Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 52/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1.

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z 28 grudnia 2020 r., sygn. akt II K 79/20

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

R. M.

czyn przypisany w wyroku:

1. podjęcie przez oskarżonego terapii indywidualnej, substytucyjnej w zw. z uzależnieniem od narkotyków w trybie ambulatoryjnym od (...)

2. podniesienie przez oskarżonego kwalifikacji zawodowych;

3. dotychczasowa wielokrotna karalność oskarżonego;

1. Zaświadczenia z (...) Ośrodka (...) i Współuzależnionych (...) w Z. z (...) r.;

2. Zaświadczenie (...) Ośrodek (...) w Z. z (...) r. o ukończeniu kursu przygotowawczego pracownika ochrony;

3.Informacja z K.;

1. 244, 266;

2. 267;

3. 263-264;

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

*********************************************

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1-2;

3;

1-2. Zaświadczenia z (...) Ośrodka (...) i Współuzależnionych (...) w Z. z (...) r.; Zaświadczenie (...) Ośrodek (...) w Z. z (...) r. o ukończeniu kursu przygotowawczego pracownika ochrony;

3. Aktualna informacja z K.;

1-2. Dowody stanowią dokumenty prywatne, przedłożone przez obrońcę oskarżonego - niekwestionowane przez żadną ze stron procesowych, a i sąd odwoławczy nie znalazł podstaw by czynić to z urzędu – tym bardziej, że w zakresie uczestnictwa oskarżonego w terapii odwykowej pozostają one zbieżne z wyjaśnieniami R. M., złożonymi przez niego w toku postępowania przed Sądem I instancji.

3. Dokument urzędowy, którego treść, jak i pochodzenie nie budziły wątpliwości sądu odwoławczego oraz nie były także kwestionowany przez strony.

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

*****************************

**********************

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

I. obraza przepisów postępowania, mająca wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj.:

1. naruszenie art. 424 § 1 k.p.k. poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz pominięcie kwestii mogącej mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a mianowicie niedokonanie oceny wyjaśnień oskarżonego, w których wskazywał, że jednorazowo zażywał ok. (...) g heroiny, co częściowo potwierdził świadek M. C. (1), który zeznał, że taka ilość jest jak najbardziej możliwa i że o takich ilościach słyszał, podczas gdy mogło mieć to wpływ na treść wyroku, albowiem u oskarżonego zabezpieczono (...) gramów środków odurzających, co mogłoby oznaczać, że oskarżony mógłby otrzymać z tego ok. (...) porcji i w świetle okoliczności sprawy mogłaby nie być to ilość znaczna;

2. naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez kształtowanie przekonania Sądu na podstawie tylko części przeprowadzonych dowodów, a mianowicie dowolne uznanie, że ilość środków odurzających znalezionych przy oskarżonym jest ilością znaczną, albowiem można by z niej uzyskać (...) co Sąd przyjął powołując się na opinię biegłego G. M. i zeznania świadka M. C. (1) – psychologa uzależnień, podczas gdy wniosek taki nie wypływał z ww. dowodów, a mianowicie:

2.1 świadek M. C. (1) stwierdził, że ilość zażywanych przez oskarżonego narkotyków, tj. (...) jednorazowo i ok. (...)dziennie nie jest ilością odbiegającą od normy ilości przyjmowanych przez osoby uzależnione i jest jak najbardziej prawdopodobna; nadto, kwestia ilości zażywanej heroiny jest indywidualna i zależy od indywidualnych potrzeb,

2.2 biegły G. M. przyznał, że nie potrafi odpowiedzieć na pytanie ile porcji można by było zrobić (z zabezpieczonej ilości środków odurzających) dla osoby uzależnionej od heroiny, wskazując tylko że dla osoby uzależnionej potrzebna by była większa dawka np. (...) mg; wyjaśnił jednak, że nie ma definicji osoby uzależnionej i nie wiadomo ile taka osoba potrzebuje zażyć jednorazowo, aby się odurzyć; biegły przyznał, że nie wie czy dla osoby uzależnionej porcja 30 mg byłaby wystarczająca do odurzenia,

2.3 oskarżony stał na stanowisku, że znaleziona przy nim ilość środków odurzających nie jest znaczna, bo starczyłaby mu co najwyżej na 3 dni, albowiem jednorazowo zażywał ok. (...)

II. obraza prawa materialnego poprzez dokonanie przez Sąd błędnej wykładni art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i przyjęcie, że oskarżony dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających, bez należytego ustalenia, zgodnie z wykładnią ww. przepisu, przy uwzględnieniu okoliczności rozpoznawanej sprawy czy zabezpieczona u oskarżonego ilość heroiny stanowiła ilość znaczną;

III. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że:

1. oskarżony dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających, podczas gdy całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na poczynienie takiego ustalenia,

2. w sprawie nie zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, który powoduje, że nawet najniższa kara przewidziana w ustawie musi być uznana za karę rażąco surową, a oskarżony nie zasługuje na dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary;

IV. orzeczenie rażąco niewspółmiernej kary 3 lat pozbawienia wolności oraz uznanie, że względem oskarżonego nie zachodzą podstawy zastosowania nadzwyczajnego jej złagodzenia, podczas gdy wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, w szczególności oskarżony jest osobą uzależnioną od co najmniej kilkunastu lat, co miało wpływ na podjęcie przez niego decyzji o dopuszczeniu się czynu zabronionego i wbrew stanowisku Sądu stanowi o niskim stopniu winy, nadto nie doszło do żadnych ujemnych następstw przestępstwa, a warunki osobiste sprawy, sposób i okoliczności popełnienia czynu, zachowanie się sprawcy po popełnieniu czynu, przyznanie się do winy, motywacja sprawcy, rodzaj i charakter naruszonego dobra uzasadniały ustalenie, iż w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, który powoduje, że nawet najniższa kara przewidziana w ustawie musi być uznana za karę rażąco surową.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja obrońcy okazała się częściowo zasadna, a mianowicie co do orzeczenia o karze, natomiast w pozostałym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie.

Apelacja obrońcy oskarżonego co do zasady zarzucała zaskarżonemu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych, mający wynikać z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wypracowano wymogi, którym podlegać musi ocena dowodów, aby nie przekształciła się w "dowolną". Tak więc przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy:

- jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.), i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.),

- stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.),

- jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.)

(por. wyr. SN z 16 XII 1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47; SN V KK 375/02, OSN Prok. i Pr. 2004, nr 1, poz. 6; wyr. SN z 9 XI 1990 r., (...) 149/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 41; wyr . SN z 22 II 1996 r., II KRN 199/95, OSN PiPr 1996, nr 10, poz. 10; wyrok SA w Łodzi z 2001-01-17, II AKa 255/00, Prok.i Pr.-wkł. 2002/10/22; wyrok SA w Łodzi z2002-03-20,II AKa 49/02, Prok.i Pr.-wkł. 2004/6/29 i inne; M. C., Z. Doda: Przegląd..., P.. 1976, nr 2, s. 48; W. D.: Przegląd..., PiP 1976, nr 4, s. 119; Z. Doda, J. G.: Węzłowe problemy..., PS 1996, nr 5, s. 46).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji nie naruszył obowiązującej go zasady prawdy materialnej tak w zakresie oceny przeprowadzonych na rozprawie dowodów (art. 7 k.p.k.), jak i badania i uwzględniania całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.) oraz wyciągniętych z nich wniosków i zaprezentowanego w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku toku rozumowania, który doprowadził Sąd orzekający do przekonania o winie i sprawstwie R. M. w zakresie czynu przypisanego mu w wyroku (art. 424 k.p.k.).

I tak, wbrew stanowisku skarżącego uzasadnienie wyroku oceniane kompleksowo, tj. w powiązaniu z materiałem dowodnym zgromadzonym w sprawie i prawidłowo ujawnionym na rozprawie, pozwala na prześledzenie toku rozumowania Sądu orzekającego, a w szczególności na ustalenie jakie fakty Sąd uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, jaką zastosował podstawę prawną wyroku oraz jakie okoliczności miał na względzie przy wymiarze kary, co w pełni odpowiadało wymogom art. 424 § 1 i 2 k.p.k., a tym samym nie mogło być przyczynkiem do apelacji. Ubocznie zauważyć należy, iż zgodnie z utrwalonymi poglądami, nawet niespełnienie wymagań ustawowych w zakresie uzasadnienia nie może być utożsamiane z wadliwością rozstrzygnięcia. Naruszenie art. 424 k.p.k. nie może mieć wpływu na treść wyroku, gdyż dochodzi do niego już po jego wydaniu (por. wyr. SN z 10 II 1984 r., IV KR 261/83, OSNPG 1984, nr 7-8, poz. 85; wyrok SA w Warszawie z 2013-04-12, II AKa 95/13, LEX nr 1312112). Formalnym tego potwierdzeniem jest brzmienie art. 455a k.p.k., obowiązującego od dnia 1 lipca 2015 roku, wedle treści którego nie można uchylić wyroku z tego powodu, że jego uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych w art. 424, co nie oznacza jednak, że wady pisemnych motywów zaskarżonego wyroku utraciły jakiekolwiek znaczenie w ramach instancyjnej kontroli wyroku. Przekonanie sądu o wiarygodności lub niewiarygodności określonych dowodów pozostaje pod ochroną zasady wyrażonej w art. 7 k.p.k. tylko wtedy, gdy zostało prawidłowo uargumentowane w uzasadnieniu wyroku. Ewentualna ocena winna być dokonywana zatem nie pod kątem wad samego uzasadnienia, ale obrazy art. 7 k.p.k. czy art. 410 k.p.k. (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 lipca 2017 r., II AKa 152/17, LEX nr 2347816).

Przede wszystkim jednak nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony przez apelującego obrońcę zarzut błędnego ustalenia przez Sąd Okręgowy tego, że R. M., przemieszczając z B. w RFN na terytorium RP – do Z., (...) porcji, tzw. „kulek” heroiny, dopuścił się wewnątrzwspólnotowego nabycia środków odkurzających w „znacznej ilości” w rozumieniu art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (dalej w skrócie upn).

Przypomnieć należy, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dotyczy sytuacji, gdy prawidłowo ujawniono dowody stanowiące podstawę orzeczenia, a także dokonano prawidłowej ich oceny. Oznacza to, że sąd, ustalając stan faktyczny, wziął pod uwagę wszystkie dowody ujawnione w postępowaniu, a także prawidłowo je ocenił (art. 7). Natomiast ustalając stan faktyczny na podstawie tych dowodów, sąd pominął wynikające z nich fakty (okoliczności) istotne w sprawie albo ustalił fakty, które wcale z danego dowodu nie wynikają lub wynikają, ale zostały zniekształcone (przeinaczone). W pierwszym przypadku błąd („braku") polega na nieustaleniu określonego faktu, który wynika z dowodu. W drugim przypadku błąd („dowolności") ma miejsce wówczas, gdy w ustaleniach faktycznych został wskazany fakt, który nie wynika z przywołanego dowodu, albo gdy z przywołanego dowodu wynika określony fakt, ale został on w ustaleniach faktycznych zniekształcony (przeinaczony). Błąd dowolności może polegać również na wadliwym wnioskowaniu z prawidłowo ustalonych faktów.

W ocenie Sądu Apelacyjnego ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego w odniesieniu do „znacznej ilości” przypisanych oskarżonemu narkotyków są trafne i znajdują potwierdzenie w całokształcie okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego – ocenionych w sposób swobodny i w graniach jego kompetencji orzeczniczych, a w więc w oparciu o prawidłowo zgromadzony i oceniony materiał dowodowy.

Na wstępie wypada skonstatować, że w art. 55 ust. 3 upn stypizowano kwalifikowaną postać przestępstwa, będącego zbrodnią w rozumieniu prawa karnego, a znamieniem kwalifikującym w takim przypadku może być m.in. znaczna ilość pochodzących z wewnątrzwspólnotowego nabycia środków odurzających.

Posłużenie się przez ustawodawcę znamieniem „znacznej ilości” przy konstrukcji typu kwalifikowanego tego i innych przestępstw narkotykowych podyktowane jest postrzeganiem ilości środka narkotycznego jako istotnego elementu charakteryzującego społeczną szkodliwość tych przestępstw, a w szczególności decydującego o stopniu abstrakcyjnego zagrożenia dla zdrowia publicznego, jako dobra chronionego przez przepisy karne ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (zob. K. Krajewski, Przestępstwo posiadania narkotyków w świetle badań aktowych, PiP 2008, z. 9, s. 35). Brak definicji legalnej pojęcia „znacznej ilości” odnoszonej do przedmiotów czynności wykonawczych przestępstw narkotykowych sprawia, że znamię to ma charakter ocenny i nieostry, ale nie może też być interpretowane dowolnie.

Na gruncie obowiązującej ustawy antynarkotykowej dominuje pogląd, zgodnie z którym miarą znaczności ilości środków narkotycznych jest jej stosunek do potrzeb jednego człowieka (por. tezy 30-50 do art. 53 upn M. Kulik [w:] Komentarz do niektórych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii [w:] Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko zdrowiu. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2017 i powołane tam orzecznictwo). Za znaczną uznaje się przy tym ilość wystarczającą do jednorazowego zaspokojenia potrzeb kilkudziesięciu osób - uzależnionych (niekiedy przyjmujących narkotyk po raz pierwszy), aczkolwiek pogląd ten ewoluuje i jest uzupełniany kryteriami dodatkowymi, jak rodzaj narkotyków (miękkie, twarde) i cel podejmowanych przez sprawcę czynności penalizowanych w odniesieniu do narkotyków (dla potrzeb własnych lub do dalszej dystrybucji – por. np. wyrok SN z 11 października 2017 r., III KK 73/17). Tendencje te obrazują judykaty przywołane przez Sąd Okręgowy, który w odwołaniu do dominującej linii orzeczniczej jako miarę znaczności w rozumieniu art. 55 ust. 3 upn przyjął kryterium ilościowo – jakościowe. W konsekwencji czego uznał, że in concreto zarówno waga ((...) g, w tym (...) g czystej heroiny), jak i rodzaj środka odurzającego (tzw. twardy), przemawiały za uznaniem przemieszczonej przez oskarżonego z B. do Z. ilości heroiny, za znaczną w rozumieniu ustawy. W gruncie rzeczy kryterium to ma jednak charakter ilościowy – to, ile porcji można wytworzyć z danego środka, zależy od jego charakteru i stężenia.

Skarżący de facto takiej wykładni nie kwestionuje - pomimo, że w apelacji przywołuje wszystkie reprezentowane w orzecznictwie i literaturze stanowiska, w tym także skrajne, odwołujące się do ilości ponadprzeciętnych, obejmujących kilogramy i tony narkotyków, czy kilkadziesiąt tysięcy porcji, reprezentowane głównie przez Sąd Apelacyjny w Krakowie, eliminowane jednak kasacyjnie przez Sąd Najwyższy - co sposób ustalenia przez Sąd orzekający granicznej ilości dawek (porcji) wystarczających do jednorazowego odurzenia się co najmniej kilkudziesięciu (powyżej 20) osób uzależnionych. Mianowicie, apelujący znamię „znacznej ilości” relatywizuje, odnosząc je do potrzeb nie przeciętnie uzależnionej osoby a indywidualnych potrzeb oskarżonego jako osoby uzależnionej od heroiny.

Ustaleń w kontestowanym przez apelującego zakresie, Sąd orzekający dokonał na podstawie opinii biegłego w dziedzinie przestępczości narkotykowej - G. M., pomocniczo wspierając się zeznaniami świadka M. C. (1), które zdaniem skarżącego nie uprawniały do wyciągniętych przez Sąd orzekający wniosków odnośnie tego, że (...) tzw. „kulek” heroiny, przywiezionych przez oskarżonego z B. do P., stanowiło „znaczną ilość” tych środków odurzających w rozumieniu art. 55 ust. 3 obowiązującej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Sąd Apelacyjny zbadał tę ocenę w oparciu o krytykę przedstawioną w skardze apelacyjnej obrońcy i nie znalazł podstaw do jej kwestionowania. Brak było zatem także podstaw do zasadnego twierdzenia o obrazie przepisu art. 7 k.p.k. Przypomnienia wymaga w tym miejscu to, że zasada swobodnej oceny dowodów wyrażona w art. 7 k.p.k. nakazuje sądowi, by oceniał znaczenie, moc i wiarygodność materiału dowodowego na podstawie wewnętrznego przekonania z uwzględnieniem wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, nie będąc przy tym związany żadnymi ustawowymi regułami dowodowymi.

Niezaprzeczalnie oskarżony, jak wynika z niekwestionowanych ustaleń Sądu meriti, jest osobą uzależnioną od heroiny i w związku z tym dziennie potrzebował jej w dużych ilościach. Z tego też powodu w dniu (...) roku udał się do B., gdzie zakupił od dealera (...) „kulki” heroiny, z czego 30 o łącznej wadze netto (...) g przywiózł na terytorium P., do Z.. Dwie zażył tuż po zakupie. Ilość zażytych jednorazowo przez oskarżonego porcji dealerskich, jak zresztą deklarowana przez oskarżonego dawka dziennego zażycia (10 „kulek”), była obiektywnie możliwa. Jak bowiem zeznał świadek M. C. (1) – psycholog - specjalista do spraw uzależnień takie ilości nie odbiegają „(…) od normy, jeżeli chodzi o osoby uzależnione od tego narkotyku.” (k. 186), zarówno jeśli idzie o dawkę dzienną ((...) g), jak i jednorazową ((...) – (...) – k. 187). Powyższych zeznań nie sposób jednak oceniać wybiórczo, tak jak czyni to apelujący, a tym samym pomijać tego, że wedle dalszych zeznań świadka najbardziej typowa (przeciętna) dawka jednorazowa wynosi (...) g, ponieważ przyjęcie większej ilości grozi zapaścią. Z tego względu, zdaniem świadka, osoby uzależnione zażywają narkotyki częściej, ale w mniejszych dawkach (k. 187). W świetle zatem całokształtu procesowej wypowiedzi świadka C. – popartej jego niekwestionowanym doświadczeniem nabytym w toku pracy z osobami uzależnionymi od narkotyków – prawidłowym był wniosek Sądu Okręgowego, że z „przemyconej” przez oskarżonej ilości (...) g można było by teoretycznie uzyskać (...) porcji dealerskich (tzw. działek) heroiny po (...) g każda, mogących służyć do jednorazowego odurzenia (...) osób uzależnionych – przeciętnie. Nie sposób bowiem odnosić znamienia „znacznej ilości” ani do całodziennego zapotrzebowania osób uzależnionych, ani do indywidualnych potrzeb oskarżonego, jak chce tego apelujący. Słusznie przy tym Sąd Okręgowy odwołał się do wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 4.10.2012 r. w sprawie II AKa 344/12 (LEX nr 1236419), w którym wskazano, że znamię „znacznej ilości" środków odurzających należy oceniać w sposób obiektywny, a nie w odniesieniu do konkretnej osoby i jej potrzeb. Pogląd ten Sąd odwoławczy podziela także w realiach rozpatrywanego przypadku, nie znajdując racjonalnych podstaw, aby od niego odstąpić. Utwierdza w tym w szczególności stwierdzenie świadka C., że „Kwestia ilości zażywanej heroiny jest indywidualna i zależy od indywidualnych potrzeb” (k.187). Jest to wiedza powszechna (por. (...) bowiem notoryjnym pozostaje fakt, że heroina jest narkotykiem silnie uzależniającym fizycznie i psychicznie, a postępujący rozwój tolerancji organizmu na heroinę zmusza uzależnionego do zwiększania dawek w celu osiągnięcia pożądanego efektu. W rezultacie dawki stosowane przez osoby uzależnione są bardzo zindywidualizowane i zależą m.in. od stopnia tolerancji, regularności zażywania, czasu uzależnienia oraz zawartości czystej heroiny w porcji dealerskiej. Zatem każdy człowiek może reagować inaczej na tę samą dawkę narkotyku - dawka bezpieczna dla jednej osoby może okazać się śmiertelna dla innej osoby. Z kolei dawki stosowane przez osoby mocno uzależnione od heroiny są śmiertelne dla osób nieuzależnionych od tej substancji oraz dla osób uzależnionych w mniejszym stopniu, co zresztą potwierdził biegły M. w ustanej opinii złożonej na rozprawie w dniu (...) roku. Przyjęcie poglądu przeciwnego – forsowanego przez apelującego obrońcę – prowadziłoby zatem do subiektywizacji odpowiedzialności i rezultatów niemożliwych do zaakceptowania – oskarżony – uzależniony od narkotyków w celu polepszenia swojej sytuacji prawnej mógłby celowo zawyżać ilość zażywanej jednorazowo porcji, co zmuszałoby każdorazowo organy procesowe do weryfikacji tych ilości – przy czym nie przy pomocy takiego specjalisty jak świadek C., a biegłego toksykologa, który musiałby de facto przeprowadzić eksperyment procesowy w celu ustalenia jaką porcję narkotyku i o jakim stężeniu substancji aktywnej taki oskarżony powinien jednorazowo zażyć, aby uzyskać efekt odurzenia. Stąd nie sposób zarzucić Sądowi Okręgowemu nieracjonalności w przyjęcia takiego poglądu i dowolności w ocenie dowodu z zeznań świadka. Wręcz przeciwnie - to apelujący usiłuje forsować wybiórczą i subiektywną ocenę zeznań świadka, samemu narażając się na zarzut dowolności ocen.

Naturalnie, zeznania świadka C. miała charakter pomocniczy, bowiem ww. jako specjalista ds. uzależnień nie występował w sprawie w charakterze biegłego. Funkcję tę pełnił w niniejszym procesie biegły w dziedzinie przestępczości narkotykowej - G. M., którego opinia posłużyła Sądowi Okręgowemu do poczynienia miarodajnych ustaleń faktycznych, czyli tych które ostatecznie legły u podstaw zaskarżonego orzeczenia.

Na wstępie stwierdzić należy, że w rozumieniu art. 201 k.p.k. opinia biegłego jest:

- niepełna, jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie postawione mu pytania, na które zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionych mu materiałów dowodowych może oraz powinien udzielić odpowiedzi lub jeżeli nie uwzględnia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności albo też nie zawiera uzasadnienia wyrażonych w niej ocen oraz poglądów;

- niejasna, jeżeli jej sformułowanie nie pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich albo jeżeli zawiera wewnętrzne sprzeczności, posługuje się nielogicznymi argumentami itp.;

- z kolei sprzeczność w samej opinii (sprzeczność wewnętrzna) lub między dwiema albo większą liczbą opinii (sprzeczność zewnętrzna) zachodzi wówczas, gdy w jednej opinii, w dwóch albo większej ich liczbie, co do tych samych, istotnych okoliczności, dokonane zostały odmienne ustalenia, odmienne oceny albo też z przeprowadzonych takich samych czynności w opiniach tych sformułowane zostały odmienne wnioski

(por. postanowienie SN Z 24/75, OSNKW 1975, nr 12, poz. 172; wyrok SN II KR 317/80, LEX nr 21883; SN Rw 361/80, OSNKW 1981, nr 1-2, poz. 7; SN IV KR 152/80, OSNPG 1981, nr 2, poz. 27; SN IV KR 355/85, OSNPG 1987, nr 3, poz. 37; SN V KRN 59/88, OSNPG 1989, nr 1, poz. 15; SN II KR 96/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 72; wyrok SN II KK 321/06, LEX nr 299187; SN II KK 187/03, LEX nr 84469; SN IV KK 206/08, Prok. i Pr. 2008, nr 12, s. 15; SN II KK 140/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 27; SA w Krakowie II AKa 160/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 50; SN IV KK 85/07, LEX nr 282827; SA w Szczecinie II AKa 55/08, OSA 2009, z. 11, poz. 37; Lech K. Paprzycki, Komentarz aktualizowany do art. 201 Kodeksu postępowania karnego, stan prawny 2014.04.09).

Kierując się powyższymi, ugruntowanymi w orzecznictwie i literaturze przedmiotu kryteriami oceny dowodu z opinii biegłego, stwierdzić należy, że w pełni zasadnie Sąd Okręgowy uznał, iż uzyskana w sprawie opinia biegłego M. – pisemna i ustna (złożona na rozprawie) - jest przydatna procesowa jako jasna, wewnętrznie niesprzeczna i pełna zarazem.

Faktem jest, że biegły M. ilość porcji (jednorazowych dawek potrzebnych wywołania stanu odurzenia) możliwych do uzyskania z zabezpieczonej od oskarżonego heroiny wyliczył w odniesieniu do potrzeb - nie osoby uzależnionej a przyjmującej tego rodzaju substancję odurzającą po raz pierwszy - za to po przeliczeniu ilości zabezpieczonej substancji ((...) g) do heroiny o 100 % czystości ((...) mg) i biodostępności jak przy przyjęciu doustnym („tylko” 30% a nie 80 % jak przy podaniu donosowym), uzyskując w ten sposób co najmniej (...) mg każda (k. 68). Opinie tę uzupełnił jednak na rozprawie, wskazując, iż dla osoby uzależnionej od heroiny „potrzebna byłaby większa dawka, np. (...) mg” - oczywiście czystej heroiny, bowiem na czarnym rynku heroina zawijana jest w dwa rodzaje kulek o wadze(...)g (czyli (...) mg) o różnym stopniu czystości (tzw. działki dealerskie – brązowa heroina – k. 165). Wywody biegłego miały wprawdzie w tym zakresie charakter teoretyczny, ale fakt ten nie osłabiał ich przydatności procesowej. Stwierdzając powyższe, biegły nawiązywał bowiem nie tylko do swojej wiedzy specjalnej, ale także faktów, które w dobie współczesnej stały się powszechnie dostępne i znane, m.in. za pośrednictwem Internetu, gdzie z łatwością można znaleźć informacje, że osoby silnie (a więc nie przeciętnie) uzależnione od heroiny przyjmują dożylnie jednorazowo dawkę około(...) mg, maksymalnie (...) mg ( (...) co mieściło się w podanym przez biegłego przedziale i w niczym nie umniejszało jego kompetencji specjalnych.

Wbrew stanowisku apelującego, miarodajności opinii biegłego M. nie podważało również to, że w toku przesłuchania na rozprawie stwierdził on: „Ja nie potrafię odpowiedzieć na pytanie ile porcji można by zrobić dla osoby uzależnionej od heroiny. To mógłby zrobić toksykolog.” (k. 165). Z dalszego kontekstu wypowiedzi biegłego wynikało bowiem, że miał on na uwadze konkretną osobę uzależnioną od danego rodzaju narkotyku, co wymagałoby ustalenia szeregu danych szczegółowych: „Nie ma definicji osoby uzależnionej, nie wiadomo ile taka osoba potrzebuje zażyć jednorazowo, aby się odurzyć. (…) nie wiem czy dla osoby uzależnionej porcja (...) mg byłaby wystarczająca do odurzenia, bo to zależy od stopnia uzależnienia, od stanu zdrowia, wycieńczenia organizmu, wagi, dostępności posiłków.” (tamże). Zatem, oceniając całość procesowej wypowiedzi biegłego M., należało dojść do wniosku, że jego opinia była jasna, pełna i wewnętrznie spójna. Słusznie zatem Sąd Okręgowy uznał opinię biegłego M. za przydatną procesowo – pozwała bowiem na poczynienie stanowczych ustaleń faktycznych co do ilości możliwych do uzyskania porcji z zabezpieczonej od oskarżonego heroiny pozwalających na jednorazowe odurzenie się osoby uzależnionej – przeciętnie. Tylko takie dane były bowiem orzeczniczo relewantne z powodów, o których była już mowa przy ocenie zeznań świadka C.. W świetle powyższego konkluzja Sądu Okręgowego, że z (...) mg czystej heroiny można byłoby uzyskać blisko (...) działek po(...) mg każda, co pozwalałoby na jednorazowe odurzenie ca (...) osób (przeciętnie) uzależnionych od heroiny, była w pełni prawidłowa.

W rezultacie zasadnie Sąd Okręgowy odmówił wiary oskarżonemu co do tego, że przemieszczona przez niego ilość heroiny była jedynie „zwykłą” ilością a nie „znaczną” w rozumieniu ustawy „Znaczna ilość” jest bowiem kategorią prawną (znamieniem ustawowym), której ustalenie należy do kompetencji orzeczniczych Sądu, a oskarżony może kwestionować jedynie przesłanki jej ustalenia, przy czym miarą znaczności, zgodnie z dominującym orzecznictwem, jest ilość porcji danego rodzaju narkotyku potrzebna do jednorazowego odurzenia co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych a nie do zaspokojenia potrzeb konkretnej uzależnionej osoby, w tym przypadku akurat oskarżonego, co do którego bezspornie dowiedziono, że jest heroinistą, który dziennie zażywał duże ilości heroiny. Zatem to, że ilość przemieszonej przez oskarżonego z B. do Z. przez granicę polsko - niemiecką heroiny w ilości(...) kulek o wadze od (...) g pokryłaby jego zapotrzebowanie na trzy dni, nie mogło mieć rozstrzygającego znaczenia z punktu widzenia wykładni znamienia znacznej ilości w rozumieniu upn. Zarówno bowiem rodzaj narkotyku – in concreto heroina, która jak powszechnie wiadomo jako tzw. twardy narkotyk jest środkiem silenie uzależniającym i którego bardzo niewielka dawka wystarcza do wywołania efektu odurzenia u osoby przyjmującej go po raz pierwszy, mało tego, rodzi silną potrzebę psychiczną zażycia kolejnej dawki w celu wywołania efektu odurzenia - jak i jego przeznaczenie - in concreto na potrzeby własne oskarżonego - mogły mieć li tylko znaczenie pomocnicze. Z pewnością więc przeznaczenie heroiny na potrzeby własne oskarżonego oraz wielkość dawki zażywanej przez oskarżonego jednorazowo w celach niemedycznych (odurzenia się) nie mogły rozstrzygać o uznaniu ilości 1.709 mg czystej heroiny, zawiniętej w 30 kulek dealerskich, za znaczną bądź zwykłą ilość tego narkotyku w rozumieniu upn. Świadomość powyższego miał także oskarżony - jako osoba doświadczona życiowo, od wczesnej młodości zażywająca narkotyki, karana za czyny z ustawy antynarkotykowej – m.in. z art. 55 ust. 3 upn (vide wyrok z (...) r. w sprawie (...) – k. 179-181) - musiał on wiedzieć jaka dawka heroiny wystarcza do jednorazowego odurzenia osoby od niej przeciętnie uzależnionej. Obejmował on zatem swoim umyślnym zamiarem, że ilość „przemyconej” przezeń heroiny jest znaczna w rozumieniu ustawy.

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż Sąd I instancji nie dopuścił się zarzucanego przez obronę błędu w ustaleniach faktycznych, przyjmując iż R. M., przemieszczając z terytorium R. na terytorium (...) porcji (kulek) heroiny o łącznej masie netto (...) g – zawierającej (...) mg czystej heroiny - dopuścił się wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznych ilości środków odurzających, tj. zbrodni z art. 55 ust. 3 upn – naturalnie w warunkach kwalifikowanego z art. 64 § 1 k.k. powrotu do przestępstwa. Przypomnieć tu trzeba, iż o dopuszczeniu się uchybienia określonego w art. 438 pkt 3 k.p.k. można zasadnie mówić jedynie wówczas, gdy trafność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd I instancji z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowościom logicznego rozumowania. Sama zaś tylko możliwość, przeciwstawienia ustaleniom Sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu błędu w ustaleniach faktycznych. W tych warunkach nie ma podstaw do odmiennych ustaleń co do zachowania się oskarżonego, niż to uczynił Sąd I instancji, a w konsekwencji zakwalifikowania jego zachowania jako wyczerpującego znamiona typu podstawowego z art. 55 ust. 1 upn.

W tym miejscu podkreślić należy, iż skarżący, kwestionując ustalenia faktyczne leżące u podstaw dokonanej przez Sąd Okręgowy subsumpcji, nie powinien był jednocześnie podnosić zarzutu obrazy prawa materialnego. Ta ostatnia bowiem (error iuris) może wszak polegać na błędnej wykładni zastosowanego przepisu, zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu, a także na niezastosowaniu określonego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie jest obowiązkowe. Obraza prawa materialnego może być przyczyną odwoławczą jedynie wtedy, gdy ma ona charakter samoistny. Orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktryna słusznie bowiem podkreślają, że naruszenie prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu (niezastosowaniu) w orzeczeniu, które oparte jest na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Nie można więc mówić o obrazie prawa materialnego w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów procesowych (zob. np. wyr. SN z 23 VII 1974 r., V KR 212/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 233, z aprobującymi uwagami M. Cieślaka i Z. Dody, Pal. 1974, nr 12, s. 36, i W. Daszkiewicza, PiP 1975, nr 12, s. 130; wyr. SN z 21 VI 1978 r., I KR 124/78, OSNPG 1979, z. 3, poz. 51; wyr. SN z 9 X 1980 r., Rw 342/80, OSNPG 1981, z. 8-9, poz. 103; wyr. SN z 12 X 1983 r., V KRN 213/83, OSNPG 1984, z. 4, poz. 34).

Jakkolwiek zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, które legły u podstaw przyjętej przez Sąd Okręgowy kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu w zaskarżonym wyroku okazał się być chybiony, o tyle w odniesieniu do wymierzonej za ten czyn kary pozbawienia wolności zasługiwał co do zasady na uwzględnienie.

Sąd odwoławczy podzielił bowiem stanowisko apelującego obrońcy, że okoliczności ujawnione w toku rozprawy uzasadniały ustalenie, że w sprawie zachodził szczególnie uzasadniony wypadek, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa, a co za tym idzie, że oskarżony zasługiwał na nadzwyczajne złagodzenie kary.

Przypomnieć należy, że szczególnie uzasadniony wypadek w rozumieniu art. 60 § 2 k.k. zachodzi wtedy, gdy istnieją liczne okoliczności łagodzące w samym czynie, właściwości zaś i warunki osobiste sprawcy, jego sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie po jego popełnieniu zasługują na szczególnie pozytywną ocenę (wyrok SN z 12.05.1978 r., V KR 72/78, OSNPG 1979/2, poz. 19). Przy ocenie, czy zachodzi „szczególnie uzasadniony wypadek”, należy zatem brać pod uwagę dyrektywy wymiaru kary określone w przepisie art. 53 k.k. (Ćwiąkalski, Nadzwyczajne, s. 16; Ćwiąkalski [w:] Wróbel, Zoll I/2, s. 136 i n.).

Odnosząc powyższe do okoliczności rozważanego przypadku podzielić należało stanowisko skarżącego, iż w sprawie wystąpiły ważkie okoliczności umniejszające winę i stopień społecznej szkodliwości czynu, które w powiązaniu z właściwościami i warunkami osobistymi oskarżonego oraz jego zachowaniem po popełnionym czynie, uzasadniały uznanie go za szczególnie uzasadniony.

I tak zgodzić należało się z tym, że stopień winy oskarżonego, wbrew ustaleniom Sądu meriti, nie był wysoki, jeśli zważyć że oskarżonym dopuścił się go w celu zaspokojenia własnych potrzeb, jako osoba uzależniona od heroiny, będąca w chwili czynu na tzw. głodzie narkotykowym, co wpływało na swobodę jego decyzji wyboru zachowania zgodnego z prawem – z pewnością go nie ekskulpowało, ale istotnie ograniczało. Okoliczność ta jednocześnie wpływała na stopień społecznej szkodliwości czynu – inaczej bowiem przedstawia się on w sytuacji sprowadzenia narkotyków z zagranicy w celu ich dalszej dystrybucji a inaczej dla zaspokojenia własnych potrzeb sprawcy. Nadto, choć oskarżony sprowadził „twardy”, silnie uzależniający narkotyk, a skutki jego uzależnienia ponosi nie tylko on sam, jego rodzina, ale także ogół społeczeństwa, to jego ilość, choć znaczna w rozumieniu upn, grawitowała w kierunku dolnych granic tego znamienia. Nie sposób także pominąć postawy procesowej oskarżonego, która nie została dostatecznie uwzględniona przez Sąd orzekający. Oskarżony bowiem nie tylko przyznał się do popełnia zarzuconego mu w akcie oskarżenia czynu, ale wręcz wyjawił okoliczności jego popełnienia, stając pierwotnie pod zarzutem bezbarwnego posiadania heroiny a nie jej wewnątrzwspólnotowego nabycia – poza wyjaśnieniami oskarżonego nie było na tę okoliczność innych dowodów. Wreszcie skrucha oskarżonego nie miała charakteru li tylko deklaratywnego – R. M. podjął bowiem terapię odwykową, podnosi swoje kwalifikacje zawodowe w celu pozyskania odpowiedniego zatrudnienia, co jednoznacznie świadczy o tym, że już pod wpływem toczącego się postępowania, dokonał krytycznej oceny nie tylko popełnionego czynu, ale i dotychczasowego trybu życia oraz podjął zdecydowane kroki w celu jego zmiany w kierunku społecznie akceptowanym. Nagromadzenie licznych i ważkich okoliczności łagodzących zarówno w samym czynie, jak i leżących poza nim, uzasadniało zatem uznanie rozpatrywanego przypadku za szczególnie uzasadniony i uprawniało do zastosowania nadzwyczajnego zagłodzenia kary, albowiem nawet najniższa kara przewidziana przez ustawę – in concreto kara 3 lat pozbawienia wolności orzeczona przez Sąd Okręgowy - jawiła się jako niewspółmiernie surowa w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k.

Sąd Okręgowy bowiem z jednej strony nie docenił wagi występujących w sprawie okoliczności łagodzących, a z drugiej przecenił rangę okoliczności obciążających jak uprzednia, wielokrotna karalność oskarżonego, w tym dopuszczenie się rozpatrywanego czynu jako zbrodni w warunkach kwalifikowanego z art. 64 § 1 k.k. powrotu do przestępstwa. Uprzednia karalność oskarżonego, a nawet popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy określonej w art. 64 k.k., choć świadczy o bezskuteczności uprzednio orzeczonych kar i środków karnych, a co za tym idzie, o utrwalonym u oskarżonego wzorcu nagannego funkcjonowania, nie wyklucza jednak możliwości przyjęcia szczególnie uzasadnionego wypadku umożliwiającego zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary (por. wytyczne SN w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących recydywy z 22.12.1978 r., VII KZP 23/77, OSNKW 1979/1–2, poz. 1; Góral, Komentarz, s. 121). Oceniając bowiem postawę oskarżonego kompleksowo, a zwłaszcza jego zachowanie po popełnionym czynie, należało uznać go za osobę umiarkowanie zdemoralizowaną, podatną na ewentualne oddziaływania resocjalizacyjne.

W konsekwencji jako adekwatną do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, a zarazem za wystarczającą do wdrożenia oskarżonego do przestrzegania obowiązującego porządku prawnego Sąd odwoławczy uznał karę 2 lat pozbawienia wolności. Dalsze jej łagodzenie nie było jednak uzasadnione, przede wszystkim przez wzgląd na konieczność zapewnienia realizacji celów zapobiegawczych i wychowawczych kary - tak wobec sprawcy, jak i społeczeństwa – orzeczenie kary roku pozbawienia wolności za czyn będący w swojej istocie zbrodnią narkotykową, przy poważanych następstwach społecznych nałogu oskarżonego, który miast z nim walczyć wybrał ponownie drogę przestępstwa, wiedząc jakie może to za sobą pociągnąć skutki, prowadziłoby do poczucia bezkarności, a co za tym idzie, utrwalenia społecznie niepożądanych postaw.

O tym, czy najniższa przewidziana kara jest niewspółmiernie surowa, decyduje nadto jej kumulacja z innymi karami i środkami (D., Nadzwyczajne, s. 84). W niniejszej sprawie, tj. w przypadku zbrodni zagrożonej kumulatywnie karą pozbawienia wolności i karą grzywny, wątpliwości mógł budzić sposób nadzwyczajnego łagodzenia kary, a to w związku z postulowanym przez skarżącego obrońcę odstąpieniem od wymierzenia kary grzywny. Rozstrzygnął je jednak już Sąd Najwyższy, który wyraził pogląd, że w takim wypadku nadzwyczajne złagodzenie kary polega na wymierzeniu kary pozbawienia wolności poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, ale nie niższej od jednej trzeciej granicy, oraz wymierzeniu kary grzywny na zasadach ogólnych (uchwała SN z 20.03.2019, I KZP 15/18, niepubl.). Pogląd ten Sąd odwoławczy w całości podziela, a zatem brak było podstaw do nie orzeczenia grzywny – obok kary pozbawienia wolności nadzwyczajnie zagłodzonej.

Jej wymiar, dokonany przez Sąd Okręgowy, tj. (...) stawek dziennych w kwocie po (...) zł każda, prawidłowo oddaje stopień winy i społecznej szkodliwości czynu oskarżonego – będący wypadkową ww. okoliczności łagodzących i obciążających - oraz zapewnia realizację celów kary, zaś wysokość stawek dziennych uwzględnia ustalone prawidłowo przez Sąd meriti możliwości zarobkowe oskarżonego, który wszak nie wydatkuje już znacznych środków na zakup narkotyków.

Reasumując, tak ukształtowaną karę Sąd Apelacyjny uznał, za należycie wyważoną i sprawiedliwą.

Wniosek

1. o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżony dopuścił się czynu z art. 55 ust. 1 upn i orzeczenie względem niego kary pozbawienia wolności w dolnych granicach ustawowego zagrożenia,

2. ewentualnie o przyjęcie, że oskarżony dopuścił się czynu z art. 55 ust. 1 i 3 upn i orzeczenie względem niego kary roku pozbawienia wolności oraz odstąpienie od orzekania o karze grzywny.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Główny wniosek apelacji nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na niezasadność zarzutów apelacji z powodów, o których była mowa powyżej.

Zarzut ewentualny odnośnie kary częściowo okazał się zasadny co zostało szczegółowo omówione we wcześniejszych rozważaniach.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

*******************************************************************************************************

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

********************************************************************************************************

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.11.

Przedmiot utrzymania w mocy

-

pkt 1 wyroku – w zakresie przypisanego czynu oraz orzeczonej kary grzywny;

-

pkt 2-5 – w całości, tj. odnośnie orzeczenia o systemie terapeutycznym, przepadku dowodów rzeczowych i kosztach procesu;

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

-

powody utrzymania wyroku w tym zakresie wynikają z niezasadności zarzutów apelacji co do winy oraz w zakresie orzeczenia o karze grzywny;

-

co do tej części wyroku brak było w apelacji wyodrębnionych zarzutów, jak również nie ujawniły się powody uzasadniające ingerencję sądu odwoławczego z urzędu; w szczególności orzeczenie systemu terapeutycznego wykonania kary pozbawienia wolności było słuszne z racji wieloletniego uzależnienia oskarżonego od środków psychoaktywnych; z kolei przepadek dowodów rzeczowych, tj. heroiny i saszetki, w której została przemieszczona na terytorium RP było nie tylko zasadne, ale i celowe ze względów represyjno-prewencyjnych (art. 56 k.k. w zw. z art. 53 k.k. i art. 116 k.k.).

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.11.

Przedmiot i zakres zmiany

-

pkt 1 – w miejsce kary 3 lat pozbawienia wolności za przypisane oskarżonemu przestępstwo – na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz art. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k. – wymierzono oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności;

Zwięźle o powodach zmiany

Uwzględniono częściowo zarzut odnoszący się do niewspółmierności orzeczonej kary pozbawienia wolności w konsekwencji czego orzeczono karę nadzwyczajnie złagodzoną w wymiarze 2 lat, nie znajdując podstaw do orzeczenia jej w minimalnym wymiarze, tj. roku pozbawienia wolności, z powodów omówionych powyżej;

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

**********************************************************************

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

*********************************************************************************************************

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

***********************************************************************************************************

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

************************************************************************************************************

4.1.

**********************************************************************

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

***********************************************************************************************************

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

*******************************************************************************************************************

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

IV.

Na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 k.p.k. i § 2, § 4 ust. 1-3, § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 18) Sąd Apelacyjny zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokat A. T. kwotę 738 zł, w tym 23 % VAT, tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym – sąd odwoławczy określił wynagrodzenie obrońcy w postępowaniu odwoławczym na poziomie stawki podstawowej jako adekwatnej do nakładu pracy obrońcy, uwzględniając jeden termin rozprawy odwoławczej z udziałem obrońcy z urzędu. Nie sposób było w szczególności uznać, iż nakład pracy obrońcy w postępowaniu odwoławczym, w tym stopień jego przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy i stopień zawiłości sprawy był nadzwyczajny – jego miarą nie może być obszerność czy drobiazgowość apelacji, tym bardziej, że samo jej sporządzenie i wniesienie stanowi czynność należącą do postępowania pierwszoinstancyjnego, a zatem objętą już wynagrodzeniem przyznanym w wyroku Sądu Okręgowego. Z tych względów żądanie zasądzenia (...) opłaty przewiedzianej dla spraw tego rodzaju nie znajdowało uzasadnienia, analogicznie jak żądanie zwrotu wydatków z tytułu złożenia za pośrednictwem operatora pocztowego wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku oraz wniesienie apelacji - w przeciwieństwie do kosztów dojazdu obrońcy na rozprawę apelacyjną. Te ostatnie należało bowiem uznać za uzasadnione i należycie wykazane (k. 270-274) w rozumieniu § 2 pkt 2 cyt. rozporządzenia

W związku z wnioskiem obrońcy, zgłoszonym w toku rozprawy apelacyjnej z dnia 22.12.2021 roku - domagającym się zasądzenia kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu apelacyjnym w wysokości przewidzianej jak dla obrońcy z wyboru (k. 270-271 w zw. z k. 274) - w odwołaniu do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, zważyć należało co następuje.

Przede wszystkim trzeba podkreślić, iż aktualnie kwestię stawek wynagrodzenia adwokata działającego z urzędu reguluje cyt. już rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (zwane dalej rozporządzeniem z 2016 r.). Zgodnie z § 23 rozporządzenia z 2016 r. moc utraciło rozporządzenie MS z dnia 22 października 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2015 r., poz. 1801 - zwane dalej rozporządzeniem z 2015 r.), przy czym do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia z 2016 r. stosowano przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji (§ 22 rozporządzenia z 2016 r.). To rozporządzenie z 2016 r. weszło w życie w dniu 2 listopada 2016 r., a więc z tym dniem poprzednie utraciło moc. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia z 2016 r. opłatę ustala się w wysokości określonej w rozdziałach 2-4, przy czym nie może ona przekraczać wartości przedmiotu sprawy, natomiast w § 4 ust. 2 przewidziano warunki, pozwalające na ustalenie opłaty w wysokości wyższej a nieprzekraczającej 150 % opłaty. Zgodnie natomiast z § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia z 2016 r. opłata za obronę przed sądem apelacyjnym wynosi 600 zł, przy czym w sprawach, w których rozprawa trwa dłużej niż jeden dzień, ulega ona podwyższeniu za każdy następny dzień o 20 % (§ 20 cyt. rozporządzenia). Nadto należną opłatę powiększa się o 23 % VAT, co znów wynika z § 4 ust. 3 tego rozporządzenia.

Sąd Apelacyjny, zasądzając na rzecz obrońcy kwotę brutto 738 zł, zastosował właśnie te przepisy jako obowiązujące. Ponieważ nie zostały one uchylone - choćby w wyniku wydania stosownego rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny - to należy domniemywać ich konstytucyjności i uzasadnione jest podejmowanie rozstrzygnięć w przedmiocie należnych adwokatom działającym z urzędu kosztów sądowych właśnie o wskazane wyżej regulacje z 2016 r. Obrońca, odwołujący się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 2020 r. (SK 66/19, OTK-A 2020/13), starał się wykazać, jak należy domniemywać, konieczność wydania orzeczenia o kosztach na podstawie § 11 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MS z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem stawka minimalna za obronę przed sądem apelacyjnym wynosi 1200 zł. Porównując oba rozporządzenia z 2015 r. Trybunał Konstytucyjny we wskazanym wyżej wyroku doszedł do wniosku, iż § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. poz. 1801) jest niezgodny z art. 64 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 zdanie drugie i art. 92 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wyrok ten więc dotyczy niekonstytucyjności przepisu, który w niniejszym postępowaniu nie znajduje zastosowania, przy czym ta niekonstytucyjność została ustalona na tle wynagrodzeń (opłat) adwokackich, przysługujących w postępowaniach cywilnych. Należy przy tym zauważyć, iż Trybunał Konstytucyjny miał świadomość obowiązywania rozporządzenia MS z 2016 r., w tym także zawartego w nim przepisu § 4 ust. 1, natomiast w wyroku tym jasno sprecyzował, iż niekonstytucyjność dotyczy przepisu § 4 ust. 1 rozporządzenia z 2015 r. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. do dnia 2 listopada 2016 r. Trzeba przy tym zauważyć, iż rozporządzenie z 2015 r. w § 4 ust. 1 stanowiło, iż opłatę ustala się w wysokości co najmniej ½ opłaty maksymalnej określonej w rozdziałach 2-4 i nie może ona przekraczać wartości przedmiotu sprawy, przy czym wówczas opłata maksymalna za obronę przed sądem apelacyjnym wynosiła (...) zł (§ 17 ust. 2 pkt 5 ww. rozporządzenia z 2015 r.). Tym samym, Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając niekonstytucyjność przepisu § 4 ust. 1 rozporządzenia z 2015 r., który to przepis utracił moc z dniem 28 kwietnia 2020 r., jednocześnie wyraźnie wskazał, iż wyrok ten powoduje, że zarówno w sprawach toczących się na skutek wznowienia postępowania, jak i w sprawach wszczętych przed 2 listopada 2016 r. i dotychczas niezakończonych w danej instancji, przy zasądzaniu kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu zastosowanie będą mieć stawki maksymalne określone w §§ 8-21 rozporządzenia z 2015 r. a nie rozporządzenia MS z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. poz. 1800).

Jak już wyżej wskazano, od dnia 2 listopada 2016 r. obowiązuje rozporządzenie MS z 2016 r., które, choć podobnie, jednak już odmiennie reguluje w § 4 ust. 1 ustalenie wysokości opłaty, odwołując się wprost do określonych w rozdziałach 2-4 stawek tych opłat. Przepis § 4 ust. 1 nie jest więc identycznie brzmiący, jak treść uchylonego przepisu § 4 ust. 1 rozporządzenia z 2015 r. Do tej pory zaś nie stwierdzono niekonstytucyjności tego „nowego” rozwiązania prawnego przed Trybunałem Konstytucyjnym, w związku z czym Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw, by przepisów rozporządzenia z 2016 r. nie stosować. To zaś znów oznacza, iż brak jest podstaw, by w związku z wydanym przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem stosować w niniejszej sprawie rozporządzenie MS z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Zauważyć przy tym należy, iż Trybunał Konstytucyjny, mając już na uwadze rozporządzenie MS z 2016 r. w postanowieniu z dnia 20 kwietnia 2020 r., S 1/20, OTK-A 2020/14 zasygnalizował Ministrowi Sprawiedliwości konieczność usunięcia uchybień, ale w § 4 ust. 2 in principio rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2019 r. poz. 18), polegających na bezpodstawnym zróżnicowaniu zasad podwyższania wynagrodzenia pełnomocnikom ustanowionym z urzędu w porównaniu do pełnomocników ustanowionych z wyboru, przy czym Trybunał nie wskazuje na niekonstytucyjność rozwiązania, z którego wynika, iż stawki minimalne za obronę z urzędu są mniejsze od stawek maksymalnych za obronę z wyboru, ale owej niekonstytucyjności dopatruje się w rozwiązaniu zawartym właśnie w § 4 ust. 2 rozporządzenia z 2016 r., z którego wynika, iż w aktualnym stanie prawnym zróżnicowanie mechanizmu wynagradzania adwokatów w sprawach wymagających dużego nakładu pracy (zawiłych), polegające na: 1) w odniesieniu do pełnomocników ustanowionych z urzędu - podwyższeniu wynagrodzenia maksymalnie do 150 % stawki minimalnej (§ 4 ust. 2 in principio rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu, Dz. U. z 2019 r. poz. 18); 2) w odniesieniu do pełnomocników ustanowionych z wyboru - podwyższeniu wynagrodzenia maksymalnie aż do sześciokrotności stawki minimalnej (§ 15 ust. 3 in principio rozporządzenia MS z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), nie ma umocowania na gruncie art. 29 ust. 2 i art. 16 ust. 2 i 3 prawa o adwokaturze. Powyższa sytuacja nie wystąpiła jednak w realiach niniejszej sprawy.

Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (t.j. Dz.U. 1983 Nr 49, poz. 223 z późn. zm.). zwolniono oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty za obie instancje – z uwagi na ustaloną w postępowaniu sytuację majątkową i osobistą oskarżonego, co przy orzeczonej względem niego karze tzw. bezwzględnego pozbawienia wolności, byłoby dlań zbytnią uciążliwością.

7.  PODPIS

I. P. G. N. H. K.