Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 października 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: SSO Aleksandra Odoj-Jarek

Protokolant: Lucyna Tomala

w obecności Agnieszki Polus - Klyszcz funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 4 października 2018 r.

sprawy:

A. U. /U./

s. S. i B.

ur. (...) w O.

oskarżonego o czyn z art. 107 §1 kks

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim

z dnia 20 lutego 2018r. sygn. akt II K 124/17

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i obciąża go opłatą za II instancję
w kwocie 8.120 (osiem tysięcy sto dwadzieścia) złotych.

SSO Aleksandra Odoj-Jarek

Sygn. akt V.2 Ka 339/18

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim wyrokiem z dnia 20 lutego 2018 r. sygn. akt II K 124/17 uznał oskarżonego A. U. za winnego tego, że działając w warunkach ciągu przestępstw skarbowych, dopuścił się trzech czynów polegających na tym, że:

- w dniu 18 sierpnia 2016 roku pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...)urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), (...) nr (...), D. (...) nr (...), H. (...) nr (...) w lokalu o nazwie J. (...) w R. przy ul. (...), wbrew przepisom art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U Nr 201 poz. 1540, z późniejszymi zmianami);

- w dniu 20 sierpnia 2016 roku pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...) urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie D. (...) nr (...), H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), H. (...) (...), G. (...) nr (...), H. (...) nr (...) w lokalu o nazwie J. (...) w M. przy ul. (...), wbrew przepisom art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U Nr 201 poz. 1540, z późniejszymi zmianami);

- w dniu 26 sierpnia 2016 roku pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...) urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie (...) nr (...), (...) nr (...), H. (...) nr (...), K. (...)nr (...) w salonie gier w R. przy ul. (...), wbrew przepisom art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U Nr 201 poz. 1540, z późniejszymi zmianami),

z których każdy wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. i art. 37 § 4 k.k.s. przy zastosowaniu art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. Sąd wymierzył oskarżonemu jedną karę 4 miesięcy pozbawienia wolności oraz jedną karę grzywny w wymiarze 400 stawek dziennych, przy przyjęciu, iż jedna stawka dzienna równa jest kwocie 100 zł.

Na mocy art. 69 § 1 i § 2 k.k. oraz art. 70 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 20 § 2 k.k.s. Sąd I instancji warunkowo zawiesił wykonanie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 2 lata.

Nadto na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 1 k.k.s. orzeczono środek karny w postaci przepadku przedmiotów w postaci automatu do gier o nazwie:

- H. (...) nr (...),

- H. (...) nr (...),

- H. (...) nr (...),

- H. (...) nr (...),

- M. (...)nr (...),

- D. (...) nr (...),

- H. (...) nr (...),

- D. (...) nr (...),

- H. (...) nr (...),

- H. (...) nr (...),

- H. (...) (...),

- G.nr (...),

- H. (...) nr (...),

- M. (...) (...)nr (...),

- M. (...) (...)nr (...),

- H. (...) nr (...),

- K.nr (...),

oraz pieniędzy obiegowych polskich w kwocie 530 zł i zeszytu zatytułowanego (...) - 56 kart, miesięcznej karty rozliczeń 20 sztuk, przechowywanych w magazynie depozytu Śląskiego Urzędu Celno- Skarbowego w K. (...) pod poz. D/000003111, D/000003036, D/000002948, na koncie sum depozytowych Izby Administracji Skarbowej w K.pod poz. D/000003036 i w aktach sprawy.

Zgodnie z art. 627 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie 8.120 zł oraz obciążono go wydatkami postępowania w kwocie 242,05 zł.

Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca A. U., który zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego.

Obrońca oskarżonego A. U. zarzucił:

1.  obrazę przepisu postępowania z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., jako że prowadzone było postępowanie w przypadku, w którym występowała okoliczność wyłączająca prowadzenie postępowania w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela i braku istnienia w polskim porządku prawnym podmiotu, który mógłby być oskarżycielem w niniejszym postępowaniu;

2.  obrazę przepisów prawa materialnego:

a) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez jego niezastosowanie i pominięcie definicji legalnej „przepisu technicznego”, co miało wpływ na stosowanie kolejnych przepisów opierających się na definicji „przepisu technicznego”,

b) art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a tej samej ustawy poprzez skazanie oskarżonego w oparciu o przepis będący przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 (art. 2 ust. 3), który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, w związku z czym jest dotknięty sankcją bezskuteczności, co wyłącza możliwość jego zastosowania wobec obywateli,

c) art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez pominięcie okoliczności, iż powyższy przepis jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, który w brzmieniu, które powinno być stosowane na dzień popełnienia kolejnych czynów, nie został poddany procedurze notyfikacji przepisów technicznych, w związku z czym jest przepisem bezskutecznym i jako taki nie może uzupełniać blankietowej normy 107 § 1 k.k.s., a więc brak jest znamion typu czynu zabronionego,

d) art. 23 a ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez pominięcie, iż zastosowanie tegoż przepisu jest warunkowane uprzednim zastosowaniem art. 6 i art. 14 ust. 1, z których przynajmniej jeden jako nienotyfikowany przepis techniczny zastosowany być nie może,

e) art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przez Sąd art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych nie zostały poddane ponownej notyfikacji po wprowadzeniu do niej zmian, które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian;

f) art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności oraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw;

g) art. 10 § 3 i ewentualnie § 4 k.k.s, poprzez ich niezastosowanie, mimo że okoliczności prawne sprawy determinują wniosek, iż oskarżony z pewnością kierował się usprawiedliwionym przekonaniem, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, a już w ostateczności dopuścił się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności;

3.  naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia:

a) art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadków K. K. i S. U. oraz dowolnej oceny zeznań świadka A. Z., co doprowadziło do uznania przez sąd, że oskarżony swoim zachowaniem spełnił wszystkie znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. podczas gdy oskarżony nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego mu czynu oraz naruszenie art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dowodów w postaci następujących dokumentów:

- opinii prof. hab. W. C. i dr M. T. dotyczącej skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zgodzie z dyrektywą 98/34 w świetle prawa Unii Europejskiej,

- opinii prof. dr. hab. G. G.,

- glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr I. Skomerskiej - Muchowskiej,

- glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr M. Górskiego,

co z kolei doprowadziło do dokonania przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych polegających na uznaniu, iż oskarżony był świadom bezprawności swojego działania, a więc działał z zamiarem dokonania zarzucanego mu czynu, podczas gdy okoliczność ta nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przestępstwo zarzucane oskarżonemu w akcie oskarżenia może być popełnione jedynie umyślnie, czego warunkiem jest zamiar (bezpośredni lub ewentualny) popełnienia czynu, a po stronie A. U. zamiaru takiego brak z dwóch względów - posiada on opinie profesorów prawa stwierdzające, iż urządzanie gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji jest dopuszczalne, a nadto posiada liczne orzeczenia umarzające postępowanie i uniewinniające go od zarzutów urządzania gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji w identycznych stanach faktycznych jak stan faktyczny niniejszej sprawy,

b) art. 4 w zw. z art. 170 § 1 i 2 w zw. z art. 193 k.p.k. polegające na nieuzasadnionym oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy do stwierdzenia kwestii losowości urządzanych na automatach gier potrzebne są wiadomości specjalne, które nie mogą zostać zastąpione zeznaniami świadków, a nadto wobec faktu, iż wniosek o opinię biegłego został złożony już w początkowej fazie postępowania, a oddalony dopiero na rozprawie w dn. 16.01.2018 r., a więc po prawie roku od jego złożenia, co sprawia, iż argument o zmierzaniu do przewlekłości postępowania rażąco narusza przepisy postępowania, albowiem w trakcie roku Sąd wielokrotnie mógł przeprowadzić opinię biegłego bez szkody dla ekonomiki postępowania.

W konkluzji środka odwoławczego obrońca wniósł o zmianę wyroku Sądu I instancji poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Jednocześnie skarżący wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej Andrzeja Celmerowskiego lub innego biegłego, ds. elektroniki i informatyki - ze wskazaniem na Bohdana Borowika, biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w Krakowie (biegły ten szczegółowo bada programy obsługujące poszczególne automaty i przedstawia opinie pełne i przejrzyste) lub Mariusza Derwiszyńskiego, biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w Łodzi (biegły ten bada programy sterujące poszczególnymi automatami, porównując je z posiadaną bazą danych oraz zapisami filmowymi i zdjęciowymi dostępnych w aktach spraw, a ponad to poddaje badaniu procesory montowane w automatach i na tej podstawie wydaje opinie pełne i szczegółowe) - celem zbadania automatów zatrzymanych w niniejszych sprawach, na okoliczność ustalenia czy gry zainstalowane na tych urządzeniach mają charakter losowy lub zawierają element losowy czy mają charakter zręcznościowy, po zbadaniu każdego urządzenia oraz programów obsługujących to urządzenie, tj. czy cechy i zasady działania urządzenia pozwalają na przeprowadzenie na nim gier w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych;

2. dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci:

- wyroku Sądu Rejonowego w Elblągu Wydział VIII Kamy z dnia 9.10.2017 r. wraz z uzasadnieniem, sygn. akt VIII K 695/16,

- wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach Wydział XXIII Kamy Odwoławczy z dnia 10.10.2017 r. wraz z uzasadnieniem, sygn. akt XXIII Ka 662/17,

- wyroku Sądu Rejonowego w Prudniku II Wydział Kamy z dnia 5.12.2017 r., sygn. akt II K 333/17,

- wyroku Sądu Rejonowego w Siemianowicach Śląskich Wydział II Kamy z dnia 15.01.2018 r., sygn. akt II K 324/16,

- wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15.03.2017 r., sygn. akr IV Ka 242/18 wraz z uzasadnieniem,

na okoliczność wykazania, że u oskarżonego brak było zamiaru w popełnieniu czynów zabronionych, co do których postawiono mu zarzuty, jako że dysponował opiniami prawnymi oraz stanowiskami prawnymi w postaci glos autorstwa osób będących autorytetami w dziedzinie prawa międzynarodowego i prawa europejskiego, a nadto wcześniejszymi orzeczeniami sądów powszechnych, w związku z czym miał prawo sądzić, iż czyn taki nie jest czynem karalnym, co potwierdzają w/w orzeczenia, gdzie w analogicznych jak niniejsza sprawa okolicznościach sądy nadal uznają, że oskarżony nie zrealizował znamion czynu zabronionego, oraz na okoliczność braku występowania losowości czy charakteru losowego gier w automatach tożsamych z zatrzymanymi w niniejszej sprawie, co wyklucza przypisanie mu odpowiedzialności za czyn określony w art. 107 k.k.s. w sytuacji, kiedy nie występują przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych wskazane w art. 2;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków Z. B. (1), J. B., W. C. oraz M. T. na okoliczności wskazane na rozprawie w dniu 14.11.2017 r.;

4. zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy według norm prawem przepisanych;

5. skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu pytań prejudycjalnych o następującej treści:

a) czy swoboda świadczenia usług gwarantowana w art. 56 TFUE oraz swoboda przedsiębiorczości statuowana przez art. 49 TFUE doznają ograniczeń wskutek ustanowienia przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.) i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) przy równoczesnym wprowadzeniu przepisów ograniczających liczbę koncesji (art. 15 ust. 1 u.g.h.) i liczby automatów w kasynie (art. 4 ust. 1 pkt. 1 u.g.h.)?

b) czy ograniczenia i/lub zakazy wskazane w pyt. I, prowadzące do redukcji ilości eksploatowanych automatów do gier (z 86.000 w 2009 r. do 3.640) stanowią ograniczenie swobody przepływu towarów wynikającej z art. 34 TFUE?

c) czy zastosowanie przez Sąd krajowy sankcji karnych przewidzianych za naruszenie zakazów wskazanych w pyt. I jest warunkowane wykazaniem przez władze krajowe, iż wprowadzenie przedmiotowych zakazów wynikało z interesu publicznego wskazanego w TFUE jako stanowiącego uzasadnienie dla ograniczenia swobody lub z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który to interes publiczny wymagałby zastosowania takich zakazów jako adekwatnych i koniecznych dla jego realizacji?

d) czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I mają okoliczności, że ustawodawca:

- zrównuje w sensie prawnym gry o wygrane pieniężne i o wygrane rzeczowe, w rozumieniu przedłużenia czasu gry,

- wprowadza ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów objętych jedną koncesją, co doprowadza do redukcji liczby automatów o 95 %?

e) czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I ma ustalenie:

- czy okoliczność powoływana jako uzasadnienie wprowadzonych zakazów, tj. wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu oraz nieprawidłowości występujące na rynku hazardowym rzeczywiście wystąpiły i jakich sektorów rynku hazardowego dotyczyły,

- czy ograniczenia, które zostały wprowadzone wpłynęły na zmniejszenie problemu ilości osób uzależnionych od hazardu,

- czy ograniczenia dotyczące urządzania gier hazardowych w Internecie są realnie egzekwowane, czy też gry tam są dostępne bez ograniczeń przy równoczesnym egzekwowaniu zakazu oferowania takich gier w salonach gier (mając na względzie, iż potencjał uzależniający gier prowadzonych w Internecie jest w istocie większy)?

f) czy gry na automatach, organizowane w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości są grami hazardowymi w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, a w związku z tym, czy ma do nich zastosowanie orzecznictwo Trybunału dotyczące przyznania państwom członkowskim szerokiego uznania w zakresie regulacji tego rynku?

g) czy do gier na automatach, organizowanych w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości ma zastosowanie dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dn. 12.12.2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym, a jeśli tak, to ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów w ramach jednej koncesji jest zgodne z przepisami art. 9-16 tej dyrektywy?

h) czy zasady supremacji acquis communautaire i pełnej skuteczności prawa unijnego należy interpretować w taki sposób, iż w przypadku uznania przez Sąd krajowy braku uzasadnienia dla ograniczenia swobód traktatowych przez wprowadzanie zakazu urządzania gier na automatach i bez koncesji, sąd ten zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm i nie stosować zakazów ograniczających swobody traktatowe, a wynikających z ustawodawstwa krajowego?

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż jest całkowicie bezzasadna. Apelacja stanowi jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciami Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej wykładni wybranych przepisów u.g.h. i k.k.s. Poglądów tych sąd odwoławczy nie podziela.

Na wstępie należy wskazać, że całkowicie bezzasadny jest zarzut obrazy przepisu postępowania z art. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k. polegający na tym, iż prowadzone było postępowanie w przypadku, w którym występowała okoliczność wyłączająca prowadzenie postępowania w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela i braku istnienia w polskim porządku prawnym podmiotu, który mógłby być oskarżycielem w niniejszym postępowaniu.

Otóż przed dniem 1 marca 2017 r. jednym z finansowych organów postępowania przygotowawczego był urząd celny, natomiast od 1 marca 2017 r. jednym z takich organów jest naczelnik urzędu celno-skarbowego (por. art. 53 § 37 k.k.s. w obu brzmieniach). Nie ulega przy tym wątpliwości, że w sprawach o czyn z art. 107 k.k.s., wynikających z ustawy o grach hazardowych, przed dniem 1 marca 2017 r., właściwy do prowadzenia postępowania był urząd celny, natomiast po tym dniu – naczelnik urzędu celno-skarbowego, który to jest jednym z organów Krajowej Administracji Skarbowej, powołanej z dniem 1 marca 2017 r. (por. art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej, Dz.U. 2016 poz. 1947).

W związku z reorganizacją struktury celno-skarbowej państwa, konieczne stało się uregulowanie kwestii sukcesji praw i obowiązków wcześniej istniejących podmiotów na nowe podmioty. Kwestie te zostały unormowane w ustawie z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. 2016 poz. 1948), w której to ustawie, w art. 199 i następnych, uregulowano przejęcie postępowań przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Zgodnie z art. 199 ust. 2 ww. ustawy postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe wszczęte i niezakończone przez urzędy celne jako finansowe organy postępowania przygotowawczego do dnia wejścia w życie tejże ustawy (tj. 1 marca 2017 r.) przejmują do prowadzenia odpowiednio właściwi naczelnicy urzędów celno-skarbowych. Przepis ten odnosi się jedynie do postępowania przygotowawczego. Za takim rozumieniem tego przepisu przemawia zarówno wykładnia

językowa, jak i wykładnia systemowa. Stanowi on wszak o postępowaniach „wszczętych i niezakończonych przez urzędy celne”, a nie jedynie o „wszczętych i niezakończonych” bądź np. o „wszczętych przez urzędy celne i niezakończonych…”. Skoro zaś postępowanie przeszło w fazę sądową poprzez wniesienie aktu oskarżenia, to przez urząd celny zostało ono już zakończone. Nadto zauważyć należy, że sukcesja w fazie postępowania sądowego została uregulowana w kolejnych artykułach Przepisów wprowadzających i taka systematyka przemawia za odrzuceniem poglądu, że to właśnie art. 199 ust. 2 ustawy kompleksowo odnosi się do postępowania we wszystkich jego fazach.

Natomiast zgodnie z art. 206 ust. 5 Przepisów wprowadzających ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej w postępowaniach sądowych, w których stroną jest lub mógłby być na podstawie przepisów dotychczasowych odpowiednio dyrektor urzędu kontroli skarbowej, inspektor kontroli skarbowej albo naczelnik urzędu celnego, prawa i obowiązki strony przejmuje właściwy naczelnik urzędu celno-skarbowego, jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Stosując dany przepis, Sąd obowiązany jest wziąć pod rozwagę wszystkie rodzaje wykładni, w tym m.in. celowościową, odwołującą się do intencji ustawodawcy. Te wyrażone są zaś w uzasadnieniu do ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (druk nr 827). W tymże uzasadnieniu ustawodawca zawarł następujące stwierdzenia: „Ustawa wprowadzająca określa zasady prowadzenia wszczętych i niezakończonych na gruncie dotychczasowych przepisów postępowań karnych, karnych skarbowych, podatkowych, celnych, egzekucyjnych, zabezpieczających, sądowych, a także kontroli i innych podejmowanych czynności, przyjmując zasadę ich kontynuacji. W tym celu również wprowadza się przepis (art. 234) utrzymujący w mocy wszystkie dotychczas wykonane czynności w ramach tych działań. Szczegółowe zasady kontynuacji określają przepisy art. 195-215 ustawy.” Niewątpliwie zatem intencją ustawodawcy było kontynuowanie wszczętych postępowań, a nie umorzenie wszystkich postępowań, w których przed dniem 1 marca 2017 r. akt oskarżenia został wniesiony do sądów przez urzędy celne bądź urzędy skarbowe (analogiczna sytuacja ma bowiem miejsce w przypadku urzędów skarbowych), co byłoby konsekwencją jedynie literalnego odczytania art. 206 przedmiotowej ustawy. W ocenie Sądu odwoławczego art. 206 ust. 5 Przepisów wprowadzających należy rozumieć w ten sposób, że przewiduje on przejęcie przez naczelnika urzędu celno-skarbowego praw i obowiązków w postępowaniu, wcześniej przysługujących urzędowi celnemu.

W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek wątpliwości w wyżej omówionej kwestii. Przecież postępowanie przygotowawcze zostało zakończone przez Naczelnika Śląskiego Urzędu Celno – Skarbowego w Katowicach, który przejął prowadzenie postępowania przygotowawczego od Urzędu Celnego w Rybniku. To właśnie Naczelnik Śląskiego Urzędu Celno – Skarbowego w Katowicach sporządził w dniu 15 marca 2017 r. akt oskarżenia, który zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 155 § 1 i 2 k.k.s.) zatwierdził i wniósł do Sądu prokurator, przy czym wskazanemu Naczelnikowi w dalszym ciągu przysługiwały uprawnienia oskarżyciela publicznego.

Niezależnie jednak od tego, jak rozumieć art. 206 ust. 5 ustawy, legitymację oskarżyciela publicznego do występowania w niniejszej sprawie wyraża wprost art. 222 Przepisów wprowadzających, którego obrońca stara się nie dostrzegać. Artykuł ten stanowi, że postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

Powyższy przepis jest przepisem szczególnym w stosunku do wcześniejszych, tj. art. 199 i art. 206, które są przepisami ogólnymi, odnoszącymi się do wszystkich spraw. Z kolei art. 222 ustawy reguluje szczególny rodzaj spraw, tj. wynikające z przepisów ustawy o grach hazardowych, dlatego też, w myśl zasady lex specialis derogat legi generali, w niniejszej

sprawie to właśnie art. 222 winien znaleźć zastosowanie, a nie art. 199 bądź art. 206 Przepisów wprowadzających. Nie ulega wszak wątpliwości, że rozpoznawana sprawa wynika z przepisów ustawy o grach hazardowych, albowiem oskarżonemu zarzucono urządzanie w celach komercyjnych gier o charakterze losowym wbrew przepisom tejże ustawy. Nadto wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, że odnosi się on do wszystkich faz postępowania, a nie jedynie do postępowania przygotowawczego, na co wskazuje zwrot „wszczęte i niezakończone”, a nie „wszczęte i niezakończone przez urząd celny”, jak to stanowi art. 199 ust. 2 przedmiotowej ustawy. Również usytuowanie tegoż przepisu nie przemawia za przyjęciem, że miałby on się odnosić jedynie do postępowania przygotowawczego.

Wskazać w końcu trzeba, że organem właściwym w sprawach wynikających z ustawy o grach hazardowych po dniu wejścia w życie Przepisów wprowadzających ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (tj. od dnia 1 marca 2017 r.) jest naczelnik urzędu celno-skarbowego. Dlatego też w niniejszej sprawie Naczelnik Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach słusznie przejął sprawę prowadzoną wcześniej przez urząd celny i jest on legitymowany do występowania w sprawie.

Przechodząc do kolejnych zarzutów stwierdzić należy, że Sąd meriti prawidłowo zgromadził i przeprowadził wszelkie dowody, które mogły prowadzić do wyjaśnienia okoliczności popełnienia przez oskarżonego zarzucanych mu czynów. Postępowanie dowodowe było szczegółowe, staranne i dokładne, a obszerny materiał dowodowy jest kompletny, zatem nie było koniecznym przeprowadzanie innych dowodów. Sąd I instancji w sposób prawidłowy i wyczerpujący rozważył wszystkie okoliczności sprawy i dowody ujawnione w toku rozprawy, dokonując następnie na ich podstawie właściwych ustaleń faktycznych. Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, dokonał rzeczowej jego analizy, a jej wyniki w sposób wyczerpujący zaprezentował w uzasadnieniu wyroku, czyniąc przedmiotem rozważań wszystkie okoliczności ujawnione w toku rozprawy głównej, zarówno przemawiające na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Przedstawiona ocena dowodów jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz uwzględnia zasady prawidłowego rozumowania, pozostaje więc pod ochroną art. 7 k.p.k.

Nie sposób zatem zarzucić, iż Sąd I instancji dokonał dowolnej oraz sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego. Ocena zebranych w sprawie dowodów dokonana przez Sąd nie zawiera w sobie błędu i nie jest w żadnym razie oceną dowolną, ponieważ poparta została wszechstronną analizą całokształtu okoliczności sprawy. Takich uchybień Sąd I instancji w przedmiotowej sprawie się nie dopuścił. Oczywiście przepis z art. 410 § 1 k.p.k. nakazuje uwzględnienie przy orzekaniu wszystkich okoliczności ujawnionych na rozprawie i jednocześnie zakazuje uwzględniać okoliczności nieujawnione, zaś art. 4 k.p.k. nakazuje uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jaki i niekorzyść oskarżonych. Nie oznacza to w żadnym wypadku, że orzekając sąd ma brać za podstawę orzeczenia okoliczności wzajem sobie przeczące, skoro wynikają one ze sprzecznych w swym znaczeniu dowodów, lub też dowody nieistotne dla przedmiotu spawy. Wyrok w niniejszej sprawie wydany został na podstawie dowodów obciążających oskarżonego, bo takie właśnie Sąd Rejonowy słusznie i zasadnie uznał za wiarygodne. W polu uwagi Sądu w chwili orzekania znajdowały się wszystkie okoliczności. Orzeczenie zaś nie zapadło na podstawie wykluczających się dowodów. Sąd ma prawo oprzeć się na jednych dowodach, a nie dać wiary lub pominąć inne, jeśli są niewiarygodne lub nic nie wnoszą do sprawy, albo ich treść jest rozbieżna. W takiej sytuacji istota rozstrzygania polega na daniu priorytetu niektórym dowodom. Obowiązkiem Sądu jest wówczas wskazanie, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Sąd Rejonowy temu zadaniu sprostał.

Sąd I instancji wskazał dowody, na których oparł swoje ustalenia, a jednocześnie wskazał przesłanki, którymi się kierował odmawiając wiary dowodom przeciwnym. W tych granicach mieści się również ocena zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonego. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji starannie i dokładnie omówił oraz przeanalizował wyjaśnienia oskarżonego, zeznania świadków i nieosobowe źródła dowodowe. W szczególności prawidłowo ocenił zeznania świadków K. K., S. U. oraz A. Z.. Powielanie tej argumentacji oraz ponowne opisywanie zeznań i wyjaśnień przez Sąd Okręgowy byłoby w tej kwestii zbędne. Nie można zatem czynić zarzutu z tego, że Sąd I instancji oparł swoje ustalenia na całokształcie materiału dowodowego, a nie wyłącznie na wyjaśnieniach oskarżonego.

Przepis art. 107 § 1 k.k.s., w wersji obowiązującej w dacie czynu, stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał lub prowadził grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy.

Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład „urządza", najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak pogląd zawarty w Komentarzu do art. 107 k.k.s. W. Kotowskiego i B. Kurzępy). Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. Grzegorczyk stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3 , 4 ust. 1 , art. 5-7 , 11 ust. 2 , 5 i 5a , art. 13-15b , art. 22 , 24 , 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1 , 3 i 4 , art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie.

Oczywistym jest, że w datach popełnienia zarzucanych czynów oskarżony pełnił funkcję prezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. , która prowadziła między innymi działalność związaną z grami losowymi i zakładami wzajemnymi (co wynika z odpisu z rejestru przedsiębiorców), i z tej działalności czerpała zysk. Zabezpieczone automaty były własnością i znajdowały się w posiadaniu powyższego podmiotu. To właśnie oskarżony wstawił do wymienionych w zarzutach lokali automaty, które odpłatnie udostępniał do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągał znaczne korzyści majątkowe. Inaczej mówiąc, to oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na automatach i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż oskarżony urządzał gry na automatach. Wynika to wprost z dowodów zgromadzonych w sprawie, tj. teczki zawierającej rozliczenia dotyczące automatów i wypłacanych wygranych, protokołów przeszukań i oględzin, zapisu oględzin i gier kontrolnych, opinii biegłego oraz

zeznań J. D., I. Ż., A. Z., A. B. i Z. B. (2), a także częściowo wyjaśnień oskarżonego A. U. oraz zeznań S. U., J. Ś. i K. K..

Nie ulega również wątpliwości, iż przedmiotowe automaty zawierały gry o charakterze losowym, co wynika z zapisu kontroli. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gier kontrolnych na automatach, których wyniki jednoznacznie wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniach mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż zarówno ich przebieg, jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działań lub umiejętności gracza. Przebieg i wyniki tych eksperymentów zostały udokumentowane protokołami kontroli. Jednocześnie należy wskazać, iż funkcjonariusze przeprowadzający kontrolę przeszli specjalistyczne szkolenie w tym zakresie. Dla stwierdzenia faktu, czy gra ma charakter losowy, a zatem czy jej wynik jest niezależny od zdolności, umiejętności lub wiedzy gracza bynajmniej nie potrzeba wiadomości specjalnych. Sama gra na takim urządzeniu pozwala przeciętnemu graczowi na określenie, czy ma ona charakter losowy, czy też nie. Tym niemniej dopuszczono dowód z opinii biegłego na okoliczność, czy gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy. Pozyskana opinia jest pełna, kompletna i jednoznacznie wskazuje, że na urządzeniach zainstalowano gry losowe. Zatem całkowicie zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej lub opinii innych biegłych na okoliczność, czy gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy. W tej sytuacji dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii biegłego prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego przedłużenia postępowania.

Sąd I instancji zasadnie oddalił wniosek obrońcy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków Z. B. (1), J. B., W. C. oraz M. T., gdyż okoliczności, na które dowody te miał zostać przeprowadzone, były albo całkowicie nieistotne dla niniejszej sprawy, albo znajdowały swoje potwierdzenie w już zgromadzonym materiale dowodowym. Oczywistym jest, iż te wnioski dowodowe obrońcy nic nie wniosłyby do sprawy i zmierzały do przedłużenia postępowania.

Zarzucając obrazę przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., Konstytucji RP i pośrednio art. 107 § 1 k.k.s, obrońca stara się nie dostrzegać wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanego w sprawie C-303/15. Stwierdzono w nim, że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. To jednoznaczne rozstrzygnięcie ETS, na którego orzeczenia i konieczność ich uwzględniania przez sądy krajowe tak chętnie powołuje się skarżący, czyni wszelkie zarzuty oskarżonego odwołujące się do kwestii techniczności przepisów u.g.h. bezpodstawnymi.

Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. Przepis ten odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Przepisy powołanej ustawy definiują pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1, tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry czy też art. 23a ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na niezarejestrowanych automatach. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.

Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale

siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Zgodnie z tym poglądem, który Sąd odwoławczy w pełni podziela, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. nie podlegała zdaniem Sądu Najwyższego dyskusji, przy czym problem, czy dopuszczalna jest odmowa stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego jako niezgodnego z prawem unijnym, aktualizuje się jedynie w tych sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w których zaszłaby konieczność przyjęcia w ramach kwalifikacji prawnej czynu, jako naruszonego, jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu.

Jednakże przede wszystkim należy zauważyć, iż mocą ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r., z dniem 3 września 2015 r. wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust.1 u.g.h., którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej, która nie wniosła do niego zastrzeżeń. Zatem bezpodstawne jest powoływanie się na techniczny charakter znowelizowanego przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który wszedł w życie 3 września 2015 r., jako podstawy mającej uzasadniać odmowę jego stosowania. Nie ma wątpliwości, iż znowelizowana wersja art. 14 ust. 1 u.g.h. została prawidłowo notyfikowana, a tym samym stanowi obowiązujący i podlegający stosowaniu przepis, którego naruszenie poprzez organizowanie po dacie 3 września 2015 r. gier na automatach poza kasynem gry stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k. Wszelkie dywagacje obrońcy dotyczące tego, że skoro przepis z art. 14 ust. 1 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu nie został notyfikowany KE, to niemożliwa i nieskuteczna jest późniejsza notyfikacja zawartej w nim normy, która została transponowana do znowelizowanego przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., są bezpodstawne.

W rozpoznawanej sprawie czyny z art. 107 § 1 k.k.s. zarzucane oskarżonemu polegały na urządzaniu gier hazardowych na niezarejestrowanych automatach poza kasynem gry. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, spółka, której oskarżony był prezesem zarządu, nie posiadała nadto wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności wydanej przez właściwy organ, przy czym Sąd Rejonowy takiego działania nie przypisał oskarżonemu, więc kwestia ta pozostaje poza polem rozważań Sądu odwoławczego.

Całkowicie bezprzedmiotowy jest zarzut obrońcy, iż zastosowanie przepisu z art. 23a u.g.h. jest warunkowane uprzednim zastosowaniem art. 6 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h., tym bardziej, że naruszenie tego drugiego przepisu przypisano przecież oskarżonemu.

Niezasadny jest także argument, że oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. lub zakresu jego obowiązywania. Przecież A. U. był prezesem zarządu spółki, która prowadziła działalność związaną z grami losowymi i zakładami wzajemnymi. Była to działalność prowadzona na bardzo dużą skalę. Świadczy to o tym, że styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowane automaty do gry w profesjonalnych przedsięwzięciach gospodarczych, przynoszących mu zysk. Z tych też względów twierdzenia oskarżonego i jego obrońcy, że z uwagi na treść prawa europejskiego oraz niespójność orzecznictwa pozostawał w błędzie co do znamion czynu zabronionego z art. 107 k.k.s., czy też zakresu jego obowiązywania, należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią one jedynie nieudolną linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucany występek karnoskarbowy. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/15. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej, ale z uwagi na duże korzyści majątkowe osiągane z tejże działalności nie zamierzał z niej rezygnować.

Oskarżony pomimo toczących się wobec niego licznych postępowań nadal w profesjonalny i zakrojony na szeroką skalę sposób organizował gry na automatach. Nie ma zatem żadnych podstaw do przyjęcia, że w działaniach oskarżonego brak było znamienia umyślności lub że działał on w błędzie co do bezprawności, jak i karalności swojego czynu. Znamiennym jest, że oskarżony w lokalach pozostawiał profesjonalnie przygotowane informacje, jak mają się zachować pracownicy takiego lokalu lub właściciele w razie kontroli prowadzonej przez uprawione do tego organy administracji. Z naprowadzonych wyżej względów nie sposób podzielić twierdzeń oskarżonego, że nie wiedział, iż prowadzona przez niego działalność jest niezgodna z prawem.

Nawet dla przeciętnie zorientowanego uczestnika obrotu prawnego wydaje się nie budzić wątpliwości, że o legalności urządzania gier na automatach na terytorium Polski nie może decydować prywatna opinia uzyskana przez właściciela, dysponenta, dystrybutora lub producenta takiego automatu, czy też branżowe zrzeszenie takich podmiotów. Przecież oczywistym jest, że osobie czerpiącej korzyści z produkcji, sprzedaży, czy użytkowania automatu do gier zależało na uzyskaniu opinii, która potwierdzałaby legalność urządzania gier na takim automacie. Dlatego właśnie sporządzenie takich korzystnych dla użytkowników automatów opinii zlecano i za nie płacono, a następnie oskarżony posługiwał się nimi. Nie ma żadnych podstaw do uznania, by wnioski takich prywatnych opinii mogły przesądzać o charakterze gier na automacie i odpowiedzialności prawnej oskarżonego. Nadto tylko jedna z tychże opinii dotyczy aktualnego stanu prawnego, obowiązującego od dnia 3 września 2015 r. Uzyskiwanie przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą korzystnych dla niego opinii, które są tworzone na zamówienie oraz zawierają z góry założoną i zgodną z życzeniem zamawiającego tezę i argumentację, mających potwierdzać legalność działalności, wcale nie świadczy o działaniu oskarżonego w błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność lub karalność jego czynu. Wręcz przeciwnie, wskazuje to na istnienie po jego stronie co najmniej wątpliwości co do zgodności z prawem podejmowanych działań. Już samo dążenie do uzyskania lub posłużenia się przedmiotowymi opiniami wskazuje na to, że nie może być mowy o działaniu oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie, ani co do charakteru gier, ani co do prawa. Sięganie po prywatne opinie, przy jednoczesnym zaniechaniu zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych, które wymagałoby poddania badaniom technicznym zindywidualizowanego urządzenia, jednoznacznie wskazuje na to, że oskarżony orientował się, iż posiadane automaty podlegają uregulowaniom ustawy o grach hazardowych.

Natomiast wskazywane przez skarżącego orzeczenia sądów zostały wydane w innych sprawach, a przy tym najczęściej dotyczyły innych stanów prawnych. Dlatego też Sąd I instancji zasadnie odmówił dopuszczenia dowodu z wnioskowanych dokumentów. Fakt, iż inne sądy rejonowe i okręgowe na terenie Polski w podobnych sprawach wydawały wyroki uniewinniające oskarżonego od zarzutu popełnienia czynu z art.107 k.k.s. lub umarzające postępowanie nie może bezpośrednio wpływać na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, zwłaszcza, że znaczna część przywoływanych orzeczeń dotyczy innego stanu prawnego. W Polsce nie obowiązuje system prawa oparty na precedensach (jaki panuje w krajach anglosaskich). Każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie przez niezawisły Sąd na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach konkretnej sprawy. Samodzielność jurysdykcyjna sądu stanowi podstawową zasadę działania organu wymiaru sprawiedliwości w Polsce.

Całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009r. o grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności oraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw. Wolność wyboru zawodu lub rodzaju prowadzenia działalności gospodarczej nie ma nic wspólnego z przyzwoleniem na czerpanie korzyści materialnych z nielegalnego procederu, którego organizowanie jest nie tylko zabronione, ale stanowi przestępstwo. Przecież ETS wielokrotnie w swoich orzeczeniach, chociażby między innymi w przywoływanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15, wskazywał na prawo państw członkowskich do ograniczania hazardu poprzez krajowe regulacje. Stanowisko takie podzieliła również Komisja Europejska (patrz komunikat prasowy Komisji Europejskiej z dnia 7 grudnia 2017 r.). Tym samym bezprzedmiotowe i całkowicie zbędne jest zwracanie się do Trybunału Sprawiedliwości UE ze wskazanymi przez obrońcę pytaniami prejudycjalnymi.

Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary przyjąć należy, że jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynów. Uwzględniając dyrektywy wymiaru kary stwierdzić należy, że kara 4 miesięcy pozbawienia wolności i kara grzywny w wysokości 400 stawek dziennych po 100 zł każda za trzy przestępstwa z art. 107 k.k.s., z których każde jest zagrożone karą do 3 lat pozbawienia wolności lub karą grzywny w wymiarze 720 stawek dziennych, są karami niezwykle łagodnymi i w żadnym wypadku nie mogą być uznane za kary niewspółmiernie surowe w rażącym stopniu. Tym bardziej, że należało zastosować obligatoryjne nadzwyczajne obostrzenie kary (art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s.). Jednocześnie nie sposób uznać, iż stawka dzienna grzywny w wysokości 100 zł jest nazbyt wygórowana i nieadekwatna do sytuacja materialnej lub rodzinnej oskarżonego, który przez wiele lat czerpał zyski z procederu urządzania gier hazardowych.

Zważyć należy, że rolą kary jest nie tylko odpłata oskarżonemu za popełnione przestępstwo, czy zapewnienie jego resocjalizacji, ale również prewencja szczególna i ogólna, winna ona zapewnić ochronę społeczeństwu przed przestępnymi działaniami oskarżonego i innych ludzi, którzy muszą mieć świadomość, że dopuszczenie się takiego przestępstwa pociąga za sobą konkretną i wymierną karę.

Sąd I instancji uwzględnił pozytywną prognozę kryminologiczną oskarżonego, pozwalającą na warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej wobec niego kary 4 miesięcy pozbawienia wolności, a wyrażającą się w przekonaniu, iż nie popełni on ponownie przestępstwa i będzie przestrzegać porządku prawnego. Sąd Rejonowy warunkowo zawiesił wykonanie kary 4 miesięcy pozbawienia wolności wobec oskarżonego, który w dacie popełnienia czynu nie był karany, na okres 2 lat tytułem próby. Takie rozstrzygnięcie dodatkowo świadczy o łagodności orzeczonej wobec oskarżonego kary.

Konsekwencją skazania za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. było obligatoryjne orzeczenie o przepadku (art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 1 k.k.s.).

Zasadnie obciążono oskarżonego kosztami sądowymi obejmującymi opłatę w wysokości 8120 złotych oraz wydatki postępowania w wysokości 242,05 złotych.

Biorąc pod uwagę powyższe i uznając ustalenia dokonane przez Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim za prawidłowe, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku.

Mając na względzie sytuację osobistą i finansową oskarżonego, zasądzono od niego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 zł i obciążono go opłatą za II instancję w kwocie 8120 zł.

SSO Aleksandra Odoj-Jarek