejmuje nie tylko samo ustalenie prawa lub stosunku prawnego, ale również zasądza świadczenie (a w sprawie II C 1015/12, przesądzało o tym, że świadczenie objęte pozwem przysługiwało powodowi, wobec nie uwzględnienia zarzutu potrącenia z tytułu kar umownych, których naliczenie uznano w całości za niezasadne, zaś oddalenie powództwa zostało spowodowane uwzględnieniem, w dalszej kolejności, zarzutu potrącenia wierzytelności poniesionych na rzecz podwykonawców powoda). Uznać więc należy, iż to, że orzeczenie co do części roszczenia nie ma powagi rzeczy osądzonej co do jego reszty, która nie była przedmiotem orzekania sądu, umożliwia właśnie oddzielne dochodzenie tej reszty (nie stwarza więc negatywnej przesłanki procesowej) i nie oznacza, że otwarta pozostaje możliwość odmiennego niż w prawomocnym wyroku orzeczenia w niezmienionych okolicznościach o zasadzie odpowiedzialności pozwanego. Prawomocne orzeczenie sądu opiera swoje znaczenie na prawach podmiotowych, o które proces się toczył, a udzielając ochrony prawnej realizuje również samo prawo do wymiaru sprawiedliwości mające swoje konstytucyjne źródła. Dopuszczenie do możliwości rozbieżnego ocenienia zasadności tego samego roszczenia w tych samych okolicznościach w różnych orzeczeniach byłoby zaprzeczeniem społecznie oczekiwanych reguł ochrony prawnej i naruszeniem zasady zaufania do wymiaru sprawiedliwości. Nie mogłoby więc być przyjęte ze zrozumieniem i aprobatą. Wymagałoby zatem korekty, nawet w drodze nadzwyczajnych środków zaskarżenia. (tak SN w uchwale z dnia 29 marca 1994r. w sprawie III CZP 29/94, publ. LEX nr 84472) Ratio legis art. 365 § 1 k.p.c. polega bowiem na tym, iż gwarantuje on zachowanie spójności i logiki działania organów państwowych, zapobiegając funkcjonowaniu w obrocie prawnym rozstrzygnięć nie do pogodzenia w całym systemie sprawowania władzy. Por. wyrok NSA z dnia 21 maja 2013r. w sprawie I OSK 1731/12, publ. LEX nr 1366435)

Powyższe rozważania należy również odnieść do mocy wiążącej wyroku oddalającego powództwo, bowiem, wynikająca z art. 365 § 1 k.p.c., moc wiążąca orzeczenia merytorycznego, do którego należy wyrok oddalający powództwo, musi być brana pod uwagę w kolejnym postępowaniu, w jakim pojawia się dana kwestia, nie podlegająca ponownemu badaniu. Związanie orzeczeniem oznacza bowiem niedopuszczalność nie tylko dokonywania ustaleń sprzecznych z nim, ale nawet przeprowadzania postępowania dowodowego w tym zakresie. (tak Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 18 września 2013r. w sprawie III AUa 1747/12, publ. LEX nr 1372283)

Reasumując, w ocenie Sądu, podnoszony przez stronę pozwaną zarzut potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych (oparty na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych, pomiędzy tymi samymi stronami), został już rozpoznany w całości, a tym samym nie jest możliwe dokonanie odmiennej oceny i odmiennego osądzenia tejże kwestii.

Rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu podlegał natomiast, nie będący przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie II C 1015/12, zarzut potrącenia kwoty 1.131.145,80 zł., z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy o roboty budowlane łączącej strony, okoliczności zwarcia której, treść i fakt jej wykonania przez powoda, nie były miedzy stronami sporne. Umowa ta, uregulowana w art. 647 k.c., tworzy między stronami prawo i stanowi podstawę roszczenia wykonawcy o zapłatę reszty należnego wynagrodzenia.

Strona pozwana nie kwestionowała wierzytelności powoda z tytułu zapłaty ryczałtowego wynagrodzenia co do zasady, natomiast co do wysokości, strony zgodziły się na pomniejszenie umówionego wynagrodzenia o koszt wywozu ziemi, w związku z ograniczeniem prac w tym zakresie.

W § 11 umowy o roboty budowlane strony ustaliły zabezpieczenie należytego wykonania umowy (stosownie do art. 150 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych) w wysokości 7 % ceny całkowitej podanej w ofercie tj. w kwocie 1.131.145,80 zł., w formie gwarancji ubezpieczeniowej, udzielonej na przewidziany umową o roboty budowlane, okres realizacji kontraktu. Wobec opóźnienia w wykonaniu umowy, po wygaśnięciu gwarancji ubezpieczeniowej, strony zgodziły się na zmianę formy zabezpieczenia (które powinno obejmować cały okres obowiązywanie umowy), na potrącenie z należności za częściowo wykonane roboty budowlane, w trybie art. 150 ust.3. ustawy P.z.p.

Oświadczenie o potrąceniu zostało złożone powodowi pismem z dnia 30 lipca 2010r., podpisanym przez p.o. dyrektora Wydziału Budynków i Lokali A. C., działającego w granicach przysługującego mu umocowania, przyznanego przez Prezydenta Miasta Ł., do składania oświadczeń woli w zakresie zarządzania mieniem Miasta Ł. oraz upoważnienia do zatwierdzania w imieniu Prezydenta Miasta Ł. dowodów księgowych do wypłaty z budżetu Miasta i funduszy, sprawdzonych merytorycznie przez upoważnionych pracowników Urzędu Miasta Ł., w odniesieniu do środków finansowych powierzonych Wydziałom.

W myśl postanowień łączącej strony umowy, zwrot zabezpieczenia należnego wykonania umowy nastąpi w trybie art. 151 P.z.p., stosownie do treści którego, zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że strona pozwana, miała prawo dokonać skutecznego potrącenia sumy zabezpieczenia w wysokości 1.131.145,80 zł. z faktur nr (...) opiewających na łączną kwotę 1.380.107,33 zł., z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wobec nie przedstawienia przez powoda innej formy zabezpieczenia po wygaśnięciu gwarancji ubezpieczeniowej, zawartej na okres do zakończenia robót budowlanych w terminie umownym, z tym, że obowiązana była do zwrotu tejże kwoty w terminie 30 dni od podpisania protokołu z zakończenia czynności odbioru i przekazania do użytkowania zadania inwestycyjnego budynku wielorodzinnego nr (...) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na osiedlu (...) w Ł., co nastąpiło w dniu 26 października 2010 roku. Z treści protokołu wynika, że komisja przeprowadzająca odbiór inwestycji stwierdziła, iż w odebranych obiektach bark jest wad trwałych oraz wad uniemożliwiających użytkowanie obiektów i oceniła jakość wykonania robót budowalnych jako dostateczną. Termin zwrotu sumy wynagrodzenia należnego wykonawcy, zatrzymanej tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, upływał zatem w dniu 25 listopada 2010r., a strona pozwana, poczynając od dnia 26 listopada 2010r. pozostaje w opóźnieniu w zapłacie świadczenia należnego powodowi, tytułem zapłaty za wykonanie umowy w kwocie stanowiącej równowartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wprawdzie strony umowy ustaliły, że wykonawca przekaże również Miastu Ł., do dnia 31 lipca 2010r., zabezpieczenie roszczeń z tytułu gwarancji jakości w wielkości 30 % wysokości zabezpieczenia, w przypadku zaś niedostarczenia zabezpieczenia w ustalonym terminie inwestor bezpośredni ma prawo potrącić z ostatniej faktury wynagrodzenie w wysokości równej kwocie zabezpieczenia (§ 11 ust. 4), z tym, że w niniejszej sprawie strona pozwana nie podniosła zarzutu potrącenia z tytułu zabezpieczenia roszczeń z gwarancji, ani nie zaoferowała dowodu na okoliczność złożenia oświadczenia w przedmiocie takiego potrącenia powodowi. Pozwany inwestor nie przedstawił również dowodu potrącenia, z 70% zatrzymanej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w łącznej w wysokości 1.131.145,80 zł.), kar umownych naliczonych z tytułu nieterminowej realizacji inwestycji.

W świetle powyższych rozważań, wobec tego, że wysokość roszczeń zgłoszonych przez wykonawcę z tytuł zapłaty umówionego wynagrodzenia, nie była między stronami sporna, na podstawie art. 496 k.p.c. w zw. z art.485 par. 1 pkt 2 k.p.c., należało orzec jak w pkt 1. sentencji wyroku w zakresie należności głównej stwierdzonej załączonymi do pozwu i zaakceptowanymi przez dłużnika fakturami częściowymi.

Ponieważ pozwany dopuścił się opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, powód wystąpił z żądaniem zasądzenia odsetek za czas opóźnienia.

W myśl art.359 par.1 k.c. odsetki od sumy pieniężnej należą się tylko wtedy, gdy to wynika z czynności prawnej albo z ustawy, z orzeczenia sądu lub z decyzji innego właściwego organu.

W niniejszej sprawie źródłem roszczenia o odsetki jest przepis art.481 par.1 k.c., zgodnie z którym dłużnik, który nie spełnia świadczenia w odpowiednim terminie dopuszcza się opóźnienia i wierzyciel może żądać odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego. Jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry oznaczona, należą się odsetki ustawowe.

Stosownie do treści art. 455 k.c. roszczenie wierzyciela wobec dłużnika staje się wymagalne wraz z nadejściem terminu do spełnienia świadczenia.

Termin zapłaty przez pozwanego na rzecz powoda umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, wypłacanego na podstawie faktur częściowych, wystawianych po zakończeniu poszczególnych elementów robót, w oparciu o tabelę elementów scalonych i zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym, na inwestora bezpośredniego to jest Miasto Ł. – Urząd Miasta Ł. za pośrednictwem inwestora zastępczego, został umówiony na 30 dni od daty dostarczenia faktur do inwestora zastępczego.

W tym stanie rzeczy, strona pozwana pozostaje w opóźnieniu w zapłacie należności objętych fakturami częściowymi załączonymi do pozwu, od dnia następnego po upływie 30 dni od potwierdzenia otrzymania faktur przez inwestora zastępczego, zgodnie z żądaniem pozwu. Wyjątek dotyczy płatności kwoty 1.131.145,80 zł., objętej fakturami numer (...) (wystawionych na łączną kwotę 1.380.107,30 zł., z terminem płatności do 30 lipca 2010r. i – faktura nr (...) z terminem płatności na 9 sierpnia 2010r.), stanowiącej równowartość dokonanego potrącenia z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co do której pozwany inwestor pozostaje w opóźnieniu w zapłacie na rzecz wykonawcy poczynając od dnia 26 listopada 2010r., o czym była już mowa we wcześniejszych rozważaniach, zaś w pozostałym zakresie, roszczenie o zasądzenie odsetek ustawowych w zakresie tejże kwoty, poczynając od upływu terminu płatności wymienionych faktur podlegało oddaleniu.

Nie spełniając, w tak umówionym terminie, ciążącego na nim zobowiązania inwestor dopuścił się opóźnienia, za okres którego, począwszy od daty wymagalności świadczenia wyznaczonej upływem umówionego terminu do jego spełnienia, wierzyciel może żądać odsetek za opóźnienie.

O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 98 k.p.c., określającego, w odniesieniu do obowiązku zwrotu kosztów, zasadę odpowiedzialności za wynik sporu.

Do kosztów procesu, poniesionych przez powoda, który wygrał sprawę w całości, należą: kwota 25.000 zł. uiszczona tytułem opłaty od pozwu i zasądzona nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym, kwota 7.217 zł. z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu przed sądem I Instancji (§ 6 pkt 7 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, Dz.U. nr 163, poz. 1348 ze zm.) oraz kwota 5.400 zł., z tytułu kosztów zastępstwa procesowego strony powodowej w postępowaniu wywołanym apelacją pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 lipca 2012r. (§ 13 ust.1 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 7 powołanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu).