Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 93/16
WYROK
z dnia 12 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) A.S.A.
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, 2) A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu - adres do korespondencji: ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Tarnobrzeg reprezentowaną
przez Prezydenta Miasta Tarnobrzega, ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg,

przy udziale wykonawcy – Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450
Stalowa Wola, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) odrzucenie oferty wykonawcy – Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul.
Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2,
pkt 6 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
c) odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul.
Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola, z dnia 8 stycznia 2016 r. wraz z
załącznikami;
1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.


Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

Sygn. akt: KIO 93/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Tarnobrzeg reprezentowana przez Prezydenta Miasta
Tarnobrzega – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
4 listopada 2015 r., pod nr: 2015/S 213-389452.

W dniu 25 stycznia 2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, 2) A.S.A.
Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu zarzucając
Zamawiającemu:
1. błędną ocenę ofert, a w konsekwencji bezprawny wybór oferty złożonej przez
wykonawcę Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli („MZK
Stalowa Wola”) jako oferty najkorzystniejszej,
2. błędną ocenę zasadności objęcia przez MZK Stalowa Wola zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. w zakresie ustalenia, czy
zaoferowana przez tego Wykonawcę w Postępowaniu cena nie ma charakteru rażąco
niskiej ceny, a w konsekwencji bezpodstawną odmowę udostępnienia treści tych
wyjaśnień Odwołującemu,
3. zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, pomimo iż:
3.1. oferta MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp);
3.2. treść oferty MZK Stalowa Wola nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ”) (art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp);

3.3. złożenie oferty MZK Stalowa Wola stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp);
3.4. oferta MZK Stalowa Wola zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp);
3.5. oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp)
ewentualnie
4. zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, pomimo iż zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp).

Powyższym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp, art. 96 ust, 3 Pzp; art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp oraz
ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, a także innych przepisów przywołanych w odwołaniu.
Ewentualnie także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-4 Pzp.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert
w zakresie objętym niniejszym odwołaniem,
− odtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2015 r. i udostępnienia ich Odwołującemu,
− dokonania ponownego badania i oceny ofert,
− odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z listy Prezesa właściwego sądu okręgowego z dziedziny „księgowość,
finanse, ekonomia, rachunkowość, ekonomika” na okoliczność ustalenia, czy cena
zaoferowana przez MZK Stalowa Wola w Postępowaniu (w tym ceny jednostkowe wskazane
w formularzu ofertowym tego wykonawcy, w szczególności ceny ujemne oraz cena 0 zł)
obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie
opisanym w SIWZ i pokrywa wszystkie koszty niezbędne do poniesienia celem należytego
wykonania zamówienia objętego Postępowaniem, a także osiągnięcie zysku oraz na
okoliczność ustalenia, jaka jest przewidywana wysokość ewentualnego zysku lub straty w
przypadku przedmiotowej oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 15 stycznia 2016 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty MZK Stalowa Wola jako
najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że czynność ta została dokonana z naruszeniem
ww. przepisów prawa, ponieważ oferta MZK Stalowa Wola powinna zostać odrzucona.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
zwrócił się do MZK Stalowa Wola pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 20
stycznia 2016 r. znak BZP-I.271.77.2015 Zamawiający odmówił ujawnienia treści wyjaśnień
MZK Stalowa Wola złożonych w odpowiedzi na ww. pismo, wskazując na „trudność
oddzielenia elementów pisma objętych tajemnicą od elementów jawnych oraz ze względu na
fakt, że poszczególne elementy pisma tworzą jedną, spójną całość...”.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż
zawiera ona ceny ujemne i cenę 0 zł, co skutkuje niezgodnością oferty z ustawą,
niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ oraz błędem w obliczeniu ceny, Odwołujący
podniósł, że:
Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny SIWZ (pkt 1)
cenę oferty stanowi suma wszystkich jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne
do wykonania zamówienia. Zamawiający dwukrotnie podkreślił w postanowieniach tego
rozdziału SIWZ (pkt 1 zdanie 2 oraz pkt 6), że „...wszystkie ceny określone przez wykonawcę
są obowiązujące w okresie ważności umowy i nie ulegną zmianie, poza przypadkami
określonymi w umowie " (podkr. Odwołującego).
Zgodnie z § 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ) wynagrodzenie
wykonawcy składa się z: (a) wynagrodzenia ryczałtowego za odbiór i transport odpadów w
całym okresie obowiązywania umowy oraz (b) wynagrodzenia kosztorysowego za
zagospodarowanie odpadów komunalnych, wyliczonego na podstawie podanych przez
wykonawcę cen za zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów
(zmieszanych, zebranych w sposób selektywny, zebranych w sposób selektywny z PSZOK).
W § 6 wzoru umowy wyraźnie zostało przesądzone, iż „...wynagrodzenie miesięczne
wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowo ryczałtowym, tj. sumą wszystkich cen
kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz ryczałtem odbioru odpadów ujętych w
Formularzu Ofertowym do SIWZ.”
W zakresie rozumienia pojęcia „cena” na potrzeby niniejszego Postępowania
Zamawiający odesłał w pkt 1 rozdziału XIV SIWZ do rozumienia ceny zgodnie z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach, czyniąc zawartą w tym przepisie definicję
elementem SIWZ. W myśl tej definicji przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar

lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli sprzedaż towaru lub
usługi podlega temu podatkowi.
Również w świetle definicji ceny przyjętej w art. 3 ust 1 pkt 1 obecnie obowiązującej
ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, do której to
definicji odsyła art. 2 pkt 1 Pzp, przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę.
MZK Stalowa Wola zaoferował ceny niezgodnie z zasadami wynikającymi z SIWZ i
ww. przepisów prawa. Jak wynika ze złożonego przez tegoż wykonawcę Formularza
Ofertowego, jako ceny za:
• zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny,
• zagospodarowanie zużytych baterii i akumulatorów,
• zagospodarowanie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
• zagospodarowanie papieru i tektury,
• zagospodarowanie tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych, metali,
• zagospodarowanie szkła i opakowań szklanych
MZK Stalowa Wola wskazał wartości ujemne, zaś jako cenę zagospodarowania zużytych
opon MZK Stalowa Wola wskazał kwotę 0 zł.
W świetle definicji ceny zawartej w SIWZ, jak również w świetle definicji, do której
odsyła art. 2 pkt 1 Pzp, liczby te nie mogą być uznane za wymierne wartości, które to
Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy za świadczoną usługę zagospodarowania danego
rodzaju odpadów. Ponadto zgodnie z definicją ceny, na którą powołał się w SIWZ
Zamawiający oraz zgodnie z wzorem formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) i § 6
wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) cena zagospodarowania poszczególnych rodzajów
odpadów komunalnych powinny zawierać podatek od towarów i usług (który nie może być
ujemny). W konsekwencji oferta MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą i jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, zaś wyrażenie ceny kwotą mniejszą lub równą 0 świadczy o
błędnym skalkulowaniu ceny oferty.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, jak i art. 3 ust. 1
pkt 1 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach
towarów i usług, ceną jest bowiem wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W przedmiotowym
Postępowaniu Zamawiający wymagał podania zarówno ceny brutto oraz netto za wykonanie
całości przedmiotowego zamówienia, jak i ceny brutto oraz netto za odbiór i transport za 1
miesiąc oraz ceny brutto i netto za zagospodarowanie 1 Mg określonej ilości poszczególnych
rodzajów odpadów, przewidując jednocześnie, iż kwoty podane przez wykonawców w

Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) zostaną następnie zawarte w § 6 umowy
(jej wzór stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ), która zostanie podpisana pomiędzy
zamawiającym a wyłonionym w przetargu wykonawcą. Tak więc cena za zagospodarowanie
poszczególnych rodzajów odpadów wyliczona zostanie w oparciu o cenę podaną w ofercie i
stanowi istotny element przyszłej umowy. Wskazuje to na istotne znaczenie cen
zagospodarowania 1 Mg odpadów dla ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy - por.
również wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 447/10, w którym KIO stwierdziła, że
„...w sytuacji, gdy ceny jednostkowe służą do realnych rozliczeń stron, umowy w trakcie
wykonywania zamówienia za zrealizowany zakres świadczeń, stanowią one istotną treść
oferty.”
Niezgodność z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnieść należy
zatem przede wszystkim do pojęcia ceny jako wartości wyrażonej w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za usługę (ponadto - w
myśl powołanej w SIWZ definicji ceny - w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług)
oraz charakteru zamówienia publicznego jako odpłatnej umowy zawieranej między
zamawiającym a wykonawcą, które należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2
Pzp. Jak wskazano w orzecznictwie, z definicji zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp)
wynika, że świadczenie zamawiającego ma co do zasady charakter pieniężny, zaś oferta,
która - niezależnie od rozmiaru świadczenia wykonawcy - nie pozwala na wykonanie umowy
w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z naturą tego stosunku (art. 353(1) k.c. w zw. z
art. 14 Pzp) jako umowy odpłatnej, jest niezgodna z ustawą (por. wyrok KIO z dnia 31 maja
2013 r., KIO 1153/13).
Jednocześnie należy wskazać, że odniesienie się przez Zamawiającego w SIWZ w
zakresie definicji ceny jedynie do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie oznacza, że
powyższa argumentacja nie może mieć zastosowania do cen jednostkowych. Definicję
legalną ceny jednostkowej zawiera art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 2
obecnie obowiązującej ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług i jest ona
powiązana ściśle z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustaw.
Co więcej, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, do której
odwołuje się Zamawiający w SIWZ, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług. Z
treści oferty MZK Stalowa Wola jednoznacznie wynika, że w ww. sześciu pozycjach
formularza ofertowego cenie usługi zagospodarowania odpadów wykonawca
przyporządkował ujemne wartości podatku VAT.
Dodatkowo podnieść należy, iż zarówno zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy o
cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, pod
pojęciem "usługi" rozumie się czynność świadczoną odpłatnie, co koresponduje z art. 2 pkt

13 ustawy Pzp zawierającym definicję zamówienia publicznego. Oznacza to, iż wszystkie
pojęcia, do których odsyła art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a także SIWZ (szczególnie w rozdziale
XIV) oraz § 6 projektu umowy należy rozumieć zgodnie z powyższą definicją, co przesądza o
tym, iż zaoferowanie jednostkowej ceny danej usługi o wartości równej lub poniżej zera jest
sprzeczne z przepisami ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odsyła
art. 2 pkt 1 Pzp, jak i przepisami ustawy o cenach, do której odsyła rozdział XIV SIWZ.
Wobec powyższego treść oferty MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89
ust. 1 pkt 1), jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i zawiera błędy w
obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp), co skutkuje koniecznością odrzucenia tej oferty.
Powyższe potwierdza obszerne orzecznictwo KIO (por. przykładowo wyrok KIO z
dnia 10 Iipca 2013 r., KIO 1549/13, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 roku, KIO 1287/13,
KIO 1332/13, wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2013 roku, KIO 1386/13, wyrok KIO z dnia 14
czerwca 2013 roku, KIO 1290/13, KIO 1299/13, wyrok KIO z dnia 31 maja 2013 r., KIO
1153/13).

W zakresie zarzutu zaniechania oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że:
Złożenie przez MZK Stalowa Wola oferty z cenami ujemnymi oraz ceną 0 zł, a także
zróżnicowane traktowanie przez MZK Stalowa Wola kontrahentów wyczerpuje również
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno w świetle art. 3 ust. 1, jak i art. 15 ust. 1
pkt 1 i pkt 3 UZNK, a tym samym oferta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.
Nie odrzucając ofertę MZK Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zignorował fakt, iż proces udzielania zamówień
publicznych ma na celu otwarcie publicznych środków na konkurencję i że obowiązkiem
uczestników tego procesu jest eliminowanie czynów nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp). Zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty -
chociażby dla niego najkorzystniejszej – stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (np.
Mikulska-Nawacka M., Czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawa odrzucenia oferty, Lex.).
Podkreślenia przy tym wymaga, iż zarówno unijny, jak i polski ustawodawca coraz bardziej
dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych.
W nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych szczególny nacisk kładzie się na
obowiązek aktywnego uczestnictwa instytucji zamawiających w ujawnianiu i zwalczaniu
czynów nieuczciwych, takich jak między innymi zmowy przetargowe, konflikty interesów i
inne antykonkurencyjne zachowania (por. np. art. 26 ust. 4 in fine, art. 57 dyrektywy
2014/24). Na istotny jurydycznie i faktycznie charakter tych kwestii zwracają także uwagę

odpowiednie instytucje, jak TSUE, Komisja Europejska, Krajowa Izba Odwoławcza (por. np.
KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15), Urząd Zamówień Publicznych,
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czy jednostki kontrolujące wydatkowanie
środków unijnych.
Zamawiający wybierając ofertę będącą przejawem nieuczciwości rynkowej, sam
narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym należy odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Podkreślić należy, że celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im
dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy
kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie
"dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko, w tym jako możliwość
oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych (por. np. M. Sieradzka,
Utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy, Lex.). Utrudnianiem dostępu do
tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego, niekoniecznie
poprzez eliminację z postępowania (wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2012 r., KIO 1565/12).
Jednocześnie stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 UZNK zawsze skutkują
utrudnieniem dostępu do tynku (brak potrzeby dowodowej w tym zakresie) - wyrok SN z dnia
25 października 2012 r., I CSK 147/12: wyrok SA w Warszawie z dnia 2 października 2012 r.
I ACa 601/11, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą na rynku
(wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 477/01).
Utrudnienie dostępu do rynku może przybrać postać: eliminacji innych wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; stworzenia niekorzystnych warunków
(barier, przeszkód, utrudnień) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu
uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu utrudnienia
mu złożenia konkurencyjnej oferty (por. np. M. Sieradzka, Utrudnianie dostępu do rynku
innym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawa
odrzucenia oferty wykonawcy, Lex.).
W realiach obecnego Postępowania zarówno poszczególne elementy oferty MZK
Stalowa Wola, jak i w konsekwencji oferta tego Wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w
rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.

Zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie oferty z cenami
ujemnymi i 0 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
Podanie przez MZK Stalowa Wola cen ujemnych oraz 0 zł w odniesieniu do
wskazanych powyżej usług zagospodarowania odpadów komunalnych całkowicie jest
oderwane od rzeczywistych kosztów ich świadczenie, wynikających z konieczności
przeprowadzenia szeregu czynności związanych z zagospodarowaniem odpadów.
Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z selektywnej zbiórki nie
oznacza pozyskiwania u źródła surowców mogących służyć recyklingowi i przygotowaniu do
ponownego użycia. Aby odpady odbierane jako frakcje selektywnie gromadzone mogły
służyć jako surowiec do dalszego recyklingu i przygotowania do ponownego użycia,
konieczne jest przeprowadzenie procesu odzysku, polegających w głównej mierze na ich
odpowiednim:
a) sortowaniu,
b) belowaniu,
c) przygotowaniu do dalszego transportu do miejsc ich recyklingu lub miejsc ich
ponownego przetworzenia.
Czynności te dokonywane są w wyspecjalizowanych instalacjach odzysku surowców,
takich jak np. zakłady segregacji odpadów. Morfologiczny skład odpadów odbieranych w
ramach selektywnej zbiórki i dostarczanych do zakładów segregacji to mieszanka przyszłych
surowców oraz tzw. balastu, czyli odpadu, który nie nadaje się do dalszego przetworzenia i
musi zostać poddany procesom utylizacji.
Proces sortowania odpadów zbieranych selektywnie wymaga ich rozładunku i
umieszczenia poszczególnych frakcji na specjalnych liniach sortowniczych. Na liniach tych
następuje oddzielenie przyszłych surowców od balastu oraz segregacja przyszłych
surowców na poszczególne frakcje zgodnie z wymogami późniejszych procesów recyklingu
lub przygotowania do ponownego użycia. I tak dla przykładu w przypadku strumienia
tworzyw sztucznych oddzielane są osobno tworzywa typu pet z kolejnym podziałem na
kolory tego tworzywa, tworzywa pochodzące z opakowań po chemii gospodarczej, folia
również w podziale na kilka jej rodzajów oraz tworzywa pochodzące z opakowań
spożywczych. Wysegregowane w ten sposób tworzywa są poddawane belowaniu bądź
innym procesom w celu przygotowania ich do transportu i przekazania podmiotom
prowadzącym recykling lub przygotowanie do ponownego użycia. Szkło można segregować
na białe i kolorowe. Papier i makulatura segregowana jest minimum na dwie frakcje w
zależności od jej twardości.
W zależności od frakcji udział balastu, który należy poddać utylizacji, wynosi
odpowiednio: tworzywa sztuczne około 55%, papier i tektura około 35% i szkło około 10%.

Przeprowadzenie ww. opisanych procesów odzysku związane jest z kosztami ich
dokonania, na które składają się koszty osobowe, koszty utylizacji balastu koszty maszyn i
urządzeń oraz pozostałe koszty związane z funkcjonowaniem zakładu segregacji. Zysk z
odzysku surowców ze strumienia odpadów odbieranych selektywnie pochodzi z opłat za
surowiec uzyskiwanych od podmiotów prowadzących recykling bądź przygotowanie do
ponownego użycia oraz w przypadku niektórych surowców z dopłat pochodzących z DPR i
DPO. Bilans kosztów i zysków osiąganych w procesie odzysku surowców od dłuższego już
czasu w związku z uwarunkowaniami rynkowymi nawet w przypadku dużych grup
sprzedażowych, mających możliwość działania na bardzo szerokim rynku pozyskiwania
odpadów oraz ich odsprzedaży, dysponujących dużą ilością odzyskanego surowca, a więc
posiadających możliwości negocjowania korzystnych cen, takich ja np. Grupa FCC (do której
należy Odwołujący) zamyka się bardzo niskimi wartościami dodatnimi w stosunku do 1 Mg
odzyskanego surowca. Wobec powyższego nie jest możliwe, w związku z przesłankami
ekonomicznymi wynikającymi z sytuacji rynkowej, oferowanie zagospodarowania frakcji
odpadów selektywnie odbieranych w cenach 0 zł, a tym bardziej przy zastosowaniu cen
ujemnych ponieważ nie pokrywa to nawet samych rzeczywistych kosztów ich świadczenia.
W konsekwencji, nawet gdyby hipotetycznie cena oferty rozpatrywana jako całość nie
była ceną rażąco niską (choć w przypadku oferty MZK Stalowa Wola wydaje się to bardzo
wątpliwe) i nawet gdyby hipotetycznie przyjąć dopuszczalność stosowania cen ujemnych (z
czym Odwołujący się nie zgadza), to zaniżenie cen jednostkowych w tym przypadku — jak
potwierdza orzecznictwo KIO - stanowi działanie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż wycena poszczególnych elementów / jednostek wycenianych jest poniżej
rzeczywistych kosztów wytworzenia produktu lub świadczenia usługi i nie jest rzetelna.
Jak już wskazano, zawarta w ofercie MZK Stalowa Wola wycena pozycji opisanych
powyżej jest nierealna i oderwana od jakichkolwiek realiów rynkowych. Zaoferowane w
ofercie MZK Stalowa Wola ceny jednostkowe ujemne i 0 zł nie tylko - co jest oczywiste - nie
pozwalają na osiągniecie jakiegokolwiek zysku, ale przede wszystkim są cenami poniżej
kosztów świadczenia tych usług. Wyczerpuje to znamiona takiego działania przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i które zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreślić przy tym należy, że w sytuacji, w której ilości
odpadów do zagospodarowywania podane w SIWZ są ilościami jedynie szacunkowymi
(podanymi wyłącznie na potrzeby porównania ofert wykonawców), a rozliczenie stron umowy
będzie odbywać się na podstawie cen za zagospodarowanie 1 Mg odpadów przemnożonych
przez faktycznie zagospodarowywaną ilość odpadów, podanie przez wykonawcę
nierzetelnych cen całkowicie oderwanych od realiów rynkowych godzi również w interesy
Zamawiającego.

Wskazać także należy, że obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów, w których
mieści się dokonywanie rzetelnej i uczciwej wyceny swoich produktów lub usług za cenę
uwzględniającą ponoszone koszty i zakładającą osiągnięcie pewnego zysku, nałożył sam
ustawodawca w art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności
gospodarczej, zaś ubieganie się o zamówienie publiczne mieści się w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 roku, KIO 216/14).
W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty MZK
Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym naruszył art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Cena zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych – zaniechanie
odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jako
monopoliści mają nałożony obowiązek stosowania równych i niedyskryminacyjnych
warunków zawierania umów z podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości (art. 9 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i
konsumenta). W konsekwencji koszt zagospodarowania odpadów przez instalację
posiadającą status RIPOK musi być co do zasady taki sam dla wszystkich podmiotów
gospodarczych, a stosowanie różnych cen dla podmiotów prowadzących działalność o tym
samym charakterze wypełnia znamiona czynu ograniczającego konkurencję, co potwierdzają
wyniki kontroli Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta („UOKiK”) - por. przykładowo
decyzja Prezesa UOKiK w sprawie wyników kontroli: http://decvzie.uokik.gov.pl/bp/dec
prez.nsf/0/990F 1 EDF8465B6FCC1257EC6007BA848/$file/RKR-312014.pdf - a tym samym
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz. Art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK,
Z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika
zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku
przedsiębiorców poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych
lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki
konkurencji. Zakazane są zatem szeroko rozumiane praktyki dyskryminacyjne, stosowane
przez podmiot dominujący, który nierównoprawnie traktuje uczestników rynku i stwarza im
przez to zróżnicowane warunki konkurencji, a tym samym przeciwdziała rozwojowi
konkurencji. Z ww. regulacji wynika, że kontrahenci przedsiębiorcy dominującego muszą być
traktowani w porównywalny sposób, przy czym „... z dyskryminacja mamy do czynienia
wtedy, gdy podmioty znajdujące się w identycznej (porównywalnej) sytuacji traktowane są
niejednakowo. Jednocześnie w tym wypadku nie ma obiektywnego uzasadnienia dla

opisanego powyżej traktowania kontrahentów (tak decyzje Prezesa UOKiK: z dnia 27
czerwca 2003 r. nr RWA 7/2003, wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2004, sygn. akt: XVII Arna
70/03, wyrok SOKiK z dnia 23 października 2014r., sygn. akt: XVII AmA 6/13)P (decyzja
Prezesa UOKiK Nr RKR- 31 /2014 z dnia 29 grudnia 2014 roku, www.uokik.gov.pl).
W przedmiotowym Postępowaniu MZK Stalowa Wola w swojej ofercie jako cenę
jednostkową zagospodarowania zmieszanych 1 Mg odpadów komunalnych podał 183 zł
netto, wskazując jednocześnie jako instalację do zagospodarowania tych odpadów swoją
instalację – Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w
Stalowej Woli. Jednocześnie w korespondencji prowadzonej z innymi podmiotami, o czym
Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, MZK Stalowa Wola zaoferował za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów cenę 210 zł netto, co skutkowało zmniejszeniem
konkurencji w tym Postępowaniu - podkreślenia przy tym wymaga, iż różnica pomiędzy
zastosowaną przez MZK Stalowa Wola ceną zagospodarowania wymaganej SIWZ ilości
zmieszanych odpadów komunalnych a ceną zaoferowaną innym przedsiębiorcom wynosi aż
540.000 zł netto. Zamawiający bezpodstawnie zignorował powyższą okolicznością, co więcej
nie wszczął w stosunku do oferty MZK Stalowa Wola nawet żadnego postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Działanie takie nie zasługuje na ochronę prawną.
Należy zwrócić uwagę, iż zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych stanowi
największy zakres usług objętych Postępowaniem (przewidywana ilość to 20.000 Mg).
Powyższa praktyka podmiotu świadczącego usługi publiczne ograniczająca
konkurencję wyczerpuje znamiona czynu niedozwolonego, o którym mowa w art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, a tym samym złożenie oferty przez MZK Stalowa Wola z ceną
inną niż oferowana innym podmiotom (konkurentom) stanowi czyn nieuczciwej konkuręncji.
Bezzasadne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty, mimo
świadomości takich działań MZK Stalowa Wola, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Nadużycie pomocy publicznej otrzymanej przez MZK Stalowa Wola - zaniechanie
odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Jak wynika z publicznie dostępnych informacji (zob. np. opracowanie dostępne pod
adresem: http://gospodarkapodkarpacka.pl/news/view/9293/rusza-inwestvcia-mieiskiego-
zakladu-komunalnego-w-stalowei-woli: adres internetowy aktualny na dzień złożenia
niniejszego odwołania), budowa Zakładu Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania
Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli została w większości sfinansowana ze środków
stanowiących pomoc publiczną. Przy wartości wspomnianej inwestycji na poziomie około
PLN 111 mln MZK Stalowa Wola otrzymała dotację ze środków unijnych w wysokości 60 mln

oraz pożyczkę inwestycyjną w kwocie PLN 19 min z Narodowego Funduszu Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej.
Zgodnie z prawem unijnym (w tym zgodnie z art. 107 oraz art. 108 TFUE, w świetle
utrwalonej praktyki Komisji oraz orzecznictwa sądów unijnych) w przypadku udzielenia
pomocy publicznej na infrastrukturę przeznaczoną do realizacji zadań w interesie publicznym
(której RIPOK stanowi szczególnie trafny przykład) jednym z warunków dopuszczalności
takiej pomocy jest udostępnianie tej infrastruktury przez operatora zainteresowanym
podmiotom na otwartych, transparentnych i niedyskiyminacyjnych warunkach.
Niedochowanie tego obowiązku skutkuje także naruszeniem wspomnianych art. 107 oraz art.
108 TFUE, a w konsekwencji niezgodnością powyższej pomocy publicznej z rynkiem
wewnętrznym, w tym nadużyciem tej pomocy wynikającym z jej wykorzystania w sposób
niezgodny z przeznaczeniem oraz warunkami udzielania.
W konsekwencji, w związku z otrzymaniem znaczących kwot pomocy publicznej na
budowę Zakładu Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych MZK
Stalowa była i pozostaje zobowiązana umożliwić korzystanie z usług oferowanych przez ten
obiekt wszystkim zainteresowanym przedsiębiorcom bez wprowadzania pomiędzy nimi
jakiegokolwiek nieuzasadnionego zróżnicowania, w tym także w przypadku, gdy sama jest
jednym z tych przedsiębiorców.
Niemniej, w niniejszej sprawie MZK Stalowa Wola naruszył ten obowiązek w sposób
rażący ustalając w przypadku Odwołującego cenę za przetwarzanie 1 Mg odpadów we
wspomnianym RIPOK na poziomie znacząco wyższym niż cena, którą MZK Stalowa Wola
podał Zamawiającemu dla potrzeb postępowania przetargowego jako cenę przetwarzania 1
Mg odpadów w RIPOK w przypadku wyboru MZK Stalowa Wola w tym postępowaniu. W ten
sposób MZK Stalowa Wola wykorzystała swoje szczególne uprawnienia właściciela
infrastruktury REPOK objętej pomocą publiczną w celu pogorszenia warunków udziału
swoich konkurentów, w tyry Odwołującego, w postępowaniu przetargowym.
Jak wspomniano, działanie takie skutkuje niezgodnością powyższej pomocy
publicznej z rynkiem wewnętrznym, a zatem stanowi działanie sprzeczne z prawem (nie
wspominając już o dobrych obyczajach). Co więcej, narusza ono także ewidentnie interes
innych przedsiębiorców (w tym Odwołującego) oraz, potencjalnie (w przypadku
zaakceptowania ceny MZK Stalowa Wola przez innych uczestników przetargu), odbiorców
końcowych (mieszkańców ponoszących pośrednio zawyżone koszty usług związanych z
przetwarzaniem odpadów). Z tego względu opisane działanie MZK Stalowa Wola stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.

W odniesieniu do zasada bliskości – zarzutu zaniechania odrzucenia oferty mimo
niezgodności jej treści z SIWZ i nieważności na podstawie odrębnych przepisów, Odwołujący
podniósł, że:
Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach statuuje obowiązek przetwarzania
odpadów, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej
kolejności w miejscu ich powstania (art. 20 ust. 1). Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy o
odpadach jedynie odpady, które nie mogą bvć przetworzone w miejscu ich powstania,
przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz
najlepszą dostępną technikę lub technologię do najbliżej położonych miejsc, w których mogą
być przetworzone.
Powyższe przepisy ustawy o gospodarce odpadami, korespondujące z celami
gospodarki odpadami wyznaczonymi ustawą o odpadach, to jest ochroną środowiska oraz
życia i zdrowia ludzi oraz zapobieganiem negatywnemu wpływowi wytwarzania i
gospodarowania odpadami na środowisko oraz zdrowie ludzi (por. art. 1 oraz art. 16 ustawy
o odpadach), mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a tym samym odstępstwo od ich
stosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą na mocy art.
58 § 1 k.c. Na znaczenie tej zasady wskazuje również ustawodawstwo unijne - por. art. 16
ust. 3 dyrektywy 2008/98 („Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwianie odpadów lub odzysk
odpadów (...) w jednej z najbliżej położonych instalacji...”) oraz motyw 20 rozporządzenia nr
1013/2006 („W przypadku przemieszczeń odpadów do unieszkodliwienia państwa
członkowskie powinny przestrzegać zasady bliskości (...) na poziomie wspólnotowym i
krajowym.”). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, iż Jeden z
najważniejszych środków, jakie powinny podjąć państwa członkowskie (...), polega na
dążeniu do przetwarzania odpadów jak najbliżej miejsca ich wytwarzania, w szczególności
gdy chodzi o zmieszane odpady komunalne, tak aby ograniczyć ich transport w największym
możliwym stopniu.” (por. wyrok z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie C-297/08, pkt 64, 66, 67,
przywołany w sprawie C- 292/12),
Ustawowe zasady zostały przez Zamawiającego transponowane do SIWZ - w pkt 21
rozdziału III SIWZ oraz zgodnie z § 1 ust. 21, a także § 4 ust. 2 pkt 19 wzoru umowy
(Załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawca został zobowiązany do przekazywania zmieszanych
odpadów komunalnych i odpadów zielonych do instalacji posiadających status regionalnych
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wskazanych w Planie Gospodarki
Odpadami dla Województwa Podkarpackiego, zgodnie z zasada bliskości, o której mowa w
ustawie o odpadach. Zamawiający trzykrotnie w powyższych postanowieniach SIWZ nałożył
na wykonawcę obowiązek przestrzegania tej zasady.

MZK Stalowa Wola wskazał jako instalację do zagospodarowania odpadów
komunalnych, do której będzie kierował zmieszane odpady komunalne, jedynie Zakład
Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli (s. 3
Formularza Ofertowego). Naruszył tym samym zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy
o odpadach i powołaną w SIWZ, gdyż na miejscu powstania odpadów, tj,. na terenie Gminy
Tarnobrzeg funkcjonuje instalacja A.S.A. Tarnobrzeg sp. Z o.o. Zakład Segregacji i
Kompostowania Odpadów, którą - zgodnie z wymogami ustawy o odpadach i SIWZ - podali
pozostali dwaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu.
Tym samym treść oferty MZK Stalowa Wola nie odpowiada treści SIWZ, jak również
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 20 ust. 1 i ust. 2 ustawy o
odpadach w zw. z art. 58 § 1 k.c.
Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO - por. przykładowo wyrok KIO z dnia
14 sierpnia 2015 roku, KIO 1666/15: “Zamawiający obowiązany jest zbadać odległość
pomiędzy miejscem powstania odpadów a zadeklarowaną przez wykonawcę instalacją, w
której zamierza on utylizować odpady. Oferty, w których zadeklarowano instalacje położone
dalej niż najbliższe miejsca, w których mogą być przetworzone, nie spełniają ustawowego
wymogu zasady bliskości. W związku z tym, że zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zobowiązał wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, brak gwarancji takiego wykonania
zamówienia zamawiający zasadnie uznał za niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z i
odrzucił ofertę odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez MZK
Stalowa Wola w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie ustalenia, czy
zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że:
MZK Stalowa Wola zaoferowała wykonanie zamówienia za cenę 5.710.325,04 zł.
Jest to kwota niższa o ponad 30% od wartości zamówienia. W takich okolicznościach
Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do MZK Stalowa Wola o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,
W dniu 19 stycznia 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia
20 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie udostępnienia
wyjaśnień MZK Stalowa Wola, argumentując, iż „ze względu na trudność oddzielenia
elementów pisma objętych tajemnica przedsiębiorstwa od elementów jawnych oraz ze

względu na fakt, że poszczególne elementy pisma tworzą jedną spójna całość, takie
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”.
Jednocześnie z akt Postępowania wynika, iż Zamawiający, w odpowiedzi na pismo
MZK Stalowa Wola z dnia 31 grudnia 2015 r., udostępnił tylko temu wykonawcy szczegółowe
wyliczenia stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu zamówienia, które to szczegółowe
kalkulacje miały posłużyć MZK Stalowa Wola przy formułowaniu wyjaśnień co do rażąco
niskiej ceny oraz które nie były przekazane innym wykonawcom.
Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 UZNK oraz art. 96 ust. 3 Pzp.
Jednocześnie należy podkreślić, iż zasada jawności postępowania jest jedną z
podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 Pzp zawarty w
Rozdziale 2 zatytułowanym ,»Zasady udzielania zamówień”). Przejawem zasady jawności
jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 Pzp, która ustanawia zasadę, iż załączniki do
protokołu (a taki charakter mają wyjaśnienia, do których dostępu odmówił Odwołującemu
Zamawiający) udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp). Odmowa udostępnienia może nastąpić
zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz o ile wykonawca we właściwym czasie wykazał to Zamawiającemu,
Odwołującemu nie zostały udostępnione żadne wyjaśnienia MZK Stalowa Wola w zakresie
wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje zawarte w
treści pisma co do rażąco niskiej ceny. Jeżeli więc takie wyjaśnienia nie były złożone lub też,
jeśli miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK,
to Zamawiający miał prawny obowiązek udostępniania Odwołującemu wyjaśnień MZK
Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny. Nawet bowiem, jeżeli obiektywnie dana
informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku gdy wykonawca
nie dochowa obowiązku wykazania tej okoliczności (płynącego z art. 8 ust. 3 Pzp),
zamawiający ujawnia tę informację.
Jeżeli nawet MZK Stalowa Wola przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nieprzekazanie tego
uzasadnienia Odwołującemu stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp o jawności
postępowania. Trudno bowiem uznać, iż same uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
mogłoby być za taką tajemnicę uznane. Już z tego tytułu odwołanie powinno zostać
uwzględnione.
Niezależnie od tego, w odniesieniu do samych wyjaśnień MZK Stalowa Wola co do
rażąco niskiej ceny, odnieść należy się do definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (art.

11 ust. 4. UZNK), zgodnie z którą przez pojęcie to rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wskazane w tym przepisie przesłanki muszą
zostać spełnione kumulatywnie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,
ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59).
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być uznana informacja znana ogółowi lub osobom,
które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, w tym
także taka, która może być uzyskana w zwykłej dozwolonej drodze (por. np. wyrok SN z 3
października 2000 roku, sygn. akt ICKN 304/2000).
Biorąc pod uwagę ww. stabilną wykładnię w zakresie definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie sposób przyjąć, aby MZK Stalowa Wola udowodniła w korespondencji
z Zamawiającym (nie udostępnionej Odwołującemu), iż wszystkie informacje tam wskazane
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa MZK Stalowa Wola. Za taką konkluzją przemawiają w
szczególności następujące okoliczności:
1. Sam Zamawiający przyznał w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. do Odwołującego (w
którym odmówił dostępu do wyjaśnień MZK Stalowa Wola), iż ma „trudność” w oddzieleniu
elementów pisma stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa od elementów jawnych -
Zamawiający zatem przyznaje, że Odwołującemu nie udostępniono jawnych informacji (fakt
przyznany, więc nie wymagający dowodu). Jednocześnie istnieją - i są często stosowane w
praktyce zamówień publicznych - możliwości technicznego oddzielenia informacji różnie
kwalifikowanych prawnie zawartych w tym samym piśmie (np. skopiowanie i przekazanie
niektórych stron pisma, zasłonięcie wrażliwych informacji, np. z użyciem korektora, itd.).
2. MZK Stalowa Wola w piśmie do Zamawiającego z 31 grudnia wskazuje: „w związku z
faktem, iż musimy odnieść się w wyjaśnieniach dotyczących naszej ceny ofertowej do kwoty,
którą to Państwo przyjęliście jako wartość szacunkową w postępowaniu, logicznym jest, iż
prosimy o informacje w jaki sposób została ona wyliczona i na jakiej podstawie przyjęliście
Państwo kwotę 9.149.033, 00 jako wartość szacunkowa zamówienia”. W odpowiedzi MZK
Stalowa Wola, jak wskazano powyżej, otrzymała szczegółowe kalkulacje Zamawiającego co
do podstaw oszacowania przedmiotu zamówienia. Kalkulacje te (mimo, iż nie przekazane
innym wykonawcom wbrew zasadzie równego traktowania) stanowią informację publiczną.

Odniesienie się do nich w wyjaśnieniach MZK Stalowa Wola nie może być więc
zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
3. Powoływanie się na informacje powszechnie znane branży odpadów, w tym na
przykład na koszty wynagrodzeń pracowniczych, podatki i opłaty, koszty związane z
zagospodarowaniem odpadów komunalnych, przyjęte do kalkulacji ilości worków do
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, koszty nabycia, eksploatacji i amortyzacji
pojazdów na ceny oferowane w innych przetargach tego typu, porównanie do cen
zaoferowanych w tym Postępowaniu przez innych wykonawców, itp. nie wypełnia przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
4. Ogólne wywody co do sposobu kalkulowania ceny za usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów oraz odwoływanie się do czynników cenotwórczych właściwych
większości wykonawców działających w tej branży, także nie mogą być uznane za prawnie
chroniona tajemnice przedsiębiorstwa.
Podkreślenia wymaga, iż obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w
odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu, w celu oceny prawidłowości zastrzeżenia (por. np.
uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Zamawiający, który wraz z
zastrzeżoną informacją nie otrzyma od wykonawcy jednoznacznego i wyczerpującego
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, ma obowiązek „odtajnić” te informacje. Ciężar
udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia spoczywa w tym przypadku na
wykonawcy.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi
być bowiem interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób (tak trafnie wyrok KIO z 21
marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z 5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12;
KIO 248/12; KIO 261/12, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r. o sygn.. akt KIO 2308/10). Również
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, że odstępstwa od podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy interpretowany ściśle (por.
wyrok TS z 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 36
uzasadnienia, wyrok TS z 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15
i 16 uzasadnienia, a także wyrok z 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy).
Reasumując, bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień co do elementów oferty
MZK Stalowa Wola mających wpływ na wysokość ceny, utrudnia Odwołującemu
zweryfikowanie, czy oferta ta została prawidłowo zbadana i oceniona przez Zamawiającego i
czy nie podlega odrzuceniu. Dlatego zasadne jest żądanie odtajnienia tych informacji, w tym
także samego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień (o ile takie zostało przedstawione przez
MZK Stalowa Wola). Dopiero po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień Odwołujący będzie

mógł dokonać pełnej weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny
oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny.

W odniesieniu do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 Pzp, pomimo że oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Odwołujący podniósł, że:
Bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco
niskiej ceny praktycznie uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny
Zamawiającego dokonanej na podstawie art. 90 ust 1-4 Pzp. Doznało przez to uszczerbku
konstytucyjne prawo do sądu oraz ustawowe i unijne prawo do odwołania się od decyzji
instytucji zamawiającej. Dlatego też w niniejszej sprawie Odwołujący postawił zarzut
bezprawnego nieodtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola. Uwzględnienie tego zarzutu
powinno skutkować udostępnieniem Odwołującemu przedmiotowych wyjaśnień, po
zapoznaniu się z którymi Odwołujący powinien mieć możliwość ewentualnego
zakwestionowania nieodrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp (oczywiście jedynie w sytuacji, gdyby pozostałe zarzuty niniejszego
odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty MZK Stalowa Wola, nie zostały uwzględnione).
Z powyższych przyczyn, zarzut zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na
podstawie art. 90 ust, 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący formułuje jako zarzut
ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa,
o którym mowa powyżej. Nawet bowiem gdyby uznać (z czym Odwołujący się nie zgadza), iż
całość wyjaśnień MZK Stalowa Wola stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,
nie jest możliwe aby wykazał w tych wyjaśnieniach, iż zaoferowana przez niego cena
ofertowa nie jest rażąco niska. Obiektywnie nierealne jest wykonanie zamówienia objętego
Postępowaniem za kwotę 5.710.325,04 zł. (brutto).
W pierwszej kolejności, należy odnieść się do ugruntowanego stanowiska
definiującego ofertę z rażąco niską ceną jako ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacj i
wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości. W komentarzach do prawa europejskiego ofertę rażąco niską definiuje się
zwykle przez pryzmat podejrzenia, iż wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać
zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie poszukiwał
dodatkowych płatności, względnie korzysta z bezprawnej pomocy publicznej. Stąd

weryfikacja ceny jako rażąco niskiej odnosi się zwłaszcza do rzeczywistych kosztów
realizacji danego zamówienia. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni
dostatecznego pokrycia wszystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca chroniąc się przed
stratą transakcyjną, posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo-
jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego oraz uczciwej konkurencji. Unijny i polski
ustawodawca podkreśla negatywny wpływ rażąco niskich cen na konkurencyjność
postępowań przetargowych, sytuację pracowników (znane przypadki obniżania kosztów
pracy) czy jakość wykonania zamówienia.
Z powyższych przyczyn Pzp przewiduje obligatoryjną procedurę wyjaśniającą w
przypadku podejrzenia ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1 Pzp). Takie podejrzenie miało
miejsce w Postępowaniu, skutkując odpowiednim wezwaniem Zamawiającego, przez co na
MZK Stalowa Wola spoczął ciężar udowodnienia iż, jego oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej (art. 90 ust. 2 Pzp). Jak wyraźnie wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, przy ocenie czy
wykonawca dowiódł poważnego charakteru swojej oferty, zamawiający ma obowiązek
opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we właściwym czasie. Tymczasem nie
sposób aby MZK Stalowa Wola przedstawił takie dowody.
Minimalne koszty wykonania usług objętych Postępowaniem w połączeniu z
niewielkim chociażby zyskiem przekraczają bowiem cenę MZK Stalowa Wola. Jednocześnie
w orzecznictwie podnosi się przykładowo, iż nieskuteczne jest powoływanie się na
stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie
stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z
wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy
proponującego niską cenę .
W okolicznościach sprawy należy szczególnie zwrócić uwagę na następujące
okoliczności:
1. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9,149,033,00 zł netto, co daje
kwotę brutto 9,880,955,6 zł. Cena MZK Stalowa Wola jest zatem blisko o połowę niższa od
szacunków zamawiającego. Jednocześnie z pisma Zamawiającego adresowanego do MZK
Stalowa Wola z dnia 5 stycznia 2016 r. przedstawiającego bazę do kalkulacji wynika, iż
Zamawiający dokonując analizy rynku w celu wyliczenia wartości przedmiotu zamówienia
ustalił, że koszty zagospodarowania odpadów selektywnych są wartościami dodatnimi
(tymczasem MZK Stalowa Wola zaoferował ceny ujemne za blisko 2 (dwa) miliony złotych).
2. Tak więc duży wpływ na nierealny charakter ceny MZK Stalowa Wola mają
zastosowane przez tego wykonawcę „ceny ujemne” za niektóre rodzaje odpadów - łącznie -
(minus) 1.922.400 zł. Jest to niebagatelna kwota stanowiąca jedną trzecią ceny ofertowej.
Wskazany niżej spadek cen surowców powoduje, iż MZK Stalowa Wola nie tylko nie uzyska

zysku z zagospodarowania tych odpadów (przy czym zysk jest podstawowym wskaźnikiem
ekonomicznym funkcjonowania każdej firmy), lecz będzie musiała dopłacać do realizacji
zamówienia.
3. Przedmiotem zamówienia jest dwuletnia kompleksowa usługa odbioru, transportu i
zagospodarowania zmieszanych i segregowanych odpadów komunalnych z terenu Gminy
Tarnobrzeg (ok 48 tys. mieszkańców), w skład w której wchodzi szereg obowiązków, w tym
m.in. odbiór 16 rodzajów odpadów komunalnych (różnymi samochodami dla poszczególnych
frakcji w sposób zapobiegający ich zmieszaniu) z określonymi częstotliwościami;
odpowiednie zagospodarowanie odpadów; zapewnienie odpowiednich pojemników oraz
worków; monitorowanie mieszkańców w zakresie wykonywania obowiązków, porządkowania
terenu, naprawy szkód, zapewnienia pojazdów o określonych specjalistycznych parametrach
(w tym z tzw. systemem pozycjonowania satelitarnego oraz spełniających określone
wymagania środowiskowe) oraz posiadania bazy magazynowo- transportowej z tytułem
prawnym; zatrudnienie odpowiedniego personelu; szkolenie personelu Zamawiającego;
organizacja i prowadzenie Gminnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych (PSZOK); organizacja zbiórki i zagospodarowania niektórych rodzajów
odpadów; działania informacyjne i wiele innych obowiązków (pkt III SIWZ oraz wzór umowy -
w aktach). Kalkulując cenę świadczenia tak określonej usługi należy wziąć pod uwagę wiele
czynników, gdy tymczasem kalkulacja MZK Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych
minimalnych kosztów jej świadczenia.
4. Obecnie rynek odpadów oraz surowców wygląda odmiennie niż w 2013 r., tj. w czasie
kształtowania się nowego systemu gospodarki odpadami. Wyraźnie widoczny jest spadek
cen surowców z materiałów segregowanych przy jednoczesnym wzroście liczby podmiotów
prowadzących działalność w tej branży. Niska jakość odpadów zbieranych selektywnie
uniemożliwia wykorzystanie go jako surowca w procesach recyklingu. Surowce pozyskiwane
z odpadów komunalnych są różnej jakości, która to jakość jest uzależniona od sposobu ich
pozyskania, tj. czy pochodzą z selektywnej zbiórki, czy ze zmieszanych odpadów
komunalnych. Jest to szczególnie istotne w przypadku np. papieru, szkła czy plastiku,
których jakość znacząco spada w odpadach komunalnych. Ważny jest również poziom
czystości surowca, który osiągany jest w procesie sortowania. Paradoksalnie czystość
surowca jest niższa przy sortowaniu mechanicznym niż przy prostym sortowaniu ręcznym,
kiedy pracownik wyciąga ze strumienia odpadów żądaną frakcję surowcową. Inaczej jest w
przypadku sortowania mechanicznego, kiedy automaty potrafią odzyskać większość
surowców ze strumienia odpadów, ale są one znacznie zanieczyszczone i konieczna jest
praca ludzka, dzięki której zostaną usunięte niepożądane zanieczyszczenia. Jednak
„podwójny” proces segregacji (mechaniczny i ręczny) powoduje znaczny wzrost kosztów.

Jakość zależy od wielkości obsady sortowaczy i rzetelności ich pracy. Te elementy wpływają
znacząco na uzyskiwaną za surowiec cenę. Należy zauważyć, że wraz ze wzrostem ilości
surowca pozyskanego z odpadów często obniża się jego jakość, a tym samym maleje
zainteresowanie recyklerów surowcem. Wysegregowane odpady komunalne nie stały się
jeszcze na tyle pożądanym surowcem, żeby przychody z jego sprzedaży mogły
skompensować koszty ich doczyszczania na sortowniach i przygotowania do przetwarzania.
Administracyjny nakaz segregacji odpadów komunalnych nie przynosi wymiernych efektów,
bowiem - co prawda ludzie segregują odpady - tyle że czynią to w taki sposób, że w
odpadach zbieranych selektywnie znajduje się do 70% zanieczyszczeń. Zanieczyszczenia te
trafiają jako tzw. „balast” na składowisko i są obciążone opłatą od składowania, (źródło:
Logistyka odzysku nr 2/2015).
5. Podkreślenia wymaga, że MZK Stalowa Wola nie ma dostępu do korzyści i
oszczędności, które wynikają z dokonywania zakupów w ramach grupy kapitałowej, i to nie
tylko towarów, ale również ubezpieczeń, czy też np. usług bankowych.
6. Koszty pracownicze ponoszone przez tego Wykonawcę nie będą też niższe, gdyż
koszt pracy (wynagrodzeń) innych wykonawców z uwagi na fakt, iż mają one siedziby w tym
samym w województwie podkarpackim.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Trzeba
zaznaczyć, że składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro forma .
Skoro Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a Wykonawca te
wyjaśnienia złożył, to Zamawiający winien był dokonać analizy wszechstronnej i skrupulatnej
opartej na przedstawionych dowodach (por. np. wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r.,
IV Ca 1299/09, niepubl.; KIO 637/15), Dla owego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje
i twierdzenia, odwoływanie się do orzecznictwa, cen pozostałych ofert czy ich średniej
arytmetycznej. Nie wystarczy także odwołanie do okoliczności właściwych wielu
wykonawcom.
W okolicznościach Postępowania nie sposób zatem przyjąć, że MZK Stalowa Wola
udowodniła brak rażącego charakteru zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn
nieuczciwej konkurencji i jest podstawą do jej odrzucenia, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp oraz z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 UZNK. W realiach sprawy, MZK Stalowa Wola
usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie
obejmują one wszystkich wymaganych kosztów usług. Działania te podejmowane są w celu
eliminacji z rynku lokalnego innego przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego
powodu oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona.

W odpowiedzi, pismem z dnia 5 lutego 2016 r., Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.

Odnosząc się co do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola
mino, iż zawiera ona ceny ujemne i cenę 0 zl Zamawiający wyjaśnił co następuje:
Zaproponowanie ceny jednostkowej w wysokości 0 zł, jak też zaproponowanie
ujemnych cen jednostkowych nie przesądza o konieczności odrzucenia oferty na podstawie
an. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9
maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. 915). Zgodnie z ustawą z dnia
9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, cena to wartość wyrażona w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Z kolei cena jednostkowa towaru
bądź usługi to cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub
liczba jest wyrażona w jednostkach miar. w rozumieniu przepisów o miarach. Zamawiający w
SłWZ prawidłowo odniósł się w zakresie definicji ceny jedynie do art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
cenach (obecnie obowiązująca - ustawa o informowaniu o cenach towarów i usług), gdyż
brak jest odesłania w ustawie Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915), który zawiera definicję ceny
jednostkowej.
Bezsporne jest więc, że cena zaoferowana przez MZK Stalowa Wola za realizację
zamówienia jest wartością, dodatnia, wyrażoną w złotych, a jedynie cześć cen
jednostkowych została wyrażona jako ujemna, więc uznać należy, że cena oferty jest zgodna
z powyższymi definicjami ustawowymi, a więc dopuszczalna. Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale z dnia 4 marca 2015 r. (sygn. akt. KIO/KD 12/15) uznała, że wartość ujemna
podana w ofercie w danym stanie faktycznym stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie
może przesadzać o niezgodności oferty z przepisami prawa, ponieważ w przepisach prawa
brak jest regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających
wpływ na wysokość ceny. W tamtym stanie faktycznym wykonawca zaproponował ujemną
cenę za odbiór segregowanych odpadów komunalnych. Izba zauważyła ponadto, że faktem
powszechnie znanym jest to, że wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców
wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W tym momencie należy podkreślić,
iż bez wątpienia taki sam stan rzeczy jest w ofercie złożonej przez MZK Stalowa Wola, gdzie
Wykonawca w formularzu ofertowym (zał. nr 1 do SIWZ.) wykazuje w pozycji
„zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny" wartość

ujemną w kwocie - ,.-1 890 000.00"" zl. Tym samym Zamawiający potraktował ją, jako upust,
swoisty rabat jakiego Wykonawca udzielił Zamawiającemu w zakresie odebranych od
zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu
wpływ ma również sprzedaż surowców wtórnych przez Wykonawcę i uzyskiwanie z tego
tytułu przychodów. Wartość ujemna podana przez MZK Stalowa Wola w ofercie stanowi
jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty Wykonawcy z
przepisami prawa.
Jednocześnie Zamawiający podkreśla, iż wynagrodzenie miesięczne za wykonanie
przedmiotu umowy stanowi sumę cen kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz
ryczałtu za odbiór i transport odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Oznacza to, że
rozliczenie wykonywania usług za zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w
sposób selektywny, za które wykonawca wskazał w formularzu ujemną kwotę nie będzie
stanowić jedynej podstawy do rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Nie wystąpi zatem
sytuacja, w której zamawiający otrzyma fakturę VAT opiewającą na 0.00 zł. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 12 kwietnia 2011 r. (sygn. akt. KIO 676/11) odniosła się do
zaproponowania w ofercie kwot 0.00 zł za konkretne pakiety zamówienia dotyczącego
wywozu i odbioru odpadów. Analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
wzoru umowy, uznano, że wpisanie we wszystkich pakietach “0 zł" zarówno w tabeli kosztów
wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku oferowania
wywozu odpadów segregowanych, lecz zobowiązanie do uczynienia tego bezpłatnie. Nie
oznaczało to jednak zdaniem Izby zaoferowania bezpłatnego wykonywania usług objętych
zakresem zamówienia, ponieważ każdy z pakietów obejmował też co najmniej wywóz
odpadów niesegregowanych, dla których to elementów zamówienia wykonawca wskazał
ceny dodatnie, większe niż 0.00 zł. W konsekwencji Izba orzekła, że określenie ceny
jednostkowej “0,00 zł" za niektóre ze świadczeń w żaden sposób nie uniemożliwiało
dokonywania miedzy stronami wzajemnych rozliczeń na etapie rozliczeń umowy.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez MZK Stalowa
Wola w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie ustalenia, czy zaoferowana
cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił co następuje:
W dniu 30.12.2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp óo udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert} mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi Przystępujący przedłożył w wyznaczonym
terminie stosowne wyjaśnienia, które zastrzegł, jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z
przepisem art. 8 ust.I oraz ust.3 ustawy Pzp, a także z art. 6 Dyrektywy 2004/18/WE, (gdyż.
również ten artykuł ustanawia ogólną zasadę zachowania w tajemnicy informacji

oznaczonych, jako poufne) instytucje zamawiające nie powinny ujawniać informacji
przekazanych przez wykonawców i oznaczonych, jako poufne, jeśli obejmują one w
szczególności tajemnice techniczne lub handlowe. Natomiast zgodnie z przepisem art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się “nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarcza, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności."
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania.
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei za informacje organizacyjne
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych doprowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Przywołując
stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 3 października 2000 r. podał, że
informacje nieujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub
osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka
informacja sianowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała
ona tajemnicą dla pewnych kól odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest
rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawna, gdy każdy przedsiębiorca
dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt,
iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Zamawiający stwierdził, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w aspekcie posiadanej wartości gospodarczej. Ekonomiczna wartość informacji zgodnie ze
stanowiskiem Przystępującego wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które
pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, co w
przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość
efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.
Budowanie przewagi konkurencyjnej - w branży odbioru i zagospodarowania śmieci -
polega przede wszystkim na wyszukiwaniu kontrahentów i wynegocjowaniu z nimi
dogodnych warunków współpracy, w tym przede wszystkim ceny i zasad realizacji dostaw.
Zdaniem Zamawiającego, jak i Przystępującego uzyskanie przez Odwołującego wiedzy o
poziomie wynegocjowanych przez Przystępującego cen (rabatów), zniwelowałoby przewagę
konkurencyjną. Odwołujący mógłby bowiem nawiązać współprace z tymi samymi, co
Przystępujący dostawcami i uzyskać od nich takie same lub nawet korzystniejsze oferty

cenowe. Ponadto zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty zawierają szereg
informacji na temat strategii budowania ceny ofertowej, w tym wskazują na wysokość
zakładanego przez Przystępującego zysku, na koszty ponoszone przez Przystępującego w
związku z wykonywaniem działalności gospodarczej. W ocenie Zamawiającego informacje
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zastrzeżone informacje nie są częścią
domeny publicznej, a dostęp do nich ma ograniczony krąg osób po stronie Przystępującego.
Przyczyną tego stanu rzeczy jest fakt, iż informacje te zawierają dane, które, w przypadku
ich ujawnienia mogłyby stanowić źródło wiedzy dla podmiotów konkurencyjnych w
odniesieniu do tego obszaru aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, który stanowi o jego
przewadze konkurencyjnej nad tymi podmiotami. Przystępujący podjął działania w celu
zachowania informacji o poufności oraz wykazał Zamawiającemu, że do informacji
zastrzeżonych ma dostęp poza Zarządem Spółki, ściśle wyznaczony krąg osób. Jak
podkreślił Przystępujący osoby te zostały przy tym zobowiązane do zachowania informacji w
poufności, przede wszystkim poprzez, zawarcie dodatkowych porozumień w sprawie
zachowania poufności, które w połączeniu z ogólnym obowiązkiem lojalności pracownika
względem pracodawcy, maja chronić interes Wykonawcy. Ponadto Przystępujący podjął
również środki fizyczne ochrony informacji, związane z zapewnieniem odpowiedniego obiegu
dokumentacji oraz wdrożeniem technologii zapewniających bezpieczeństwo sieci
informatycznych przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Przystępujący w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (a nie
ogólnikowy jak to domniemywa Odwołujący) przedstawił wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia
złożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie sposób
zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął zastrzeżenie
przedłożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia.
Ponadto Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przekazanie tylko MZK Stalowa Wola
kalkulacji Zamawiającego, co do podstaw oszacowania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający potwierdza powyższy fakt wyjaśniając, że informacje zostały przekazane tylko
Przystępującemu gdyż to tylko Przystępujący zwrócił się o udzielenie takich wyjaśnień.
Kompletnie bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, że owe informacje winny być
przekazane innym Wykonawcom będących uczestnikami postępowania. Odwołujący
zapewne myli udzielenie powyższych wyjaśnień z wyjaśnieniami jakich Zamawiający udziela
w odpowiedzi na pytania Wykonawców przed terminem składania ofert i które rzeczywiście
sa kierowane do wszystkich Wykonawców oraz zamieszczane na stronie internetowej
Zamawiającego. Gdyby Odwołujący zwrócił się o udzielenie takowych informacji zapewne by
je otrzymał, czego jednak nie uczynił, wiec najwyraźniej nie miał problemów z
formułowaniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Odnośnie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający wyjaśnił, co następuje:
Zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny, za takową
uznaje się cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, a zatem cenę nierynkowa. Jednocześnie w obowiązującym stanie prawnym brak
jest sztywnych wytycznych co do poziomu różnicy ofert. Zasadność ewentualnego
odrzucenia oferty w uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być analizowana
indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena powinna być
odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji nu rynku (por. wyrok KIO z dnia 2
grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2308/14).
Zamawiający w trakcie badania ofert wezwał MZK Stalowa Wola do udzielenia
wyjaśnień w trybie arl. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że
koszty ponoszone przez wykonawców mogą się różnić dla poszczególnych czynników uznał
wyjaśnienia MZK Stalowa Wola i zawarte w nich kalkulacje za wiarygodne. Dodać należy, iż
o nieprawidłowej ocenie wyjaśnień MZK Stalowa Wola nie mogą świadczyć twierdzenia
Odwołującego o nieprawidłowościach poczynionych przez MZK Stalowa Wola przy
kształtowaniu założeń ceny. Odwołujący opiera swe tezy tylko na domniemaniach ponieważ
Wykonawca MZK Stalowa Wola w całości zastrzegł złożone wyjaśnienia jako „tajemnica
przedsiębiorstwa" i dlatego na tym etapie nie może zarzucać zamawiającemu
niepoprawność ich oceny gdyż nie zna ich treści. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż
Odwołujący został również, wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ złożona
oferta również była niższa o 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego.
Różnice bowiem między cenami ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu należy
uznać, za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz rezultat pozostawionej
wykonawcom dowolności w sposobie kalkulacji ceny.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty z których 2 oferty znacznie
odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający dokonał
porównania cen pomiędzy złożonymi ofertami oraz wezwał do udzielenia wyjaśnień w trybie
art 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że koszty ponoszone
przez wykonawców mogą się różnić dla poszczególnych czyników uznał wyjaśnienia MZK
Stalowa Wola i zawarte w nich kalkulacje za wiarygodne. W związku z jednoznacznie
brzmiącym przepisem an. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający miał obowiązek wysłać
wezwanie do Wykonawcy w przypadku gdy warlość oferty będzie niższa o 30% od
którejkolwiek z powyższych kwot, co nie oznacza, że zrobił to na podstawie własnych
podejrzeń co do realności zadeklarowanej ceny. Różnica w cenie pomiędzy różnymi

Wykonawcami nie przesądza jeszcze o istnieniu rażąco niskiej ceny. Możliwe jest przecież,
że to konkurencja zaoferowała cenę tak wysoką, że przy niej każda wydaje się rażąco niska.
Nie można z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni Wykonawcy wywodzić tezy o rażąco
niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca przedłożył wiarygodne wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Okoliczności,
wpływające na wysokość ceny usługi i argumenty przedstawione przez Wykonawcę
zasługują na uwzględnienie. Bezzasadne jest zatem w ocenie Zamawiającego żądanie
odrzucenia odrzucenia oferty Przystępujacego, gdy Odwołujący zarzuca, że nie jest możliwe
aby Wykonawca MZK Stalowa Wola wykazał w tych wyjaśnieniach iż zaoferowana cena
ofertowa nie jest rażąco niska i że wykonanie przedmiotowego zamówienia jest nierealne .
Odrzucając ofertę Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej
pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny. Tym
samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy. Jeśli istniały dalsze
wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał
możliwość wystąpić o taką kalkulację. Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań oznacza,
że wyjaśnienia Wykonawcy były przekonujące.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1287/14 jeśli wyjaśnienia same w sobie są przekonujące,
można na nich poprzestać. Warto za to poprzeć dowodami twierdzenia, co do których samo
oświadczenie nie wygląda prawdopodobnie.
Wykonawca może poprzestać na samych szczegółowych i weryfikowalnych
wyjaśnieniach, może też je poprzeć stosownymi dowodami, aby uczynić treść swoich
wyjaśnień bardziej wiarygodnymi dla zamawiającego (KIO 2359/13).
Na powyższą decyzję miał również wpływ fakt świadczenia przez Wykonawcę na
rzecz Zamawiającego usługi w zakresie utrzymania terenów zieleni miejskiej dla Rejonu
Parku Dzikowskiego w okresie ostatnich dwóch lat tj. (27.12.2013 r.- 26.12.2015r.)
Zamawiający nie miał zastrzeżeń do obowiązków wykonywanych przez. Wykonawcę.
Dowodem staranności i jakości świadczonych usług są protokoły zdawczo - odbiorcze
podpisywane bez żadnych uwag czy reklamacji. Oznacza to, że przy cenie zbliżonej do ceny
zaoferowanej w przedmiotowym zamówieniu (o praktycznie tożsamym zakresie) Wykonawca
był w stanie zapewnić realizację zamówienia na najwyższym poziomie. Zamawiający ocenia
organizację pracy Wykonawcy jako bardzo dobrą, co przekłada się na szybkość i wysoką
jakość świadczonych usług, które były wykonywane w sposób rzetelny i terminowy.
W art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przewidziane zostały czynniki, które zamawiający bierze
pod uwagę przy ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, wśród których wymienione

zostały w szczególności: oszczędność metody wvkonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Zamawiający
przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie rażąco niskiej ceny w celu zapewnienia
realizacji zasady zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi
się o zamówienie publiczne.
Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego
poziomu, bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Ponadto
zgodnie z przyjęła linią orzeczniczą przy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę
należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu zamówienia nie zaś poszczególnych
składników ceny (por. wyrok KIO z dnia 28 lutego 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 123/08, wyrok
z dnia 28 grudnia 2007 r. sygn.akt: KIO/UZP 1453/07).

W zakresie zarzutu “zasady bliskości” i zaniechania odrzucenia oferty mimo
niezgodności jej treści z SIWZ i nieważności na podstawie odrębnych przepisów,
Zamawiający podniósł, co następuje:
Z racji rozbieżności w treści orzeczeń Krajowe] Izby Odwoławczej, które wynikają z
odmiennych stanów faktycznych będących przedmiolem orzekania gmina Tamobrzeg
dokonała analizy obowiązujących przepisów prawnych i odrzuca zarzuty stawiane przez
Firmę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w przedmiocie ”zasady bliskości".
Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wykonawcy zobowiązani są gospodarować
odpadami zgodnie z zasadą bliskości, oraz do przekazywania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z
hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w ustawie z 14 grudnia 2012 r. o
odpadach. Należało by więc przyjąć, iż odpady wymienione w SIWZ ze względu na swój
charakter powinny zostać przekazane przez wykonawcę do najbliżej zlokalizowanej instlacji
położonej na obszarze regionu gospodarki odpadami konumalmirm.na obszarze regionu
gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone.
Ustawa o odpadach w art. 20 ust. 1 formułuje wymóg, aby odpady, w pierwszej
kolejności przetwarzane były w miejscu ich powstania. Dopiero wtedy, kiedy jest to
niemożliwe, mogą być przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone z. uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz

najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art 143 ustawy z 27 kwietnia
2001 r. - Prawo ochrony środowiska.
Czytając przepisy łącznie należałoby uznać, iż wykonawca składający ofertę w
omawianym postępowaniu, ze względu na rodzaj odpadów, powinien przekazywać je do
najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone w obrębie regionu
gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. Z tymi zapisami
należałoby się zgodzić, gdyby w regionie istniała jednak instalacja RIPOK.
Ponieważ są w Polsce regiony gdzie funkcjonują dwie instalacje RIPOK
ustawodawca znowelizował ustawę o utrzymaniu w czystości, wprowadził zmiany także w
obowiązujących wówczas ustawie o odpadach, wprowadzając zakaz przetwarzania:
zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych (o ile
są przeznaczone do składowania) oraz odpadów zielonych, poza obszarem regionu
gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone (obecny art. 20 ust. 7
nowej ustawy o odpadach). Zakazuje się także przywozu na obszar regionu gospodarki
odpadami komunalnymi ww. odpadów, wytworzonych poza obszarem tego regionu (an.20
ust. 8). Jest to zatem przepis wykluczający możliwość wskazania instalacji położonej poza
regionem.
Zgodnie z ustawową definicją regionem gospodarki odpadami komunalnymi jest
obszar sąsiadujących ze sobą gmin liczących łącznie co najmniej 150 tys. mieszkańców i
obsługiwany przez regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych. Za region
gospodarki odpadami komunalnymi może być także uznany obszar gminy liczącej powyżej
500 tys. mieszkańców.
Dyrektywa 2008/98/WE w sprawie odpadów, poświęca szczególną uwaije zasadzie
bliskości. Dyrektywa obliguje państwa członkowskie do podjęcia działań w celu stworzenia
zintegrowanej sieci zakładów zajmujących się unieszkodliwianiem odpadów z
wykorzystaniem najnowszych technologii, niepociągających nadmiernych kosztów, zgodnie
ze szczególnymi założeniami (tj. unieszkodliwianie lub odzysk odpadów w jednej z najbliżej
położonych odpowiednich instalacji), w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony
środowiska oraz zdrowia publicznego. Warto przywołać w tym miejscu wyrok KIO 1398/11 z
dnia 15 lipca 2011 r. wg. którego miejsca, w których odpady mają być unieszkodliwiane
muszą spełniać obydwa kryteria, tj. techniczno-technologiczne oraz odległościowe, zaś
obydwa kryteria mają znaczenie równorzędne.
• A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. ul. Strefowa 8.39-400 Tarnobrzeg jest instalacją
mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - MBP,
• Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. ul. Komunalna 1.37-450 Stalowa Wola-
Instalacja mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych

.MBP (w budowie) i Instalacja do składowania odpadów powstających w
procesie mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych - składowisko (RIPOK).
Gmina ma do wyboru: jeśli ma własną regionalna instalacje przetwarzania odpadów
komunalnych wówczas w siwz wskazuje odbierającemu odpady komunalne te instalację.
(A.S.A. Tarnobrzeg Sp. zo. o. ul. Strefowa 8,39-400 Tarnobrzeg nie jest instalacja, gminy
tylko prywatną) nalomiast jeśli nie posiada powinna ja wyłonić w trybie art. 3a ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jeżeli gmina ogłosi przetarg na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych, wówczas przedsiębiorca wyłoniony w drodze
przetargu zobowiązany jest do kierowania odpadów do RIPOK w ramach regionu.
W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
gmina nie wskazuje RIPOK w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wyłoniony w drodze przetargu
sam decyduje do której instalacji przekaże odpady, a więc zarówno zmieszane odpady
komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania, jak też odpady komunalne odbierane selektywnie.
Należy jednak pamiętać o zapisie art. 9e ust. 1 ww. ustawy zgodnie, z którym
niezależnie od rodzaju przetargu stosowanego przez gminę - podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest zawsze zobowiązany do:
a) przekazania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania, przeznaczonych do składowania - do instalacji posiadającej
status regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych i obsługującej region, w
którym działa przedsiębiorca,
b) przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa
w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach.
Wyłoniona przez Gminę firma spełnia wszystkie warunki.
Decydującym argumentem niewykluczenia ze względu na złamanie “zasady
bliskości” był jednak fakt złamania zasady konkurencyjności w tym zakresie z uwagi na
określenie w wojewódzkim planie gospodarki odpadami dwóch Regionalnych Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu.
Kierujący się tylko “zasadą bliskości” gmina Tarnobrzeg organizując obowiązek
przetargowy wynikający z ustawy musiałaby za każdym razem dopuścić tylko jednego
wykonawcę, Firmę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. posiadającą instalacje RIPOK w
Tarnobrzegu. Gdyby gmina uznała zarzuty firmy A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. dotyczące
“zasady bliskości” i odrzuciła z przetargu firmę MZK Stalowa Wola, RIPOK nie zostałby

wybrany z wykorzystaniem konkurencyjnych procedur przewidzianych przez przepisy p.z.p.,
przez co wyeliminowana zostaje możliwość wykorzystania potencjału MZK w Stalowej Woli.
Takie działanie zamawiającego stanowiące zaniechanie stosowania procedur
przewidzianych p.z.p. kwalifikuje się do wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia
dyscypliny finansów publicznych. Dlatego na bezpośrednie rozstrzygniecie w tej sprawie
znaczenie miały przepisy o ochronie konkurencji (art. 9 i 10 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów) i klóre w zasadniczy sposób wpłynęły na rozumienie
przepisów p.z.p. oraz u.e.p.g. na gruncie stanu faktycznego. Gmina nie może zaakceptować
czynności, która naruszałaby imperatywne przepisy usuwy o ochronie konkurencji i
konsumentów, jako jednocześnie pozostające w zgodzie z przepisami p.z.p. oraz u.e.p.g.
Kłóci się to z podstawowymi regułami interpretacji systemowej.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
W złożonym piśmie procesowym Przystępujący podniósł, co następuje:

W odniesieniu do ujęcia w ofercie Przystępującego ujemnych elementów
rozliczeniowych:
Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 5.710.325,04
zł brutto. Wskazana cena jest wartością dodatnią i, o czym szerzej poniżej, jak najbardziej
realną, rynkową, tj. ceną odpowiadającą kosztom, jakie wykonawca ponosiłby w związku z
realizacją przedmiotu zamówienia oraz uwzględniającą rozsądny zysk. Na marginesie
powyższego dodać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę 6,370.725,60 zl brutto, tj. cenę wyższą od ceny Przystępującego jedynie o ok. 660.000
zł.
Tak określona przez Przystępującego cena oferty odpowiada wymogom SIWZ, w
szczególności wyrażonym w pkt XIV SIWZ. Zgodnie z pkt XIV ppkt 1 SIWZ: „Cena -- należy
przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (Dz.U, Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich
jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia (...)”.
O tym, jakie elementy składają się na cenę w rozumieniu zapisów SIWZ oraz
obowiązujących przepisów prawa, przesądza treść Formularza oferty. Zgodnie z
Formularzem oferty, wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mieli wskazać cenę
za wykonanie przedmiotu zamówienia (cena = A+B) oraz elementy, które składają się na tą

cenę, tj. cenę odbioru i transportu odpadów (A) oraz cenę zagospodarowania odpadów (B).
Okolicznością bezsporną jest, że w przypadku Przystępującego zarówno wartość A, jak i B
podana w jego ofercie jest wartością dodatnią (A =3.455.835,84 zł, B = 2.254.489,20 zł).
W tym dodać należy, że Zamawiający nie zawarł w zapisach SIWZ żadnych
dodatkowych wymogów odnośnie sposobu kalkulowania, czy to ceny jako takiej, czy to cen
podanych w Formularzu ofertowych jako ceny A i B. W pkt XIV ppkt 3 SIWZ Zamawiający
wskazał jedynie, że „cena oferty (a więc cena wyliczona jako A+B - przypis Przystępującego)
powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (łącznie z
ubezpieczeniem, podatkami, kosztami pracowniczymi, narzutami, zyskiem, ewentualnymi
upustami, itp.). Oferowana cena musi zawierać wszystkie składniki kosztów wynikające z
opisu przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać wymagania i informacje Zamawiającego
zamieszczone w SIWZ - musi zawierać także wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia". Zapisy SIWZ nie przesądzały jednak, w jaki sposób wykonawca winien
zawrzeć w ofercie wspomniane w SIWZ upusty. Nie zawierały także zapisów, które
wykluczałby możliwość zastosowania ujemnych elementów rozliczeniowych będących
wynikiem zastosowania przez wykonawcę tychże upustów.
W tej sytuacji bez znaczenia prawnego pozostaje okoliczność, iż Przystępujący dla
potrzeb wyliczenia wartości B - cena zagospodarowania odpadów - przyjął wartości ujemne
oraz wartość 0 zł (zagospodarowanie zużytych opon).
Wobec braku jednoznacznych zapisów SIWZ zakazujących taki sposób ujęcia ceny
ofertowej, nie sposób postawić Przystępującemu zarzutu, że jego oferta pozostaje w
sprzeczności z treścią SIWZ.
W orzecznictwie dotyczącym omawianej kwestii konsekwentnie przyjmowany jest
bowiem pogląd, że stawiając zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ
należy wskazać konkretny zapis SIWZ, z którym oferta wykonawcy pozostaje w
sprzeczności. Co przy tym istotne, dla ustalenia „niezgodności" złożonej oferty z treścią
SIWZ rozstrzygająca jest literalna treść zapisów SIWZ, na co zwraca uwagę chociażby Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt X1S Ga 731/14.
Za chybiony uznać należy także zarzut, iż przyjęcie przez Przystępującego ujemnych
elementów rozliczeniowych przesądza o niezgodności treści jego oferty z ustawą.
Odwołujący, stawiając ten zarzut, wskazuje, że wartości te winny być traktowane jako ceny
jednostkowe, o których mowa w art, 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o
informowaniu o cenach towarów i usług. Jednakże stanowisko to nie znajduje oparcia w
zapisach SIWZ, które wprost nie odwołują się ani do pojęcia ceny jednostkowej, ani do
wskazanego przepisu. Nie czynią tego także przepisy ustawy - Prawo zamówień
publicznych, które z kolei odwołują się wyłącznie do pojęcia „ceny", zdefiniowanego w art. 3

ust. 1 pkt 1 ww, ustawy (zob. np. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2015r. sygn. akt KIO
1246/15). Nie jest więc w niniejszej sprawie tak, jak twierdzi Odwołujący, że obowiązkiem
wykonawcy było zaoferowanie „dodatnich" oraz większych niż 0 cen jednostkowych.
Poprawność przyjętego przez Przystępującego do postępowania mechanizmu
wyliczenia ceny ofertowej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (Izby). I tak: w wyroku z dnia 12 lutego 2014r.; sygn. akt KIO 197/14, czytamy:
„Izba uznała, iż przywoływany przez Zamawiającego pojedynczy zapis w pkt 18.3 SIWZ nie
uzasadniał twierdzenia, iż wskazanie w formularzu cenowym wartości "0,00" przez
Wykonawcę stanowiło o sprzeczności oferty z ustawą. W ocenie Izby, dla uznania
niezgodności oferty z definicją ceny przesądzające znaczenie mogłaby mieć jedynie cena
oferty ogółem (za całość przedmiotu zamówienia), wskazana w podsumowaniu w formularzu
cenowym i przeniesiona do formularza oferty w pkt 1, co pozostaje w zgodzie z jednolitym
stanowiskiem orzecznictwa".
Z kolei w uchwale Izby z dnia 4 marca 2015r., sygn, akt KIO/KD 12/15, wskazano: „Z
ustaleń Prezesa UZP wynika, że dwóch wykonawców (Małopolskie Przedsiębiorstwo
Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. oraz ASA EKO Polska Sp. z o.o. - Lider konsorcjum;
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. - Członek
konsorcjum) skalkulowało cenę ofertową ujmując w formularzu cenowym w pozycji
dotyczącej segregowanych odpadów, ceny jednostkowe ujemne, Prezes UZP uznał, że
ujemna cena jednostkowa jest niezgodna z przepisami prawa, w tym z art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach. Izba nie podziela stanowiska Prezesa UZP. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp,
ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. I
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.1050 zpóźn. zm.). Z kolei
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez pojęcie cena należy rozumieć wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarowy i usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
pod/ega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Cena
zaoferowana przez Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o.
wyniosła brutto l.855.008,00 zł, zaś przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASA EKO Polska Sp. z o. o. - Lider konsorcjum oraz
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkeł Kraków Sp. z o.o. - Członek
konsorcjum) brutto ł.395.360,00 zł. Bezsporne jest więc, ż.e cena zaoferowana przez obu
wykonawców za realizację zamówienia jest wartością dodatnią i Zgodną z przepisami
przywołanymi powyżej. W omawianym przypadku Jzba stanęła na stanowisku, że podana
przez powyższych wykonawców wartość ujemna odnosiła się jedynie do jednego ze

składników wpływających na cenę oferty. Tym samym należy ją potraktować jako upust,
swoisty rabat jakiego wykonawcy udzielili Zamawiającemu w zakresie odebranych od
zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu
wpływ miała sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawców i uzyskiwanie z tego tytułu
przychodów. Faktem powszechnie znanym jest to, iż wykonawcy uzyskują przychody ze
sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W ocenie Izby
wartość ujemna podana przez wykonawców w ofercie w omawianym powyżej zakresie
stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty
wykonawcy z przepisami prawa, ponieważ w przepisach obowiązującego prawa brak jest
regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na
wysokość ceny, co bez wątpienia miało miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę
powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp i art. 3 ust. 1 pkt ustawy o cenach."
Odwołujący wskazał nadto, że zastosowanie przez Przystępującego do postępowania
ujemnych elementów rozliczeniowych stanowi jednocześnie błąd w obliczaniu ceny, o którym
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wniosek ten, jak wynika z uzasadnienia odwołania, jest
konsekwencja przyjęcia przez Odwołującego, że treść złożonej przez Przystępującego do
postępowania oferty jest niezgodna z treścią ustawy i treścią SIWZ. Odwołujący nie
przedstawia w tym zakresie dalej idącej argumentacji. W tej sytuacji, wykazanie, że zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach
faktycznym niniejszej sprawy, winno skutkować przyjęciem, że także zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie potwierdził się.

Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, Przystępujący
podniósł, że Odwołujący bardzo wąsko określił okoliczności faktyczne stanowiące podstawę
tego zarzutu. Odwołujący, stawiając zarzut, wskazuje wyłącznie na fakt zaoferowania przez
Przystępującego do postępowania cen ujemnych i ceny 0 zł, które to, zdaniem
Odwołującego, są całkowicie „oderwane od rzeczywistych kosztów świadczenia”.
Odwołujący nie kwestionuje przy tym sposobu dokonania przez Przystępującego do
postępowania wyceny pozostałych elementów przedmiotu zamówienia. Nadto, Odwołujący
wskazuje na określenie przez Przystępującego do postępowania w jego ofercie ceny za
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych na poziomie niższym niż cena
oferowana innym podmiotom, w tym Odwołującemu, co ma także stanowić podstawę do
przyjęcia, iż Przystępujący do postępowania w sposób nienależyty wykorzystuje udzieloną
mu pomoc publiczną.

Przechodząc do szczegółowego uzasadnienia podniesiono, że czyn nieuczciwej
konkurencji, wskazany przez Odwołującego, polegający na naruszeniu normy art. 15 ust. 1
pkt 1 UZNK, został uregulowany następująco „czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż
towarów łub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców".
Przepis ten dotyczy zatem tzw. zaniżania cen. Zaniżaniem cen jest zjawisko
gospodarcze, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, czyli takie zaniżanie
cen, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę
straty, czyli tzw. sprzedaż ze stratą. Chodzi tutaj o negatywny wynik działalności
przedsiębiorcy w określonym segmencie, a nie o stratę na każdej sztuce towaru czy też
każdej usłudze (por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod red, Prof.
J. Szwaji 2. Wydanie, C.H. Beck, Warszawa, 2000r, str. 551 i nast.). Przystępujący do
postępowania nie ponosi strat w związku z koniecznością tzw. doczyszczenia odpadów
zebranych w sposób selektywny, niemniej jednak, nawet gdyby straty takie ponosił,
Odwołujący nie wykazał, by sytuacja ta przekładała się na niedoszacowanie ceny ofertowej
jako takiej, tj. by Przystępujący miał osiągnąć negatywny wynik finansowy na realizacji
całości zamówienia. Takie oczekiwanie względem Odwołującego jest tym bardziej zasadne,
jeśli uwzględni się, jak niewielka jest różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego do
postępowania a ceną Odwołującego,
Na marginesie powyższego, warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
o sygnaturze akt XXIII GA475/09, w którym czytamy: „Sąd nie znalazł także przesłanek
świadczących o tym, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w z w. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
przyjęcie, że upust w cenie biletów lotniczych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Zarzut ten wymagał udowodnienia przez skarżącego, że zastosowany przez X Sp. z o.o. i
pozostałych wykonawców upust cenowy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to wiązało
się z koniecznością dokonania przez skarżącego przekonywującej i wystarczająco
pogłębionej analizy rynku sprzedaży biletów lotniczych, która dopiero wykazałaby słuszność
omawianego zarzutu. Taka analiza nie została jednak w niniejszym postępowaniu
przeprowadzona. Skarżący Jedynie w sposób wybiórczy powołał się dla poparcia swojego
stanowiska na pisma kilku przewoźników, co nie oddaje faktycznych stosunków rynkowych,
W konsekwencji należało uznać, że omawiany zarzut nie został przez skarżcjcego
udowodniony".
A zatem, konkludując, należy wskazać, że samo postawienie zarzutu dokonania
czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wskazanie, że „poszczególne elementy oferty MZK

Stalowa Woła, jak i w konsekwencji oferta tego wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji" to stanowczo za zbyt ogólne postawienie zarzutu, będące
jedynie hipotetycznym stwierdzeniem. Aby wykazać, że rzeczywiście doszło do dokonania
czynu nieuczciwej konkurencji należało w sferze dowodowej wykazać, że cena ofertowa
MZK, była ceną zaoferowaną poniżej kosztów, w celu eliminacji konkurencji. Dowód taki nie
został tymczasem przez Odwołującego przeprowadzony.
Odnosząc się do kwestii zaoferowania przez Przystępującego do postępowania ceny
za zagospodarowanie 1 Mg zmieszanych odpadów wskazanej na poziomie 183 zl neito, w
sytuacji gdy w korespondencji z innymi podmiotami Przystępujący wskazywał jako cenę
obowiązującą cenę 210 zł netto, wskazano, że przepisem wskazywanym przez
Odwołującego stanowiącym, według odwołującego, podstawę prawną dla tegoż naruszenia,
ma być art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. Przepis art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK brzmi
następująco: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez: rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane
traktowanie niektórych klientów." Przepis ten dotyczy zatem zakazu, którego przedmiotem
jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do cen czy
upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla, które
jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadnione. Taka
sytuacja nie ma miejsca w niniejszej sprawie.
Po pierwsze, Odwołujący, pismem z dnia 21 października 2015r. zwrócił się do
Przystępującego z prośbą o udzielenie informacji odnośnie możliwości zagospodarowania w
instalacji wykonawcy zmieszanych odpadów komunalnych i kosztów z tym związanych. W
odpowiedzi na to pismo, Przystępujący do postępowania w dniu 27 października 2015r.
wyraził gotowość przyjęcia do przetworzenia takich odpadów, wskazując (cyt.:), że „koszt
zagospodarowania 1 Mg odpadów o kodzie 20 03 01 w naszej Instalacji dla nowo
zawieranych umów wynosi w chwili obecnej 210 zł netto plus 8% VAT+226,80 zł”.
Odwołujący przed złożeniem ofert w niniejszym postępowaniu nie wystosował do
Przystępującego do postępowania zapytania, jak koszt ten będzie kształtował się w roku
2016 r. i w latach następnych, na które to lata przypada okres realizacji przedmiotu
zamówienia.
Okoliczność ta jest o tyle istotna, o ile w latach poprzednich Przystępujący do
postępowania faktycznie różnicował tzw. „cenę na bramie" instalacji dla gmin, które w drodze
porozumienia międzygminnego przekazały gminie Stalowa Wola obowiązki w zakresie
budowy instalacji regionalnej, a więc gmin, które uczestniczyły w procesie inwestycyjnym,
wynikiem którego jest wybudowanie przez Przystępującego do postępowania instalacji

RIPOK. Gminy te uiszczały opłatę niższą niż gminy w porozumieniu tym nie uczestniczące
(przedsiębiorcy przekazujący odpady pochodzące z tych gmin).
Z różnicowania tych cen, Przystępujący do postępowania zrezygnował w roku 2016,
podejmując stosowna uchwalę Zarządu Spółki, przyjmującą jednolity cennik za
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji. Uchwała ta została
podjęta 31 grudnia 2015 r., sam zaś cennik został opublikowany na stronach internetowych
Spółki w styczniu 2016r., niemniej decyzja w tym przedmiocie została podjęta przez Spółkę
wcześniej i w razie otrzymania stosownego zapytania ze strony Odwołującego, informacja ta
zostałaby Odwołującemu przekazana.
Okoliczność, iż Odwołujący nie pozyskał od Przystępującego do postępowania
danych, które być może pozwoliłby mu w odmienny sposób skalkulować własną cenę
ofertową, nie może stanowić o naruszeniu przez Przystępującego do postępowania zasad
uczciwej konkurencji. Uwzględniając profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez
Odwołującego, można oczekiwać od niego podwyższonej staranności w tym zakresie.
Po drugie, niezależnie od powyższego dodać należy, że budowa regionalnej instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) przez Przystępującego do postępowania
została, jak słusznie wskazuje Odwołujący, dofinansowana ze środków publicznych. Na
etapie pozyskiwania tego wsparcia, Przystępujący do postępowania musiał przedstawić
instytucjom udzielającym wsparcia finansowego model finansowania inwestycji, w którym
należało przedstawić planowane przychody z realizacji inwestycji i uzasadnić cenę „na
bramie", jaka będzie obowiązywała w okresie trwałości projektu, W modelu tym
Przystępujący do postępowania założył zróżnicowanie cen „na bramie" dla podmiotów (gmin)
objętych porozumieniem i gmin spoza porozumienia. Rozwiązanie to zostało zaakceptowane
przez Ministerstwo Środowiska i Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska jako zgodne z
obowiązującym prawem i uzasadnione w okolicznościach faktycznych sprawy. Gminy
uczestniczące w porozumieniu ponosiły bowiem koszty związane z realizacją
przedsięwzięcia, z drugiej zaś strony, na etapie eksploatacji inwestycji, gwarantowały
skierowanie do instalacji celem przetworzenia całego strumienia odpadów pochodzących z
ich terenu (w tym tzw. odpadów surowcowych). Gmina Tarnobrzeg, mimo wcześniejszych
założeń, nie została członkiem porozumienia międzygminnego, o którym mowa, niemniej
model finansowy przedłożony celem uzyskania dofinansowania zakładał, iż dla osiągnięcia
rezultatu finansowego inwestycji konieczne jest pozyskanie odpadów także z terenu tej
gminy.
Wobec poważnego, za oczywiście bezzasadny uznać należy także zarzut
„nadużycia" przez Przystępującego do postępowania pomocy publicznej. Abstrahując w tym
miejscu od oceny, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z pomocą publiczną,

wskazać należy, że Przystępujący do postępowania nie wykorzystuje udzielonego mu
wsparcia finansowe w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem. Przeciwnie, cena „na
bramie" instalacji oraz ta oferowana w przetargach jest ustalana na zasadach określonych w
Modelu finansowym inwestycji, który był przedmiotem oceny i akceptacji ze strony
podmiotów udzielających dofinansowania.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia “zasady bliskości”, Przystępujący
podniósł, że Odwołujący, powołując się na art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. ztn.; dalej jako: „u.o.") wskazał, że odpady, z
uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności
poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Ponadto, na mocy art. 20 ust. 2 u.o.,
odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę lub technologię do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
Zdaniem Odwołującego, powyższe przepisy, jak również wyrażone w ustawie o
odpadach cele gospodarki odpadami, poparte przywołanymi w treści odwołania przepisami
prawa Unii Europejskiej, definiują zasadę bliskości w bardzo ograniczony, a jednocześnie
prosty sposób, tj. jako najbliższą odległość pomiędzy miejscem powstania odpadów a
zadeklarowaną przez wykonawcę instalacją, w której zamierza on przetworzyć te odpady.
Taka teza ma znajdować również potwierdzenie, zdaniem Odwołującego, w orzeczeniu KIO
z dnia i 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1666/15, którego to fragment Odwołujący
przywołuje w swym odwołaniu. Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnianie.
Stawiając taki zarzut, Odwołujący pomija, iż kwestie gospodarowania odpadami
komunalnymi uregulowane zostały przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: ustawa u.e.p.g.). Przepisy tej ustawy
stanowią, regulację szczególną względem przepisów ustawy o odpadach, co znajduje
potwierdzenie w treści art. 1a u.e.p.g., zgodnie z którym w sprawach dotyczących
postępowania z odpadami komunalnymi w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie
stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, z
późn. zm.).
Kwestia przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do przetworzenia we
właściwej instalacji uregulowana została w art. 9e ust. 1 pkt 2 u.e.p.g. w ten sposób, że
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów
komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. O tym, które instalacje do przetwarzania odpadów

komunalnych są właściwe do przetwarzania odpadów pochodzących z danego regionu
gospodarki odpadami decydują przepisy prawa miejscowego, tj. uchwały Sejmiku danego
województwa w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami
komunalnymi. Dopiero przetworzenie zmieszanych odpadów komunalnych poza regionem
gospodarki odpadami, w którym zostały one wytworzone stanowi, po myśli art. 173 ust. 1
u.o. w zw. z art. 20 ust. 7 pkt 1 u.o., naruszenie obowiązujących przepisów prawa. W
przypadku zmieszanych odpadów komunalnych zasada bliskości, o której mówi Odwołujący,
jest więc realizowana na poziomie regionów gospodarki odpadami komunalnymi. Podmiot
odbierający zmieszane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości nie ma więc
obowiązku dokonywania wyboru regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów poprzez
pryzmat odległości, jaka dzieli instalacje od gminy, z której odbierane są odpady.
Jak wynika z załącznika nr 1 do Uchwały Nr XXIV/410/!2 Sejmiku Województwa
Podkarpackiego z dnia 27 sierpnia 2012 r., Tarnobrzeg i Stalowa Wola należą do tego
samego Regionu Północnego Województwa Podkarpackiego gospodarki odpadami, a co za
tym idzie Przystępujący do postępowania przewożąc odpady z Tarnobrzegu do Stalowej
Woli nie będzie wywoził ich poza region gospodarki odpadami, w którym odpady te powstały,
co za tym idzie Przystępujący nie naruszy przepisów odnoszących się do omawianych
kwestii, w szczególności zaś zasady bliskości. Przystępujący odwołał się do stanowiska
zawartego w wyroku Izby z dnia 10 lipca 2013 r., sygn, akt KIO 1534/13.
Na marginesie powyższego dodano, że cytowane przez Odwołującego orzeczenie
Izby wydane w sprawie o sygn, akt KIO 1666/15 odnosi się do zupełnie innego stanu
faktycznego, w którym zamawiającym był Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, a
przedmiot zamówienia obejmował świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów medycznych. Należy podkreślić, że względem odpadów
medycznych stosuje się inne zasady niż względem odpadów komunalnych, o czym stanowi
art, 20 ust, 3 pkt 2) w zw. z art. 20 ust. 4 u.o. Zgodnie z tymi przepisami, zakazuje się
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na
którym zostały wytworzone oraz przywozu na obszar województwa tych odpadów,
wytworzonych poza obszarem tego województwa, Wybrany przez Odwołującego cytat z
orzeczenia KIO 1666/15 ma więc charakter wybiórczy i dopasowany pod tezę Odwołującego,
w związku z czym w żadnym razie nie można używać go jako argumentu za poparciem tez
stawianych w odwołaniu.
Reasumując powyższe wskazać należy, że zaoferowanie przez Przystępującego do
postępowania zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych objętych
przedmiotem zamówienia w należącej do niego, a zlokalizowanej w Stalowej Woli,

regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) nie stanowi
naruszenia obowiązujących przepisów prawa. Nie świadczy to lakżc o niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią S1WZ, skoro wymóg zagospodarowania odpadów w
instalacji regionalnej zlokalizowanej w Tarnobrzegu nie został w SIWZ wyrażony wprost.

Odnośnie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podniósł,
że w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia
za cenę 5.710.325,04 zł, co stanowi kwotę niższą o ponad 30% od wartości zamówienia. W
takich okolicznościach Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny. Jak dalej wskazywał Odwołujący, dnia 19 stycznia 2016 r. zwrócił
się on do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco
niskiej ceny. Z kolei Zamawiający, pismem z dnia 20 stycznia 2016 r., poinformował
Odwołującego o odmowie udostępnienia wyjaśnień Przystępującego, argumentując, że „ze
względu na trudność oddzielenia elementów pisma objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od
elementów jawnych oraz ze względu na jaki, że poszczególne elementy pisma tworzą jedng
spójną całość, takie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne (...)". Ponadto,
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający udostępnił tylko i wyłącznie Przystępującemu
szczegółowe wyliczenia, stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu zamówienia, które
to szczegółowe kalkulacje miały posłużyć Przystępującemu przy formułowaniu wyjaśnień co
do rażąco niskiej ceny oraz które nie były przekazane innym wykonawcom.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art.
96 ust. 3 Pzp. W dalszej części Odwołujący prezentuje szeroki wywód prawny nt. zasady
jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i tajemnicy przedsiębiorstwa.
W podsumowaniu tych rozważań, Odwołujący wskazał, że „(...) bezprawne zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień co do elementów oferty MZK Stalowa Wola, mających wpływ na
wysokość ceny, utrudniła Odwołującemu zweryfikowanie, czy oferta (a została prawidłowo
zbadana i oceniona przez Zamawiającego, i czy nie podlega odrzuceniu. Dlatego zasadne
jest żądanie odtajnienia tych informacji, w tym także samego uzasadnienia utajnienia
wyjaśnień (o ile takie zostało przedstawione przez MZK Stalowa Wola), Dopiero po
zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień, Odwołujący będzie mógł dokonać pehej weryfikacji
prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty w odniesieniu do aspektu
rażąco niskiej ceny". Tak postawiony zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w
orzecznictwie KIO, „przepis ten odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jednak z uwagi na okoliczność, ii zastrzegane informacje mogą znajdować się
takie w innych dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę tę należy stosować
do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu" (wyrok KIO z dnia 18 września
2015 r.,sygn. akt KIO 1947/15).
Przystępujący w treści wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść tych
wyjaśnień oraz dołączone do nich załączniki oraz wykazał ziszczenie się wszystkich
przesłanek koniecznych dla skutecznego utajnienia wyjaśnień.
Odwołujący stawiając tezę przeciwną, zgodnie z arl. 190 ust. 1 Pzp, winien był
wykazać, że zastrzeżenie to było nieskuteczne. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14
września 2015r., sygn. akt KIO 1809/15 i nast., „to odwołujący, formułując zarzuty
nieuprawnionego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji w treści
odwołania w zasadzie, poza odniesieniem się do zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa "Metodyki realizacji zamówienia" i wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę
w trybie arl. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie odniósł się do innych dokumentów, zawierających
informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Cytował szeroko literaturę i orzecznictwo.
Niemniej jednak nie przedstawił jadnych argumentów wskazujących na to, dlaczego
określony dokument (zawierający dane informacje) nie może być objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przeciwnie - jak podnosił -- oczekuje, że to Izba zbada zasadność
zastrzeżenia każdego z zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów. Pamiętać jednak
należy, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tak więc to odwołujący,
w tym przypadku wykonawca, powinien był wykazać, opierając się chociażby na jawnym
zestawieniu dokumentów, które tą tajemnicą zostały objęte (18 dokumentów w ofercie
wykonawców BPK), że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzja o ich
nieodtajnianiu w tym stanie faktycznym i w odniesieniu do wprost wskazanych dokumentów
była nieprawidłowa. "Skoro skarżący twierdzi, że informacje zastrzeżone przez, wykonawców
nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, winien przedstawić dowody dla
stwierdzenia tych faktów. Na etapie postępowania przed KIO, (...) to skarżący, jako strona
atakująca powinien podważyć słuszność decyzji zamawiającego, to na nim spoczywa ciężar
dowodu" (wyrok SO w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2011 r„ sygn. akt VCa 3061/11)" (wyrok
KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15),
Przystępujący ma świadomość, że nie wszystkie elementy jego pisma mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa (np. powołane w nim orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

waloru takiego nie posiada), jednak ze względu na trudność oddzielenia elementów pisma
objętych tajemnicą od elementów jawnych, jak również takt, że poszczególne elementy
pisma tworzą jedną, spójną całość, takie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest
zasadne (por. np. wyrok KIO z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt KIO 1894/15),
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO
2239/13, KIO 2240/13: Izba zważyła, że skoro poza wszelkim sporem jest okoliczność
podjęcia przez Zamawiającego takiej, a nie innej decyzji, nie ma znaczenia, w jakim trybie
została podjęta, aie czy materialnie jest prawidłowa - nieudostępnionc informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Jakkolwiek w części wyjaśnień MPO rzeczywiście znajdują się
jedynie informacje ogólne na temat właściwości i sposobu działania spodki, które są nie tylko
powszechnie znane, ale także były powoływane przez Przystępującego MPO przed Izbą, i
jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. To jednak z tych samych względów
nakazywanie odtajnienia poszczególnych części wyjaśnień nie miałoby żadnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W pozostałym zakresie dotyczącym
konkretnych danych o kosztach i innych wielkościach ekonomicznych, wyjaśnienia zawierały
tzw. dane wrażliwe spółki posiadające dła niej znaczną wartość gospodarczą".
W innym orzeczeniu, Izba stwierdziła, że ,,(...) naruszenie przez Zamawiającego art.
8 ust. 1-3 i arf. 96 ust. 3 pzp nie ma i nie może już mieć istotnego wpływu na wynik
prowadzonego przez niego postępowania, a zatem według art. 192 ust. 2 pzp nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania. Odtajnienie i udostępnienie informacji, które nie mają
charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek
wpływu na ustalony przez. Zamawiającego wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że
Odwołujący, pomimo że nie znał częściowo wyjaśnień Przystępujących co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, zdecydował się we wniesionym odwołaniu
podnieść zarzuty naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp, które Izba rozpoznała i
uznała za niezasadne. W konsekwencji nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w
przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie moje przynieść zmiany
wyniku postępowania, tj. wyboru oferty Przystępującego ZRUG jako najkorzystniejszej.
Analiza wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy
bowiem stwierdzeniu, czy oferta wykonawcy nie podłego odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w
niniejszym, wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach
faktycznych podlegałoby odrzuceniu" (wyrok KIO z dnia 03 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO
561/15).
Przekładając powyższe orzeczenia na przedmiotową sprawę, podkreślić trzeba, że
nawet przy przyjęciu, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy

informacje ogólne dot. Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, i tak brak
podstaw do uwzględnienia odwołania z mocy art. 192 ust. 2 Pzp.
Osobno należy potraktować uwagi Odwołującego co do udostępnienia protokołu i
załączników do protokołu postępowania. Sposób działania Zamawiającego w tym aspekcie,
tj. udostępnienie Przystępującemu ww. dokumentów, ma rzekomo faworyzować
Przystępującego i stanowić uzasadnienie dla naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3
Pzp.
Niestety, Odwołujący nie rozwija szerzej tego wątku w odwołaniu, formułuje jednak
taki zarzut i wskazuje, że Zamawiający “(...) udostępnił tylko temu wykonawcy
(Przystępującemu) szczegółowe wyliczenia, stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu
zamówienia, które to szczegółowe kalkulacje miały posłużyć MZK Stalowa Wola przy
formułowaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, oraz które nie były przekazane innym
wykonawcom". Odwołujący nie bierze bowiem w ogóle pod uwagę, że kwestie związane z
udostępnianiem protokołu i załączników do protokołu reguluje Rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458; dalej jako: „Rozporządzenie").
Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia, zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do
protokołu na wniosek, Natomiast, zgodnie z § 5 ust. 5 Rozporządzenia, zamawiający
udostępnią wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. Powyższy zarzut
Odwołującego należy więc skwitować stwierdzeniem, że nic nie stało na przeszkodzie, aby
taki wniosek do Zamawiającego złożył i w ten sposób uzyskał informacje, o które ubiega! się
Przystępujący. Nie sposób jednak dojść, w jaki sposób korzystanie z uprawnień
przewidzianych Rozporządzeniem, stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczące rażąco niskiej ceny, Przystępujący podniósł, że jego
cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przywołany przepis nie zawiera wprawdzie legalnej definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny",
niemniej - jak wskazuje się w ugruntowanym orzecznictwie - „Ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a
rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi danemu
wykonawcy, bez strat finansowych, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosz/ów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technołogiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działający cif (tak np.
KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., KIO 2810/12).
Przystępujący do postępowania w złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1
Pzp wyjaśnieniach wskazał, jakie poniesie koszty w związku z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, przy czym wysokość tych kosztów udokumentował stosownymi dowodami, w
tym m. in. kalkulacją kosztów transportu odpadów, dowodami wskazującemu na wysokość
cen za sprzedaż surowców wtórnych. Wykonawca wskazał także właściwe dla siebie i
niedostępne innym wykonawcom okoliczności, które pozwolimy mu na przyjęcie wskazanych
w wyjaśnieniach kosztów na takim, a nie innym poziomie, w szczególności na poziomie
niższym niż w poprzednim okresie, w którym jako wykonawca wspólnie ubiegający się o
zamówienie obsługiwał Zamawiającego. Zestawienie kosztów, jakie Przystępujący poniesie
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia z jego ceną ofertową, prowadzi do wniosku,
iż Przystępujący wykona przedmiot zamówienia z zyskiem. Cena Przystępującego do
postępowania, choć niższa od cen konkurentów, nie ma charakteru „nierynkowego”.
Odwołujący, jak wynika z części wstępnej odwołania, zarzuca Zamawiającemu
przede wszystkim naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, jak również odrzucenie oferty w sytuacji, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stawiając taki zarzut,
w zasadzie go nie uzasadnia. Poza przytoczeniem przepisów i poglądów doktryny
dotyczących ciężaru dowodu w postępowaniu wyjaśniającym z art. 90 ust. 1 Pzp,
poprzestaje na ogólnym stwierdzeniu, że „nie sposób, aby MZK Stalowa Wola przedstawił
takie dowody" (tj. dowody wskazujące na rynkowy charakter zaoferowanej ceny (przypis
autora). Trudno więc przyjąć, by zarzut, o którym mowa, został przez Odwołującego
odpowiednio postawiony.
Niemniej, odnosząc się do takiej podstawy prawnej zarzutu Odwołującego wskazać
należy, że Izba przyjmuje wprawdzie, iż „za brak wyjaśnień" uznać należy także taka
sytuację, gdy wyjaśnienia skalane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp są „lakoniczne", niemniej
dotyczy to sytuacji, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie niosą ze sobą żadnej wartości
merytorycznej. Na sytuację taką Izba wskazuje m, in. w wyroku z dnia 28 października 2014
r.s sygn. akt; KIO 2126/14: “Jak więc wynika z powyżej zacytowanych wyjaśnień (...) Sp. z
o.o. w swoich wyjaśnieniach wskazało kilka okoliczności, które według niego wpłynęły na
możliwość złożenia wyjątkowo korzystnej cenowo oferty, jednak nie podało żadnych
konkretnych informacji ani o ponoszonych przez siebie kosztach, ani nawet kwot
oszczędności, które uzyskało dzięki wskazanym przez siebie sprzyjającym okolicznościom.
W wyjaśnieniach tych nie znalazła się ani jedna kwota, która mogłaby stanowić dla

zamawiającego pożądana informacje. Zatem choć teoretycznie zamawiającemu zostały
udzielone jakieś wyjaśnienia, to zostały udzielone w taki sposób, jakby nie zostały one
złożone w ogóle, ponieważ nic z nich nie wynika i nie zawierają żadnych informacji
przydatnych dla oceny ceny oferty, której zamawiający miał dokonać. W takiej sytuacji
orzecznictwo uznaje, że złożenie wyjaśnień (w znaczeniu "pisma"), z których jednak nie
wynikają żadne konkretne wyjaśnienia (w znaczeniu treści merytorycznej) uznawane jest za
niezłożenie wyjaśnień w ogóle, gdyż - jak wskazano powyżej - formalnie one są, ale brak ich
merytorycznie. Ewentualnie takie wyjaśnienia są oceniane negatywnie (w zależności od
tego, czy zamawiający zdecyduje o odrzuceniu takiej oferty, czy też nie).''
W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Przystępujący do
postępowania złożył wyjaśnienia „merytoryczne" - jak wskazano powyżej - pokazujące, w jaki
sposób zamierza osiągnąć oszczędności w stosunku do innych wykonawców, czy kalkulacji
Zamawiającego oraz potwierdzające, źe założenia Przystępującego w tym zakresie są
poprawne. Słusznie więc Zamawiający przyjął, że ocena wyjaśnień nie prowadzi do wniosku,
iż cena Przystępującego do postępowania może być rażąco niska,
Kolejno, zaznaczenia wymaga, że Odwołujący powołując okoliczności faktyczne
uzasadniające postawiony przez niego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp wskazuje na obowiązki, których realizacja będzie należała w toku realizacji
zamówienia do Przystępującego (pkt 3), konkludując to stwierdzeniem, że „kalkulując cenę
świadczenia tak określonej usługi należy wziąć pod uwagę wiele czynników, gdy tymczasem
kalkulacja MZK Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych minimalnych kosztów jej
świadczenia". Odwołujący nie wyjaśnia jednak, dlaczego, jego zdaniem, „kalkulacja MZK
Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych minimalnych kosztów jej świadczenia",
zwłaszcza w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ceną ofertową Odwołującego a ceną
Przystępującego wynosi, jak wskazano powyżej, jedynie ok. 660.000 zł.
W tym miejscu przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp, w odwołaniu
należy zawrzeć m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów i żądań oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania, przy czym na pojęcie zarzutu składa się - jak
zwraca uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 29 marca 2013r., sygn. akt: KIO 595/13, KIO
597/13 - zarówno przywołane w odwołaniu naruszenie przepisu prawa, jak i uzasadnienie
faktyczne stawianego zarzutu.
Szersze uzasadnienie tego stanowiska znaleźć można m.in. w wyroku Izby z dnia 30
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1163/10: “Izba podkreśla i stwierdza, ze o tożsamości
zarzutów oraz o ich istocie nie decyduje przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich
podstawa prawna, do której referują, ale całokształt konkretnych okoliczności, na które się
powołują i opierają. Nie jest wystarczające dla uznania, że dwa zupełnie zasadzające się na

innych okolicznościach faktycznych zarzuty dotyczące np. niezgodności treści oferty,
podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności z treścią siwz, uznać za ten sam zarzut
tylko z tego powodu, że dotyczą tej samej oferty albo tylko dlatego, że odwołują się do tej
samej podstawy prawnej oraz tożsame są następstwa uznania takiego zarzutu. We
wskazanym przykładzie, dla rozpoznania i kwalifikacji zarzutu konieczne jest wskazanie
konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodność treści oferty z siwz ma polegać
(której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki sposób/dlaczego... etc...). Analogicznie
w przypadku zarzutów dotyczących treści siwz, czym innym jest ogólnie sformułowany zarzut
ograniczania i utrudniania niektórym podmiotom obecnym na rynku dostępu do zamówienia
poprzez zmuszanie ich do zakupu środków czystości, których nie mają w swojej ofercie, a
czym innym konkretne wskazanie sposobu ograniczenia konkurencji przez faktyczne
dopuszczenie produktu tylko jednego producenta. Zamawiający juz w chwili wniesienia
odwołania winien mieć możliwość zapoznania się z konkretnie sformułowanym zarzutem,
wskazującym na czym zasadza się nieprawidłowość jego działań i w jakim zakresie oraz
dlaczego jest kwestionowana, a nie domyślać się rzeczywistego znaczenia zarzutu i
wypełniać go treścią. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście dopuszczanej w
aktualnie obowiązującej regulacji ustawowej instytucji uznania odwołania przez
zamawiającego."
W tej sytuacji, uwzględniając wskazane orzecznictwo Izby dotyczące pojęcia
„zarzutu", przyjąć należy, że zarzuty odwołania w zakresie „rażąco niskiej ceny" sprowadzają
się do tego, że:
a. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro Zamawiający założył, iż
cena za zagospodarowanie odpadów zebranych selektywnie będzie wartością dodatnią, a u
Przystępującego jest to wartość ujemna. Nadto, zdaniem Odwołującego, to niedoszacowanie
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia może wzrosnąć, jeśli spadną ceny sprzedaży
surowców, oraz
b. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro (cyt.:) „administracyjny
nakaz segregacji odpadów komunalnych nie przynosi wymiernych efektów, bowiem - co
prawda ludzie segregują odpady - tyle, że czynią to w taki sposób, że w odpadach
zbieranych selektywnie znajduje się do 70% zanieczyszczeń. Zanieczyszczenia te trafiają
jako tzw. „balast" na składowisko i są obciążone opłatą od składowania",
c. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro Przystępujący nie ma
dostępu do korzyści i oszczędności, które wynikają z dokonywania zakupów w ramach grupy
kapitałowej,
d. cena oferty Przystępującego musi być rażąco niska, skoro Przystępujący ponosi te
same koszty pracy,jak inni wykonawcy.

Wobec wąskiego określenia okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
zarzutów odwołania, przyjąć bowiem należy, że Odwołujący nie kwestionuje sposobu
dokonania przez Przystępującego do postępowania wyceny pozostałych elementów
przedmiotu zamówienia. Stąd, z daleko idącej ostrożności procesowej. Przystępujący do
postępowania wskazuje, że przywoływanie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą
dalszych okoliczności faktycznych, które miałby wskazywać na rażąco niski charakter ceny
Przystępującego do postenowania, w szczególności wskazywanie kolejnych przyczyn
rzekomego niedoszacowania kosztów oferty Przystępującego, winno zostać uznane za
próbę przedstawienia przez Odwołującego nowych zarzutów, które po myśli art. 192 ust. 7
Pzp winny zostać oddalone.
Odnosząc się natomiast do okoliczności faktycznych powołanych przez
Odwołującego, wyjaśnić należy, że Zamawiający nie przesądził zapisami SIWZ, w jaki
sposób należy ująć koszty wykonania przedmiotu zamówienia w poszczególnych
elementach roziiczeniowych. W tej sytuacji, Przystępujący do postępowania stanął przed
dylematem, w jaki sposób uwzględnić w Formularzu ofertowym zyski, jakie osiąga ze
sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych z odpadów komunalnych odebranych z terenu
Gminy Tarnobrzeg. Ostatecznie, Przystępujący do postępowania zyski te uwzględnił poprzez
zastosowanie ujemnych elementów rozliczeniowych, niemniej nie jest to równoznaczne z
tym, że w ofercie nie zostały uwzględnione koszty związane z pozyskaniem surowców
wtórnych. Koszt te są ujęte w cenie ofertowej, w sposób odpowiadający wskazanemu
powyżej Modelowi finansowemu zrealizowanej przez Przystępującego inwestycji. Kwestia ta
została wyjaśniona w złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnieniach
ceny.
W tym miejscu wskazać należy wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2015 r., sygn. akt: X Ga 76/15. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia czytamy: „Celem
prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczenie strat,
słuszne jest zatem założenie, że oferent będzie minimalizował swoje koszty poprzez
grupowanie prac, które mogą być wykonane łącznie lub w tym samym czasie, co pozwoli na
czynienie istotnych oszczędności i przekłada się bezpośrednio na zaoferowaną ostatecznie
cenę. (...) Sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi
pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie
przez, niego strzeżoną tajemnicą. (...) Uprawnienie posługiwania się takim pakietem
informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o
uzyskanie zamówienia publicznego i nie było kwestionowane przez żadną ze stron. Jak
wynikało z wyjaśnień skarżącego składanych w toku sprawy, w efekcie planowania i
podejmowania działań w oparciu o ww. księgę zasad, doszło do obniżenia ceny za wspólne

prace kilku pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, skoro ogólny koszt był niniejszy,
przełożył się bezpośrednio na mniejszą cenę jednostkową. W efekcie uzyskania niższych
cen dla grup zadań, oferent zobowiązany wypełnić TER stawał jednak w takiej sytuacji przed
problematycznym zagadnieniem, w jaki sposób te oszczędności, a więc -- kolokwialnie
ujmując - ,,koszty ujemne" uwzględnić w poszczególnych pozycjach tabełi. Tytułem
przykładu: skoro koszty mobilizacji sprzętu następują jednorazowo to prawidłowe jest
założenie, że mogą one być ujęte w każdej z kilku pozycji wspólnego działania. (...),
Podobnie można postąpić z uzyskanym upustem na materiały lub usługi - pełny koszt ich
zakupu może być uwzględniony w jednej pozycji (...), zaś w kolejnej pozycji TER można
opisać ceny z uzyskanym rabatem. Ceny wykonania podobnych lub nawet identycznych
robót za jednostkę beda się zatem istotnie różnić, a takie działanie oferenta nie będzie nosiło
błędu. "
Skoro więc koszty tzw. doczyszczenia selektywnej zbiórki są ujęte w cenie ofertowej
Przystępującego do postępowania, to okoliczność, iż Zamawiający odmiennie szacował
koszty zagospodarowania odpadów zebranych selektywnie jest okolicznością nieistotną dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Odwołujący tymczasem nie przedstawił żadnych
dodatkowych argumentów, ani dowodów, które mogłyby wskazywać, że poziom
uwzględnionych w ofercie Przystępującego do postępowania kosztów doczyszczenia
selektywnej zbiórki jest nieodpowiedni.
Odwołujący poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, że aż 70% odpadów zebranych
u tzw. „źródła" stanowi balast, który musi zostać zeskładowany, niemniej stawiając taką tezę
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób sytuacja ta przekłada się na cenę ofertową
Odwołującego, ani tym bardziej, że wskazany odsetek jest właściwy dla Przystępującego do
postępowania. Zaznaczenia bowiem w tym miejscu wymaga, iż zastosowanie nowoczesnej
technologii, tak, jak ma to miejsce w przypadku instalacji Przystępującego do postępowania,
pozwala na znaczne ograniczenie ilości odpadów, jakie zostaną ostatecznie zeskładowane.
Wartości uśrednione podawane przez Odwołującego nie są więc właściwe dla
Przystępującego do postępowania.
Także pozostałe „okoliczności faktyczne" podane przez Odwołującego są niczym
więcej, jak ogólnymi stwierdzeniami, które w żaden sposób nie przekładają się na tezę
Odwołującego, iż Przystępujący do postępowania nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich
niezbędnych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska i argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MZK Sp. z o.o. Stalowa
Wola z uwagi na niezgodność oferty z ustawą i treścią SIWZ, wynikającą z faktu
zaoferowania ujemnych cen jednostkowych; z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oraz
zaoferowanie ceny rażąco niskiej, oraz z uwagi na niezasadne uznanie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień MZK Sp. z o.o. Stalowa Wola z dnia 8 stycznia 2016 r. wraz z załącznikami.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.

Przystępujący MZK Stalowa Wola w złożonej ofercie podał, w zakresie wyceny
zagospodarowania odpadów (część B formularza oferty), ceny jednostkowe ujemne oraz
cenę zerową. Zestawienie zaoferowanych jednostkowych cen ujemnych oraz ceny zerowej
przedstawia poniższa tabela stanowiąca, sporządzony przez Izbę na potrzeby niniejszego
uzasadnienia, wyciąg z oferty Przystępującego.
Rodzaj usługi Jedno
stka
miary
Cena
jednostkowa
netto
zagospodarowa
nia 1 Mg
odpadów
Ilość
MG
Razem łączna
cena odbioru i
zagospodarow
ania netto
(kol. 3x kol. 4)
Podate
k VAT
(8%)
Łączna cena
zagospodarowa
nia brutto
(kol. 5 + kol. 6)
1 2 3 4 5 6 7
Zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
zebranych w
sposób selektywny
Mg - 500,00 zł 3500 - 1 750 000,00
zł 8%
- 1 890 000,00
zł
Zagospodarowanie
Zużyte baterie i Mg - 450,00 zł 10 - 4 500,00 zł 8% - 4 860,00 zł

akumulatory
Zagospodarowanie
zużyty sprzęt
elektryczny i
elektroniczny
Mg - 210,00 zł 50 - 10 500,00 zł 8% - 11 340,00 zł
Zagospodarowanie
papieru i tektury Mg - 500,00 zł 10 - 5 000,00 zł 8% - 5 400,00 zł
Zagospodarowanie
tworzyw
sztucznych,
opakowań
wielomateriałowych
, metali
Mg - 500,00 zł 5 - 2 500,00 zł 8% - 2 700,00 zł
Zagospodarowanie
szkła i opakowań
szklanych
Mg - 500,00 zł 15 - 7 500,00 zł 8% - 8 100,00 zł
Zagospodarowanie
zużte opony Mg 0,00 zł 20 0,00 zł 8% 0,00 zł

W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu, zaoferowanie jednostkowych cen
ujemnych należało zakwalifikować, jako okoliczność skutkującą koniecznością uznania oferty
Przystępującego za niezgodną z ustawą oraz z treścią specyfikacji – a tym samym
podlegajacą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Izba podzieliła w tym
zakresie argumentację Odwołującego, przyjmując ją w konsekwencji za własną.
W zakresie niezgodności oferty z ustawą, skład orzekający Izby, nie znalazł podstaw
do podzielenia kierunku argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, której istota
sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca nie miał obowiązku ofertowania “dodatnich”
oraz większych niż zero cen jednostkowych, gdyż w SIWZ nie było zapisów, które wprost
odsyłałyby, czy to do pojęcia ceny jednostkowej, czy to do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, jak również z uwagi na to,
że brak jest tego rodzaju odesłania w przepisach samej ustawy Pzp, które z kolei odwołują
się wyłącznie do pojęcia “ceny” zdefiniowanego w art 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy.
Zgodnie z art 2 pkt 1 Pzp przez “cenę” należy rozumieć cenę w rozumieniu art 3 ust.
1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.
Przed zmianą dokonaną na mocy art. 19 powołanej ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług, przepis art 2 pkt 1 Pzp stanowił, że przez “cenę”
należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
(Dz. U. z 2013 r., poz. 385).
Zarówno w poprzednim kształcie przepisów, jak i obecnie, pojęcie “ceny” definiowane
było i jest w ten sam sposób, a mianowicie – ilekrość w ustawie Pzp jest mowa o “cenie”
należy przez to rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż

towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym, prze cenę rozumie się również stawkę taryfową.
Przy definiowaniu ceny poprzez odesłanie do ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,
jak i przy definiowaniu ceny poprzez odesłanie do obecnej ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług, ustawodawca poprzestał na wskazaniu tej jednostki
redakcyjnej, która zawiera podstawową definicję ceny (obecnie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 9 maja 2014 r.; wcześniej art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.). Poza
odesłaniem zawartym w art. 2 pkt 1 Pzp pozostawało i nadal pozostaje pojęcie „ceny
jednostkowej” definiowanej w obu z powołanych ustaw (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r.; art. 3 ust. 1 pkt 2 obecnej ustawy z dnia 9 maja 2014 r.). Powyższą okoliczność
czyni się, tak jak w sprawie niniejszej, podstawą do argumentacji, że „ceny jednostkowe” nie
muszą cechować się tym wszystkim, co składa się łącznie na pojęcie „ceny”. Jest to
założenie całkowicie nieuprawnione.
Przekonujący powinien być już sam argument, że pojęcie „ceny”, jako pojęcie
podstawowe i źródłowe obejmuje swoim zakresem także pojęcie węższe – odwołujące się w
swoim definiendum właśnie do tego podstawowego pojęcia („cena” – „cena jednostkowa”,
„cena ryczałtowa”; obrazowo można to ująć, w ten sposób, że „cena jednostkowa” to pewna
„część” zbioru „cena”). Legalną definicję „ceny” należy więc postrzegać, jako nazwę ogólną
mającą więcej niż jeden desygnat (na gruncie ustawy Pzp - nie tylko w postaci ceny
oferty/ceny końcowej) i nie powinno ulegać wątpliwości, że „cena jednostkowa” jest także
desygnatem tej nazwy (pojęcia).
Powyższe znajduje chociażby odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby odnoszącym się
do stosowania przesłanek np. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, w którym ustawodawca expressis
verbis nie posłużył się pojęciem „ceny jednostkowej”, co nie oznacza, że w określonych
stanach faktycznych to właśnie te „ceny jednostkowe” oferty mogą mieć kluczowe znaczenie,
czy to dla uznania zarzutu rażąco niskiej ceny czy niezgodności oferty z treścią specyfikacji
(przykładowo: wyrok KIO 2734/14 z tezą: „Najczęściej pojęcie ceny rażąco niskiej odnosi się
do wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, dla którego nie ma
znaczenia wycena poszczególnych elementów, które na to wynagrodzenie się złożyły.
Jednocześnie jednak należy dostrzec, że w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania
dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do
ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy”; wyrok KIO 431/15 z tezą: „Zgodnie z
art. 90 ust. 1 p.z.p. to cena ofertowa musi budzić podejrzenie rażąco niskiej ceny i
oczywistym jest, że zaniżona wycena niektórych elementów cenowych, które wpływają na
całość ceny ofertowej może budzić wątpliwości zamawiającego. Przy kosztorysowym

charakterze wynagrodzenia wycena poszczególnych cen jednostkowych ma istotne
znaczenie”; wyrok KIO 437/15 z tezą: „Pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys
ofertowy jest przedstawiany jako wyliczenie wynagrodzenia kosztorysowego stanowi
podstawę do uznania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej
odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.”, wyrok KIO 343/15 z tezą: „Wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie elementów mających wpływ na
wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jednostkowa nosi
znamiona ceny rażąco niskiej”).
Skład orzekający Izby uznaje za z gruntu błędne i nieuprawnione stanowisko, że
skoro odesłanie do definicji legalnej “ceny”, zawarte w ustawie Pzp, ograniczone jest tylko do
punktu dotyczącego pojęcia “ceny” (art 3 ust. 1 pkt 1), a już nie obejmuje punktu, w którym
definiowana jest “cena jednostkowa” (art 3 ust. 1 pkt 2), to tym samym ceny jednostkowe nie
muszą już cechować się tym, co składa się na samą definicję ceny i mogą przykładowo
przyjmować postać wartości ujemnych. Tego rodzaju argumentacja, co do przepisów ustawy
Pzp, przenoszona jest następnie na sposób rozumienia treści siwz – a więc, że skoro
specyfikacja mówi tylko o “cenie” to tym samym (skoro za tym pojęciem ma się kryć jedynie
cena końcowa oferty) nie definiuje już wymogów, co do cen jednostkowych.
Brak odesłania w ustawie Pzp, obok odesłania do definicji “ceny”, także do definicji
“ceny jednostkowej”, należy uznać za celowe działanie ustawodawcy. Z punktu widzenia
poprawności legislacyjnej nie istnieje w ogóle potrzeba stosowania takiego dodatkowego
odesłania do definicji “ceny jednostkowej”, by móc wywieść wniosek, że na gruncie ustawy
Pzp także “ceny jednostkowe” to ceny, które muszą odpowiadać definicji legalnej, do której
ustawa ta odsyła. Sama analiza treści ustawy Pzp nakazuje wniosek, że ustawodawca
mówiąc w art 2 pkt 1 o “cenie”, jako wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych, która ma
jednocześnie zawierać w sobie podatek, nie mówi tylko o cenie końcowej oferty, ale także o
cenach jednostkowych.
Tytułem uwag natury historycznej należy wskazać, że w pierwotnym tekście ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2004.19.177) zawarto już
odesłanie do definicji “ceny” – pozostawało ono niezmienne pomimo szeregu nowelizacji i
merytoryczna istota tego odesłania pozostaje taka sama także przy odesłaniu obecnym,
gdyż sama zmiana odesłania ma charakter jedynie porządkowy, polegający na tym, że w
definicji ceny odwołano się do przepisów nowej ustawy z dnia 9 maja 2014 r., w miejsce
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
W pierwotnym tekście ustawy pojęcie ceny jednostkowej występowało w art. 88 oraz
art 150 ust. 1 ustawy. Przepis art 88 stanowił m.in., że zamawiający poprawia omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: “w przypadku mnożenia cen

jednostkowych i liczby jednostek miar: a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi
ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę
jednostek miar oraz cenę jednostkową”. Przepis ten stanowił także m.in., że „w przypadku
oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa):
a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej
obliczenia”.
Jak widać z powyższego przy wynagrodzeniu innym niż ryczałtowe podane w ofercie
ceny jednostkowe miały nawet większe znaczenie, niż cena końcowa – skoro ustawodawca
przy poprawianiu błędu rachunkowego oferty kładł nacisk właśnie na ceny jednostkowe w
sytuacji, gdy obliczona cena (a więc cena końcowa) nie wynikała z rachunku arytmetycznego
cen jednostkowych i liczby jednostek miar. Uchylenie przepisu art. 88, dotyczącego
poprawiania omyłek rachunkowych, zostało zastąpione regulacją zawartą w art. 87 ust. 2
Pzp. Nie oznacza to jednak wyeliminowania z siatki pojęciowej ustawy pojęcia „cen
jednostkowych”, gdyż te nadal – nawet w szerszym zakresie niż przy brzmieniu art. 88 -
mogą być poprawiane przez zamawiającego (w uzasadnieniu ustawy nowelizującej z dnia 4
września 2008 r. (Dz.U.2008.171.1058) wskazano, że „W projekcie wprowadza się istotne
zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art.
87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych (…)”; poza tym pojęcie to funkcjonuje niezmiennie w art. 150 ust. 1 ustawy.
Obecnie, w ustawie Pzp pojęcie “ceny jednostkowej” pojawia się literalnie tylko raz
(art 150 ust. 1 Pzp, podobnie jak w tekście pierwotnym ustawy). Pojęcie to pojawia się razem
z pojęciem ceny całkowitej oferty (art. 150 ust. 1. Wysokość zabezpieczenia ustala się w
stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano
cenę jednostkową lub ceny jednostkowe).
Powyższe, niezależnie od kontekstu historycznego, jest całkowicie wystarczające dla
uznania, że cena globalna oferty (cena całkowita) i cena jednostkowa to na gruncie ustawy
Pzp pojęcia, które muszą być w sposób jednakowy odkodowywane, konkretnie w sposób
przesądzony art. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że „ilekroć w ustawie jest mowa o
cenie” (podkreślenie Izby) to należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i
ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Ustawodawca od samego początku
przyjął, że na gruncie zamówień publicznych mogą występować obok siebie i ceny całkowite
i ceny jednostkowe. Dla obu tych pojęć zawarł to samo odesłanie – obecnie do art. 3 ust. 1
pkt 1 ww. ustawy. Z tego też względu brak odesłania do definicji ceny jednostkowej (a więc
brak odesłania w art. 2 pkt 1 Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, czy ustawy
wcześniejszej), należy uznać za celowe działanie ustawodawcy. Zawarcie tego dodatkowego

odesłania (którego brak jest wykorzystywany do budowania argumentacji na rzecz tego, że
ceny jednostkowe mogą być przykładowo ujemne) byłoby zbędne i wadliwe z punktu
widzenia zasad legislacyjnych. Na gruncie ustawy Pzp samoczynnie występowały i nadal
występują (nawet obok siebie) oba te pojęcia (i ceny całkowitej i ceny jednostkowej), a
ustawodawca od samego początku przesądził w słowniczku zawartym na początku tej
ustawy, że ilekroć w tej właśnie ustawie będzie mowa o cenie to należy to definiować w
określony sposób. Ustawodawca w definicji legalnej nie wskazał, że „ilekroć w ustawie jest
mowa o cenie całkowitej” lecz przepis brzmi „ilekroć w ustawie jest mowa o cenie”. Skoro
więc na gruncie tej ustawy występuje i pojęcie „ceny całkowitej” i „ceny jednostkowej” to oba
te pojęcia muszą być odkodowywane przez pryzmat odesłania zawartego w art. 2 pkt 1 Pzp i
nie ma tu żadnego znaczenia brak dodatkowego i odrębnego odesłania do art. 3 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r., cz też wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
W związku z powyższym, skoro art 2 pkt 1 Pzp stanowi wyłącznie o cenie, nie zaś
“cenie oferty/cenie końcowej/cenie globalnej” to należy uznać, że legalna definicja ceny na
gruncie ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno, co do ceny rozumianej, jako należność
wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu umowy (co do ceny oferty), jak i do ceny za
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa). Jeżeli więc ustawa Pzp
definiuje cenę wyłącznie, jako wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych z
uwzględnieniem podatku, to uznać należy, iż zarówno cena odnosząca się do całości oferty,
jak i cena za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa) powinna
zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych o określonej wartości z uwzględnieniem
podatku, jeżeli jest on należny. W konsekwencji, podanie ceny oferty lub ceny jednostkowej,
jako wartości ujemnej należy uznać za niezgodne z wymogiem podania ceny wyrażonej w
jednostkach pieniężnych. Ostatecznie podanie ceny jednostkowej ujemnej czyni ofertę
niezgodną z ustawą.
Należy jednocześnie poczynić w tym miejscu zastrzeżenie, że powyższa ocena
powinna być odnoszona przede wszystkim do sytuacji, gdy ceny jednostkowe mają walor
istotnej części oferty wynikający głównie z faktu, iż stanowią one podstawę rozliczeń między
stronami. Brak jest natomiast podstaw, by powyższe rozważania, co do niezgodności z
ustawą Pzp, odnosić i stosować w tożsamy sposób do sytuacji, gdy wynagrodzenie
wykonawcy ma przykładowo charakter ryczałtowy bądź gdy ceny jednostkowe mają
wyłącznie charakter informacyjny (gdy np. wynagrodzenie jest ryczałtowe, ale zamawiający
żąda jednocześnie kosztorysu z cenami jednostkowymi, lecz kosztorys ten ma jedynie
wymiar informacyjny i obrazujący sposób dojścia do ceny końcowej oferty). W tych
przypadkach mogą aktualizować się ewentualnie inne zarzuty, ale nie zarzut niezgodności z
ustawą z uwagi na uchybienie wymogom wynikającym z definicji legalnej “ceny”.

W pierwotnym tekście ustawy Pzp funkcjonowało pojęcie “ceny ryczałtowej”
(przykładowo: powołany art 88). Pojęcie to, choć exresiss verbis, nie występuje obecnie w
przepisach ustawy, stanowi nadal element siatki pojęciowej przepisów regulujących
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, a cena ryczałtowa stosowana jest
powszechnie w specyfikacjach istotych warunkow zamówienia. Przepis art. 14 Pzp nakazuje
stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Strony mogą więc umówić się o wynagrodzenie ryczałtowe, które znajduje uregulowanie w
przepisach Kodeksu cywilnego i kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości.
W wynagrodzeniu ryczałtowym, cena płacona wykonawcy jest jedna, z góry
określona. Jedynie ta cena ryczałtowa (a nie ceny jednostkowe, gdy są nawet podawane)
jest więc tą wartością, wyrażoną w jednostkach pieniężnych, która stanowi element umowy
zawieranej przez strony i którą kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę. Ustawodawca wprowadzając definicję
ceny, wyszczególniając przy tym w pierwotnym tekście ustawy “cenę ryczałtową”, dał więc
wyraz temu, że definicję tę (a więc i wymogi, które wynikają z tej definicji) należy odnosić
tylko do ceny ryczałtowej oferty, a nie do cen jednostkowych (jeżeli wymóg ich podania w
ogóle zaistnieje w danym postępowaniu), które to ceny jednostkowe mają w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego jedynie wymiar informacyjny i kalkulacyjny (natomiast nie są
one już cenami, które będą funkcjonowały we wzajemnej relacji stron, jako wartości
determinujące to, ile zamawiający ma zapłacić wykonawcy – w tym przypadku ceny
jednostkowe nie odpowiadają tej części definicji legalnej ceny, która mówi o wartości, którą
kupujący ma obowiązek zapłacić przedsiębiorcy – podkreślenie Izby).
Przykład tego, że wymogi dotyczące ceny, wynikające z legalnej definicji ceny, należy
odnosić w tej sytuacji, tylko do ceny ryczałtowej oferty, może stanowić zastrzeżenie
poczynione przez ustawodawcę w tekście pierwotnym ustawy (art. 88), że przy poprawianiu
omyłki rachunkowej, należało przyjmować, jako prawidłową cenę ryczałtową bez względu na
sposób jej obliczenia (podkreślenie Izby). Inaczej ustawodawca rozłożył natomiast akcenty w
sytuacji wynagrodzenia innego niż ryczałtowe, gdy następowało mnożenie cen
jednostkowych i liczby miar (co jest charakterystyczne dla wynagrodzenia kosztorysowego),
gdzie dla obliczenia ceny przesądzające znaczenie miały właśnie ceny jednostkowe.
Kontekst historyczny Izba przywołała dla uwypuklenia faktu, że już od początku
funkcjonowania ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej należało i należy postrzegać
cenę oferty (i jej wewnętrzne elementy), gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem
ryczałtowym, a inaczej, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym.
Konieczność odmiennego spojrzenia na cenę zachowuje aktualność także obecnie, gdyż na

gruncie przepisów Kodeksu cywilnego nie zmieniły się różnice dzielące wynagrodzenie
ryczałtowe od kosztorysowego.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, w konkteście wymogów wynikajacych z legalnej definicji ceny, nie jest więc
ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z
góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić
wykonawcy). Diamteralnie odmiennie sytuacja wygląda natomiast przy wynagrodzeniu
kosztorysowym, gdzie to właśnie ceny jednostkowe determinują wzajemne rozliczenia stron i
w istocie to te ceny jednostkowe oferty zawierają wartości, które kupujący (zamawiający)
będzie faktycznie obowiązany płacić przedsiębiorcy (wykonawcy). Cena końcowa oferty,
wynikająca z sumowania wartości stanowiących iloczyn cen jednostkowych i przyjętej miary,
ma przy wynagrodzeniu kosztorysowych znaczenie przede wszystkim w kontekście oceny
ofert w kryterium cena. Cena końcowa nie jest natomiast, w przeciwieństwie do
wynagrodzenia ryczałtowego, wiążącą wartością, jaką zamawiający ma zapłacić wykonawcy
– wartość ta determinowana jest natomiast cenami jednostkowymi i z tego też względu, przy
wynagrodzeniu kosztorysowym ceny jednostkowe pełnią tak ważną rolę.
Znajduje to szczególny wyraz w przypadkach, gdy wielkość zamówienia – tak jak w
niniejszej sprawie – jest podawana w wielkościach szacunkowych, a więc orientacyjnych. W
takiej sytuacji, przy wynagrodzeniu kosztorysowym, na etapie składania oferty pewne i
wiążące pozostają przede wszystkim ceny jednostkowe – to te ceny jednostkowe mówią
zamawiającemu, ile będzie musiał płacić wykonawcy za realizację określonej jednostki
przyjętej miary (w tym postępowaniu za zagospodarowanie 1 Mg odpadów). Uznając sposób
zaoferowania cen jednostkowych przyjęty przez Przystępującego należało by zaakceptować
i ocenić za zgodne z przepisami ustawy Pzp (i w ogóle możliwe do realizacji) postanowienie
umowy o brzmieniu: “Strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy w wysokości: 2) – 500 zł
brutto (słownie: minus pięćset złotych brutto) za zagospodarowanie 1 Mg zmieszanych
odpadów komunalnych” (taki stan rzeczy wyniknąłby bowiem z przełożenia treści oferty na
treść umowy, § 6 wzoru umowy). W ocenie Izby, mając na uwadze specyfikę tego
postępowania, a w szczególności sposób jego rozliczenia, wyznaczony postanowieniami
specyfikacji, zaoferowanie jednostkowych cen ujemnych było niedopuszczalne i niezgodne z
ustawą Pzp, z uwagi na wymogi, jakie ustawa ta, poprzez odesłanie z art. 2 pkt 1 Pzp do
definicji legalnej, kształtuje wobec “ceny” - niezależnie od jej nazwy (jednostkowa,
cząstkowa, końcowa, etc.), gdyż istotne jest to, czy “cena” jest w danej sytuacji nośnikiem
wartości, jaką kupujący będzie obowiązany płacić przedsiębiorcy (a nie ceną podawaną
informacyjnie, będącą samym elementem kalkulacji obrazującym jedynie sposób dojścia do
wyliczenia ceny płaconej ostatecznie przez zamawiającego).

W niniejszej sprawie jednostkowe ceny ujemne z pewnością nie odpowiadają tej
definicji. I tak jak cena końcowa nie może być na gruncie ustawy Pzp ujemna – i to jest
oczywiste dla wszystkich wykonawców – tak i cena jednostkowa nie może przybierać postaci
wartości ujemnych, jeżeli ta cena jednostkowa jest podstawą rozliczania stron (co koreluje z
tą częścią definicji legalnej ceny, która mówi o wartości, którą kupujący ma obowiązek
zapłacić przedsiębiorcy - podkreślenie Izby), a tym samym jest istotną częścią treści oferty.
Nie jest w ogóle możliwe, by Zamawiający mógł płacić wykonawcy cenę ujemną.
Powyższemu kierunkowi wykładni Izba dawała już wielokrotnie wyraz w swoim
orzecznictwie. Tytułem przykładu należy wskazać na: wyrok z dnia 31 maja 2013 r., sygn.
akt KIO 1153/13, z tezą: „1. Przepis art. 2 pkt 1 p.z.p. stanowi o cenie, nie zaś wyłącznie o
cenie oferty. Nadto, skoro ustawa nie odsyła do definicji ceny jednostkowej, to również w
odniesieniu do takich cen należy stosować definicję zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z
2001 r. o cenach. W konsekwencji na gruncie p.z.p. cena za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa) powinna być wyrażona w jednostkach
pieniężnych o określonej wartości z uwzględnieniem VAT, jeśli jest należny. Nie sposób
przyjąć, że wartość ujemna może zostać odniesiona do jednostek pieniężnych oraz, że może
być w niej zawarty VAT, który wykonawca wpłaci na rachunek właściwego urzędu
skarbowego. 2. Nie tylko cena oferty, ale również ceny jednostkowe co do zasady nie mogą
być wyrażone w wartościach ujemnych. Pogląd ten odnosi się zasadniczo do sytuacji, w
której ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia się stron umowy – analogicznie jak w
przypadku tzw. wynagrodzenia kosztorysowego przy robotach budowlanych”; wyrok z dnia
10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1549/13, z tezą: „1. Nie podziela się stanowiska, że ujemne
ceny jednostkowe są elementem kalkulacji ceny całkowitej, skoro ceny jednostkowe za tonę
odpadów segregowanych stanowią w myśl umowy podstawę do rozliczeń pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą. 2. Świadczenia regulowane p.z.p. mają charakter odpłatny. W
związku z powyższym w myśl p.z.p., jak i ustawy z 2001 r. o cenach rozliczenie za
świadczone usługi ma charakter odpłatny”; wyrok z dnia 26 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO
1386/13, z tezą: „1. Jeżeli zamawiający nie dopuścił podawania w ofercie cen jednostkowych
wyrażających się jako "0", to jednocześnie nie dopuścił cen "ujemnych". Na gruncie ustawy z
2001 r. o cenach w ogólności nie istnieje pojęcie "ceny ujemnej". 2. Z definicji art. 3 ust. 1 pkt
2 ustawy z 2001 r. o cenach nie należy wywodzić, iż na gruncie przepisów p.z.p. jedynie
cena całkowita oferty uzyskana z przemnożenia cen jednostkowych przez zapotrzebowaną
ilość towarów, czy usług może być traktowana jako cena oferty”, wyrok z dnia 14 czerwca
2013 r., sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, z tezą: „1. Zgodnie z treścią przepisu art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z 2001 r. o cenach cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, zaś
art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy definiujący pojęcie "cena jednostkowa" posługuje się pojęciem

"cena" zdefiniowanym w przepisie go poprzedzającym – zatem cena jednostkowa również
winna zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych i jedynym elementem, który ją odróżnia
od ceny całkowitej jest to, iż cenę taką ustala się za jednostkę danego towaru (usługi) a nie
za całe świadczenie”.
Przedstawiony powyżej sposób wykładni należy przenosić na grunt specyfikacji. W
tej sprawie nie ulega wątpliwości, że ceny jednostkowe są podstawą rozliczenia stron, a więc
nie mogły być cenami ujemnymi.
W rozdziale XIV SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny – wskazano, że: „1. Cena –
należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich
jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia.
Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę są obowiązujące w okresie ważności umowy i
nie ulegną zmianie, poza przypadkami przewidzianymi w umowie. 3. Cena oferty powinna
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (łącznie z
ubezpieczeniem, podatkami, kosztami pracowniczymi, narzutami, zyskiem, ewentualnymi
upustami, itp.) Oferowana cena musi zawierać wszystkie składniki kosztów wynikające z
opisu przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać wymagania i informacje Zamawiającego
zamieszczone w SIWZ – musi zawierać także wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. 5. Przy ustalaniu ceny oferty Wykonawca winien uwzględnić również warunki
wykonywania usługi oraz postanowienia wzoru umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację
ceny. 6. Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę zostaną ustalone na okres ważności
umowy i nie będą podlegały zmianom, poza przypadkami przewidzianymi w umowie. 7.
Cenę oferty należy podać bez podatku VAT i z podatkiem VAT. Podmiot zagraniczny w
ofercie wpisuje tylko cenę netto”.
W Formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ – przewidziano, że na cenę oferty
(Cena = A + B) składają się następujące elementy: A – cena odbioru i transport odpadów
(ryczałt obejmujący odbiór i transport odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, odbiór i transport odpadków z PSZOK oraz odbiór,
transport sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych, odpadów remontowo-budowlanych; B – Cena za zagospodarowanie
odpadów (w tabeli Zamawiający wyspecyfikował m.in. rodzaje usług, obowiązek podania cen
jednostkowych za zagospodarowanie 1 Mg odpadów, podania ceny łącznej, podatku VAT,
oraz łącznej ceny zagospodarowania brutto – zaznaczając, że podane ilości odpadów
zostały oszacowane i mogą ulec zmianie).
W § 6 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie miesięczne
wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem kosztorysowo

ryczałtowym, tj. sumą cen kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz ryczałtem
odbioru i transportu odpadów ujętych w Formularzu ofertowym do SIWZ (pkt 4). Podstawą
miesięcznego rozliczenia prac będzie ich rzeczywiste wykonanie rzeczowo-ilościowe
potwierdzone przez Zamawiającego (pkt 5). W pkt 1 § 6 ustalono wynagrodzenie wykonawcy
w wysokości ryczałtu za odbiór i transport (pkt 1) oraz wynagrodzenie kosztorysowe liczone
będące iloczynem stawek cen jednostkowych oferty i przyjętej jednostki miary za dany rodzaj
usługi. W pkt 6 § 6 wskazano, że ceny realizacji za transport i zagospodarowanie odpadów
objęte niniejszą umową zaoferowane przez wykonawcę i przyjęte w przetargu są cenami
ostatecznymi obowiązującymi przez cały okres realizacji umowy i nie będą podlegały
żadnym zmianom. W § 11 umowy pkt 2 lit. e) wskazano, że zakazuje się zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że konieczność takich zmian wynika z wystąpienia zmiany ilości (lub
zwiększenia) odpadów objętych umową, które zostały podane orientacyjnie. Cena
jednostkowa wywozu 1 Mg odpadów komunalnych pozostaje niezmienna.
Całościowa analiza treści specyfikacji nakazuje wniosek, że kluczowe z punktu
widzenia rozliczeń stron są m.in. ceny jednostkowe. Wobec tych cen zastrzeżono
przykładowo, że mają one być niezmienne i wiążące przez cały okres realizacji umowy.
Treść specyfikacji nakazuje więc przyjęcie stanowiska, że ceny jednostkowe nie miały zostać
podane jedynie, jako element składowy ceny końcowej, ale miały one wyrażać odrębne i
rzeczywiste wartości służące wzajmenym rozliczeniom stron i jako takie stanowią one istotną
treść oferty. Celem żądania cen jednostkowych nie było wyłącznie to, by obrazowały one
sposób wyliczenia, sposób dojścia do ceny końcowej, lecz celem tym było otrzymanie od
wykonawcy konkretnych stawek, które następnie będą służyły wyliczeniom płatności w
trakcie całego okresu wykonywania zamówienia.
Jako nieuprawnione Izba uznaje stanowisko, że w tym postępowaniu skutki
zastosowanego w specyfikacji odesłania do definicji ceny, a więc rozumienie, co jest ceną
zgodnie z definicją legalną – można było zawęzić jedynie do ceny końcowej oferty oraz cen
łącznych za odbiór i zagospodarowanie (A i B). Niezależnie od tego, że Zamawiający w
szeregu postanowień specyfikacji wprost odnosił się nie tylko do ceny, ale także do cen
jednostkowych, kreując przy tym dla stron umowy określone skutki wynikające z cen
jednostkowych oferty (nie zaś z samej ceny końcowej), to także czyniąc odesłanie do
definicji ceny nie zapisał, że przez cenę odpowiadającą definicji legalnej należy rozumieć
tylko cenę całkowitą oferty czy wskazane ceny łączne. Brak jest tego rodzaju zastrzeżeń, a
tym samym należało uznać, że Zamawiający stanowiąc o tym, co jest ceną na gruncie tej
konkretnej specyfikacji odnosił się do każdej ceny, która w tej specyfikacji się pojawia – a
więc i do cen jednostkowych. W świetle poczynionych na wstępie rozważań nie sposób

przyjmować, by Zamawiający mógł w ogóle kształtować specyfikację w sposób sprzeczny z
przepisami prawa, tj. by mógł przy wynagrodzeniu kosztorysowym dopuszczać stosowanie
ujemnych cen jednostkowych, które stanowią podstawę wzajemnych rozliczeń stron.
Przystępujący argumentował, że podane ceny ujemne to rabat, upust wyrażający
zysk, którym zamierza podzielić się z zamawiającym (vide m.in. pismo procesowe
Przystępującego, czy protokół z rozprawy: „Pozycje ujemne w ofercie to rabaty, zysk, którym
wykonawca chce podzielić się z zamawiającym”). W tym zakresie nastąpiło przemieszanie
znaczeń pojęciowych i nieuprawnione zakwalifikowanie do pojęcia rabatów czy upustów,
zysku, którym wykonawca chce się dzielić z Zamawiającym.
Izba krytycznie oceniła argumenty Przystępującego, który podnosił m.in., że zapisy
SIWZ nie przesądzały, w jaki sposób wykonawca winien zawrzeć w ofercie wspomniane w
SIWZ upusty i nie zawierały także zapisów, które wykluczałby możliwość zastosowania
ujemnych elementów rozliczeniowych będących wynikiem zastosowania przez wykonawcę
tychże upustów.
Przede wszystkim, brak zapisów zakazujących wprost stosowania cen ujemnych
(niezależnie od terminologii przyjętej przez Przystępującego i nazywania tych cen
“elementami rozliczeniowymi” czy “upustami”) nie uprawniał wykonawcy do dowolnego
kształtowania treści oferty, w sposób nieprzystający do wymogów prawa, czy abstrahujący
od istoty elementów kalkulacji oferty, jakimi są rabaty czy upusty. Innymi słowy, to że
Zamawiający nie zapisał, że zakazuje stosowania cen ujemnych, nie usprawiedliwia, ani nie
czyni samo przez się dopuszczalnym zaoferowania jednak takich cen, w dodatku pod
przykryciem rabatów czy upustów, przybierających jednocześnie postać zysku, z którym
wykonawca ma dzielić się z zamawiającym. Należy przeciwdziałać tendencjom do tworzenia
(przy powoływaniu argumentu, że specyfikacja tego nie zakazywała) konstrukcji, które prima
facie przedstawiają się, jako sztuczne, pozorne bądź nieprzystające do przepisów prawa,
normalnych stosunków gospodarczych czy istoty materii, do której są przypisywane. Można
to odnieść nie tylko do dzielenia się zyskiem z zamawiającym i nazywania tego rabatami czy
upustami, ale także do oferowania cen ujemnych, kiedy to wartość ujemna generalnie nie
przystaje do samej natury ceny).
Rabat, czy upust dostępny wykonawcy i pozwalający na niższe skalkulowanie oferty
to nie jest zysk, którym wykonawca miałby dzielić się z zamawiającym na etapie tworzenia
oferty. Jeżeli przykładowo wykonawca może taniej kupić paliwo, pustaki czy inne materiały
potrzebne dla danego zamówienia (zamiast płacić np. tysiąc złotych może nabyć na rynku te
towary za pięćset zł) to to jest rabat, czy upust dostępny wykonawcy, który może uwzględnić
przy wycenie swojej oferty, po to by niżej ją skalkulować i konkurować z innymi
wykonawcami. Nie można jednak mówić, że zysk którym wykonawca chce się dzielić z

zamawiającym to jest rabat, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Nie można także uznać,
by rabat mógł zostać przeformowany w zysk, którym wykonawca chce się dzielić z
zamawiającym, jak również, by ceny ujemne oferty (niezależnie od ich niedopuszczalności)
mogły być traktowane i uznawane za upusty i rabaty (będące w dodatku na moment ich
„udzielenia” i na moment sporządzenia oferty wartościami stricte teoretycznymi,
wyrażającymi jedynie zakładany dopiero do osiągnięcia zysk, w tym przypadku ze sprzedaży
surowców wtórnych).
Samo przyjęcie koncepcji dzielenia się z zamawiającym zyskiem (pod przykryciem
oferowania rabatu czy upustu) budzi poważne zastrzeżenia. Przyjmując za dopuszczalną
taką konstrukcję to w każdym jednym przetargu wykonawca mógłby powiedzieć, że ma tak
niską cenę i wyprzedza konkurentów, gdyż postanowił się podzielić zyskiem z
zamawiającym. Zaburzyłoby to uczciwą konkurencję i sprzeciwiałoby się rzetelnej wycenie
ofert.
W niniejszej sprawie Zamawiający bez pogłębionej analizy przyjął ten sposób
argumentacji Przystępującego, która to argumentacja pozostaje dodatkowo w sprzeczności z
samą naturą stosunku kreowanego najpierw postępowaniem, a następnie umową o
zamówienie publiczne. Celem tego postępowania i celem zawarcia umowy jest
wydatkowanie przez zamawiającego pieniędzy, po to by zrealizować określone działanie w
sposób efektywny i gospodarny, tj. na warunkach najkorzystniejszej oferty, a nie na
warunkach wykonawcy deklarującego chęć dzielenia się zyskiem i w ogóle nie po to, by
oczekiwać od wykonawcy tego rodzaju dzielenia się zyskiem wypracowywanym przy okazji
realizacji zamówienia. Poza tym takie „dzielenie” się zyskiem należałoby kwalifikować, jako
pewnego rodzaju przyszłe świadczenie pieniężne. Przy czym owo świadczenie byłoby
wykonywane tylko pozornie. Zamawiający nie otrzymywałby „do ręki” deklarowanego do
podziału zysku, a jedynie miałby potrącić lub zaliczyć z zysku należnego i wypłacanego
wykonawcy, zysk zaoferowany Zamawiającemu przez wykonawcę w ofercie w formie rabatu
czy upustu. Przepisy Kodeksu cywilnego przewidują możliwość potrącenia wzajemnych
wierzytelności (art. 498 Kc). W doktrynie wskazuje się, że przedmiotem umownej
kompensacji mogą być m.in. wierzytelności niewymagalne, przyszłe (vide: Komentarz do art.
498 Kodeksu cywilnego, Andrzej Janiak, LEX, Nb 7, wraz z powołanym tam piśmiennictwem
i orzecznictwem). Brak jest jednak podstaw do uznania, by umowa o zamówienie publiczne
miała pełnić funkcję tego rodzaju umowy kompensacyjnej przyszłych wierzytelności, a tym
bardziej, by wykonawca mógł samowolnie – poprzez zastosowanie w ofercie cen ujemnych,
prowadzących na etapie realizacji umowy do mechanizmu kompensacji wzajemnych
świadczeń – nadawać jej taki charakter.

Należy ponadto wskazać, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową
wzajemną, w wykonaniu której świadczeniem wykonawcy są usługi, dostawy lub roboty
budowlane, natomiast zamawiający dokonuje zapłaty na rzecz wykonawcy. Świadczenie
wykonawcy ma więc charakter niepieniężny (podkreślenie Izby), zaś świadczenie
zamawiającego ma, co do zasady, charakter pieniężny (por. przykładowo wyrok KIO z dnia
31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1153/13, teza 5). Przy koncepcji przyjętej przez
Przystępującego należałoby natomiast uznać, że wykonawca może świadczyć na rzecz
Zamawiającego świadczenie niepieniężne (będące w istocie realizacją przedmiotu
zamówienia) i dodatkowo – nie wiadomo na jakiej podstawie – także świadczenie pieniężne,
w dodatku wykonywane w sposób pozorny.
Złożony przez Odwołującego dowód na okoliczność możliwości wystąpienia
ujemnych cen końcowych przy założeniu możliwych zmian szacunków, Izba uznała za
materiał jedynie poglądowy, prezentujący wnioski względem założeń o charakterze
teoretycznym, nie mający w konsekwencji istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Sama teoretyczna możliwość wystąpienia na etapie realizacji umowy ujemnych cen
końcowych, niezależnie od kwestionowanej przez Przystępującego realności wartości
przyjętych do wyliczeń, stanowi w ocenie Izby okoliczność marginalną, gdyż istota uchybień
oferty Przystępującego wynika już z samego faktu zaoferowania ujemnych cen
jednostkowych w treści oferty. Podobnie Izba oceniła dowód z tabeli przedstawiającej
wszystkie gminy regionu północnego regionu północnego z ilościami odpadów na
okoliczność tego, że przy wszystkich rozliczeniach rabat „-500 zł” kończyłby się wartościami
ujemnymi. W zakresie tego dowodu Przystępujący przedstawił przy tym rzeczowe argumenty
nakazujące krytyczną ocenę rzetelności poczynionych wyliczeń.
Reasumując powyższą część rozważań Izba uznała za zasadne i podlegające
uwzględnieniu zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą oraz nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt
1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).

Na uwzględnienie zasługiwał także zarzut zaniechania odrzucenia oferty MZK
Stalowa Wola, pomimo iż oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp).
Błąd w obliczeniu ceny przejawia się przede wszystkim w zastosowaniu ujemnego
podatku VAT w poszczególnych cenach jednostkowych. Tytułem przykładu można przywołać
jedną z pozycji z przytoczonej wcześniej treści oferty Przystępującego, gdzie dla
zagospodarowania odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny podatek VAT od
kwoty „- 1 750 000,00 zł” został wyliczony jako „- 140 000 zł”, co wynika z prostego rachunku

arytmetycznego polegającego na odjęciu od kwoty brutto „- 1 890 000,00 zł” kwoty netto „-
1 750 000,00 zł”. Ten sposób wyliczania ujemnej wartości podatku VAT powielony został w
pozostałych pozycjach tabeli oferty, w której wykonawca zaoferował ujemne ceny
jednostkowe.
Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
(Dz.U.2015.613 j.t.) podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz
bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub
gminy, wynikające z ustawy podatkowej.
Wyliczenie i zaoferowanie ujemnej wartości podatku pozostaje w oczywistej
sprzeczności z istotą podatku. Znajduje to potwierdzenie także w orzecznictwie sądowym,
przykładowo w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 marca 2012 r., sygn. akt I FSK 885/11, w
którym Naczelny Sąd Administracyjny wskazał właśnie, że z natury podatku wynika to, że nie
może on przyjmować wartości ujemnej. Sąd wskazał również, że definicja treściowa podatku
uregulowana jest w art. 6 Ordynacji podatkowej, od której podatek VAT nie stanowi
odstępstwa. Skoro więc podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz
bezwrotne świadczenie pieniężne wynikające z ustawy podatkowej (świadczenie pieniężne,
a więc pewna wartość, która ze swej natury nie może być ujemna) to skalkulowanie przez
Przystępującego oferty z zastosowaniem jednak konstrukcji ujemnych wartości podatku VAT,
jest działaniem nieuprawnionym, prowadzącym w konsekwencji do tego, że cała oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny – w tym przypadku błędy zarówno, co do poszczególnych
cen jednosktowych, ale również błędy, co do ceny końcowej, gdyż błędy w obliczeniu cen
jednostkowych w sposób naturalny przeniknęły do obliczenia ceny końcowej.
Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że końcowa cena oferty i ceny łączne za
elementy A i B, zostały wyrażone przez wykonawcę w wartościach dodatnich. To, że cena
łączna w punkcie B oferty została podana, jako cena “dodatnia” z “dodatnim” podatkiem
VAT, wynika z zastosowanych zabiegów arytmetycznych, możliwych dzięki przyjętej przez
wykonawcę strategii wyceny innych elementów zamówienia (w tym największego ilościowo
elementu dotyczącego zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 000
Mg). Nadal jednak w ofercie widnieją ujemne ceny jednostkowe, dla których wykonawca
podał podatek VAT także w wielkości ujemnej, co jest – jak wskazano wcześniej –
niedopuszczalne. To, że poprzez zabieg polegający na zsumowaniu oferowanych cen
jednostkowych oferent uzyskuje dodatni wynik (nawet, gdy część z tych cen jest ujemna), dla
którego wylicza “dodatni” VAT nie zmienia faktu, że całe wyliczenie jest u źródła obarczone
błędem polegającym na stosowaniu niedopuszczalnych ujemnych wartości podatku VAT. Nie
można akceptować obliczenia ceny dokonywanej w sposób uchybiający istocie i naturze

podatku, tylko dlatego, że końcowo oferent “wychodzi” w swojej kalkulacji na wartości
dodatnie.
W tej sprawie jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że ceny
jednostkowe stanowią podstawę rozliczeń stron umowy. Przytoczony już § 6 umowy stanowi
m.in. w ust. 1 pkt 3: “..................... zł brutto (słownie złotych ................................) za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny”.
Podstawiając w to miejsce treść oferty Przystępującego należałoby wpisać kwotę “- 500 zł”
powiększoną o podatek VAT (skoro umowa stanowi o wartościach brutto), który to podatek
także należałoby wyliczyć, jako wartość ujemną – skoro w ofercie wykonawca powiększał
ujemną cenę jednostkową (kol. 5 tabeli) o ujemną wartość podatku VAT.
Ponadto, okoliczność, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 7 SIWZ zapisał, że cenę
oferty należy podać bez podatku VAT i z podatekiem VAT nie oznacza możliwości
przestrzegania zasad obliczania podatku tylko w odniesieniu do ceny końcowej oferty, czy
też cen łącznych podawanych w lit. A i B formularza oferty. Treść specyfikacji należy
odczytywać w sposób całościowy. Zamawiający w przygotowanym formularzu oferty
przewidział obowiązek podania podatku VAT dla poszczegolnych rodzajów usług.
Niezależnie, że wynika to z zasad rozliczania stron, to już sam kształ formularza oferty
winien być dla wykonawcy wystarczającym źródłem informacji, że wyliczenie podatku VAT
dla poszczególnych usług nie może zostać dokonane w sposób, który już u samych podstaw
narusza istotę podatku. Nie można uznawać, by wykonawca był uprawniony do przyjęcia
założenia, a tym bardziej nie można uznawać, by Zamawiający mógł w ogóle bronić takiej
tezy, że – wymagając z jednej strony podania wartości podatku VAT dla poszczególnych
rodzajów usług – Zamawiający dopuszczał jednocześnie możliwość konstruowania oferty
poprzez podanie ujemnych wartości podatku VAT, ktore są niedopuszczalne i naruszają
samą istotę i naturę podatku, a więc są w pewien sposób niezgodne z przepisami prawa.
W uzasadnieniu powołanego wyroku NSA z dnia 20 marca 2012 r., Sąd wskazał, że:
„podatek stanowiący efekt operacji matematycznej, uwzględniającej podstawę
opodatkowania (marżę ujemną) oraz właściwą stawkę podatkową, mimo że stanowi w
konsekwencji wartość ujemną, to w myśl reguł prawa podatkowego nie jest możliwy do
zaakceptowania. Wartość taką można by bowiem utożsamiać ze świadczeniem pieniężnym,
w ramach którego beneficjentem jest podatnik, a zobowiązanym Skarb Państwa.
Przedstawiona definicja podatku nie przewiduje takiej możliwości. W przypadku opisanym
przez wnioskodawcę, wobec powstania ujemnej podstawy opodatkowania, podatek do
zapłaty wyniesie 0 zł”.
Powyższa ocena została wyrażona na tle odmiennego stanu faktycznego, niemniej
jednak wnioski przedstawione w rozważaniach prawnych przystają do okoliczności niniejszej

sprawy. Jeżeli za podstawę opodatkowania przyjąć poszczególne kwoty podane w kolumnie
5 tabeli z formularza oferty (co uzasadnione jest tym, że to od kwoty z kolumny 5 wykonawca
wyliczał następnie 8% podatek VAT) to te wartości, które jako podstawa opodatkowania są
ujemne (np. – 1 750 000,00 zł) winny skutkować – zgodnie z przytoczonym stanowiskiem
Sądu – przyjęciem podatku w wielkości 0 zł. Przystępujący, jak wskazano, w łącznej cenie
podawał wartości ujemne powiększone o ujemne wartości podatku VAT. Gdyby zaś podawał
łączną cenę (kol. 7) dla pozycji, w której wskazał ujemne ceny jednostkowe, według reguły,
że podatek VAT wyniesie „0 zł”, to w tej kolumnie 7, wskazywałby tożsamą kwotę, jak w
kolumnie 5 tabeli oferty (przykładowo zamiast kwoty „- 1 890 000,00 zł” wynikającej z
powiększenia kwoty „- 1 750 000,00 zł” o 8% podatku VAT, podawałby tą samą kwotę
„- 1 750 000,00 zł”). Powyższa okoliczność została podniesiona jedynie na marginesie, dla
wykazania, do jak nierzetelnych wyliczeń i sytuacji nie do pogodzenia z punktu widzenia
zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, może doprowadzić akceptowanie przez
zamawiającego podania jednostkowych cen ujemnych i ujemnych dla tych cen wartości
podatku VAT. Gdyby bowiem przy jednostkowych cenach ujemnych wykonawca dodał w tym
postępowaniu, jako wartość podatku VAT, kwotę „0 zł”, to rachunek arytmetyczny polegający
na zsumowaniu kwot z kolumny 7 tabeli oferty byłby zupełnie inny – mianowicie suma byłaby
automatycznie większa, z uwagi na mniejsze kwoty minusowe w poszczególnych wersach
tabeli. W konsekwencji wyższa też byłaby cena końcowa oferty. W innym okolicznościach
sprawy tego rodzaju różnica mogłaby przykładowo zdecydować nawet o kolejności rankingu
ofert.
Odnośnie złożonego dowodu z faktur VAT wystawionych według systemu
bilansowania, Izba uznała, że złożone dokumenty nie mogą stanowić podstawy do oceny
dopuszczalności stosowania ujemnych wartości podatku VAT, a tym samym nie mogą
przemawiać przeciwko ocenie, że zastosowanie ujemnych wartości podatku VAT świadczy o
błędach w obliczeniu ceny. Analiza złożonych faktur wskazuje, że w żadnym z tych
dokumentów podatek VAT nie został wyliczony w wartości ujemnej. Trudno więc uznawać,
że te dokumenty mogłyby świadczyć o dopuszczalności stosowania ujemnych wartości
podatku VAT, gdy podatek ten w przedmiotowych fakturach zawsze ma wartość dodatnią i
zawsze liczony jest także od wartości dodatniej. Jak wynika z treści tych faktur wartości
ujemne są wskazywane jedynie w części opisowej, gdzie są zestawiane m.in. z wielkościami
dotyczącymi zmieszanych odpadów komunalnych (każdorazowo w ilości znacznie
przewyższającej pozostałe pozycje, co jest charakterystyczne dla tego rynku), co pozwala na
uzyskanie i wpisanie do faktury rachunku/kwoty zawsze dodatniej (z uwagi na to, że wartości
dotyczące zmieszanych odpadów komunalnych znacznie przewyższają pozostałe pozycje).

To, że stosowany jest tego rodzaju mechanizm nie zmienia jednak tego, że ujemny podatek
VAT, jak wskazano wcześniej, jest niedopuszczalny. Taki zaś podatek Przystępujący uczynił
podstawą kalkulacji swoich cen. Ponadto, to że na etapie wystawienia faktury VAT
wykonawca jest w stanie, korzystając z łącznego rozliczenia wartości dotyczących
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z pozostałymi pozycjami (znacznie
ilościowo i wartościowo mniejszymi) wykazać dodatnią kwotę netto i dodatni VAT, nie
konwaliduje uchybienia zaistniałego „u źródła”, na etapie składania oferty, gdzie wykonawca
stosuje podatek w kształcie nieznanym obowiązującemu systemowi podatkowemu.
Odnośnie dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci interpretacji indywidualnej, to
dowód ten nie mógł mieć istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Interpretacja
indywidualna nie jest wiążąca w niniejszej sprawie, nie dotyczy także wprost stanu
faktycznego przedmiotowej sprawy. Dowód ten został przy tym złożony na okoliczności,
które nie miały istotnego znaczenia z punktu widzenia podstaw i istoty zarzutów odwołania.
To, czy prawidłowe jest rozliczanie podatku według mechanizmu przyjęcia wzajemnych
rozliczeń i opodatkowania wyłącznie nadwyżki, odnosi się do etapu realizacji umowy i
prawidłowości fakturowania wykonanych usług. Materia ta przynależy organom podatkowym,
które przeprowadzałyby ewentualnie kontrolę tego rodzaju fakturowania. Z punktu widzenia
zarzutu odwołania i okoliczności faktycznych podanych w podstawie tego zarzutu, istotne
znaczenie miało przede wszystkim to, że podanie ujemnych wartości podatku VAT, dla cen,
które są podstawą rozliczenia stron, w ramach wynagrodzenia kosztorysowego, jest
niedopuszczalne, a tym samym jest to uchybienie wykonawcy, które obarcza cenę jego
oferty, w tym ceny jednostkowe jego oferty, wadami uzasadniającymi zastosowanie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy wskazać w tym miejscu na wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13, w uzasadnieniu którego wyrażono ocenę – aktualną i
znajdującą zastosowanie także do realiów niniejszej sprawy – że za błąd w obliczeniu ceny
można również uznać pominięcie w cenie takich składników, jak należności
publicznoprawne, tj. podatek VAT. Zaoferowanie ujemnej wartości podatku (nieistniejącej z
punktu widzenia definicji podatku) z pewnością można ocenić, tak jakby podatek VAT nie
został w ogóle uwzględniony, zwłaszcza gdy wyliczany jest on w oparciu o podstawę
opodatkowania wyrażoną w wartościach uniemożliwiających wyliczenie „dodatniej” wartości
podatku w oparciu o stawkę wskazaną przez Zamawiającego.

Izba uznała ponadto, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, a złożone
wyjasnienia i dowody winny były zostać ocenione przez Zamawiającego, jako potwierdzające
właśnie fakt rażącego zaniżenia ceny.

To na już na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, Przystępujący winien był
wykazać, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Nie jest wystarczające w tym
względzie poprzestanie na ogólnikowych wyjaśnieniach i dokumentach, które niczego w tym
zakresie w istocie nie dowodzą – tak jak miało to miejsce w tej sprawie. Skoro wykonawca
zdecydował się na przyjęcie koncepcji dzielenia się zyskiem z Zamawiającym – niezależnie
od tego, że jest to krytycznie oceniane przez Izbę – który nazwał dodatkowo rabatem czy
upustem, to wybierając ten kierunek wyliczenia ceny powinien przede wszystkim udowodnić,
że ujęta kwota zysku znajduje uzasadnienie w rzeczowych podstawach, a nie jest tylko
kwotą prognozowaną, zakładaną do osiągnięcia, a więc w istocie kwotą czysto teoretyczną.
Ocenę realności ceny Przystępującego w przeważającej mierze determinowało to,
czy zaoferowany “rabat” jest realny i rzeczowo wykazany. Jeżeli bowiem jest to tylko pewna
biznesowa prognoza, założenie, to nie można przyjmować, że jest to kwota rzetelnie i w
oparciu o obiektywne okoliczności wyliczona, a tym samym nie sposób przyjmować, by i
cena końcowa oferty była realna (skoro opiera się ona na podstawach jedynie
hipotetycznych).
W ocenie Izby, wykonawca winien był w sposób rzeczowy i obiektywny wykazać, w
dodatku na moment “udzielania Zamawiającemu rabatu” m.in.: jakie ilości surowców
wtórnych i na jakiej podstawie przyjął za możliwe do uzyskania i odsprzedania z tego
zamówienia, czy w ogóle ma zapewnione źródła zbytu za podawane kwoty sprzedaży, które
pozwalałyby na przyjęcie, jako pewnego, danego poziomu zysku, jakie koszty i na jakim
poziomie zostały uwzględnione przy tym modelu kalkulacji i czy konieczność ich poniesienia
w danej wysokości nadal czyni realnym, podany w ofercie poziom zysku, który wykonawca
zadeklarował Zamawiającemu, tytułem podziału.
W złożonych wyjaśnieniach i dowodach nie można znależć żadnych rzeczowych
źródeł, dowodów, czy wyliczeń, które wykazywałyby w sposób jednoznaczny, że wykonawca
może ze sprzedaży surowców wtórnych, uzyskanych z ilości odpadów szacowanych przez
Zamawiającego, które zostaną zagospodarowne w zakładzie podanym w treści oferty,
uzyskać faktycznie dochód, który pozwoliłby mu na zaoferowanie m.in. ceny ujemnej w
kwocie aż minus 1 milion 750 tys. zł. Ograniczono się w tym zakresie do lakonicznych
wyjaśnień i wyliczeń oraz kilku faktur na stosunkowo niskie kwoty. Złożone wyjaśnienia nie
korespondują przy tym z cenami podanymi w treści oferty – m.in. w treści wyjaśnień z dnia 8
stycznia 2016 r. wykonawca skupił się w znacznym zakresie na wykazaniu okoliczności
dotyczących kosztów odbioru i transportu odpadów, kiedy jednocześnie w ofercie cena za
odbiór i transport odpadów została podana w stosunkowo dużej kwocie – 3 455 835,84 zł,
zaś sam Przystępujący na rozprawie wskazał, że “koszt transportu jest dwa razy większy bo
przystępujący przestrzega zasad selekcji i odbioru odpadów” (vide: protokół z rozprawy).

Zasad tych musi przestrzegać każdy wykonawca i nie jest to argument wyjaśniający
wskazaną przez Izbę rozbieżność z treścią wyjaśnień, gdzie Przystępujący skupił się w
istotnym zakresie właśnie na wykazywaniu okoliczności mających świadczyć o
oszczędnościach przy wykonywaniu odbioru i transportu odpadów.
Krytyczna ocena złożonych wyjaśnień i dowodów stanowi w zasadzie wystarczającą
przesłankę do uznania zarzutu odwołania. Niezależnie od tego, także dowody złożone na
rozprawie nie pozwalały na uznanie wyliczeń Przystępującego za wiarygodne. Zgodnie z art.
190 ust. 1a pkt 1 Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec wyjaśnień i dowodów
składanych Zamawiającemu, oraz wobec dowodów składanych na rozprawie, Izba punktowo
wskaże okoliczności nakazujące ich krytyczną ocenę, bez przytaczania, czy odwoływania się
w sposób szczegółowy do zawartych w tym dokumentach treści.
Dowód ze złożonego studium wykonalności dla projektu “Budowa Zakładu
Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzanai Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli” wraz
ze złożonymi Tabelami, nie zawierał informacji, które mogłyby zostać uznane za istotne i
przesądzające dla kierunku oceny zarzutu odwołania. Dokumenty te przedstawiają pewne
założenia przyjęte na etapie budowy inwestycji, jak również w celu uzyskania
dofinansowania dla realizacji tej inwestycji. Jest to dokument o charakterze bardziej
strategicznym niż wykazującym, jak faktycznie – na określony moment – wygląda działalność
wykonawcy. Nie obrazuje on obecnego stanu rzeczy, który koncentrowałby się na
podstawach wyliczenia “zysku”, którym wykonawca zamierzał dzielić się z Zamawiającym,
jak również nie jest to źródło dowodowe, które udawadniałoby faktycznie i w sposób
jednoznaczny okoliczności wskazane w tezie dowodowej. Przystępujący wskazał m.in., że
powołane dokumenty wykazują podstawy kalkulowania ceny zagospodarowania 1 tony
zmieszanych odpadów komunalnych “na bramie”. Stawka podana w Tabeli 6 (Kalkulacja
opłaty za przyjęcie odpadów) dla roku 2016 pokrywa się z ceną podaną w ofercie. Inaczej
przedstawia się sytuacja dla roku 2017, objętego czasookresem tego zamówienia
publicznego. Przychody podawane w Tabeli nr 7, ze sprzedaży odpadów selektywnych,
także nie stanowią źródła, które mogłoby potwierdzać, że wykonawca jest w stanie, aż w tak
znacznych kwotach dzielić się zyskiem z Zamawiającym (zwłaszcza, gdy weźmie się pod
uwagę wartości łączne podane dla roku 2016 i 2017).
Także twierdzenia, że założenia z tego studium skorygowane o informacje z analizy
ilościowo-jakościowej pracy linii sortownicznej, miały pozwolić na przyjęcie możliwości
uzyskiwania większych przychodów, Izba oceniła krytycznie (vide protokół z rozprawy:

“Złożone tabele pokazują też ceny, jakie będą przyjmowane do sprzedaży, każda 1 t
sprzedana powyżej tego, co przyjęto w 2011 roku generuje dodatkowy zysk. Model z 2011
roku został uaktualniony o analizy”.)
Należy w pierwszej kolejności wskazać, że złożona jako dowód analiza ilościowo-
jakościowa wpłynęła do MZK Sp. z o.o. w Stalowej Woli, zgodnie z adnotacją widniejącą na
dokumencie, w dniu 4 lutego 2016 r., co koresponduje z datą sporządzenia dokumentu –
styczeń 2016 r. Przystępujący złożył swoją ofertę w dniu 17 grudnia 2015 r. Należy postawić
pytanie, w jaki sposób wykonawca miał na moment sporządzenia oferty uaktualniać swoją
kalkulację o analizy, które otrzymał dopiero w lutym 2016 r. Oczywistym jest, że
sporządzanie oferty w kontekście wyników analizy jakościowej nie mogło mieć miejsca, a
tym samym i wnioski, które wykonawca wywodził przed Izbą z faktu posiadania tej analizy, w
tym te dotyczące możliwości uzyskiwania większych przychodów i redukcji kosztów, należało
uznać jedynie za argumentację zbudowaną na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie
argumentację mającą świadczyć o rzetelnej wycenie oferty. Nawet jednak w kontekście tego
dokumentu, z uwzględnieniem wniosków końcowych zawartych w pkt 6 – Podsumowanie,
Izba nie uznała, by Przystępujący udowodnił, że jest w stanie zarobić na surowcu wtórnym z
tego zamówienia tak dużych kwot, jakie ujął w minusowych cenach jednostkowych oferty.
Trafnie argumentował Odwołujący, że istota zarzutu nie odnosi się do tego, że “wykonawca
nie ujął jakichś kosztów ale, że proces przeprowadzania odzysku nie potrafi wygenerować
takiego zysku, żeby jeszcze zwrócić 500 zł od każdej tony” (vide protokół z rozprawy).
Przystępujący bynajmniej, ani przed Zamawiającym, ani przed Izbą, nie wykazał okoliczności
przeciwnych, zaś na rozprawie Przystępujący sam wskazywał, że „upusty w ofercie, to
źródłem dochodu dla tych upustów jest sprzedaż surowców wtórnych” (vide: protokół z
rozprawy).
Możliwości „oferowania” Zamawiającemu tak znacznego zysku do podziału nie
znajduje oparcia także w wynikach finansowych Przystępującego. Za poprzedni rok, zysk
całej spółki, a nie tylko zakładu podanego w treści oferty, jak wskazano na rozprawie,
wyniósł ok. 1,5 mln zł. Wykonawca miałby więc dla jednego zakładu oferować, co prawda na
okres 2 letni, kwotę przewyższającą całoroczne zyski całej spółki. Jak wskazano wcześniej,
Przystępujący nie wykazał rzeczowych podstaw, które pozwalałyby uznać powyższe
założenie za wiarygodne. Złożona tabela prezentująca wynik finansowy nie potwierdza także
możliwości oferowania tak dużego zysku, a co równie istotne nie potwierdza ona, by
Przystępujący szacował ten zysk w oparciu o obiektywne dane, a nie jedynie w oparciu o
pewne założenia biznesowe. Skoro instalacja według obecnego stanu funkcjonuje od
sierpnia 2015 r. to oczywiste jest, że wykonawca nie miał danych, które dokumentowałyby,
jakie zyski osiąga rocznie z tej instalacji. Jedynie na podstawie wyników za kilka miesięcy

2015 r. (w zasadzie dwa miesiące, gdzie przychód wzrósł znacznie w porównaniu do okresu
wcześniejszego), wykonawca poczynił założenie biznesowe, że będzie w stanie osiągać
zyski na określonym poziomie, który dadzą mu możliwość „podzielenia się” z Zamawiającym.
Założenie biznesowe i prognozowane zyski to jednak nie to samo, co rzetelna wycena oparta
na obiektywnych i rzeczowych podstawach. Izba dostrzega, że wynik finansowy zakładu
wzrósł w dwóch miesiącach w stosunku do okresu wcześniejszego 2015 r., co wpisuje się w
argumentację o większych możliwościach instalacji funkcjonującej w obecnym stanie.
Jednak nie jest to okoliczność, która mogłaby przesądzić o ocenie Izby, tym bardziej gdy
weźmie się pod uwagę, że zestawienie przedstawione przez wykonawcę zawiera też wynik
ujemny.
W kwestii dowód złożonych przez Odwołującego w postaci schematu przebiegu
procesu odzysku oraz z opracowań w postaci Analizy Instytutu Sobieskiego oraz
Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej złożonych na okoliczność poziomu zysku ze sprzedaży
surowców wtórnych, to Izba uznała wartość tych dokumentów, ale jako źródła informacji o
charakterze poglądowym, statystycznym i naukowym. Przystępujący nie kwestionował
przedstawionego schematu procesu odzysku, wskazując jedynie, że jest to schemat
uproszczony. Schemat ten obrazuje podstawowe elementy procesu odzysku, w tym
złożoność tego procesu i zakres niezbędnych do wykonania działań. Obrazuje tym samym,
iż sam proces odzysku nierozerwalnie generuje koszty, na każdym jego etapie. W kontekście
tego dokumentu ogólne twierdzenia Przystępującego o możliwości uzyskania zysku ze
sprzedaży surowców wtórnych w wielkości pozwalającej jeszcze na „podzielenie się zyskiem
z Zamawiającym”, sprowadzające się w zasadzie do twierdzenia, że koszty związane z
doczyszczaniem są zawarte w cenie oferty - kiedy to wykonawca nie wykazał, jakie generuje
w tym zakresie koszty i czy przy podawanych cenach sprzedaży, pomimo ponoszenia tych
kosztów, nadal może oferować tak duży „rabat” - tym bardziej nie zasługiwały na uznanie.
Odnośnie złożonych opracowań, to Izba nie ma podstaw do kwestionowania ich
wartości naukowej, niemniej jednak nie są to dowody, których wnioski można wprost
przenosić na indywidualną sytuację i pozycję rynkową Przystępującego. Podobnie, Izba
oceniła dowody złożone przez Odwołującego w postaci tabel dotyczących średnich cen
surowców wtórnych i cen dostępnych wykonawcy. Niemniej jednak generalne wnioski, co do
realiów rynku surowców wtórnych, w tym co do poziomu kształtujących się cen, czy poziomu
uzyskiwanego odzysku, stanowiły kontekst dla oceny, że Przystępujący tym bardziej winien
w sposób rzetelny wykazać realność swoich założeń, w tym ich obiektywne podstawy.
Kluczowe dla sprawy było końcowo to, że Przystępujący nie wykazał, ani przed
Zamawiającym, ani przed Izba, że faktycznie może wytworzyć daną ilość surowców
wtórnych, sprzedać je za określone ceny, które po odjęciu kosztów działalności, nadal dadzą

mu taki zysk, by jeszcze „dzielić się” z Zamawiającym kwotami rzędu ok. 2 mln zł. Trafnie
ujął to Odwołujący, że wykonawca nie wykazał, że może tyle zarobić, by jeszcze oddawać
500 zł z każdej tony (vide protokół z rozprawy: „Nawet jeżeli faktycznie uzyskuje się jakiś
przychód to nie jest on na takim poziomie żeby można zaproponować płacenie
zamawiającemu 500 zł za każdą tonę”).
Dowód Przystępującego w postaci analizy ilościowo – jakościowej nie stanowił w
ocenie Izby, źródła dowodowego, które rozstrzygałoby o tym, czy wykonawca może
faktycznie na tym konkretnym zamówieniu uzyskać tak znaczne zyski. W sposób tożsamy
Izba oceniła dowód ze studium wykonalności wraz z tabelami. Jak wskazano wcześniej, jest
to dokument o charakterze strategicznym, prezentujący pewne założenia biznesowe
poczynione na etapie realizacji inwestycji. Nie jest to natomiast żaden dowód na realność
ceny wykonawcy. Konsekwentnie, Izba oceniła w tożsamy sposób, dowód z wyników
finansowych. Dokument ten nie potwierdza przy tym twierdzenia wykonawcy, że „w okresie
wrzesień – grudzień sprawdzano przyjęto model finansowy i w każdym z tych m-cy
osiągnięty był zysk” (vide: protokół z rozprawy). Jak wskazano wcześniej, dokument ten
zawiera też pozycję ujemną. Powyższy dokument potwierdzał tezę dowodową, mianowicie,
że zakład prowadzony przez Przystępującego generuje zysk, niemniej jednak dokument ten
nie dowodził tego, że wykonawca – przy dotychczasowych rocznych dochodach rzędu 565
tys. zł może udzielić Zamawiającemu „rabatu” o wielkości ok. 2 mln zł.
Reasumując, w ocenie Izby, całokształt okoliczności sprawy nakazywał wniosek, że
cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską, a złożone w tym zakresie wyjaśnienia
winny były zostać uznane przez Zamawiającego za potwierdzające fakt rażącego zaniżenia
ceny oferty. W konsekwencji, Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się zaniechania
zastosowania wobec oferty Przystępującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp.

Na uwzględnienie zasługiwały także zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez MZK Stalowa Wola pismem z dnia 8 stycznia 2016 r., wraz z
załącznikami.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W myśl art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Przepis odnosi się do dokumentów składanych w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W toku postępowania wykonawcy
składają jednak dodatkowe dokumenty, które także mogą korzystać z ochrony wynikającej z
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii przyjmuje się zgodnie, że w takim
przypadku wykazanie podstaw objęcia tych dodatkowych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa powinno nastąpić w momencie ich składania.
Zwrócić należy uwagę, iż to na zamawiającym, jako dysponencie dokumentów, które
stanowią załączniki do protokołu postępowania, o czym przesądza jednoznacznie art. 96 ust.
2 ustawy Pzp, ciąży obowiązek weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez konkretnego
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Jako takie podlegają one ujawnieniu zgodnie z art.
96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października
2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr
223, poz. 1458). Z tego też powodu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie
eksponuje konieczność dokonania sprawdzenia przez zamawiającego, czy informacje
zastrzegane przez wykonawcę rzeczywiście mogą zostać zastrzeżone.
Zasada jawności jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odejście od tej zasady musi znajdować szczególne podstawy,
które w niniejszej sprawie nie zaistniały także z uwagi na fakt, że wykonawca podstaw tych w
sposób rzeczowy nie wykazał. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady
powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą
starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie
Izby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z
okolicznością, iż ich oferty, co do zasady będą jawne.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Powyższy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających
kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zastrzec tego rodzaju informacje,
co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną uznania
danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności
wskazać, że przyjęcie oceny, co do wadliwości działania Zamawiającego znajduje
uzasadnienie już w samej argumentacji, w której Zamawiający wskazał, że odmowa
udostępnienia wyjaśnień Przystępującego wynika w istocie z trudności oddzielenia
elementów pisma objętych tajemnicą od elementów jawnych.
Wymaga podkreślenia, że z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa nie
korzystają dokumenty (będące fizycznym nośnikiem informacji) lecz jedynie informacje
zawarte w tych dokumentach. Trudności natury technicznej nie mogą uzasadniać
odstępstwa od naczelnej zasady jawności postępowania. Składane dokumenty i informacje
w nich zawarte zawsze z założenia powinny stanowić pewną zwartą i spójną całość, nie jest
to jednak powód wystarczający do uchylenia się przez Zamawiającego z obowiązków
wynikających z respektowania i zapewnienia zasady jawności w postępowaniu, którego
gospodarzem jest właśnie Zamawiający.
Analizując przepis art. 8 ust. 3 Pzp wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w
treści swojej oferty informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że ciężar
dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie
zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Tym samym ocenie Izby może podlegać jedynie informacja (uzasadnienie), jaką przedstawił
wykonawca, zastrzegając określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie
udowadnia przesłanek zastrzeżenia w sposób należyty to jest to wystarczająca podstawa do
uznania braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W kontekście powyższych zasad Izba oceniła treść wyjaśnień oraz załączników,
złożonych przez Przystępującego przy piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r.
W ocenie Izby, wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r. należy uznać
za ogólnikowe i nie uzasadniające zakwalifikowania tych informacji do informacji, o których
mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentacja
przedstawiona przez Przystępującego nie dowodzi okoliczności, iż informacje zastrzeżone

na taką ochronę zasługują. Przystępujący bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą
wyjaśnień i załączników do pisma z dnia 8 stycznia 2016 r. podał ogólne, blankietowe
informacje mogące nawet zostać uznane za generyczne.
W sposób szczególnie krytycznie należy odnieść się do wykazania przesłanki
podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności. Podobnie, jak w
odniesieniu do pozostałych przesłanek stypizowanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wykonawca ograniczył się do ogólników. Dodatkowo, za dowód
mający potwierdzać podjęcie działań w celu zachowania informacji w poufności, wykonawca
złożył jedynie blankietowy wzór umowy o zachowaniu w poufności i zakazie informacji.
Trudno także uznać w tej sprawie, by przesyłanie informacji mających stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, zwykłym mailem, bez zabezpieczeń, było działaniem mogącym świadczyć
o zachowaniu szczególnych zasad ochrony tych informacji. Zwłaszcza, gdy weźmie się pod
uwagę twierdzenia zawarte w piśmie przewodnim o wdrożeniu technologii zapewniających
bezpieczeństwo sieci informatycznych.
Niezależnie od powyższego sama treść wyjaśnień oraz informacje zawarte w
załącznikach do wyjasnień nie kwalifikują się, w ocenie Izby, do uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Są to w dużej mierze informacje publicznie dostępne. Nie sposób uznać,
by informacje dotyczące fizycznego posiadania określonego sprzętu, czy zaplecza
technicznego, za pomocą którego wykonawca realizuje szereg zleceń, mogły być tak
chronione, że aż niedostępne dla szerokiego grona ludzi. Podobnie pismo otrzymane od
konkurencyjnego przedsiębiorstwa, formularz ofertowy oferenta złożony w postępowaniu
prowadzonym przez Przystępującego w trybie przetargu nieograniczonego, umowa dostawy
zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy wreszcie
załącznik do powszechnie dostępnej uchwały (który nota bene został złożony przez
Przystępującego na rozprawie w sposób jawny), nie zasługują na miano informacji będących
tajemnicą przedsiębiorstwa. Również złożone faktury nie mogą korzystać, w ocenie Izby, z
tego rodzaju zastrzeżenia. W złożonym szablonie umowy (§ 5 pkt 2) stwierdza się, że
pracownik przyjmuje do wiadomości, że pracodawca związany jest umowami o zachowaniu
poufności z częścią swoich kontrahentów. Przystępujący nie złożył tego rodzaju umów dla
podmiotów widniejących na fakturach. Ponadto, wątpliwe jest, by faktura była objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa, bynajmniej żadnych klauzul złożone dokumenty nie zawierały.
W tożsamy sposób należało ocenić wyliczenia zawarte w złożonych dokumentach.
Izba nie znalazła tym samym podstaw, by za tajemnicę przedsiębiorstwa mogły zostać
uznane w tym przypadku informacje dotyczące średnich cen dla danego regionu (gdzie
powoływano się na ceny nie tylko Przystępującego), ceny ubezpieczenia (niezależnie, że

dodatkowo uzyskane w trybie przetargu), samo zestawienie cen za 1 Mg surowców
wtórnych, czy kalkulacje zawarte w tabelach, będące jedynie założeniami wykonawcy.
Warto w tym miejscu podkreślić, że w aktach sprawy znajdują się dwie koperty
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego. Pierwsza, zawierająca także
kalkulacje miała zostać złożona z ofertą. Oferta jednak nie wymienia tego dokumentu, brak
jest także jakiegokolwiek uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jeżeli Zamawiający dysponował tymi kalkulacjami, które następnie zostały powtórzone w
piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., to tym bardziej miał podstawy do ich ujawnienia, skoro nie
zostały one skutecznie zastrzeżone na etapie złożenia oferty. Fakt, że dokumenty te zostały
złożone przy ofercie, bez jakiekogolwiek zastrzeżenia, potwierdza chociażby numeracja
stron akt postępowania, gdzie oferta numerowana jest liczbą 428 i następne (w dół), zaś
informacje w kopercie noszą numery 429 i 430, karta z zastrzeżeniem “Informacje
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa ...” nosi numer 431, zaś pismo z 8 stycznia 2016 r.
wraz z załącznikami (po kartach dokumentujących m.in. wezwania wystosowane przez
Zamawiającego) nosi numery od 450 do 497.
Reasumując, Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego, w którym podniesiono
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art 96 ust. 3 Pzp.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Pozostawało to jednak bez znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia i konieczności
uwzględnienia odwołania, gdyż zarzuty, które znalazły uznanie Izby wypełniły przesłankę z
art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba nie uznała, by w niniejszym postępowaniu Zamawiający
dopuścił się naruszenia obowiązków wynikających z tzw. „zasady bliskości”. W konsekwencji
twierdzenia Odwołującego o niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na naruszenie „zasady
bliskości”, jak również o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, Izba oceniła,
jako chybione.
W zakresie postawionego zarzuty Izba w całości podzieliła stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego, szczegółowo przedstawione w złożonej odpowiedzi i
piśmie procesowym, przyjmując w konsekwencji tę argumentację za własną.
Dodatkowo, uznawany przez Izbę kierunek wykładni „zasady bliskości” znalazł już
odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie. Tytułem przykładu warto odwołać się do
wyroku z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1534/13, z tezą: „Zasada bliskości nie może

być rozumiana, jako fizyczna odległość (ilość kilometrów) instalacji od miejsca wytwarzania
odpadów, co prowadziłoby do naruszenia konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie
zamówienia – dawałoby to, z jednej strony monopol administratorowi danej instalacji na
dyktowanie wysokich cen potencjalnym oferentom, w związku z kosztem zagospodarowania
odpadów, a z drugiej strony, taki administrator miałby możliwość uczestniczenia w
postępowaniu jako oferent, co mogłoby mu kreować uprzywilejowaną pozycję. Wskazane
okoliczności naruszałyby uczciwą konkurencję i pozostawałyby w sprzeczności z przepisami
p.z.p. Tym samym, złożenie oferty przez takiego wykonawcę (administratora czy właściciela
instalacji) mogłoby być postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji”.
Stanowisko przyjęte przez Zamawiającego znajduje także oparcie w ratio legis
wprowadzonych zmian systemu gospodarowania odpadami. Należy przede wszystkim
przywołać w tym miejscu uzasadnienie podane w ustawie z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2011.152.897), gdzie wskazano, że: „Jednocześnie, należy zaznaczyć, że zgodnie z
proponowanymi rozwiązaniami systemowymi przedsiębiorca będzie transportował
zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone do regionalnych instalacji do
zagospodarowania odpadów komunalnych, funkcjonujących w ramach wyznaczonego w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami regionu, co w przypadku funkcjonowania w
danym regionie kilku tego samego rodzaju instalacji zapewni konkurencyjność pomiędzy
instalacjami”.
Praktyka potwierdza, że nie jest wykluczone, że w danym regionie funkcjonuje więcej
niż jedna RIPOK. Stosowne plany gospodarki odpadami wskazują, do której lub których
RIPOK powinny być kierowane odpady z obszaru danej gminy. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U.2013.1399 j.t.) wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w szczególności: 5) instalacje, w szczególności regionalne instalacje
do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku przetargu na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje
do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku przetargu na odbieranie i
zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te
odpady.

Niniejsze postępowanie dotyczy odbierania i zagospodarowywania odpadów. To
oferenci mieli obowiązek wskazania instalacji, do której będą przekazywane odpady.
Zachowanie „zasady bliskości” wymagało jedynie, by instalacja ta znajdowała się w tym
samym regionie gospodarki odpadami. Instalacja wskazana w ofercie Przystępującego,
podobnie jak instalacja podana w ofercie Odwołującego, położone są w tym samym regionie.
Konieczność zachowania konkurencyjności postępowania determinuje więc postrzeganie
„zasady bliskości”, jako zasady odnoszonej do poziomu regionu, a nie fizycznej odległości
(liczby kilometrów), dzielącej instalację od miejsca wytwarzania odpadów.
W kontekście powyższych rozważań za nieistotny i nie zasługujący na uwzględnienie
Izba uznała dowód z mapki złożonej na okoliczność odległości gminy Tarnobrzeg od
pozostałych instalacji regionu północnego. Sama kwestia istnienia tych odległości była
bezsporna, jednak fakt większych odległości, do instalacji Przystępującego pozostawał bez
znaczenia, w kontekście wskazanego przez Izbę kierunku wykładni „zasady bliskości:.
Złożoną opinię prawną dotyczącą wykładni art. 20 ustawy o odpadach, Izba uznała za opinię
prywatą będącą rozwinięciem stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, którego
zasadności Izba nie uznała, z przyczyn wskazanych powyżej.
Izba nie uznała za zasadne również zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Izby, okoliczności sprawy nie dają podstaw do przypisania
Przystępującemu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie dają
podstaw do przypisania Zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał podstaw stawianych zarzutów i nie
udowodnił, by w realiach niniejszej sprawy działanie Przystępującego wypełniło znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, wskazane w powołanych powyżej przepisach.

Odnośnie art 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba wskazuje, że
zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, że także Odwołujący we wcześniejszym
okresie stosował jednostkowe ceny ujemne, podobnie jak inne podmioty działające na rynku
odpadów. Przepis art 3 ust. 1 ww. ustawy funkcjonował w obecnym kształcie także w
czasookresie powyższych działań, czy to Odwołującego, Przystępującego, czy innych
przedsiębiorców. Odwołujący nie widział więc wówczas podstaw, by postrzegać oferowanie
jednostkowych cen ujemnych, jako sprzeczne z prawem. Działanie sprzeczne z prawem to
kategoria pojęciowa zdecywanie ostrzejsza niż np. niezgodność z ustawą. Dla uznania, że
dany czyn stanowi działanie sprzeczne z prawem konieczne jest złamanie określonego
nakazu/zakazu wyrażonego wprost w treści przepisu (np. zabronionego i zagrożonego
sankcją, zakazanego przepisem, czy sprzecznego z nakazem).
Ponadto, sama sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami nie wystarcza do
uznania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Nierozerwalnie musi bowiem wystąpić
także naruszenie lub zagrożenie interesu innego konkurenta lub klienta. W ocenie Izby, te
ostatnie przesłanki także nie zostały wykazane przez Odwołującego w stopniu pozwalającym
na uznanie, że faktycznie doszło do naruszenia lub zagrożenia interesu wykonawcy.
Odwołujący, jako profesjonalista, mógł przykładowo w stopniu bardziej precyzyjnym
formułować treść zapytań kierowanych do Przystępującego.
Trudno też uznawać, by na rynku odpadów wykształciły się już, a przede wszystkim
zakorzeniły, zasady nie oferowania ujemnych cen jednostkowych – skoro w nieodległej
przeszłości, także Odwołujący przyjmował tego rodzaju metodę konstruowania ceny w
swoich ofertach. Z pewnością, by mówić o naruszeniu dobrych obyczajów, należy w
pierwszej kolejności wykazać, że określone zasady postępowania, pewne standardy –
funkcjonujące i powszechnie akceptowane, faktycznie są zakorzenione w realiach
gospodarczych i powszechnie przestrzegane w takim stopniu, że można kwalifikować je do
pojęcia “dobrego obyczaju”. Izba uwzględniła i uznała za wiarygodne dowody złożone przez
Przystępującego na okoliczność, że w poprzednich postepowaniach również były pozycje
zerowe i ujemne, stosowane także przez Odwołującego.
Izba nie uznała twierdzeń Odwołującego o dominującej pozycji Przystępującego na
rynku, w tym o naruszeniu pozycji dominującej, jak rownież o nadużyciu pomocy publicznej.
Przystępujący przedstawił w tym zakresie rzeczowe i przekonujące argumenty oraz dowody,
w tym odnoszące się do wskazywania w korespondencji z innymi przedsiębiorstwami ceny
210 zł netto. Odwołujący nie udowodnił natomiast, by faktycznie Przystępujący dopuścił się
rzeczowo nieuzasadnionego, zróżnicowanego traktowania klientów, bądź by jego działania
były sprzeczne z prawem. Pisma złożone, jako dowód, stanowiące odpowiedzi na zapytania
konkurencji, w których Przystępujący podawał cenę 210 zł netto, nie stanowiły, w ocenie

Izby, dowodu, z którego można by wywodzić w sposób jednoznaczny, że Przystępujący
działał z pokrzywdzeniem konkurencji, w celu wprowadzenia w błąd, czy końcowo w celu ich
eliminacji z tego zamówienia. Podobnie, złożone przez Odwołującego dowody nie stanowiły
materiału, z którego można by, w sposób jednoznaczny przypisywać Przystępującemu
pozycję dominującą, jak również użycie tej pozycji przeciwko innym podmiotom.
Jednocześnie, Izba uznała wartość dowodową umowy złożonej przez Przystępujacego na
okoliczność stosowania jednej ceny dla wszystkich podmiotów, jak również dowodu z
uchwały nr 95/2015 i pisma z dnia 27 października 2015 r., jako dowody przemawiające
przeciwko twierdzeniom o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, w tym o różnicowaniu
klientów i nadużywaniu pomocy publicznej.
Odnośnie twierdzeń odwołania powiązanych z art 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Izba wskazuje, że dla przypisania czynu nieuczciwej konkurencji
konieczne jest wykazanie kierunkowego (celowego) działania przedsiębiorcy – w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Izba krytycznie oceniła zaoferowanie jednostkowych cen
ujemnych, jednak to, że do takiej strategii wyliczenia ceny doszło nie może być
automatycznie postrzegane w realiach tej sprawy, jako działanie zmierzające do
wyeliminowania Odwołującego z rynku, w tym wyeliminowania z tego postępowania. Izba
uznała doniosłość argumentacji Przystępującego, iż przyjęty sposób działania nie miał na
celu eliminacji konkurenta, lecz wynikał m.in. z dotychczasowych doświadczeń, w tym
wynikających ze wzajemnych realacji z zamawiającymi, gdzie podobne praktyki były
akceptowane. Nie można też wykluczyć, że przekonanie o dopuszczalności stosowania tego
rodzaju strategii – bądź przekonanie, że strategia ta nie jest jednoznacznie naganna i nie jest
kwalifikowana, jako czyn nieuczciwej konkurencji, mogło wynikać przykładowo z odmiennych
ocen organów orzekających i kontrolnych, co do stanów faktycznych, których elementem
wspólnym jest zaistnienie ujemnych cen jednostkowych.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na podstawie art. 190 ust 6 Pzp.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.



Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….