Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 stycznia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Szymanowski (spr.)

Sędziowie: SA Alicja Słowińska

SA Sławomir Bagiński

Protokolant: Magda Małgorzata Gołaszewska

po rozpoznaniu na rozprawie 22 stycznia 2018 r. w B.

sprawy z odwołania G. T.

przy udziale zainteresowanego A. W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O.

o ustalenie polegania ubezpieczeniom społecznym z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę

na skutek apelacji G. T.

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie IV Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 7 lutego 2017 r. sygn. akt IV U 2632/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok i uchyla decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. z dnia 19 października 2015 r. Nr (...) oraz umarza postępowanie w zakresie dotyczącym podlegania ustawodawstwu niemieckiemu od dnia 1 października 2011 r.;

II.  oddala apelacje w pozostałym zakresie;

III.  zasądza tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję od G. T. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział O. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych.

SSA Sławomir Bagiński SSA Marek Szymanowski SSA Alicja Sołowińska

Sygn. akt III AUa 315/17

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. decyzją z 19 października 2015 r., na podstawie art. 83 ust. 1 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 121, ze zm.), art. 11 ust. 3 lit. a w zw. z art. 13 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE z 30.04. 2004 nr L 166/1) i art. 14 ust. 5 lit. b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE nr L 284/1 z 20.10.2009) stwierdził, że G. T. w zakresie zabezpieczenia społecznego podlega ustawodawstwu niemieckiemu od 1 października 2011 r.

Organ rentowy decyzją z 16 listopada 2015 r. na podstawie art. 83 ust. 1, art. 68 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w zw. z art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego stwierdził, że G. T. jako pracownik u płatnika składek A. W. nie podlega obowiązkowo ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowym, chorobowemu oraz wypadkowemu od 1 października 2011 r.

W odwołaniach od tych decyzji G. T. wniósł o ich zmianę poprzez ustalenie, że od 1 października 2011 r. podlega jako pracownik u płatnika składek A. W. obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym, chorobowemu i wypadkowemu.

W odpowiedziach na odwołania ZUS wniósł o ich oddalenie.

Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z 7 lutego 2017 r. odwołania oddalił.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że A. W. od 2004 r. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą A.W. (...) A. W. w N.. W ramach tej działalności zajmuje się tłumaczeniami dokumentów na język niemiecki, zatrudnia od kilku do kilkunastu osób. A. W. jest również jedynym (...) spółki (...) w N. i jedynym członkiem jej zarządu. Spółka działa od 2006 r. i zajmuje się produkcją mebli tapicerowanych. W 96-97% sprzedaje meble za granicą. Spółka zatrudnia 70 osób.

W dniu 1 października 2011 r. A. W. zawarł z G. T. umowę o pracę na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku przedstawiciela handlowego za wynagrodzeniem 14.256,80 zł brutto + premia uznaniowa. Miejsce wykonywania pracy określono jako: N., ul. (...) (siedziba zainteresowanego). G. T. został zgłoszony do ubezpieczeń społecznych i zdrowotnego przez płatnika A.W. (...) A. W.. W dokumentach rozliczeniowych wykazywano za niego podstawę wymiaru składek w kwocie: 14.256,80 zł. Płatnik w imiennych raportach rozliczeniowych wykazywał za wnioskodawcę długie okresy przerw w świadczeniu pracy z powodu niezdolności do pracy i urlopów bezpłatnych. Z informacji pozyskanych od płatnika w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez organ rentowy wynikało, że skarżący był często oddelegowywany do Niemiec, a miało to miejsce w dniach (polecenia wyjazdów służbowych): 02.11.2011 r. - 30.11.2011 r.; 1.12.2011 r. – 23.12.2011 r.; 03.01.2012 r. – 14.01.2012 r.; 17.01.2012 r. – 31.01.2012 r.; 2.02.2012 r. – 17.02.2012 r.; 20.02.2012 r. – 29.02.2012 r.; 14.05.2012 r. – 27.05.2012 r.; 11.03.2013 r. – 15.03.2013 r.; 22.04.2013 r. – 27.04.2013 r. i 20.05.2013 r. – 24.05.2013 r.

W toku postępowania kontrolnego organ rentowy ustalił, że odwołujący swoje obowiązki wykonywał na terenie Niemiec. Należało do nich: zbieranie informacji w sklepach meblarskich znajdujących się na terenie Niemiec, dotyczących współpracy poszczególnych sklepów z głównym kontrahentem zainteresowanego tj. firmą (...), jak również badanie reklamacji i ich przyczyn. Zadaniem G. T. było przejęcie wszystkich kontaktów zainteresowanego z odbiorcami niemieckimi jak również podtrzymywanie kontaktów w Polsce, za które firma zainteresowanego otrzymuje prowizje (prowizja za pośrednictwo w sprzedaży mebli pomiędzy spółką z Niemiec, a innymi producentami w Polsce). Głównym odbiorcą zainteresowanego jest niemiecka firma (...), której sprzedaje 97-99% produkcji. Wnioskodawca miał zajmować się bezpośrednimi kontaktami z tą firmą. Jego kontakty miały dotyczyć całej technologii produkcji mebli, w tym reklamacji. Miał także kontakt z polskimi firmami tj. (...) z B. i (...) z N.. Z polskim producentem mebli wnioskodawca kontaktował się 2-3 razy w miesiącu w zależności od ilości reklamacji. Podczas podróży do Niemiec miał za zadanie odwiedzanie firm produkujących elementy i ustalenie z jakiego powodu dany element jest reklamowany. Zadaniem skarżącego było również przywożenie z Niemiec informacji o najnowszych trendach w meblarstwie, w tym folderów, wzorów, stelaży czy pianek. W czasie pobytu w Polsce wnioskodawca przygotowywał dokumentację reklamacyjną i ustalał dlaczego dana reklamacja się powtarza, co jest przyczyną i jaka część źle działa. Skarżący podpisywał listy obecności po powrocie z delegacji. Wysokość wynagrodzenia tj. 14.256,80 zł brutto wynikała z konieczności dostosowania jej do minimalnej stawki godzinowej obowiązującej pracowników zagranicznych oddelegowanych do pracy do Niemiec. Pracodawca kierował wnioskodawcę do Niemiec w podróż służbową. Za pobyt w delegacji wypłacał diety i ryczałty za noclegi. Zgodnie z oświadczeniem skarżącego nie przedstawiał on pracodawcy rachunków za pobyt w hotelach oraz za wyżywienie w restauracjach w Niemczech, ponieważ na terenie Niemiec posiada rodzinę: żonę i dzieci, i tam wracał z podróży służbowych. Natomiast podczas pobytu w Polsce praca G. T. polegała na przygotowywaniu się do wyjazdów służbowych tj. na układaniu i określaniu strategii i celów do zrealizowania w Niemczech. (...) służbowych na terenie Polski ubezpieczony nie odbywał. Nie wykonywał zadań powierzonych mu w umowie o pracę w Polsce, pomimo że zainteresowany współpracuje także z kontrahentami działającymi na rynku polskim. W przerwach pomiędzy okresami udokumentowanych częstych wyjazdów do Niemiec w okresie od listopada 2011 r. do lutego 2012 r. rozmowy i przygotowania w Polsce były wykonywane w dniach wolnych od pracy w Polsce, bądź w przerwie międzyświątecznej. Od marca 2012 r. częstotliwość wyjazdów skarżącego do Niemiec, jak i czas ich trwania uległy ograniczeniu, co związane było z długimi okresami niezdolności do pracy oraz urlopami bezpłatnymi. Odwołujący stawiał się w pracy w zależności od ustaleń z pracodawcą. Organ rentowy podkreślał, że odwołujący nie wykonywał pracy w Polsce w dniach, w których podpisywał listy obecności, bowiem jak sam przyznał, listy obecności podpisywał z okresem wstecznym. Centrum życiowe wnioskodawcy znajduje się w Niemczech. Tam mieszka jego rodzina, żona i dzieci, dalsi krewni.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych ustalił wobec G. T. niemieckie ustawodawstwo jako właściwe w zakresie zabezpieczenia społecznego od 1 października 2011 r. Informacja o ustaleniu właściwego ustawodawstwa została przekazana do instytucji właściwej w Niemczech. Instytucja ta odebrała wskazaną informację 24 kwietnia 2015 r. i nie wniosła do niej zastrzeżeń, wobec czego niemieckie ustawodawstwo stało się ostateczne (art. 16 ust. 3 rozporządzenia 987/2009). W związku z ustaleniem ustawodawstwa niemieckiego jako właściwego w zakresie zabezpieczenia społecznego zainteresowany i wnioskodawca złożyli wniosek o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie ustalenia ustawodawstwa właściwego. Biorąc powyższe za podstawę organ rentowy wydał zaskarżone decyzje.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny sprawy Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1, art. 11 ust. 1 i art. 12 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, wypadkowemu i chorobowemu podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są pracownikami, zaś obowiązek ten trwa od dnia nawiązania stosunku pracy do dnia ustania tego stosunku. W przypadku wykonywania pracy poza obszarem Rzeczypospolitej Polskiej zastosowanie mają przepisy zawarte w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE.L.2004.166.1) i rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącym wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE.L.2009.284.1). Podstawową zasadą określoną w art. 11 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 jest podleganie ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego, w którym znajduje się miejsce wykonywania pracy (art. 11 ust. 3 lit. a). Zgodnie zaś z treścią art. 13 osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich, podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim lub jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli jest zatrudniona przez jedno przedsiębiorstwo lub jednego pracodawcę – art. 13 ust. 1a i b (i) cytowanego rozporządzenia. Z treści art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ( WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. określającego szczegółowe uregulowania dotyczące art. 12 i 13 ww. rozporządzenia podstawowego wynika, że do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich, oznacza osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców. Zgodnie z przepisem ust. 5b, praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę do celów określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na mocy art. 13 rozporządzenia podstawowego. Dla celów stosowania art. 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia podstawowego znaczna część pracy najemnej w państwie członkowskim oznacza znaczną pod względem ilościowym część pracy najemnej wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy. W celu określenia, czy znaczna część tej pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić kryteria orientacyjne: czas pracy lub wynagrodzenie. W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25% tych kryteriów wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim.

Poza sporem pozostawał fakt, że zainteresowany prowadzi działalność gospodarczą w różnych formach, jako osoba fizyczna tj. A.W. (...) A. W. oraz jest jedynym (...) spółki (...) i jedynym członkiem jej zarządu. Spółka zajmuje się produkcją mebli tapicerowanych i w 96-97% sprzedaje meble za granicę, a jej głównym odbiorcą jest niemiecka firma (...). Jest także jej przedstawicielem na Polskę. Zainteresowany zawarł z wnioskodawcą umową o pracę na podstawie której zobowiązał się on świadczyć pracę w charakterze przedstawiciela handlowego i zajmował się bezpośrednimi kontaktami z firmą (...). Jego kontakty miały dotyczyć całej technologii produkcji mebli, w tym reklamacji.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji powyższe stanowi, iż przeważająca część obrotów zainteresowanego z prowadzonej działalności w spornym okresie była uzyskana z przedsięwzięć poczynionych właśnie na terenie Niemiec (97%). Tam też koncentrowała się praca świadczona przez odwołującego. Sąd Okręgowy uznał, że praca ubezpieczonego na rzecz płatnika składek wykonywana w Polsce miała charakter marginalny. Pomimo ustalenia w umowie o pracę, że miejscem świadczenia przez niego pracy była Polska, a dokładnie N., to tam wykonywał on jedynie czynności administracyjne czy przygotowawcze względem obowiązków wykonywanych na terenie Niemiec. Prace te zatem (na terenie kraju) pod względem ogólnego czasu pracy odwołującego oraz zysku ekonomicznego zainteresowanego nie przekraczały 5%, nawet przy przyjęciu, iż wnioskodawca kontaktował się z przedstawicielami firm współpracujących z zainteresowanym, w czasie kiedy udawał się w delegację do pracy za granicą jak też kiedy wracał do kraju. W rzeczywistości praca skarżącego wykonywana była w Niemczech, co potwierdził ustalony w toku postępowania zakres czynności G. T., jak również częściowo dowód z przesłuchania stron i świadków oraz dowody z dokumentów, w szczególności delegacji wystawianych wnioskodawcy. Jak sam odwołujący wskazywał w toku postępowania wyjaśniającego przed organem rentowym, listy obecności podpisywał z okresem wstecznym, a będąc w Polsce pozostawał do dyspozycji pracodawcy i stawiał się w firmie w zależności od ustaleń. Jego praca w Polsce polegała na przygotowywaniu się do wyjazdów służbowych, a strategia pracy na rozmowach z pracodawcą. Sąd dał wiarę zeznaniom przesłuchanych świadków w zakresie w jakim potwierdzali okoliczności mające swoje potwierdzenie w pozostałym zebranym materiale dowodowym, w szczególności dowodach z dokumentów i wyjaśnieniach stron. Sąd nie podzielił natomiast twierdzeń zainteresowanego i wnioskodawcy co do oceny, że praca wykonywana w Polsce nie miała marginalnego charakteru.

Zdaniem Sądu Okręgowego, przedłożone przez odwołującego graficzny przebieg jego pracy w żadnym razie nie mógł być podstawą ustalenia faktycznego miejsca wykonywania przez niego pracy, bowiem został przedstawiony w różnych wersjach, rozbieżnych i niespójnych, ponadto nie znalazł potwierdzenia w wystawionych delegacjach, a strona nie przestawiła dokumentów źródłowych sporządzonego wykazu.

Sąd Okręgowy wyjaśnił, że praca o charakterze marginalnym to praca stała, ale mająca niewielkie znaczenia pod względem czasu i zysku ekonomicznego. Niewątpliwie praca wykonywana przez wnioskodawcę w Polsce, kontakty z przedstawicielami firm takich jak ANKAR w B. czy (...), miała charakter pomocniczy wobec głównego zadania, tj. kontaktów z głównym odbiorcą mebli w Niemczech i reprezentowania tam interesów pracodawcy, wykonywana więc była w służbie dla głównej pracy. Wobec powyższego Sąd Okręgowy przyjął, że G. T. w zakresie zabezpieczenia społecznego od 1 października 2011 r. podlegał ustawodawstwu niemieckiemu.

Nadto Sąd dodał, że wnioskodawcy nie można taktować jako pracownika delegowanego w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Oddelegowanie do pracy za granicą ma miejsce tylko w przypadkach, gdy praca wykonywana w innym państwie jest z góry ograniczona w czasie (maksymalnie do 12 miesięcy, ewentualnie przedłużone o kolejne 12 miesięcy). Nie można mówić o oddelegowaniu w sytuacjach, w których od początku planowany okres wykonywania pracy na terytorium innego państwa członkowskiego przekracza 12 miesięcy. W takich przypadkach pracownik wykonujący pracę na terytorium innego państwa będzie podlegał systemowi ubezpieczeń społecznych w miejscu wykonywania pracy, chyba że będzie wobec niego zastosowany tryb wyjątkowy (instytucja państwa wysyłającego na wniosek pracodawcy wystawia zainteresowanym stosowny formularz). G. T. został zatrudniony na czas nieokreślony jako przedstawiciel handlowy w celu nawiązywania osobistych kontaktów z firmą niemiecką, głównym odbiorcą mebli produkowanych przez spółkę zainteresowanego i tam wykonywał swoją główną pracę, tam też przebywa z zamiarem stałego pobytu jego żona i dzieci (ma tam centrum życiowe). Skarżący przyjeżdżał do Polski okazjonalnie i nie na dłużej niż kilka dni. Od samego początku został zatrudniony przez zainteresowanego by przejąć jego obowiązki na terenie Niemiec, w tym w szczególności z niemiecką firmą (...), której spółka zainteresowanego sprzedaje 97-99% produkcji, i której jest przedstawicielem na terenie Polski.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uznał za prawidłowe zaskarżone decyzje, zgodnie z którymi wnioskodawca podlegał od 1 października 2011 r. ustawodawstwu niemieckiemu i na mocy art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. oddalił odwołania.

Apelację od tego wyroku wniósł G. T.. Zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, tj. art. 13 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, w zw. z art. 14 ust. 9 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 989/2009 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla przyjęcia ustawodawstwa właściwego bez znaczenia są takie kryteria, jak kraj rejestracji, efekt działalności gospodarczej, podległość nadzorowi pracodawcy w kraju,

2. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść wyroku, a w szczególności:

- art. 233 §1 k.p.c., poprzez poczynienie ustaleń z pominięciem okoliczności podawanych przez świadków, którzy zgodnie twierdzili, iż odwołujący wykonywał pracę w okresie przejazdów przez terytorium RP, która zajmowała mu znaczną część czasu przeznaczoną i zawartą w delegacjach wystawionych mu przez pracodawcę,

- art. 328 k.p.c., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których Sąd pominął przy ustaleniu stanu faktycznego okoliczności podane w treści zeznań świadków wskazujące na znaczny czas jaki zajmowała odwołującemu praca na terenie Polski, co stoi w sprzeczności z stwierdzeniem o jej marginalnym charakterze,

- pominięcie kwestii zysku ekonomicznego wykonywanej pracy w sytuacji gdy odwołujący wykonywał działania mające na celu minimalizację ilości reklamacji za jakie odpowiada firma zainteresowanego,

- pominięcie charakteru i struktury działalności firmy zainteresowanego, która ogranicza się w zasadzie do terenu kraju, ponieważ cała produkcja i związane z nią działania pośrednictwa w zakresie reklamacji itp. odbywają się na ternie kraju, na terenie Niemiec nie było żadnych struktur czy też biura firmy,

3. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu iż centrum życiowe wnioskodawcy znajduje się w Niemczech, kiedy z materiału dowodowego wynika jedynie, iż w okresie wyjazdów służbowych odwiedzał rodzinę, a faktycznym miejscem zamieszkania i zameldowania jest N..

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

W odpowiedzi na apelację organ rentowy wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

S ąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja co do zasady, czyli w zakresie rozstrzygającym przez Sąd Okręgowy o niepodleganiu w Polsce przez G. T. z przedmiotowej umowy o pracę z dnia 1 października 2011 r. ubezpieczeniom społecznym , co stwierdzono decyzją z dnia 16 listopada 2015r. Nr 718/2015r. podlegała oddaleniu jako niezasadna. Co się tyczy natomiast drugiej zaskarżonej decyzji z dnia 19 października 2015r. stwierdzającej podleganie przez G. T. ustawodawstwu niemieckiemu, to decyzja ta jest błędna, a w związku z wydaniem decyzji z dnia 16 listopada 2015r. stała się też zbędna.

Trzeba bowiem zdaniem Sądu Apelacyjnego zauważyć, iż utrwalone orzecznictwo i stanowisko doktryny prowadzi do wniosku, iż organ rentowy jednego państwa nie powinien władczo określać podlegania ustawodawstwu w innym państwie z określanego stosunku prawnego. W przypadku zatem gdy analiza określonego stosunku prawnego np. stosunku pracy i okoliczności jej wykonywania prowadzą do wniosku, iż ubezpieczony podlega ustawodawstwu innego państwa to organ rentowy wydając decyzję powinien ograniczyć się do wyłączenia w wydanej decyzji swojego ustawodawstwa i stwierdzenia niepodlegania ubezpieczeniu społecznym w swoim państwie z danego stosunku prawnego. Inaczej mówiąc o ważności tytułu ubezpieczenia społecznego na terytorium danego państwa władczo rozstrzygnąć może organ tego tylko państwa, natomiast Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jak i sąd ubezpieczeń społecznych jest pozbawiony kompetencji do samodzielnej oceny stosunku prawnego stanowiącego tytuł ubezpieczenia społecznego w innym państwie członkowskim ( por. wyroki: z 11 września 2014 r., II UK 587/13, OSNP 2016 nr 1, poz. 13; z 6 czerwca 2013 r., II UK 333/12, OSNP 2014 nr 3, poz. 47; z 21 stycznia 2016 r., III UK 61/15, LEX nr 1977828; uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2010 r., II UZP 2/10, OSNP 2010 nr 17-18, poz. 216, postanowienie z dnia 28 czerwca 2016 r. , I UZ 12/16 , postanowienie dnia 6 września 2016 r. ,I UZ 13/16; por też K. Ś. - Ustalanie ustawodawstwa tymczasowego na podstawie rozporządzeń 883/2004 oraz 987/2009, Prawo i Zabezpieczenie (...) ). Zdaniem Sądu Apelacyjnego w okolicznościach niniejszej sprawy wydając decyzję z dnia 19 października 704/2015r stwierdzającą podleganie ustawodawstwu niemieckiemu organ rentowy pośrednio zbędnie i władczo przesądził o istnieniu tytułu do ubezpieczenia społecznego na terytorium Niemiec do czego nie był uprawnionym. Tymczasem właściwy organ niemiecki oceniając przedmiotowy stosunek prawny, który był poinformowany przez polski organ rentowy w trybie art. 16 rozporządzenia wykonawczego nr 987/2009 o ustalaniu ustawodawstwa właściwego - powinien być wiązany jedynie faktem stwierdzonym decyzją z dnia 16 listopada 2015r. Nr (...) co do niepodlegania przez ubezpieczonego w Polsce z tytułu przedmiotowej umowy o pracę. Wprawdzie samo wykluczenie ustawodawstwa polskiego przy uwzględnieniu zasady podlegania tylko jednemu ustawodawstwu (art. 11 ust.1 rozporządzenia nr 883/2004 ) oraz celu koordynacji, iż ustalenie właściwego ustawodawstwa nie może prowadzić do ustalenia niepodlegania w żadnym państwie - ograniczy zakres orzekania organ niemiecki – to jednak nie jednak nie będzie to tożsame z władczym określeniem decyzją ustawodawstwa niemieckiego z przedmiotowej umowy o pracy. W sytuacji zatem, gdy organ rentowy w dniu 16 listopada 2015r. wydał decyzję nr (...) o niepodleganiu ubezpieczeniom społecznym w Polsce od dnia 1 października 2011r. wyłączając tym samym polskie ustawodawstwo, nie zachodziła potrzeba zmiany decyzji z dnia 19 października 2015r , bowiem jej ewentualna zmiana musiałaby by polegać na nadaniu jej w istocie takiej samej treści jak decyzji z 19 października 2015r., czyli stwierdzeniu że ubezpieczony od 1 października 2011 r. nie podlega w Polsce ubezpieczeniom społecznym z tytułu przedmiotowej umowy u pracę. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny uchylając decyzję z dnia 19 października 2015r. nr (...) postępowanie w tym zakresie na podstawie art. 386§3 k.p.c. umorzył .

Co się natomiast tyczy decyzji z dnia 16 listopada 2015r. nr (...) to Sąd Apelacyjny podziela zarówno ustalenia faktyczne jak i wywód prawny Sądu Okręgowego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia, czyli co do braku podstaw w okolicznościach niniejszej sprawy do podlegania ubezpieczeniom społecznym w Polsce od dnia 1 października 2011r. z tytułu przedmiotowej umowy o pracę.

Sąd Okręgowy dokonał bowiem w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych oraz właściwej oceny prawnej spornych okoliczności. Sąd ten przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe, a w swych ustaleniach i wnioskach nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny wiarygodności i mocy dowodów wynikające z art. 233 § 1 k.p.c., nie popełnił też uchybień w zakresie zarówno ustalonych faktów, jak też ich kwalifikacji prawnej, mogących uzasadnić instancyjną ingerencję w treść zaskarżonego orzeczenia. Nie można zgodzić się z zarzutem, iż Sąd dokonał błędnej oceny zeznań świadków, bowiem wbrew twierdzeniom apelacji, z zeznań tych nie wynikało, aby praca wykonywana przez odwołującego w Polsce w okresie przejazdów do Niemiec zajmowała mu znaczną część czasu, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 233 §1 k.p.c. zawiera nakaz - nie doznający wyjątku, aby wyrażona ocena w aspekcie wiarygodności dokonana była na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w sprawie oraz uwzględnienie wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu ( por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2002 r. IV CKN 1256/00 lex nr 80267 ; wyrok SN z dnia 26 stycznia 2000 r. III CKN 562/98 (...); postanowienie SN dnia 23 stycznia 2002 r. II CKN 691/99 LEX nr 54339, Prok.i Pr.-wkł. (...) ). Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy sprostał temu obowiązkowi a wyciągnięte przez niego wnioski w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych są logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia rzeczowego oraz są wynikiem wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego.

Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 328 k.p.c. Zarzut naruszenia tego przepisu może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 6 grudnia 2013 r., I ACa 764/13, Legalis nr 761121).Tymczasem uzasadnienie Sądu Okręgowego napisane zostało w sposób, który pozwala skontrolować zasadność rozstrzygnięcia. Uzasadnienie orzeczenia zawiera podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Sąd odwoławczy oceniając jako prawidłowe ustalenia faktyczne i rozważania prawne dokonane przez Sąd pierwszej instancji uznał je za własne, co oznacza, iż zbędnym jest ich szczegółowe powtarzanie w uzasadnieniu wyroku Sądu odwoławczego ( por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 listopada 1998 r., sygn. I PKN 339/98, OSNAPiUS z 1999 r., z. 24, poz. 776).

Istota sporu w sprawie dotyczyła tego, czy G. T. z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zawartej z A.W. (...) A. W. 1 października 2011 r. podlega ustawodawstwu polskiemu i tym samym czy podlega w Polsce od tej daty obowiązkowo ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowym, chorobowemu oraz wypadkowemu. Zatem problem w sprawie sprowadzał się do ustalenia właściwego ustawodawstwa w rozumieniu przepisów o koordynacji systemów zabezpieczenia - rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego ( Dz. Urz. UE z 30.04. 2004 nr L 166/1, zwane dalej: rozporządzeniem podstawowym) i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE nr L 284/1 z 20.10.2009, zwane dalej: rozporządzeniem wykonawczym). W przypadku pracowników rozporządzenie podstawowe w art. 11 ust. 3 lit. a za zasadniczą podstawę określenia ustawodawstwa właściwego przyjmuje podleganie ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym praca jest wykonywana ( zasada lex loci laboris). Dalsze zaś badanie tego, jakie ustawodawstwo jest właściwe polega na ocenie, czy zachodzą podstawy do odstąpienia od tej zasady.

Na podstawie umowy o pracę zawartej przez G. T. z A.W. (...) A. W., odwołujący został zatrudniony na stanowisku przedstawiciela handlowego w pełnym wymiarze czasu pracy za wynagrodzeniem 14.256,80 zł brutto. Wynikającym z tej umowy miejscem wykonywania pracy była N. (k. 11 akt ZUS). Mając jednak na uwadze sam tylko charakter pracy na stanowisku przedstawiciela handlowego oczywistym jest, że odwołujący nie wykonywał swojej pracy wyłącznie w N., a wręcz został zatrudniony po to, aby reprezentować swojego pracodawcę poza jego siedzibą. Biorąc pod uwagę zakres faktycznie wykonywanych przez odwołującego obowiązków należy stwierdzić, że wykonywał on zadania powierzone przez pracodawcę głównie w Niemczech, ale także na terenie Polski. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna, sporna była natomiast proporcja czynności wykonywanych w kraju, do pracy świadczonej za granicą oraz to, czy praca odwołującego w Polsce miała charakter marginalny w rozumieniu przepisów ww. rozporządzeń.

Zasadnie Sąd pierwszej instancji rozważył zatem możliwość wystąpienia w sprawie wyjątków przewidzianych w art. 12 (ustawodawstwo właściwe dla pracowników delegowanych) i w art. 13 ww. rozporządzenia podstawowego (ustawodawstwo właściwe dla pracowników wykonujących pracę w więcej niż jednym państwie członkowskim).

W ocenie Sądu Apelacyjnego prawidłowo uznał Sąd pierwszej instancji, iż w stosunku do odwołującego nie ma zastosowania art. 12 rozporządzenia podstawowego, bowiem nie można uznać, aby G. T. był pracownikiem delegowanym w rozumieniu tego przepisu już choćby z uwagi na okres wykonywania pracy na terenie Niemiec przekraczający 24 miesiące. Delegowanie jest ze swojej istoty ograniczone w czasie i nie może być wykorzystywane przez pracodawców jako stała forma świadczenia pracy przez powtarzające się, cykliczne wysyłanie pracowników do realizacji tych samych zadań lub celów.

Nie jest również w sprawie możliwym traktowanie pracy odwołującego w Niemczech jako pracy świadczonej w ramach delegacji ( podróży służbowej). Tak praca wyróżnia się bowiem sporadycznością i przemijającym czasem trwania , wysłaniem pracownika do wykonywania konkretnie określonego zadania ( por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2009 r., II PK 138/09, Monitor Prawa Pracy 2010 nr 6, s. 312, z dnia 9 lutego 2010 r., I PK 57/09, OSNP 2011 nr 15–16, poz. 200, z dnia 3 kwietnia 2001 r., I PKN 765/00, OSNP 2003 nr 1, poz. 17 i z dnia 22 lutego 2008 r., I PK 208/07, OSNP 2009 nr 11–12, poz. 134). Ze względu na przedmiot podroży służbowej istotne jest to, że pracownik ma wykonać czynności pracownicze wyznaczone do zrealizowania w poleceniu pracodawcy, które nie powinny zasadniczo należeć do zwykłych, umówionych czynności pracowniczych ( por. uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2008 r., II PZP 11/08, OSNP 2009 nr 13–14, poz. 166, uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 1998 r., III ZP 20/97,OSNAPiUS 1998 nr 21, poz. 619, z dnia 15 sierpnia 1980 r., I PZP 23/80, OSNCP 1981 nr 2–3, poz. 26 oraz wyroki z dnia 4 marca 2009 r., II PK 210/08, OSNP 2010 nr 19–20, poz. 233, z dnia 4 lipca 1978 r., I PR 45/78, OSNCP 1979 nr 1, poz. 16 z glosą A. Kijowskiego, Nowe Prawo 1979 nr 11, s. 162, z dnia z 16 września 2009 r., I UK 105/09, OSNP 2011 nr 9–10, poz. 131 oraz z dnia 20 lutego 2007 r., II PK 165/06, OSNP 2008 nr 7–8, poz. 97). Tymczasem wnioskodawca na terytorium Niemiec wykonywał swoje podstawowe, wynikające z umowy o pracę obowiązki związane z kontaktami z niemieckim kontrahentem pracodawcy - spółką (...). Jak wyjaśnił w toku postępowania A. W., odwołujący został zatrudniony właśnie w celu przejęcia wszystkich obowiązków swojego pracodawcy na terenie Niemiec (k. 64). Z pewnością wiec jego podróże do Niemiec nie były sporadyczne, w celu wykonania niestandardowych zadań, zaś odwołujący na terenie Niemiec wykonywał swoje podstawowe obowiązki pracownicze.

Ponieważ poza sporem jest to, że odwołujący wykonywał czynności pracownicze w Niemczech oraz Polsce, zatem ocenić należało, czy w sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego. Zgodnie z jego treścią, osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich, podlega: a) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim, lub b) (i) jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania - ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli jest zatrudniona przez jedno przedsiębiorstwo lub jednego pracodawcę. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego, do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która „normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich”, oznacza osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców.

Co istotne, w sprawie należało mieć również na uwadze treść art. 14 ust. 5b rozporządzenia wykonawczego, który wyjaśnia, iż praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę do celów określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na mocy art. 13 rozporządzenia podstawowego. Uwzględnić wprawdzie trzeba, iż ustęp 5b został dodany do rozporządzenia wykonawczego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR (...) z 22 maja 2012 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenie (WE) nr 987/2009 dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 (Dz.U.UE L z dnia 8 czerwca 2012 r.) - z dniem 28 czerwca 2012 r. stosownie do art. 3 tegoż rozporządzenia. Przepisy rozporządzenia nie zawierają wyraźnych regulacji intertemporalnych co do umów wcześniej zawartych, choć w świetle art. 3 uprawniony jest wniosek, iż rozporządzenie ma zastosowanie od dnia wejścia w życie także do umów zawartych przed 28 czerwca 2012 r., o czym świadczy wyraźne wskazanie, iż rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Za zastosowaniem art. 14 ust. 5b rozporządzenia wykonawczego ( od daty jego wejścia w życie) w niniejszej sprawie przemawia też i to, że postępowanie w sprawie ustalenia właściwego ustawodawstwa toczyło się już po wejściu w życie wspomnianego przepisu – ZUS pismem z 14 kwietnia 2015 r. poinformował G. T., iż właściwe w jego sytuacji w zakresie zabezpieczenia społecznego od 1 października 2011 r. będzie ustawodawstwo niemieckie ( k. 261 akt ZUS), zaś wnioskodawca wniosek do organu rentowego o ustalenie ustawodawstwa właściwego zgłosił dopiero 6 października 2015 r. (k. 297 akt ZUS). Poza tym, zgodnie z treścią art. 14 ust. 10 rozporządzenia wykonawczego, w celu określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na podstawie ust. 8 i 9 instytucje zainteresowane uwzględniają sytuację, jaka prawdopodobnie może mieć miejsce podczas kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych. Zatem w sprawie niniejszej oceniany był okres zatrudnienia wnioskodawcy od 1 października 2011 r. do 1 października 2012 r., zatem częściowo również po wejściu w życie art. 14 ust. 5b rozporządzenia. Uznając zatem, iż art. 14 ust. 5b rozporządzenia wykonawczego miał zastosowanie w niniejszej sprawie należy podzielić przyjętą przez Sąd Okręgowy wykładnię tego przepisu, która skutkowała zaliczeniem okresu pracy w Polsce w porównaniu do całego okresu pracy odwołującego, jako pracy marginalnej. Świadczy o tym proporcja czasu pracy oraz waga obowiązków służbowych, jakie wnioskodawca wykonywał w Polsce, a jakie miał powierzone do wykonania w Niemczech. Przyjmując pojęcie pracy marginalnej odwołać się można pomocniczo do treści poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE). W jego świetle praca o charakterze marginalnym to praca, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu i zysku ekonomicznego. Zaleca się jako wskazówkę uznanie za pracę o charakterze marginalnym działalności, która zajmuje mniej niż 5 proc. regularnego czasu pracy lub stanowi mniej niż 5 proc. całkowitego wynagrodzenia pracownika. Charakter wykonywanej pracy, np. praca o charakterze pomocniczym, pozbawiona niezależności, wykonywana w domu lub w służbie dla głównej pracy, może również posłużyć za wskaźnik pracy o charakterze marginalnym. Wprawdzie poradnik sporządzony prze Komisję Administracyjną jak i jej decyzje nie są źródłem prawa ani źródłem wiążącej sądy wspólnotowe wykładni, to mają one jednak istotne znaczenie przy wykładni przepisów prawa unijnego którego dotyczą. Są bowiem zbliżone do wykładni autentycznej wyjaśniające cel jaki chciał osiągnąć wprowadzając określoną regulację prawodawca wspólnotowy ( por. w tym zakresie między innymi wyrok Sądu Najwyższego z 26 maja 2010 r. II UK 380/09 Lex nr 611416).

Oceniając charakter pracy odwołującego w Polsce należało szczegółowo przeanalizować dostępny w sprawie materiał dowodowy, w tym zeznania odwołującego i przesłuchanych w sprawie świadków oraz dowody z dokumentów znajdujących się w aktach ZUS i aktach sprawy.

Z wyjaśnień złożonych przez A. W. przed organem rentowym wynikało, że odwołujący większość czasu pracy spędzał w Niemczech. Wcześniej przez kilka lat mieszkał tam, więc znał dobrze język oraz rynek niemiecki. Do Niemiec jeździł samochodem służbowym, lub swoim własnym (k. 200odw. – 201). A. W. wskazał również, że odwołujący w drodze do Niemiec miał za zadanie zajeżdżanie do sklepów meblowych w celu uzyskania informacji, czy współpracują z głównym niemieckim kontrahentem, a jeżeli nie to uzyskiwał od nich informacje, które następnie przekazywał pracownikom spółki (...), która wykorzystywała je do celów zwiększenia sprzedaży mebli na rynku niemieckim. Głównym celem podróży odwołującego do Niemiec było badanie reklamacji i ich przyczyn w celu uzyskania informacji wykorzystywanych w produkcji mebli tapicerskich w firmach, które bezpośrednio współpracują z firmą (...). Odwołujący nie odbywał podróży służbowych w Polsce, zaś za podróże do Niemiec były mu wypłacane diety i ryczałt za noclegi. Po powrocie przedstawiał pracodawcy rachunki za paliwo, nie przedstawiał natomiast rachunków za pobyt w hotelach i wyżywienie, ponieważ mieszkał wówczas u rodziny ( ma tam żonę i dzieci k. 239-241 akt ZUS).

Z protokołu przesłuchania G. T. wynikało natomiast, że podczas pobytu w Niemczech jego obowiązkiem było dbanie o interesy firmy (...) – obserwował rynek branży meblarskiej pod kątem cen, jakości materiałów i innowacji meblarskiej, nawiązywał kontakty ze sklepami oferującymi meble, składając ustne oferty. Jego zadaniem było też minimalizowanie reklamacji mebli, które produkował A. W.. Przeprowadzał rozmowy z sieciami R. mieszczącymi się w różnych miastach w Niemczech oraz firmą (...). Odwołujący potwierdził, że z tytułu podróży do Niemiec przedstawiał pracodawcy paragony za paliwo, celem wykazania poniesionych kosztów podróży. Nie dokumentował natomiast kosztów noclegu, bowiem nocował u rodziny. Będąc w Polsce odwołujący był do dyspozycji pracodawcy, przebywał w firmie, podpisywał listę obecności, przygotowywał się do wyjazdów – rozmawiając z pracodawcą układał strategie celów do zrealizowania w Niemczech, nie odbywał zaś na terenie kraju podroży służbowych (k. 243-245 akt ZUS).

Z wyjaśnień złożonych przez pracownika i pracodawcę w toku postępowania wyjaśniającego przed organem rentowym wynikało więc jednoznacznie, że głównym miejscem pracy G. T. było terytorium Niemiec, zaś w Polsce wykonywał on jedynie czynności przygotowawcze, pomocnicze, służące przygotowaniu się do pracy w Niemczech. W toku postępowania przed Sądem odwołujący starał się już udowodnić, że czynności wykonywane w Polsce miały większe znaczenie. A. W. wskazał jednak, że zadaniem G. T. było przejąć wszystkie jego obowiązki na terytorium Niemiec, czyli wszystkie kontakty z odbiorcami niemieckimi, jak też pielęgnowanie kontaktów w kraju, za które firma (...) otrzymuje prowizje. Odwołujący miał zajmować się bezpośrednimi kontaktami z firmą (...), dotyczącymi całego procesu produkcji mebli oraz miał zajmować się reklamacjami. W ramach swoich obowiązków kontaktował się z firmą (...) i z jej kontrahentami – sklepami sieciowymi. Nadto, przywoził z Niemiec informacje na najnowszych trendach w meblarstwie, foldery, wzory, stelaże, pianki oraz dokumentację reklamacyjną. W czasie pobytu w Polsce przygotowywał dokumentacje reklamacyjną, ustalał dlaczego dana reklamacja się powtarza i co jest jej przyczyną. Jadąc do Niemiec zajeżdżał do polskich firm produkujących elementy mebli w celu omówienia kwestii związanych z reklamacjami, co trwało od godzin porannych do popołudniowych (k. 63odw. – 65; k. 128). Odwołujący również potwierdził, że pod drodze do Niemiec odbywał wizyty w polskich firmach w celu ustalenia okoliczności dotyczących reklamacji, co trwało około 4 godzin. Wskazał, że jadąc do Niemiec zajeżdżał między innymi do B. i taka podróż zajmowała mu łącznie 8 godzin (k. 65, 128odw.).

Z zeznań świadka R. B., kierownika produkcji firmy (...) Sp. z o.o. (k. 65odw. – 66) wynikało, że spotykał on odwołującego w pracy i omawiał z nim kwestie dotyczące reklamacji mebli, jednak świadek nie potrafił wskazać, jak częste były to kontakty. Odwołujący przywoził z Niemiec wzory mebli, dokumenty techniczne, przywoził również towar z firmy (...) w B. i zawoził do tej firmy reklamacje, jadąc do Niemiec. Z kolei świadek L. P. - księgowy zajmował się rozliczaniem delegacji odwołującego. Świadek widywał odwołującego na placu jak przywoził towar lub gdy szedł do szefa, jednak nie było to często (k. 65odw. – 67).

Również świadek L. W. pracujący w przedsiębiorstwie (...) w B. nie potwierdził, aby wnioskodawca często odbywał wizyty w jego firmie. Świadek wskazał jedynie, że G. T. kilka razy w kwartale przyjeżdżał do jego firmy w celu omówienia kwestii związanych z reklamacjami i wizyty te trwały 1-2, a czasem 3-4 godziny (k. 90odw. – 91). Z kolei świadek W. J. z firmy meblowej w B. podał, że odwołujący przyjeżdżał do niego z reklamacjami z firmy (...)-3 razy w miesiącu. Z zeznań tego świadka wynikało ponadto, że w celu omówienia reklamacji przyjeżdżał również osobiście A. W. (k. 127odw. – 128).

Sąd Apelacyjny podziela ocenę Sądu pierwszej instancji odnośnie przedstawionych w sprawie graficznych przebiegów pracy G. T. (k. 73, 139) i uznaje, że nie stanowią one wiarygodnego dowodu na okoliczność ilości pracy świadczonej przez odwołującego w Polsce i w Niemczech, ponieważ są one ze sobą wzajemnie sprzeczne i nie znajdują żadnego potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym sprawy oraz nie wskazano, na podstawie jakich dokumentów zostały sporządzone.

Ze znajdujących się w aktach ZUS poleceń wyjazdów służbowych wynika, że do pracy w Niemczech odwołujący był kierowany w okresach: 02.11.2011 r. - 30.11.2011 r.; 1.12.2011 r. – 23.12.2011 r.; 03.01.2012 r. – 14.01.2012 r.; 17.01.2012 r. – 31.01.2012 r.; 2.02.2012 r. – 17.02.2012 r.; 20.02.2012 r. – 29.02.2012 r.; 14.05.2012 r. – 27.05.2012 r.; 11.03.2013 r. – 15.03.2013 r.; 22.04.2013 r. – 27.04.2013 r. i 20.05.2013 r. – 24.05.2013 r. (k. 165-185). Były to więc okresy długotrwałe, początkowo obejmujące niemal całe miesiące (listopad i grudzień 2011 r., styczeń i luty 2012 r.), następnie zaś okresy kilkudniowe (luty - maj 2013 r.). W dalszych okresach odwołujący przebywał na długotrwałych zwolnieniach lekarskich i urlopach bezpłatnych.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, całokształt dowodów zgromadzonych w sprawie świadczy o tym, że odwołując y został w istocie zatrudniony w celu wykonywania pracy głównie na terenie Niemiec, zaś w Polsce wykonywał dodatkowe, pomocnicze czynności, które należało uznać za czynności wykonywane w służbie głównej pracy, jaką były kontakty z niemieckim kontrahentem A. W. – firmą (...). Nie można zgodzić się z twierdzeniami zawartymi w apelacji, iż pobyty za granicą były periodyczne i trwały krótko. Zresztą sama apelacja zawiera w tym zakresie istotne sprzeczności, bowiem wskazano w niej równocześnie, że na terenie Polski odwołujący pracował przez 40% dni swego czasu pracy. Przyjęcie tego stanowiska oznaczałoby, że 60% dni odwołujący spędzał w Niemczech. Nie ma jednak w sprawie wiarygodnych dowodów, które świadczyłyby o tym, że praca wykonywana w Polsce zajmowała wnioskodawcy 40% jego czasu pracy. Z zeznań zarówno samego odwołującego i jego pracodawcy, jak i przesłuchanych w sprawie świadków będących pracownikami A. W. oraz firm meblarskich, z którymi współpracował wynika, że jego praca w Polsce polegała wyłącznie na tym, że jadąc do Niemiec zajeżdżał „po drodze” do polskich kontrahentów na kilka godzin, w celu omówienia reklamacji, których rozpatrywaniem zajmował się na terenie Niemiec. Tam też wykonywał on swoje główne czynności pracownicze polegające na utrzymywaniu kontaktu z Niemiecką firmą (...) w zakresie produkcji mebli i ich reklamacji. Zatem, prawidłowo uznał Sąd pierwszej instancji, iż z materiału dowodowego sprawy wynika, że praca w Polsce miała w stosunku do pracy Niemczech charakter marginalny. W tym zakresie nie można czynić Sądowi pierwszej instancji zarzutu nieprawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego.

Powyższe ustalenie ma kluczowe znaczenie dla określenia właściwego ustawodawstwa w zakresie ubezpieczeń społecznych. Należy bowiem zauważyć, że osoba, która wykonuje „pracę o charakterze marginalnym” w jednym państwie członkowskim i pracuje również w innym państwie członkowskim, nie może być uznawana za osobę „normalnie wykonującą pracę w dwóch lub w kilku państwach członkowskich” i w związku z tym nie jest objęta przepisami art. 13 rozporządzenia podstawowego. W takim przypadku w celu ustalenia mającego zastosowanie ustawodawstwa osoba ta jest traktowana jak osoba pracująca wyłącznie w jednym państwie członkowskim, w tym przypadku – w Niemczech i ma do niej zastosowanie ogólna zasada wyrażona w art. 11 ust. 3 lit a.

Poza tym, nawet gdyby uznać, że praca wnioskodawcy na terytorium Polski nie miała charakteru marginalnego i przyjąć wersję prezentowaną w apelacji, iż w Polsce wykonywał on 40% swojej pracy, to należałoby rozważyć zastosowanie w sprawie art. 13 ust. 1 lit. a lub lit. b (i). Zgodnie z tymi przepisami, osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich, podlega: a) ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim, lub b) (i) jeżeli nie wykonuje znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania - ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli jest zatrudniona przez jedno przedsiębiorstwo lub jednego pracodawcę. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego, do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która „normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich”, oznacza osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców.

Mając na uwadze treść powyższych przepisów, kluczowe znaczenie dla ustalenia właściwego ustawodawstwa miałyby w sprawie dwie kwestie: po pierwsze miejsce zamieszkania odwołującego, a po drugie to, czy wykonywał on znaczną część swojej pracy w państwie, w którym miał miejsce zamieszkania.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych przesłanek należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 1 pkt j rozporządzenia podstawowego, zawierającym definicje wyrażeń użytych w tym akcie prawnym, określenie „zamieszkanie" oznacza miejsce, w którym osoba zwykle przebywa. Ponadto, również w rozporządzeniu wykonawczym znajduje się przepis, który może być pomocny w określeniu, jak należy rozumieć miejsce zamieszkania. Art. 11 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi bowiem, że w przypadku, gdy pomiędzy instytucjami dwóch lub więcej państw członkowskich istnieje rozbieżność opinii w odniesieniu do ustalenia miejsca zamieszkania osoby, do której stosuje się rozporządzenie podstawowe, instytucje te ustalają na podstawie wspólnego porozumienia ośrodek interesów życiowych zainteresowanego w oparciu ogólną ocenę wszystkich dostępnych informacji dotyczących istotnych okoliczności, które mogą obejmować, w stosownych przypadkach: czas trwania i ciągłość pobytu na terytorium zainteresowanych państw członkowskich; sytuację danej osoby, w tym: charakter i specyfikę wykonywanej pracy, w szczególności miejsce, w którym praca ta jest zazwyczaj wykonywana, jej stały charakter oraz czas trwania każdej umowy o pracę; jej sytuację rodzinną oraz więzi rodzinne; prowadzenie jakiejkolwiek działalności o charakterze niezarobkowym; w przypadku studentów - źródło ich dochodu; jej sytuację mieszkaniową, zwłaszcza informację, czy sytuacja ta ma charakter stały; państwo członkowskie, w którym osoba uważana jest za mającą miejsce zamieszkania dla celów podatkowych.

Zgodnie z powyższymi przepisami, w celu ustalenia miejsca zamieszkania odwołującego należałoby zatem ocenić całokształt okoliczności związanych z tym, gdzie najczęściej przebywał i gdzie znajdował się ośrodek jego interesów życiowych. Skarżący zarzucił w apelacji, iż Sąd Okręgowy błędnie ustalił, że ośrodek jego interesów życiowych był w Niemczech, podczas gdy faktycznym miejscem jego zamieszkania i zameldowania jest N.. Zdaniem Sądu odwoławczego, z całokształtu okoliczności sprawy wynikają jednak okoliczności odmienne. Po pierwsze, jak przyznał sam odwołujący, od 2007 r. aż do zawarcia umowy o pracę z 1 października 2011 r. mieszkał on razem z żoną i dziećmi na terenie Niemiec, miał on tam również dalszą rodzinę. Po podjęciu przez odwołującego omawianego zatrudnienia jego rodzina pozostała w Niemczech, gdzie nadal mieszka. Ponadto jak wyjaśnił jego pracodawca, podczas pobytów w Niemczech odwołujący nocował właśnie u swojej rodziny, w związku z czym nie przedstawiał pracodawcy rachunków za noclegi w hotelach. Zatem należy przyjąć, że na terenie Niemiec wnioskodawca ma mieszkanie, w którym mieszka razem z rodziną stale, za wyjątkiem krótkich okresów przebywania w Polsce. Zdaniem Sądu, okoliczności te przesądzają o tym, że to na terytorium Niemiec było główne miejsce przebywania odwołującego oraz centrum jego interesów życiowych. Bez znaczenia pozostaje przy tym zameldowanie w N., bowiem nie ma regulacji prawnych, które wskazywałyby, że miejsce zameldowania musi być tożsame z miejscem faktycznego zamieszkiwania. Powyższemu odpowiada również ocena odnośnie tego, iż to na terenie Niemiec odwołujący wykonywał większą część swoich obowiązków służbowych. Nie można zgodzić się z twierdzeniami zawartymi w apelacji, iż pobyty za granicą były periodyczne i trwały krótko. Nawet gdyby przyjąć wersję przedstawioną przez odwołującego w apelacji, iż na terenie Polski pracował on przez 40% dni swego czasu pracy, to oznaczałoby, że 60% dni odwołujący spędzał w Niemczech. Całokształt powyższych okoliczności przesądza w ocenie Sądu Apelacyjnego o tym, że miejsce zamieszkania odwołującego w rozumieniu art. 13 ust. 1 lit. a rozporządzenia podstawowego było na terenie Niemiec.

Drugą okolicznością wymagającą ustalenia jest więc to, czy w państwie, w którym odwołujący miał miejsce zamieszkania, wykonywał on znaczną część swojej pracy. Nieostre pojęcie ,,wykonywania znacznej część pracy" jakim posługuje się art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego jest doprecyzowane poprzez wskazanie kryteriów oceny tej ,,znaczności" w art. 14 ust. 8 rozporządzenia wykonawczego, w myśl którego, do celów stosowania art. 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia podstawowego "znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek" wykonywana w państwie członkowskim oznacza znaczną pod względem ilościowym część pracy najemnej lub pracy na własny rachunek wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy. W celu określenia, czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić następujące kryteria orientacyjne w przypadku pracy najemnej - czas pracy lub wynagrodzenie. W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25 % tych kryteriów wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim.

Zatem, w świetle rozporządzenia wykonawczego koniecznym dla przyjęcia wykonywania ,,znacznej części pracy" jest to, aby łącznie oceniane kryteria czasu pracy lub wynagrodzenia nie były mniejsze niż 25%. W przypadku odwołującego oznacza to, iż aby przyjąć wykonywanie w Niemczech (gdzie zdaniem Sądu odwołujący miał miejsce zamieszkania) znacznej części pracy, konieczne jest wykazanie, iż łączny jego czas pracy lub uzyskiwane z tego tytułu wynagrodzenie nie były mniejsze niż 25%. Zdaniem Sądu, z materiału sprawy wynika niewątpliwie, że kryterium te zostało spełnione, co zresztą potwierdza sam odwołujący twierdząc w apelacji, iż przez 40% dni swego czasu pracy pracował w Polsce (zatem przez 60% dni musiałby pracować w Niemczech).

Reasumując ten wątek, nawet gdyby przyjąć, że praca wykonywana przez wnioskodawcę w Polsce nie miała charakteru marginalnego, to i tak należy uznać, że podlegał on w spornym okresie ustawodawstwu niemieckiemu, jednak nie w oparciu o art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia podstawowego, a na podstawie art. 13 ust. 1 lit. a tego rozporządzenia.

Inną kwestią istotną w sprawie jest zastosowana przez organ rentowy procedura zawarta w art. 16 rozporządzenia wykonawczego. Zgodnie z jego treścią, osoba, która wykonuje pracę w dwóch lub więcej państwach członkowskich, informuje o tym instytucję wyznaczoną przez właściwą władzę państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania (ust. 1). Wyznaczona instytucja państwa członkowskiego miejsca zamieszkania niezwłocznie ustala ustawodawstwo mające zastosowanie do zainteresowanego, uwzględniając art. 13 rozporządzenia podstawowego oraz art. 14 rozporządzenia wykonawczego. Takie wstępne określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa ma charakter tymczasowy. Instytucja ta informuje wyznaczone instytucje każdego państwa członkowskiego, w którym wykonywana jest praca, o swoim tymczasowym określeniu (ust. 2). Tymczasowe określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa, przewidziane w ust. 2, staje się ostateczne w terminie dwóch miesięcy od momentu poinformowania o nim instytucji wyznaczonych przez właściwe władze zainteresowanych państw członkowskich, zgodnie z ust. 2, o ile ustawodawstwo nie zostało już ostatecznie określone na podstawie ust. 4, lub przynajmniej jedna z zainteresowanych instytucji informuje instytucję wyznaczoną przez właściwą władzę państwa członkowskiego miejsca zamieszkania przed upływem tego dwumiesięcznego terminu o niemożności zaakceptowania określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii (ust. 3). Ponieważ organ rentowy 14 kwietnia 2015 r. sporządził informację, w której ustalił, iż G. T. od 1 października 2011 r. podlega ustawodawstwu niemieckiemu w zakresie zabezpieczenia społecznego i informacja ta został przekazana do niemieckiej instytucji, która odebrała ją 24 kwietnia 2015 r. (k. 269) i nie wniosła do niej zastrzeżeń w terminie dwóch miesięcy, tak określone ustawodawstwo stało się ostateczne (art. 16 ust. 3).

Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Sądu Apelacyjnego organ rentowy prawidłowo ustalił, że wnioskodawca od 1 października 2011 r. nie podlega ustawodawstwu polskiemu i w konsekwencji nie podlega ubezpieczeniom społecznym według polskich przepisów. Niezasadne okazały się wiec zawarte w apelacji zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 989/2009 poprzez ich błędną wykładnię.

W tym stanie rzeczy apelacja podlegała oddalenie art. 385 k.p.c.

Orzekając o kosztach procesu (w istocie kosztach zastępstwa) za drugą instancją Sąd Apelacyjny z zastosowaniem zasady słuszności (art. 102 k.p.c.) zasądził na rzecz organu rentowego kwotę 240 zł według stawki określonej w § 9 ust. 2 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804). W miarodajnym do zastosowania w chwili orzekania przez Sąd Apelacyjny stanie prawnym koszty te przy zastosowaniu zasady odpowiedzialności za wynik procesu (art. 98 k.p.c.) należałoby zasądzać od wartości przedmiotu sporu ( por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2016 r. III UZP 2/16 ,OSNP 2017/1/6 ), który został wskazany przez skarżącego na 220.000 zł, co skutkowały nieproporcjonalną do przedmiotu sprawy i nakładu pracy ich wysokością . W tej sytuacji zdaniem Sądu Apelacyjnego zasadnym było jednak zastosowanie art. 102 k.p.c. poprzez zasądzenie stawki w najniższej w wysokości stałej (zamiast liczonej od wartości) – co w istocie czyni wysokość zasądzanych kosztów adekwatną. Nie bez znaczenia w ocenie Sądu Apelacyjnego jest tu to, iż prawodawca dostrzegł w międzyczasie, iż stosowanie stawek wynagrodzenia fachowych pełnomocników procesowych zgodnych z wspomnianą wyżej uchwałą prowadzi do nadmiernego obciążania stron sprawy ubezpieczeniowej tym kosztami i dokonał zmian rozporządzeń dotyczących wynagrodzenia adwokatów, radców prawnych, a także stawek za udzielanie przez nich z urzędu pomocy prawnej w sprawach dotyczących podlegania ubezpieczeniom społecznym - nakazując liczyć te stawki nie od wartości przedmiotu zaskarżenia lecz przyjmując stawkę stałą ( z dniem 13.10.2017r. ; por. Dz.U poz. z 2017r. poz: (...), (...),1978, (...)). Przepisy te wprawdzie w niniejszej sprawie nie miały jeszcze zastosowania ale niewątpliwie wzmacniają argumentację na rzecz zastosowania art. 102 k.p.c. dającego podstawę do zmniejszenia kosztów zastępstwa.