Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 marca 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Małgorzata Perdion-Kalicka
Protokolant –	st. sekr. sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu 9 marca 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

połączonych spraw:

1.  z odwołania (...) S.A. z siedzibą w L.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanych: (...), (...), (...), (...) oraz (...)

oraz

2.  z odwołania (...)

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanych: (...) (...), (...), (...) oraz (...) S.A. w L.

o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej

na skutek odwołań od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 12 lutego 2021 r. Nr (...)

1.  oddala oba odwołania;

2.  w sprawie z odwołania (...) S.A. zasądza od (...) S.A. z siedzibą w L. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz na rzecz (...) kwoty po 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  w sprawie z odwołania (...) zasądza od (...) na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz na rzecz (...) kwoty po 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

XVII AmT 34/21

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na mocy decyzji (...) z 12 lutego 2021 r., wydanej na podstawie art. 18 ust. 3 w związku z art. 17 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2410 ze zm., dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju") i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2460 ze zm., dalej „Pt") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r, poz. 256 ze zm., dalej „kpa"), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w dniu 30 stycznia 2019 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie słupów elektroenergetycznych linii niskiego napięcia (dalej „nN") oraz słupów elektroenergetycznych linii średniego napięcia (dalej „SN") (dalej łącznie „Słupy elektroenergetyczne"):

I.  określił Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie Słupów elektroenergetycznych (dalej „Warunki Dostępu"), w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część;

I.  zobowiązał (...) Dystrybucję do tego, że zapewni gotowość do zawierania Umów Ramowych i Umów Szczegółowych, a także rozpatrywania Zapytań o dostęp do Słupów elektroenergetycznych zgodnie z postanowieniami Warunków Dostępu określonych w Załączniku nr 1 do decyzji, w terminie do 90 dni od dnia doręczenia decyzji; do czasu wdrożenia ww. funkcjonalności (...) jest zobowiązany do udostępniania infrastruktury technicznej w zakresie Słupów elektroenergetycznych na dotychczasowych zasadach, stosowanych w ramach przedsiębiorstwa (...),

II.  na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 ustawy Pt. nadał powyższej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności (decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej k. 8-114 akt sąd.)

W odwołaniu od powyższej decyzji (...) wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania uchylenia Decyzji w całości wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w całości poprzez:

1)  zmianę rozstrzygnięcia zawartego w punkcie II sentencji Decyzji poprzez skreślenie w tym punkcie w wierszu 4 słów „do 90 dni” i wpisanie w to miejsce słów „do 12 (dwunastu) miesięcy”,

2)  zmianę rozstrzygnięcia zawartego punkcie I sentencji Decyzji poprzez wyłączenie możliwości stosowania Warunków Dostępu do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej na słupach elektroenergetycznych posadowionych w pasie drogowym dróg publicznych oraz na słupach elektroenergetycznych średniego napięcia niezależnie od miejsca ich posadowienia oraz poprzez zmianę treści Warunków Dostępu do infrastruktury technicznej Powódki w zakresie Słupów elektroenergetycznych określonej w Załączniku nr 1 do zaskarżonej decyzji, poprzez nadanie mu brzmienia w sposób określony w załączniku nr 2 do niniejszego odwołania, stanowiącego jego integralną część, tj. poprzez zmianę niżej wymienionych zapisów Warunków Dostępu:

w części Definicje poprzez:

1.  nadanie definicji pojęcia „Kabel telekomunikacyjny” następującego brzmienia: „Kabel telekomunikacyjny - kabel światłowodowy; przeznaczony do świadczenia usług telekomunikacyjnych."

2.  dodanie definicji pojęcia „Projekt” o następującym brzmieniu: „ Projekt - projekt wykonawczy Infrastruktury.",

3.  nadanie definicji pojęcia „Słupy elektroenergetyczne” następującego brzmienia: „Słupy elektroenergetyczne”- słupy linii elektroenergetycznej niskiego napięcia (nN) stanowiące własność OU i udostępniane OK na podstawie art 17 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju oraz na podstawie Umowy Ramowej i Umów Szczegółowych.",

4.  nadanie definicji pojęcia „Strony" następującego brzmienia: „ Strony - OU i OK, każda z nich osobno określana jako Strona.",

5.  nadanie definicji pojęcia „Warunki Techniczne” następującego brzmienia: „Warunki Techniczne - odpowiedź OU na Zapytanie, zawierająca: informację w zakresie możliwości dostępu do Słupów elektroenergetycznych, warunki techniczne, które są niezbędne do spełnienia w celu podwieszenia Infrastruktury oraz posiadane przez OU dane dotyczące Słupów elektroenergetycznych, na podstawie których OK sporządzi projekt Infrastruktury (dalej „Projekt").",

w Części I Zasady Ogólne poprzez:

1.  w Rozdziale 2 Tryb zawarcia Umowy poprzez dodanie po ustępie 3 ustępów 4-6 o następującym brzmieniu:

„4. OK jest zobowiązany do zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez OK działalności gospodarczej z sumą ubezpieczenia wynoszącą co najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) na każde zdarzenie (nieredukcyjna suma ubezpieczenia) i udziałem własnym w szkodzie nieprzekraczającym 5% oraz do utrzymywania takiego ubezpieczenia przez cały okres trwania Umowy Ramowej, Umowy Szczegółowej lub korzystania przez OK ze Słupów elektroenergetycznych.

5.OK jest zobowiązany do przedstawienia wraz wnioskiem o zawarcie Umowy Ramowej kopii umowy ubezpieczenia lub polisy ubezpieczeniowej, potwierdzającej spełnienie wymogów określonych w Części I Rozdział 2 ust. 4. W przypadku zawarcia przez OK nowej umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej lub zmiany dotychczasowej, OK przedstawi OU dokumenty to potwierdzające w terminie 7 dni od dnia zawarcia lub zmiany umowy ubezpieczenia.

6.W przypadku niewykonania obowiązku przedstawienia OU przez OK dokumentów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej OK uznaje się, że obowiązek wskazany w Części I Rozdział 2 ust. 4 nie został wykonany. W przypadku, gdy OK nie wykonał obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zgodnie z Częścią I Rozdział 2 ust. 4, OU ma prawo zawrzeć umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w imieniu OK w niezbędnym zakresie i żądać zwrotu przez OK poniesionych z tego tytułu kosztów.",

2.  w Rozdziale 3 Komunikacja między Stronami poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Komunikacja pomiędzy Stronami po zawarciu Umowy Ramowej, związana z udostępnieniem Słupów elektroenergetycznych, odbywa się drogą elektroniczną (za pośrednictwem formy wskazanej przez OU, przy wykorzystaniu danych wskazanych w treści Umowy Ramowej) lub w formie wskazanej w Warunkach Dostępu, chyba że Strony uzgodnią inaczej. Ilekroć w Warunkach Dostępu wymagana jest forma pisemna, równoznaczna z tą formą jest forma elektroniczna z kwalifikowanym podpisem elektronicznym ",

3.  w Rozdziale 4 Zobowiązania Stron:

1)  w podrozdziale 4.1 Prawa i obowiązki Stron poprzez:

a)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „Strony zobowiązują się do prawidłowego prowadzenia własnych prac planowych w zakresie Słupów elektroenergetycznych udostępnionych w ramach zawartych Umów Szczegółowych tak, aby nie spowodować niezaplanowanych przerw w usługach świadczonych przez Strony, w trakcie prowadzenia danej pracy planowej.",

b)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „W przypadku powzięcia przez OU informacji o przypadkach naruszenia integralności Infrastruktury lub przez OK o przypadkach naruszenia integralności linii elektroenergetycznej, w tym Słupów elektroenergetycznych przez osoby nieuprawnione, właściwa Strona jest zobowiązana do niezwłocznego poinformowania o tym fakcie drugiej Strony.",

c)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „Strony nie będą odpowiedzialne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie swoich zobowiązań wynikających z Umowy Ramowej lub Umów Szczegółowych, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło w wyniku zaistnienia Siły Wyższej lub w wyniku działania lub zaniechania osoby trzeciej, za którą dana Strona nie ponosi odpowiedzialności.",

d)  dodanie po ustępie 3 ustępu nr 4 o następującym brzmieniu:

„4. Wyłączenia przez OU linii elektroenergetycznych spod napięcia, niezbędne dla wykonania prac przy Infrastrukturze przez OK, mogą być dokonane wyłącznie z zachowaniem przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności dotyczących dopuszczalnego czasu trwania przerw w dostawach energii elektrycznej oraz powiadamiania z wymaganym wyprzedzeniem odbiorców energii o takiej przerwie. Jeżeli umowa zawarta z odbiorcą energii elektrycznej przewiduje dłuższy (od przewidzianego prawem) termin uprzedzenia o przerwie w dostawach energii, zastosowanie znajdzie termin przewidziany w tej umowie.",

2)  w podrozdziale 4.2 Prawa i obowiązki OK poprzez.

a)  nadanie ustępowi 1 następującego brzemienia: „OK, po zawarciu Umowy Ramowej i Umowy Szczegółowej, jest uprawniony do podwieszenia Infrastruktury na Słupach elektroenergetycznych oraz jej eksploatacji, dostępu do Słupów elektroenergetycznych w celu wykonywania prac planowych wskazanych w Części II Rozdział 4 Podrozdział 4.1 ust. 1, prac związanych z modernizacją wskazaną w Części II Rozdział 3, oraz podłączania Abonentów. Prawo to nie uchybia prawom stron trzecich, w tym prawom właścicieli nieruchomości, na których zlokalizowane są Słupy elektroenergetyczne. OK zobowiązuje się, przed wykonaniem prac przy Słupach elektroenergetycznych, pozyskać od właściciela albo użytkownika wieczystego prawo do zajęcia nieruchomości, umożliwiające także dostęp pracowników OU, jeżeli ich obecność będzie konieczna, w szczególności gdy niezbędne będzie dopuszczenie do pracy przy linii elektroenergetycznej.",

b)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „OK zobowiązany jest do korzystania ze Słupów elektroenergetycznych w sposób zgodny z postanowieniami Umowy Ramowej oraz zawartych na jej podstawie Umów Szczegółowych, w tym do zapewnienia wykonania Infrastruktury powyżej powierzchni gruntu na wysokości nie mniejszej niż:

a)  3,5 (trzy i pół) metra - w przypadku Infrastruktury biegnącej wzdłuż ulic i dróg publicznych, w miejscach niedostępnych dla pojazdów i ciężkiego sprzętu rolniczego,

b)  4 (cztery) metry - w przypadku Infrastruktury biegnącej przez pola, przy zjazdach na poła uprawne oraz nad wjazdami do zabudowań gospodarczych,

c)  3 (trzy) metry - w przypadku Infrastruktury biegnącej poza miastami i miejscowościami o zwartej zabudowie oraz w miejscach niedostępnych dla pojazdów i ciężkiego sprzętu rolniczego,

d)  4,5 (cztery i pół) metra - w przypadku Infrastruktury biegnącej w miejscach dostępnych dla pojazdów i ciężkiego sprzętu rolniczego.",

c)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „OK nie może, bez uprzedniej zgody OU, udzielanej na piśmie pod rygorem nieważności, poddzierżawić lub oddać Słupów elektroenergetycznych w inną formę bezpłatnego albo odpłatnego korzystania podmiotom trzecim.",

d)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „OK jest zobowiązany do wykonania Infrastruktury w sposób możliwie jak najmniej uciążliwy dla OU. Prace planowe, jak i sama Infrastruktura, nie mogą uniemożliwiać korzystania ze Słupów elektroenergetycznych, w szczególności nie mogą ograniczać ciągłości i niezawodności funkcjonowania sieci elektroenergetycznej', jak i poszczególnych linii oraz Słupów elektroenergetycznych, zgodnie z wymaganymi prawem parametrami jakości dostaw energii elektrycznej. Wszelkie prace mogą być wykonane tylko przez upoważnione przez OK osoby posiadające wymagane przepisami prawa uprawnienia i kwalifikacje umożliwiające samodzielne wykonywanie prac przy liniach energetycznych bez nadzoru ze strony pracowników OU (uprawnienie do tzw. „samodopuszczenia” do pracy przy liniach, na podstawie świadectwa wystawionego przez OU po odbyciu szkolenia), jeżeli pracownicy OK albo osoby działające na jego zlecenie nie posiadają uprawnień do tzw. samodopuszczenia do pracy przy linii energetycznej, o którym mowa w zdaniu poprzednim, rozpoczęcie jakichkolwiek prac bezwzględnie wymaga wykonywania prac na polecenie pisemne OU, po uprzednim dopuszczeniu do pracy przy linii elektroenergetycznej przez uprawnione osoby ze strony OU.”,

e)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „OK jest zobowiązany do użytkowaniu zainstalowanej Infrastruktury zgodnie z jej przeznaczeniem i wymogami prawidłowej eksploatacji, a także do niedokonywania jakichkolwiek modyfikacji Słupów elektroenergetycznych, na których zainstalowana jest Infrastruktura.”

f)  nadanie ustępowi 6 następującego brzmienia: „OK zobowiązany jest do używania na Słupach elektroenergetycznych wyłącznie elementów Infrastruktury spełniających wszystkie wymagania przewidziane prawem, w tym dotyczące odpowiednich norm bezpieczeństwa oraz do posiadania stosownych certyfikatów.”,

g)  nadanie ustępowi 7 następującego brzmienia: „OK ponosi odpowiedzialność za zainstalowane elementy Infrastruktury, w szczególności ich wpływ na linię elektroenergetyczną, w tym Słupy elektroenergetyczne oraz za powodowane przez nie zakłócenia pracy elementów infrastruktury OU. Odpowiedzialność za zainstalowane elementy Infrastruktury, w szczególności ich wpływ na linię elektroenergetyczną, w tym Słupy elektroenergetyczne, nie dotyczy zwykłego zużycia linii elektroenergetycznych, w tym Słupów elektroenergetycznych, wynikającego z instalacji Infrastruktury, które jest rekompensowane w ramach opłat za dostęp do Słupów elektroenergetycznych. ”,

h)  nadanie ustępowi 8 następującego brzmienia: „Wszelkie prace OK związane z realizacją Umowy Ramowej oraz Umów Szczegółowych, wykonywane są przez OK na jego koszt oraz ryzyko i nie obciążają OU”,

i)  nadanie ustępowi 9 następującego brzmienia: „W przypadku wyrządzenia przez OK szkód na infrastrukturze OU wynikających z prac związanych z realizacją Umów Szczegółowych, OK zobowiązany jest do ich usunięcia niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 (trzech) dni od dnia zaistnienia szkody, chyba, że ich usunięcie przez OK w tym terminie będzie technicznie i obiektywnie niemożliwe. W terminie 3 dni po upływie wskazanego terminu, OK powiadomi OU o usunięciu szkód lub o ich nieusunięciu, wraz ze wskazaniem przyczyn. W przypadku nieusunięcia szkód w wyżej wskazanym terminie, OU usunie szkody we własnym zakresie na koszt i ryzyko OK.",

j)  nadanie ustępowi 10 następującego brzmienia: „W przypadku konieczności przywrócenia zasilania lub zapobieżenia zagrożeniu życia lub mienia znacznej wartości, OU jest uprawniony do natychmiastowego usunięcia szkód we własnym zakresie na koszt i ryzyko OK, jeżeli przerwa w zasilaniu lub ww. zagrożenia wystąpiły na skutek działań OK. jeżeli OU podjął już działania w celu usunięcia szkód to ust. 9 nie stosuje się.",

k)  nadanie ustępowi 11 następującego brzmienia: „OK jest zobowiązany do pokrycia kosztów, które OU poniesie z tytułu realizacji zamierzenia inwestycyjnego OK, to jest w szczególności kosztów;

a)  wywołanych kolizją techniczną między elementami Infrastruktury a elementami infrastruktury OU,

b)  wynikających z niezbędnych wyłączeń napięcia linii elektroenergetycznej związanych z podwieszeniem Infrastruktury na Słupach elektroenergetycznych lub z usunięciem Awarii Infrastruktury, jej konserwacją, przeglądami, modernizacją lub remontami.",

l)  nadanie ustępowi 12 następującego brzmienia: „W razie wątpliwości, OK uprawniony jest do żądania przedstawienia dokumentów potwierdzających poniesienie kosztów, o których mowa w ust. 11, przez OU",

m)  nadanie ustępowi 13 następującego brzmienia: „OK może powierzyć wykonywanie wszelkich prac związanych z Umową Szczegółową wybranemu wykonawcy. OK zobowiązany jest zapewnić, że wykonawca będzie wykonywał wszelkie prace zgodnie z obowiązkami OK. OK odpowiada względem OU za działanie lub zaniechanie wykonawcy jak za własne. Strony zgodnie wyłączają w tym aspekcie stosowanie przepis art. 429K.C. w zakresie obu wskazanych w jego treści przesłanek zwalniających OK z odpowiedzialności.",

n)  nadanie ustępowi 14 następującego brzmienia: „OK ponosi odpowiedzialność za przestrzeganie przepisów BHP (bezpieczeństwa i higieny pracy) oraz przepisów przeciwpożarowych, a także przepisów powszechnie obowiązującego prawa i zasad wiedzy technicznej regulujących sposób podwieszania, eksploatacji, konserwacji, remontów, przebudowy i usuwania Awarii Infrastruktury w trakcie prowadzonych prac związanych z wykonaniem Umów Szczegółowych.",

o)  nadanie ustępowi 15 następującego brzmienia: „OK ponosi odpowiedzialność za utrzymywanie porządku, w tym sprzątanie w czasie prowadzenia prac i uprzątnięcie miejsca po ich wykonaniu."

p)  dodanie po ustępie 15 ustępów 16-17 o następującym brzmieniu: „16. OK zobowiązany jest do każdorazowego informowania OU o przypadkach udostępnienia Infrastruktury innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym w celu świadczenia przez nich usług telekomunikacyjnych, w terminie 30 (trzydziestu] dni od dnia zawarcia umowy oto udostępnienie, bądź doręczenia decyzji Prezesa UKE w sprawie dostępu do Infrastruktury. OK ponosi względem OU pełną odpowiedzialność za działania i zaniechania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którym udostępnił swoją Infrastrukturę, chyba że ci przedsiębiorcy telekomunikacyjni zawarli odrębne umowy o dostęp do Słupów elektroenergetycznych z OU albo obowiązek udostępnienia Słupów wynika z decyzji administracyjnej - w obu przypadkach w zakresie Słupów elektroenergetycznych objętych umową o dostęp albo decyzją administracyjną. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którym OK udostępnił Infrastrukturę, zobowiązani są wykonywać dostęp na warunkach określonych w Umowie Ramowej i Umowie Szczegółowej, przy czym OK zobowiązany jest do poinformowania ich o treści tych umów i zasad wykonywania dostępu.

17. OK jest zobowiązany do przestrzegania postanowień Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej obowiązującej w przedsiębiorstwie OU.",

3)  w podrozdziale 4.3 Prawa i obowiązki OU poprzez:

a)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „OU, w zakresie posiadanych praw, zapewnia OK dostęp do Infrastruktury umieszczonej na Słupach elektroenergetycznych przez 24 (dwadzieścia cztery) godziny na dobę, 7 (siedem) dni w tygodniu. Dostęp jest wykonywany przez OK bez uszczerbku dla uprawnień OU w zakresie wykonywania niezbędnych prac przy infrastrukturze OU oraz dla uprawnień innych OK, z którymi OU zawarł umowę o dostęp do Słupów elektroenergetycznych, które mają być przedmiotem prac, lub którzy uzyskali dostęp do Słupów elektroenergetycznych na innej podstawie. Zapis zdania pierwszego nie wyłącza obowiązku OK powiadomienia OU z wyprzedzeniem o potrzebie dostępu do Słupów elektroenergetycznych, zgodnie z postanowieniami Umowy Ramowej",

b)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „OU zobowiązany jest do współdziałania z OK w zakresie niezbędnym do należytego i prawidłowego wykonania Umowy Ramowej i Umów Szczegółowych. OU zobowiązany jest do udostępnienia Słupów elektroenergetycznych w celu:

a)  podwieszenia Infrastruktury, w tym podłączania Abonentów,

b)  konserwacji, remontu, przeglądów, modernizacji i usuwania Awarii Infrastruktury.",

c)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „OU nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe po stronie OK wynikające z przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych, będącej następstwem działań lub zaniechań innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, który uzyskał dostęp do Słupów elektroenergetycznych lub podmiotów trzecich, na które OU nie miał wpływu, w szczególności powstałe na skutek nieprawidłowego używania Słupów elektroenergetycznych przez OK”,

4.  w Rozdziale 5 Czas trwania oraz rozwiązanie Umowy Ramowej lub Umowy Szczegółowej poprzez:

1)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „Umowy Szczegółowe są zawierane na czas określony albo czas nieokreślony, według wyboru OK. Określone w dalszych ustępach niniejszego rozdziału warunki rozwiązania, albo wygaśnięcia na innej podstawie, Umowy Ramowej lub Umowy Szczegółowej, mają zastosowanie zarówno do umów zawartych na czas określony, jak i nieokreślony.”,

2)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „Umowa Ramowa wygasa wraz z wykreśleniem OK z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE, przy czym z dniem wygaśnięcia Umowy Ramowej na tej podstawie wygaśnięciu ulegają wszystkie Umowy Szczegółowe. Umowa Szczegółowa wygasa również w przypadku określonym w Części II Rozdział 2 ust. 9.",

3)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „OU może wypowiedzieć Umowę Szczegółową, której dotyczy konkretne naruszenie wskazane poniżej, w każdym czasie, ze skutkiem natychmiastowym, w przypadku:

a)  wykorzystywania przez OK Słupów elektroenergetycznych, będących przedmiotem tej Umowy Szczegółowej w sposób powodujący szkody i nie zaprzestania tego typu naruszeń w terminie 3 (trzech) dni od dnia otrzymania od OU pisemnego żądania zaniechania tych naruszeń, lub

b)  poddzierżawienia lub oddania przez OK Słupów elektroenergetycznych będących przedmiotem tej Umowy Szczegółowej w inną formę bezpłatnego lub odpłatnego korzystania podmiotom trzecim, lub

c)  dokonania przez OK prac na Słupach elektroenergetycznych będących przedmiotem tej Umowy Szczegółowej bez ich zgłoszenia OU lub niezgodnie z zaakceptowanym Projektem, lub”,

4)  dodanie w ustępie 4 po literze c, litery d o następującej treści:

„d) wykorzystywania przez OK Słupów elektroenergetycznych, będących przedmiotem tej Umowy Szczegółowej w sposób powodujący ryzyko powstania szkody i nie zaprzestania tego typu naruszeń w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia otrzymania od OU pisemnego żądania ich zaniechania.",

5)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „OU może wypowiedzieć Umowę Szczegółową, której dotyczy konkretne naruszenie wskazane poniżej, w każdym czasie, z zachowaniem 1 (jedno) - miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w przypadku, gdy:

a)  OK naruszył w odniesieniu do danej Umowy Szczegółowej inne niż wymienione w ust. 4 obowiązki OK wynikające z Umowy Ramowej lub Umowy Szczegółowej i nie zaprzestał tych naruszeń, pomimo wezwania przez OU do zaprzestania naruszeń, w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania od OU pisemnego żądania ich zaniechania, lub

b)  OK zalega z opłatami wynikającymi z danej Umowy Szczegółowej za dwa kolejne okresy rozliczeniowe lub w okresie ostatnich 6 (sześciu) miesięcy przed dokonaniem wypowiedzenia przez OU nie uiścił płatności wynikających z danej Umowy Szczegółowej za dwa okresy rozliczeniowe i, w obu wymienionych przypadkach, nie uregulował należności w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania od OU pisemnego wezwania,

6)  nadanie ustępowi 6 następującego brzmienia: „OU ma prawo wypowiedzieć Umowę Ramową z zachowaniem 3 (trzy) - miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w przypadku gdy w okresie 12 (dwunastu) miesięcy poprzedzających wypowiedzenie tej umowy trzykrotnie doszło do rozwiązania Umowy Szczegółowej z przyczyn wskazanych w ust. 4 lub ust. 5 powyżej. W przypadku rozwiązania Umowy Ramowej, jej postanowienia pozostają w mocy w stosunku do pozostających w mocy Umów Szczegółowych, do czasu wygaśnięcia lub rozwiązania ostatniej z tych umów.”,

7)  dodanie po ustępie 9 ustępu 10 o następującym brzmieniu: „10. W przypadku rozwiązania przez OU Umowy Ramowej na podstawie zapisu ust. 6 powyżej, OK będzie uprawniony do żądania zawarcia kolejnej Umowy Ramowej po upływie 24 miesięcy od dnia rozwiązania umowy dotychczasowej. OK może żądać zawarcia Umowy Ramowej przed upływem okresu wskazanego w zdaniu poprzednim, z tym zastrzeżeniem, iż stawki opłat za udostępnienie Słupów elektroenergetycznych przez okres do upływu terminu 24 miesięcy od dnia rozwiązania dotychczasowej Umowy Ramowej, będą podwyższone o 50%.“,

2.  w Rozdziale 6 Kary Umowne poprzez:

1)  nadanie literze a) w ustępie 1 następującego brzmienia: „samowolnego wykonania przez OK (tzn. bez zawarcia Umowy Szczegółowej, bez zgłoszenia prac do OU, bez oczekiwania na upływ terminu pomiędzy zgłoszeniem a możliwością wykonania prac, bez zgody OU na dokonanie prac lub niezgodnie z zaakceptowanym Projektem) instalacji Infrastruktury, prac planowych na Infrastrukturze lub zmian na Słupach elektroenergetycznych - wysokość kary umownej wynosi 20 (dwadzieścia) złotych za każdy Słup elektroenergetyczny”,

2)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „Kary umowne wskazane w ust. 1 lit. a i b naliczane są za każdy dzień trwania stanu niezgodnego z Umową Ramową lub Umową Szczegółową, zaś kara umowna wskazana w ust. 1 lit. c naliczana jest za każdy rozpoczęty miesiąc zwłoki w usunięciu Infrastruktury.“,

3)  nadanie literze a w ustępie 3 następującego brzmienia: „niedotrzymania przez OU terminów, o których mowa w Części II Rozdział 1 Podrozdział 1.1. ust. 6 i ust. 10, Podrozdział 1.2 ust. 3, Rozdział 2 ust. 1 Warunków Dostępu - wysokość kary umownej wynosi 20 (dwadzieścia) złotych za każdy Słup elektroenergetyczny (wskazany odpowiednio w Zapytaniu; wniosku o Inspekcję; Projekcie lub nieudostępniony w terminie) i jest naliczana za każdy dzień zwłoki,",

4)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „Wysokość kar umownych naliczona zgodnie z ust. 1 lit. a) - b) nie może przekroczyć kwoty 50.000 (pięćdziesiąt tysięcy) zł, zaś kar umownych naliczona zgodnie z ust. 3 lit. a) c) nie może przekroczyć kwoty 5.000 (pięć tysięcy) zł.- w obu przypadkach za każdy Kabel telekomunikacyjny lub Infrastrukturę inną niż Kabel telekomunikacyjny, podwieszone albo planowane do podwieszenia w przebiegu Infrastruktury (tj. w ciągu sąsiadujących ze sobą Słupów elektroenergetycznych wykorzystanych, lub które mają być wykorzystane do podwieszenia Infrastruktury).",

5)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „Powyższe nie narusza uprawnienia Stron do dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość kary umownej na zasadach ogólnych.",

w Części II Procedury Dostępu poprzez:

1.  w Rozdziale 1 Tryb i zasady dostępu do Słupów elektroenergetycznych:

1)  w podrozdziale 1.1 Zgłaszanie „Zapytania o możliwość dostępu do Słupów elektroenergetycznych” („Zapytanie”) i „Wniosku o zawarcie Umowy Szczegółowej" („Wniosek”) poprzez:

a)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „OU w terminie do 7 (siedmiu) dni od dnia otrzymania Zapytania dokonuje weryfikacji formalnej Zapytania, obejmującej wyłącznie:

a)  sprawdzenie czy wszystkie wymagane w treści wzoru formularza Zapytania dane i informacje zostały podane,

b)  sprawdzenie czy wszystkie wymagane w treści wzoru formularza Zapytania załączniki zostały dołączone,

c)  sprawdzenie czy osoba podpisująca Zapytanie jest umocowana do działania w imieniu i na rzecz OK oraz czy przedstawiono dokumenty wykazujące to umocowanie do działania w imieniu i na rzecz OK; w przypadku dokumentów sporządzonych w języku obcym należy załączyć do Zapytania ich tłumaczenie na język polski, sporządzone przez tłumacza przysięgłego.",

b)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „W przypadku stwierdzenia jego niekompletności OU wskazuje braki i wzywa OK do uzupełnienia Zapytania lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień.",

c)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „W przypadku niedotrzymania przez OU terminu, o którym mowa w ust. 2, przyjmuje się, że wynik weryfikacji formalnej jest pozytywny",

d)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „OK w terminie do 3 (trzech) dni od dnia otrzymania wezwania, przesyła uzupełnione Zapytanie, pod rygorem jego zwrotu.",

e)  nadanie ustępowi 6 następującego brzmienia: „W przypadku pozytywnej weryfikacji formalnej, w terminie do 30 (trzydziestu) dni, licząc od dnia otrzymania przez OU kompletnego Zapytania, OU udziela OK odpowiedzi, co do możliwości dostępu do Słupów elektroenergetycznych. OK uzyskuje dostęp do Słupów elektroenergetycznych po spełnieniu wymagań wskazanych w Części II Rozdział 1: Podrozdział 1.1 ust. 13, Podrozdział 1.2, Podrozdział 1.3 oraz w Części II Rozdział 2 ust. 4”,

f)  nadanie ustępowi 7 następującego brzmienia: „OU udziela odpowiedzi negatywnej, jeżeli:

a)  umieszczenie elementów Infrastruktury na Słupach elektroenergetycznych objętych Zapytaniem nie jest możliwe ze względów technicznych, w szczególności z uwagi na stan techniczny słupów lub ich planowany demontaż,

b)  nie ma dostępnej przestrzeni do umieszczenia elementów Infrastruktury, z uwzględnieniem przyszłego zapotrzebowania OU na miejsce w infrastrukturze technicznej objętej wnioskiem, co wynika z planowanej przez OU inwestycji obejmującej miejsce na Słupach elektroenergetycznych objętych Zapytaniem lub z podwieszenia Infrastruktury na Słupach elektroenergetycznych przez innego OK, rezerwacji lub z zawarcia Umowy Szczegółowej,

c)  nie jest możliwe wykorzystanie Słupów elektroenergetycznych objętych Zapytaniem ze względu na bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, integralność i bezpieczeństwo sieci OU, w szczególności stanowiących infrastrukturę krytyczną,

d)  planowane usługi telekomunikacyjne mogą powodować poważne zakłócenia w świadczeniu innych usług z wykorzystaniem Słupów elektroenergetycznych objętych Zapytaniem, ej zapewnia OK inny niż określony w Zapytaniu skuteczny dostęp do infrastruktury technicznej na podstawie odrębnej oferty, który

- spełnia potrzeby OK w zakresie zapewnienia szybkich sieci telekomunikacyjnych,

- jest oferowany na warunkach niezakłócających uczciwej konkurencji.”,

g)  nadanie ustępowi 8 następującego brzmienia: „OU przekazuje OK szczegółowe uzasadnienie odpowiedzi negatywnej na Zapytanie. OU zobowiązany jest do wskazania przyczyn odmowy dostępu (w oparciu o jedną z przesłanek wskazanych w ust. 7 powyżej) odrębnie dla każdego Słupa elektroenergetycznego objętego Zapytaniem, jeżeli przyczyny są różne. Z uwagi na odmowę dostępu, z powołaniem się na przesłankę z ust. 7 lit. a, Strony mogą się porozumieć w kwestii wymiany lub wzmocnienia Słupów elektroenergetycznych. Ewentualne modyfikacje bądź zmiany Słupów elektroenergetycznych, w tym wzmocnienie ich nośności, mogą być dokonane na podstawie warunków uprzednio uzgodnionych przez Strony w trybie roboczym, w szczególności co do zakresu i terminu wykonania prac oraz wzajemnego rozliczenia kosztów.”,

h)  nadanie ustępowi 9 następującego brzmienia: „W przypadku odmowy dostępu do Słupów elektroenergetycznych z powołaniem się na brak możliwości technicznych, OK może wystąpić do OU z wnioskiem o przeprowadzenie Inspekcji, złożonym do OU w terminie do 14 (czternaście) dni od dnia otrzymania odpowiedzi negatywnej. Strony wspólnie przeprowadzą Inspekcję w terminie uzgodnionym przez Strony, nie dłuższym niż 14 (czternaście) dni od otrzymania przez OU wniosku o Inspekcję. Po przeprowadzonej Inspekcji, Strony niezwłocznie sporządzą protokół",

i)  nadanie ustępowi 10 następującego brzmienia: „W przypadku, gdy Inspekcja nie potwierdzi braku możliwości technicznych, protokół z Inspekcji będzie zawierał również Warunki Techniczne właściwe dla przebiegu Słupów elektroenergetycznych wskazanych w Zapytaniu. W sytuacji opisanej w zdaniu pierwszym, OU przekazuje OK protokół z Inspekcji w terminie do 14 (czternastu) dni od dnia przeprowadzenia Inspekcji",

j)  nadanie ustępowi 11 następującego brzmienia: „Z tytułu przeprowadzenia Inspekcji OU nie pobiera opłat z wyłączeniem sytuacji, w której Inspekcja potwierdzi zasadność przekazanej przez OU odpowiedzi negatywnej, tj. brak możliwości technicznych. W takiej sytuacji OK będzie zobowiązany uiścić opłatę w wysokości 20 (dwadzieścia) złotych za każdy Słup elektroenergetyczny poddany Inspekcji. Wysokość opłaty wnoszonej przez OK z tytułu przeprowadzenia Inspekcji nie może przekroczyć kwoty 1000 (tysiąc) złotych za każdy Kabel telekomunikacyjny lub Infrastrukturę inną niż Kabel telekomunikacyjny, które miałyby zostać podwieszone w przebiegu Infrastruktury (tj. w ciągu sąsiadujących ze sobą Słupów elektroenergetycznych wykorzystanych, lub które mają zostać wykorzystane do podwieszenia Infrastruktury). W przypadku niestawienia się jednej ze Stron w terminie ustalonym na dokonanie Inspekcji, Strona, której przedstawiciel stawił się w wyznaczonym miejscu i czasie obciąża drugą Stronę opłatą w wysokości 1000 (tysiąca) złotych. Wniosek o Inspekcję może w takim przypadku zostać ponowiony przez OK, postanowienia ust. 9-11 stosuje się odpowiednio",

k)  nadanie ustępowi 12 następującego brzmienia: „Udzielając pozytywnej odpowiedzi na Zapytanie, OU dołącza do odpowiedzi Warunki Techniczne właściwe dla przebiegu wszystkich Słupów elektroenergetycznych wskazanych w Zapytaniu, możliwych do udostępnienia. W ramach Warunków Technicznych OU przekazuje OK: wszelkie posiadane przez niego informacje niezbędne w celu dokonania przez OK wymaganych wyliczeń (w tym przede wszystkim nt. stanu technicznego Słupów elektroenergetycznych) oraz znajdującą się w jego posiadaniu dokumentację techniczną Słupów elektroenergetycznych w zakresie koniecznym do zaprojektowania i wykonania Infrastruktury oraz jej utrzymania i eksploatacji, a także wskazuje osobę odpowiedzialną za bieżące kontakty z OK, w tym za przekazywanie mu wszelkich informacji i dokumentów. Przygotowanie analiz technicznych oraz Projektu, w tym wykonanie obliczeń wytrzymałościowych Słupów elektroenergetycznych na potrzeby podwieszenia Infrastruktury, jest obowiązkiem OK. W przypadku Słupów elektroenergetycznych objętych planem demontażu lub modernizacji, w związku z planem rozwoju, dotyczącym zaspokojenia obecnego i przyszłego zapotrzebowania na energię elektryczną, uzgodnionym z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki, OU wskazuje planowaną datę końcową możliwości dostępu do wskazanych słupów”,

l)  nadanie ustępowi 13 następującego brzmienia: „OK w terminie do 7 (siedmiu) dni od otrzymania odpowiedzi pozytywnej na Zapytanie składa Wniosek o zawarcie Umowy Szczegółowej, który stanowi dla OU podstawę do dokonania na rzecz OK nieodpłatnej rezerwacji zasobów wskazanych we Wniosku na okres 30 (trzydziestu) dni, licząc od chwili otrzymania Wniosku spełniającego wymogi formalne, lecz nie dłużej niż do zawarcia Umowy Szczegółowej, jeden Wniosek może obejmować swoim zakresem więcej niż jedno Zapytanie. Wzór formularza Wniosku o zawarcie Umowy Szczegółowej stanowi Załącznik nr 2 do Warunków Dostępu.",

m)  nadanie literze c w ustępie 14 następującego brzmienia: „gdy OK złoży nowe Zapytanie dotyczące przebiegu Słupów elektroenergetycznych, dla którego ten OK skorzystał już z bezpłatnej rezerwacji zasobów i od ostatniego dnia okresu bezpłatnej rezerwacji, dotyczącego tego przebiegu Słupów elektroenergetycznych, przyznanego OK, nie upłynęło 90 (dziewięćdziesiąt) dni.",

n)  nadanie ustępowi 15 następującego brzmienia: „OU w terminie do 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania Wniosku dokonuje jego weryfikacji formalnej, obejmującej wyłącznie:

a)  sprawdzenie czy wszystkie wymagane w treści wzoru formularza Wniosku dane i informacje zostały podane,

b)  sprawdzenie czy wszystkie wymagane w treści wzoru formularza Wniosku załączniki zostały dołączone,

c)  sprawdzenie czy osoba podpisująca Wniosek jest umocowana do działania w imieniu i na rzecz OK oraz czy OU przedstawiono dokumenty wykazujące umocowanie do działania w imieniu i na rzecz OK; w przypadku dokumentów sporządzonych w języku obcym należy przedstawić ich tłumaczenie na język polski, sporządzone przez tłumacza przysięgłego,

d)  a razie stwierdzenia niekompletności Wniosku, OU w tym terminie wskazuje braki i wzywa OK do uzupełnienia, pod rygorem zwrotu Wniosku",

o)  nadanie ustępowi 19 następującego brzmienia: „jeżeli przekazane wraz z Warunkami Technicznymi informacje lub dokumentacja techniczna są niewystarczające dla sporządzenia Projektu bądź jego poprawy, OK może zwrócić się do OU o przedłożenie niezbędnych dodatkowych informacji lub dokumentacji technicznej. OK może skorzystać z prawa do zwrócenia się do OU o przedłożenie niezbędnych dodatkowych informacji lub dokumentacji technicznej wyłącznie w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji lub dokumentacji wskazanej w zdaniu poprzednim. OU bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 14 (czternastu) dni, udostępni OK, posiadane informacje lub znajdującą się w jego posiadaniu dokumentację techniczną Słupów elektroenergetycznych w zakresie koniecznym do zaprojektowania i wykonania Infrastruktury oraz jej utrzymania i eksploatacji. Wybór sposobu i formy udostępnienia dokumentacji technicznej należy do OU. Czas trwania nieodpłatnej rezerwacji oraz termin na zawarcie Umowy Szczegółowej ulega wydłużeniu o okres od momentu wystąpienia z wnioskiem o przekazanie dodatkowych informacji bądź dokumentacji do momentu otrzymania przez OK tych informacji bądź dokumentacji.",

2)  w podrozdziale 1.2 Przygotowanie i akceptacja Projektu poprzez:

a)  nadanie ustępowi 1 następującego brzemienia: „OK w terminie do 20 (dwudziestu) dni od dnia złożenia Wniosku przedkłada Projekt do zatwierdzenia przez OU. Projekt składa się z dwóch części: opisu technicznego oraz planu sytuacyjnego z naniesionym przebiegiem projektowanej Infrastruktury na Słupach elektroenergetycznych. Projekt będzie określał zasady na jakich nastąpi wykonanie Infrastruktury oraz dane i oświadczenia projektanta niezbędne dla jednoznacznego ustalenia, że podwieszenie Infrastruktury nie będzie powodowało zagrożenia dla bezpiecznego i niezawodnego funkcjonowania urządzeń OU, w tym Słupów energetycznych. Projekt zostanie sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa",

b)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia; „OK przekazuje Projekt do zatwierdzenia OU, w 2 (dwóch) egzemplarzach w wersji papierowej i 2 (dwóch) egzemplarzach w wersji elektronicznej (w formacie „PDF" i „SHP").",

c)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „OU, najpóźniej w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia otrzymania Projektu, akceptuje ten Projekt lub przedstawia uzasadnione stanowisko, w którym zgłasza uwagi lub żąda od OK dodatkowych wyjaśnień lub zmian Projektu. Działanie OU powinno wynikać z niezgodności Projektu ze wskazanymi przez OU przepisami powszechnie obowiązującego prawa lub z niezgodności z Warunkami Technicznymi. Działanie OU może wynikać także ze szczegółowo uzasadnionych zastrzeżeń do przedstawionych w Projekcie danych i rozwiązań, w aspekcie bezpiecznego i niezawodnego funkcjonowania urządzeń OU. OU może odmówić zatwierdzenia Projektu, jeżeli OK nie wprowadził stosownych zmian i Projekt jest niezgodny z Warunkami Technicznymi lub przepisami prawa powszechnie obowiązującego, lub gdy realizacja Infrastruktury na jego podstawie prowadziłaby do stworzenia zagrożenia dla zdrowia lub życia łudzi albo mienia znacznej wartości",

d)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „OU akceptuje Projekt uzupełniony lub zmieniony przez OK zgodnie ze stanowiskiem OU, o którym mowa w ust. 3, w terminie do 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania uzupełnionego lub zmienionego Projektu.",

e)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „OU zwalnia zarezerwowane zasoby w przypadku, gdy w okresie ich rezerwacji (bezpłatnej lub płatnej) OK nie uzyska akceptacji Projektu, lub gdy OK zrezygnuje z dostępu (np. nie złoży Wniosku lub Wniosek zostanie złożony po terminie na uzupełnienie braków formalnych).",

f)  skreślenie ustępu 6,

3)  w podrozdziale 1.3 Zasady zawierania Umowy Szczegółowej poprzez:

a)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „Umowa Szczegółowa powinna zostać zawarta przez Strony w terminie do 14 (czternastu) dni od dnia akceptacji Projektu",

b)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „W terminie 14 dni po akceptacji Projektu, OU wysyła do OK na adres poczty elektronicznej projekt Umowy Szczegółowej dotyczącej Słupów elektroenergetycznych określonych w Projekcie, na których zostanie podwieszona Infrastruktura.",

c)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „OK jest zobowiązany w terminie 14 dni odesłać podpisany projekt Umowy Szczegółowej do OU. W przypadku nieodesłania podpisanego projektu Umowy Szczegółowej w tym terminie, następuje zakończenie procesu udostępniania Słupów elektroenergetycznych i zwalniana jest rezerwacja zasobów. Nie dotyczy to sytuacji, gdy przesłany projekt Umowy Szczegółowej zawiera uchybienia lub błędy wymagające skorygowania ze strony OU -w takim przypadku OK zobowiązany jest w terminie, o którym mowa w zdaniu pierwszym do wskazania OU uchybień lub błędów, zaś OU zobowiązany jest do przesłania poprawionej Umowy Szczegółowej w terminie 7 dni od daty otrzymania uwag OK. Okres od dnia przesłania przez OU wadliwej Umowy Szczegółowej do dnia przesłania jej poprawionej wersji, nie jest wliczany do okresu bezpłatnej rezerwacji zasobów.",

d)  nadanie ustępowi 4 następującego brzemienia: „Po otrzymaniu projektu Umowy Szczegółowej podpisanej przez OK, OU niezwłocznie go podpisuje i odsyła do OK, jednocześnie zawiadamiając go o tym fakcie z wykorzystaniem poczty elektronicznej.",

2.  w Rozdziale 2 instalacja Infrastruktury na Słupach elektroenergetycznych poprzez:

1)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „OU zobowiązany jest udostępnić Słupy elektroenergetyczne w terminie określonym w Umowie Szczegółowej, przy

uwzględnieniu terminów, o których mowa w dalszych ustępach niniejszego rozdziału.",

2)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „OK zobowiązany jest do wykonania wszelkich instalacji na Slupach elektroenergetycznych według Projektu zatwierdzonego przez OU, zgodnie z wydanymi Warunkami Technicznymi oraz przepisami i zasadami wskazanymi w Części I Rozdziale 4 Podrozdziale 4.2. ustępie 14.”,

3)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „Wykonanie, eksploatacja oraz inne czynności wykonywane przez OK dotyczące Infrastruktury nie mogą naruszać obowiązujących przepisów prawa, w szczególności w takim zakresie, w jakim OK będzie korzystał ze Słupów elektroenergetycznych, a także zakłócać funkcjonowania infrastruktury elektroenergetycznej OU oraz wpływać negatywnie na ciągłość i bezpieczeństwo dostaw energii elektrycznej odbiorcom.",

4)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „OK może przystąpić do podwieszenia Infrastruktury na Słupach elektroenergetycznych, po uprzednim zawiadomieniu OU, na co najmniej 21 (dwadzieścia jeden) dni przed przystąpieniem do wykonywania prac.",

5)  nadanie ustępowi 6 następującego brzmienia: „W przypadku braku akceptacji przez OU Protokołu Odbioru z uwagi na niezgodność wykonanych prac z Projektem, OU jest uprawniony do jego zakwestionowania w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania Protokołu Odbioru do podpisu, wskazując zakres niezgodności, a także termin poprawnego podwieszenia Infrastruktury. Wskazany przez OU termin nie może być krótszy niż 14 (czternaście) dni od dnia otrzymania przez OK uwag do Protokołu Odbioru.",

6)  nadanie ustępowi 7 następującego brzmienia: „OK jest zobowiązany do usunięcia niezgodności we wskazanym w Protokole Odbioru terminie oraz do ponownego zgłoszenia wykonanych prac do odbioru w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zakończenia usuwania niezgodności.",

7)  nadanie ustępowi 8 następującego brzmienia: „Ponowne zgłoszenie uwag przez OU jest niedopuszczalne, z wyłączeniem zgłoszenia uwag do tych elementów, które były podstawą wcześniejszego zakwestionowania Protokołu Odbioru, a nie zostały poprawnie wykonane oraz elementów, które pojawiły się w wyniku usuwania niezgodności. OU zgłasza ponowne uwagi w terminie 10 (dziesięciu) dni.",

8)  nadanie ustępowi 9 następującego brzmienia: „W przypadku nieusunięcia niezgodności w wyznaczonym terminie, OU jest uprawniony do rozłączenia (w tym przecięcia Kabli telekomunikacyjnych) lub demontażu Infrastruktury we własnym zakresie na koszt i ryzyko OK. W przypadku dokonania rozłączenia lub demontażu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Umowa Szczegółowa wygasa",

9)  nadanie ustępowi 10 następującego brzmienia: „W przypadku, gdy OU nie zgłosi uwag w terminie określonym w ust. 6 lub ust. 8 zdanie drugie, OK wezwie OU do zajęcia stanowiska w terminie 7 (siedmiu) dni, a w razie bezskutecznego upływu dodatkowego terminu, uznaje się, że Protokół Odbioru został zaakceptowany przez OU bez zastrzeżeń.”,

10)  nadanie ustępowi 12 następującego brzmienia: „Jeżeli Infrastruktura zainstalowana przed dniem zawarcia Umowy Ramowej nie została oznaczona zgodnie z ustępem powyżej, to w trakcie prowadzenia prac planowych przez OK na Słupach elektroenergetycznych, Strony mogą porozumieć się w sprawie wykonania przez OK oznaczenia dotychczasowej Infrastruktury oraz uzgodnić harmonogram wykonania oznaczenia.",

3.  w Rozdziale 3 Modernizacja Infrastruktury podwieszonej na Słupach elektroenergetycznych poprzez nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „Modernizacja Infrastruktury polegająca na wymianie Kabla telekomunikacyjnego może polegać na dodaniu Kabla telekomunikacyjnego do już podwieszonego, dokonaniu pomiarów technicznych, a następnie zdjęciu wymienianego Kabla telekomunikacyjnego - o ile techniczne uwarunkowania dotyczące Słupów elektroenergetycznych objętych przebiegiem modernizowanej Infrastruktury pozwalają na tymczasowe zawieszenie obu Kabli telekomunikacyjnych. Okres jednoczesnego utrzymywania obu Kabli telekomunikacyjnych na Słupach elektroenergetycznych nie może przekroczyć 14 dni",

4.  w Rozdziale 4 Prace planowe i usuwanie Awarii:

1)  w podrozdziale 4.1 Prace planowe OK poprzez:

a)  nadanie literze c w ustępie 1 następującego brzmienia: „przeglądy po zjawiskach atmosferycznych stanowiących zagrożenie dla funkcjonowania Infrastruktury i Awariach.",

b)  nadanie ustępowi 3 następującego brzemienia: „Prace planowe, o których mowa w ust. 1 lit. a muszą zostać zgłoszone na 30 (trzydzieści) dni przed planowaną datą ich rozpoczęcia, zgodnie z formularzem „Zgłoszenia dostępu do Słupów elektroenergetycznych" („Zgłoszenie dostępu") stanowiącym Załącznik nr 5 do Warunków Dostępu, z podanym przewidywanym zakresem czynności i szacowanym czasem rozpoczęcia i zakończenia prac, z zastrzeżeniem ust. 7.",

c)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „Prace planowe, o których mowa w ust. 1 lit. b, następują po uzgodnieniu z OU terminu na ich wykonanie, nie wcześniejszego niż 60 (sześćdziesiąt) dni od zgłoszenia, zgodnie z formularzem Zgłoszenie dostępu.",

d)  nadanie ustępowi 7 następującego brzmienia: „W przypadku konieczności wyłączania napięcia linii elektroenergetycznej przez OU w celu wykonania prac planowych, o których mowa w ust. 1 lit. a, prace te będą mogły zostać wykonane po uzyskaniu zgody OU, w terminie wskazanym przez OU, nie dłuższym niż 6 (sześciu) miesięcy od dnia zgłoszenia. Zgoda powinna zostać wyrażona w formie pisemnej pod rygorem nieważności.",

e)  nadanie ustępowi 8 następującego brzmienia: „Każdorazowo po zakończeniu przez OK prac planowych, o których mowa w ust. 1 lit. a, OK zobowiązany jest do zgłoszenia tego faktu do OU. W przypadku, gdy z prowadzeniem prac wskazanych w zdaniu pierwszym związane było wyłącznie linii energetycznej spod napięcia, konieczne jest dodatkowe potwierdzenie przez OK możliwości wznowienia dostaw energii elektrycznej, w fot inie telefonicznej (kontakt z właściwą miejscowo rejonową dyspozycją mocy OU). Strony potwierdzają wykonanie prac obustronnie podpisanym Protokołem Odbioru Wykonanych Prac. Protokół uznaje się za podpisany jeśli w terminie 7 (siedmiu) dni druga Strona nie przedstawi uwag albo nie wypowie się.”,

2)  w podrozdziale 4.2 Prace planowe OU poprzez:

a)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „Przez prace planowe OU należy rozumieć eksploatacje, przyłączanie odbiorców, remonty, przebudowy, likwidacje, modernizacje lub inne czynności związane ze Słupami elektroenergetycznymi - jeżeli mogą one mieć wpływ na Infrastrukturę.",

b)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „Prace planowe, które mogą mieć wpływ na Infrastrukturę, będą wykonywane po uprzednim poinformowaniu OK o ich zakresie i planowanych terminach robót.",

c)  nadanie literze d w ustępie 3 następującego brzmienia: „w pozostałych przypadkach prac mogących mieć wpływ na Infrastrukturę, z co najmniej 1 (jedno) - miesięcznym wyprzedzeniem terminu planowanych prac”,

d)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „W nagłych przypadkach, zagrażających życiu lub zdrowiu ludzi lub zagrażających ciągłości świadczenia usług, terminów wskazanych w ust. 3 nie stosuje się. OU poinformuje OK o zaistniałym zdarzeniu, w terminie 3 dni licząc od zakończenia niezbędnych prac przy liniach energetycznych.",

e)  nadanie ustępowi 6 następującego brzmienia: „W przypadku przebudowy, likwidacji lub modernizacji Słupów elektroenergetycznych, na których umieszczona jest Infrastruktura, w razie gdyby w tym celu było niezbędne dokonanie przebudowy lub usunięcia Infrastruktury przez OK, OU zwraca się do OK o przebudowę lub usunięcie Infrastruktury, zakreślając termin nie krótszy niż 30 dni. OK dokonuje przebudowy Infrastruktury lub usuwa Infrastrukturę bez przebudowy, w obu przypadkach we własnym zakresie i na własny koszt”,

f)  nadanie ustępowi 7 następującego brzmienia: Jeżeli OK nie dokona wymaganej przebudowy Infrastruktury lub nie usunie Infrastruktury bez przebudowy najpóźniej do dnia poprzedzającego dzień modernizacji, przebudowy lub likwidacji Słupów elektroenergetycznych wskazany w zawiadomieniu OU, OU uprawniony będzie do usunięcia Infrastruktury w niezbędnym zakresie na koszt i ryzyko OK",

3)  w podrozdziale 4.3 Awarie mogące mieć wpływ na infrastrukturę drugiej Strony poprzez:

a)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „O fakcie wystąpienia Awarii, mogącej mieć wpływ na infrastrukturę drugiej Strony, każda ze Stron ma obowiązek, w terminie 3 dni poinformować telefonicznie drugą Stronę ",

b)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „W przypadku prac dotyczących usunięcia Awarii Infrastruktury, OK jest zobowiązany do zgłoszenia OU potrzeby usunięcia Awarii z wyprzedzeniem co najmniej 12 (dwunastu) godzin. Zgłoszenie powinno zawierać opis wykonywanych prac, przewidywany termin i czas prac. W razie potrzeby, OK może wnioskować o wyłączenie przez OU napięcia Unii elektroenergetycznej, jeżeli jest to niezbędne z uwagi na zakres i charakter prowadzonych prac oraz ze względu na bezpieczeństwo wykonywania prac na elementach sieci elektroenergetycznej (z zastrzeżeniem postanowienia Części I Rozdziału 4. Podrozdział 4.1. ust. 4). W przypadku konieczności wyłączenia linii elektroenergetycznej spod napięcia, OK przystąpi do naprawy po otrzymaniu zgody od OU w formie pisemnej albo z wykorzystaniem poczty elektronicznej, z zastrzeżeniem postanowienia ust. 4 Części I Rozdziału 4. Podrozdziału 4.2”,

c)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „OU, przy uwzględnieniu w pierwszej kolejności konieczności zapewnienia ciągłości i jakości świadczenia usługi dystrybucji energii elektrycznej, zapewni OK każdorazowy dostęp do Słupów elektroenergetycznych (w tym poprzez wyłączenie napięcia) w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do usunięcia Awarii Infrastruktury, jeżeli awarii uległa wyłącznie Infrastruktura, a nie równocześnie linia energetyczna, OU wyznaczy OK termin usunięcia Awarii i związanego z tym wyłączenia linii energetycznej spod napięcia w sposób uwzględniający zapis ust. 4 Części I Rozdziału 4. Podrozdziału 4.2”,

d)  nadanie ustępowi 6 następującego brzmienia: „OU ma prawo zażądać modyfikacji Infrastruktury przez OK gdyby było to technicznie niezbędne do wykonania naprawy lub następczo - po jej wykonaniu. Żądanie wymaga uzasadnienia",

e)  nadanie ustępowi 9 następującego brzmienia: „Usunięcie Awarii, mogącej mieć wpływ na Infrastrukturę zostanie potwierdzone przez Strony na formularzu „Protokół Awarii" („Protokół Awarii”) stanowiącym Załącznik nr 4 do Warunków Dostępu.",

f)  skreślenie ustępu 10,

5.  w Rozdziale 5 Zwolnienie Słupów elektroenergetycznych przez OK poprzez:

1)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „OK zobowiązany jest do usunięcia Infrastruktury najpóźniej w terminie:

a)  30 (trzydziestu) dni od dnia rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy Ramowej,

b)  7 (siedmiu) dni od otrzymania przez OK oświadczenia o rozwiązaniu Umowy Szczegółowej ze skutkiem natychmiastowym (Część I Rozdział 5 ust. 4),

c)  w dniu rozwiązania Umowy Szczegółowej za wypowiedzeniem lub wygaśnięcia Umowy Szczegółowej zawartej na czas określony,

d)  określonym na podstawie zapisu ust. 3 lit. c) poniżej, chyba te Strony ustalą inny termin, w formie pisemnej pud rygorem nieważności. Usunięcia Infrastruktury dokonuje OK na własny koszt i ryzyko.”,

2)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „W przypadku powzięcia przez OU informacji o Infrastrukturze OK podwieszonej na Słupach elektroenergetycznych niezgodnie z postanowieniami łączącej OU i OK Umowy Ramowej lub Umowy Szczegółowej, OU ma prawo do podjęcia następujących kroków:

a)  niezwłocznie wzywa OK do wyjaśnień wyznaczając 7 (siedem) dni na odpowiedź,

b)  w przypadku braku odpowiedzi w terminie, o którym mowa w lit. a lub, gdy w udzielonej odpowiedzi OK nie wykaże tytułu prawnego, z którego wynikałoby prawo do podwieszenia Infrastruktury OK na Słupach elektroenergetycznych, OK składa Zapytanie w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia upływu terminu z lit. a. W terminie 7 (siedmiu) dni od dnia otrzymania Zapytania OU udziela odpowiedzi. Do odpowiedzi OU na Zapytanie ma odpowiednie zastosowanie Część II Rozdział 1 Podrozdział 1.1 ust. 7 -11. Jeśli odpowiedź OU na Zapytanie jest pozytywna, OK w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia jej otrzymania występuje z Wnioskiem o zawarcie Umowy Szczegółowej,

c)  jeśli OK nie wystąpi we wskazanych w lit. b terminach z Zapytaniem lub Wnioskiem albo OU udzieli odpowiedzi negatywnej na złożone Zapytanie, bądź jeżeli pomimo złożenia Wniosku nie dojdzie do zawarcia Umowy Szczegółowej z przyczyn leżących po stronie OK, w szczególności z powodu niedopełnienia przez OK w terminie przewidzianym w Umowie Ramowej czynności mającej na celu zawarcie Umowy Szczegółowej, OK zobowiązany jest do natychmiastowego usunięcia Infrastruktury OK podwieszonej bez tytułu prawnego.",

d)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „W przypadku przecięcia lub usunięcia przez OU niewłaściwego kabla, w sposób zawiniony, OU ponosi koszty przywrócenia stanu pierwotnego Infrastruktury umieszczonej na Słupach elektroenergetycznych, a OK będącemu właścicielem tej infrastruktury przysługuje prawo dochodzenia zwrotu utraconych korzyści.",

Części III Zasady Rozliczeń poprzez:

1.  w Rozdziale 1 Opłaty;

1)  w podrozdziale 1.1 Opłata za rezerwację poprzez nadanie temu podrozdziałowi następującego brzmienia: „W przypadkach określonych w Części II Rozdział 1 pkt. 1.1 ust. 14, OK będzie ponosił opłaty za rezerwację odpłatną w wysokości odpowiadającej opłacie miesięcznej za dostęp do Słupów elektroenergetycznych Jeżeli rezerwacja odpłatna nie obejmuje okresu pełnego miesiąca kalendarzowego wówczas należna opłata jest wyliczana w oparciu o stawkę dzienną stanowiącą 1/30 ogólnej opłaty miesięcznej i ilość dni.”,

2)  w podrozdziale 1.2 Opłata za dostęp poprzez nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia- „Stawka za dostęp do Słupa elektroenergetycznego wynosi: 5,52 zł (pięć złotych pięćdziesiąt dwa grosze) bez podatku VAT”,

3)  poprzez dodanie po podrozdziale 1,2 Opłata za dostęp, Podrozdziału 1.3 Waloryzacja, o następującym brzmieniu:

„1.3. Waloryzacja

1. Opłaty wskazane w Części III Rozdział 1 ust. 1 lit. a) i b) są waloryzowane w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen, towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ogłoszony przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

2. Waloryzacja opłat wskazanych w Części III Rozdział 1 ust. 1 lit. a) i b) dokonywana jest corocznie, od 1 stycznia każdego roku w oparciu o wskaźnik wskazany w Części III Rozdział 1 Podrozdział 1.3 ust. 1 za ubiegły rok kalendarzowy. Pierwsza waloryzacja nastąpi w 2022 r.

3. Jeśli niezbędny w celu waloryzacji wskaźnik wskazany w Części III Rozdział 1 Podrozdział 1.3 ust. 1 przestałby być publikowany, waloryzacja opłat wskazanych w Części III Rozdział 1 ust. 1 lit. a) i b) dokonywana będzie w oparciu o wskaźnik najbardziej zbliżony do wskaźnika, który przestał być publikowany.

4. Kwota wynikająca z różnicy w wysokości opłat wskazanych w Części III Rozdział 1 ust. 1 lit. a) i b) na skutek waloryzacji, za okres pomiędzy 1 stycznia danego roku a datą ogłoszenia wskaźnika wskazanego w Części III Rozdział 1 Podrozdział 1.3 ust. 1 lub ust. 3, podlega rozliczeniu w terminie płatności najbliższej faktury, wystawianej przez OU na rzecz OK, na podstawie przepisów niniejszej Części III.

5. Przepisy Części III Rozdział 1 Podrozdział 1.3 ust. 1-4 stosuje się również do kwot wskazanych w Części I Rozdział 6 ust. 1 lit. a)-c), Części I Rozdział 6 ust. 3 lit. a)-c), Części I Rozdział 6 ust. 4 oraz Części II Rozdział 1 Podrozdział 1.1 ust. 11”,

2.  w Rozdziale 2 Zasady wystawiania faktur i dokonywania płatności poprzez:

1)  nadanie ustępowi 1 następującego brzmienia: „W związku z dostępem do Słupów elektroenergetycznych, OK zobowiązuje się do uiszczania opłat określonych w Umowie Szczegółowej, na podstawie faktur wystawionych przez OU.",

2)  nadanie ustępowi 2 następującego brzmienia: „Opłaty określone w Warunkach Dostępu są opłatami netto (bez podatku VAT).”,

3)  nadanie ustępowi 3 następującego brzmienia: „Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy, jeżeli dostęp, realizowany na podstawie Umowy Szczegółowej, nie obejmuje okresu pełnego miesiąca kalendarzowego, wówczas należna opłata jest wyliczana w oparciu o stawkę dzienną stanowiącą 1/30 ogólnej opłaty miesięcznej i ilość dni.”,

4)  nadanie ustępowi 4 następującego brzmienia: „OU nalicza ogólną opłatę miesięczną wynikającą z Umowy Szczegółowej, począwszy od dnia udostępnienia Słupów elektroenergetycznych, do dnia określonego na podstawie zapisów Części 11 Rozdziału 5 ust. 1.",

5)  nadanie ustępowi 5 następującego brzmienia: „OU nalicza miesięczną opłatę za okres rezerwacji od dnia następującego po upływie niepłatnego okresu rezerwacji.”.

w zakresie załączników do Warunków Dostępu poprzez:

1)  nadanie załącznikowi nr 1 - Wzór formularza „Zapytanie o możliwość dostępu do Słupów elektroenergetycznych" treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do niniejszego odwołania,

2)  nadanie załącznikowi nr 2 - Wzór formularza „Wniosek o zawarcie Umowy Szczegółowej na dostęp do Słupów elektroenergetycznych w oparciu o Zapytanie” treści zgodnej z załącznikiem nr 4 do niniejszego odwołania.

Ponadto (...) wniosła także o zasądzenie od Pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

(...) w odwołaniu złożyła również liczne wnioski dowodowe, obejmujące m.in. dowody z dokumentów, oświadczeń i odpisów załączonych do odwołania, ale także zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego.

Ponadto spółka wniosła o dopuszczenie następujących dowodów:

1.  decyzji Prezesa UKE z 14 października 2019 r, ((...)), na okoliczności: treści tej decyzji, w tym objęcia rozstrzygnięciem przez Prezesa UKE: minimalnych odległości infrastruktury telekomunikacyjnej od podłoża (zwisów przewodów), stawek należności za korzystanie z infrastruktury Powódki przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, waloryzacji należności za korzystanie z infrastruktury Powódki przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w oparciu o wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszonych przez Prezesa GUS;

1.  dowodu z opinii instytutu naukowo-badawczego na okoliczności:

- wpływu podwieszania przewodów telekomunikacyjnych na słupach energetycznych należących do OSD (niskiego napięcia, średniego napięcia oraz wysokiego napięcia na możliwość zapewnienia ciągłości dostaw energii elektrycznej do odbiorców i wyprowadzenia energii elektrycznej z instalacji wytwórczych przy zachowaniu parametrów jakościowych energii oraz wymagań w zakresie obsługi odbiorców,

- możliwości wykorzystania słupów średniego napięcia (SN) do podwieszania infrastruktury telekomunikacyjnej w postaci szybkiej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu przepisów Ustawy (dalej: infrastruktura telekomunikacyjna) oraz skutków powyższego dla niezawodności oraz trwałości linii średniego napięcia,

- ryzyka związanego z brakiem obliczeń wytrzymałościowych, powstających w przypadku podwieszenia infrastruktury telekomunikacyjnej na słupach linii niskiego napięcia oraz na słupach linii średniego napięcia,

- wpływu podwieszenia Infrastruktury telekomunikacyjnej na trwałość (okres eksploatacji) linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia oraz na niezawodność funkcjonowania linii niskiego napięcia i linii średniego napięcia,

- wpływu Infrastruktury telekomunikacyjnej na możliwość wykonywania przez Powódkę jako przedsiębiorstwo (...) jej uprawnień i obowiązków względem linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia,

- zakresu zwiększenia wycinki drzew i prac eksploatacyjnych w przypadku linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia, na których umieszczone są elementy Infrastruktury telekomunikacyjnej,

- zasad monitorowania i nadzorowania pracy linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do Powódki, w tym zasad funkcjonowania urządzeń i systemów do monitorowania pracy sieci takich jak telemechanika, inteligentne układy pomiarowe (...)czy systemy (...) oraz zakresu niezbędnych czynności, związanych z monitorowaniem i nadzorowaniem pracy Unii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do Powódki i częstotliwości ich podejmowania,

3. dowodu z opinii biegłego z dziedziny bezpieczeństwa i higieny pracy na okoliczności:

- zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, które powinny być stosowane przy pracach polegających na podwieszaniu infrastruktury telekomunikacyjnej na liniach energetycznych niskiego napięcia oraz odrębnie na liniach energetycznych średniego napięcia, ich eksploatacji, konserwacji, remontach, modernizacji, przebudowach i usuwaniu awarii, ponadto wymaganych w tym celu uprawnień osób prowadzących prace, w szczególności co do oceny czy prace takie powinny być prowadzone jako prace pod napięciem lub prace w pobliżu napięcia,

- różnic w zasadach prowadzenia prac związanych z budową, eksploatacją, konserwacją, remontem, modernizacją, przebudową i usuwaniem awarii linii energetycznych niskiego napięcia oraz linii energetycznych średniego napięcia w przypadku podwieszenia na tych liniach Infrastruktury telekomunikacyjnej,

4. dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw energetycznych celem określenia stawek opłat za dostęp do infrastruktury elektroenergetycznej Powódki na potrzeby podwieszania Infrastruktury telekomunikacyjnej, w sposób zgodny z przepisem art. 22 ust. 3 Ustawy, tj. w wysokości, która umożliwia zwrot części kosztów, które Powódka ponosi w związku z utrzymaniem tej infrastruktury;

5. dowodu z zeznań świadków:

⚫

T. B., M. T., M. K. na okoliczność reprezentowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez radcę prawnego E. G.; związków kancelarii (...), (...) sp. p. z przedsiębiorcami z branży telekomunikacyjnej oraz organizacji zrzeszającymi takich przedsiębiorców; związaną z powyższym powinnością pominięcia opracowania sporządzonego dla Prezesa UKE (...) z 16 listopada 2018 r. [określanego w Decyzji jako „Analiza (...)z dnia 16 listopada 2018 r."], jako sporządzonego przez osoby zainteresowano konkretnym rozstrzygnięciem niniejszej sprawy; akceptowalnych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych stawek opłat za dostęp do infrastruktury Powódki; bezumownego korzystania z infrastruktury Powódki przez niektórych przedsiębiorców telekomunikacyjnych; nieprawidłowości w wykonywaniu prac dotyczących infrastruktury Powódki przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych; unikania odbiorów prac wykonywanych przez niektórych przedsiębiorców telekomunikacyjnych; problemów i uwarunkowań w relacjach Powódki z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie dotyczącym korzystania z infrastruktury Powódki dla potrzeb infrastruktury telekomunikacyjnej; nieregulowania przez niektórych przedsiębiorców telekomunikacyjnych należności na rzecz Powódki z tytułu udostępnienia jej infrastruktury; uwarunkowań związanych z korzystaniem przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z infrastruktury Powódki, w szczególności niezbędnych czynności, ich pracochłonności oraz czasochłonności; typowych czynności związanych z korzystaniem przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z infrastruktury Powódki; roszczeń właścicieli nieruchomości, związanych z korzystaniem z infrastruktury Powódki przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych; niespełniania przez niektórych przedsiębiorców telekomunikacyjnych wymogów co do pozyskania tytułu prawnego do korzystania z nieruchomości od jej właściciela (lub innej uprawnionej osoby; warunków zawieranych przez Powódkę z tymi przedsiębiorcami umów dotyczących dostępu do infrastruktury Powódki dla potrzeb infrastruktury telekomunikacyjnej; kierowania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych żądań zmiany umów dotyczących dostępu do infrastruktury Powódki dla potrzeb infrastruktury telekomunikacyjnej w oparciu o projekt decyzji Prezesa UKE sporządzony w niniejszej sprawie; działań niezbędnych dla ewentualnego wprowadzenia do stosowania warunków dostępu do infrastruktury Powódki dla potrzeb infrastruktury telekomunikacyjnej i wymaganych w tym celu nakładu czasu i środków; kosztów, które ponosi Spółka w związku z utrzymaniem infrastruktury w postaci linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia, w tym w związku z utrzymaniem słupów elektroenergetycznych linii niskiego i średniego napięcia; wpływu podwieszania przewodów telekomunikacyjnych na słupach energetycznych niskiego napięcia (nN) i średniego napięcia (SN) na: okres eksploatacji tych słupów, możliwość zapewnienia ciągłości dostaw energii elektrycznej do odbiorców oraz wyprowadzenia energii elektrycznej z instalacji wytwórczych przy zachowaniu parametrów jakościowych energii oraz wymagań w zakresie obsługi odbiorców; możliwości wykorzystania słupów linii średniego napięcia (SN) do podwieszania Infrastruktury telekomunikacyjnej oraz skutków powyższego dla niezawodności oraz trwałości linii średniego napięcia; ryzyka związanego z brakiem obliczeń wytrzymałościowych, powstających w przypadku podwieszenia Infrastruktury telekomunikacyjnej na słupach linii niskiego napięcia oraz na słupach linii średniego napięcia; wpływu podwieszenia infrastruktury telekomunikacyjnej na trwałość linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia oraz na niezawodność funkcjonowania linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia; wpływu istnienia Infrastruktury telekomunikacyjnej na liniach energetycznych niskiego napięcia i liniach energetycznych średniego napięcia na możliwość wykonywania przez Spółkę jako przedsiębiorstwo (...) jej uprawnień i obowiązków względem linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia; zakresu zwiększenia wycinki drzew i prac eksploatacyjnych w przypadku linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia, na których umieszczona jest Infrastruktura telekomunikacyjna; zasad monitorowania i nadzorowania pracy linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do Powódki, w tym zasad funkcjonowania urządzeń i systemów do monitorowania pracy sieci takich jak telemechanika, inteligentne układy pomiarowe (...) czy systemy (...) oraz zakresu niezbędnych czynności, związanych z monitorowaniem i nadzorowaniem pracy linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do Powódki i częstotliwości ich podejmowania;

K. J. i J. B. ­–na okoliczność nieprawidłowości w wykonywaniu prac dotyczących infrastruktury Powódki przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych; nieprawidłowości przy wykonywaniu prac dotyczących Infrastruktury telekomunikacyjnej umieszczonej na słupach linii elektroenergetycznych Powódki; problemów i uwarunkowań w relacjach Powódki z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie dotyczącym korzystania z infrastruktury Powódki dla potrzeb Infrastruktury telekomunikacyjnej; zasad monitorowania i nadzorowania pracy linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do Powódki, w tym zasad funkcjonowania urządzeń i systemów do monitorowania pracy sieci takich jak telemechanika, inteligentne układy pomiarowe (...) czy systemy (...) oraz zakresu niezbędnych czynności, związanych z monitorowaniem i nadzorowaniem pracy linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do Powódki i częstotliwości ich podejmowania.

6.  złożenia przez Prezesa UKE informacji wskazującej na liczbę postępowań administracyjnych, prowadzonych przez Prezesa UKE, w których pełnomocnikiem przedsiębiorcy jest lub był jakikolwiek prawnik z kancelarii (...), (...) – na okoliczność: reprezentowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez radców prawnych E. G., Ł. B., K. D., J. S., K. M. i T. C., związków kancelarii (...), (...) sp. p. i prawników z tej kancelarii z przedsiębiorcami z branży telekomunikacyjnej oraz organizacji zrzeszającymi takich przedsiębiorców, możliwego konfliktu interesów kancelarii (...), (...) sp. p. lub poszczególnych prawników tej kancelarii, związanego z świadczeniem usług prawnych na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz sporządzeniu opracowania dla Prezesa UKE „(...) z 16 listopada 2018r.,

7.  dowodu z ekspertyzy sporządzonej przez (...) S.A. nr(...) pt. „(...)" z 26 lipca 2020 r. (dalej (...)) na fakty wskazywane w piśmie Powoda do Pozwanego z dnia 14 grudnia 2020 r. tj.: treści tej ekspertyzy, wpływu podwieszenia sieci telekomunikacyjnych na istniejących elektroenergetycznych liniach napowietrznych niskiego napięcia (dalej „nN") i wzrostu kosztów ponoszonych przez OSD na utrzymanie tych linii (dowód w aktach sprawy),

8.  dowodu z opinii technicznej, sporządzonej przez (...) sp. z o.o. pt. „(...) (SN)" (dalej (...)) na okoliczność wpływu podwieszenia przewodów światłowodowych na linie napowietrzne SN i wzrostu kosztów ponoszonych przez OSD na utrzymanie tych linii (dowód w aktach sprawy), oraz dowodu z pisma Ministra Inwestycji i Rozwoju z 22 listopada 2018 r. ((...)) (w aktach sprawy) na okoliczność konieczności badania w każdej indywidualnej sprawie podwieszania linii telekomunikacyjnej na slupach elektroenergetycznych podstaw do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego.

(...) zarzuciła przedmiotowej decyzji:

I.  naruszenie przepisów prawa materialnego:

1.  naruszenie przepisów art. 18 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1-3 i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2410 ze zmianami; dalej także jako: wruist), przez ich błędne zastosowanie i określenie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, pomimo braku podstaw dla władczej ingerencji w stosunki prawne Powódki z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (w tym z uwagi na zapewnianie przez Powódkę warunków dostępu zgodnych z prawem, udostępnienia kilkuset tysięcy słupów), co jest związane z dokonaniem ustalenia, iż dotychczas stosowane przez Powódkę warunki udostępniania PT słupów elektroenergetycznych stanowią barierę techniczną i prawną dla tych przedsiębiorców, przez co Powódka dyskryminuje ich w zakresie dostępu do słupów elektroenergetycznych, wyłącznie na jednym dowodzie w postaci opracowania pt. (...) (Raport dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej, (...), (...) sp. p., K., 16 listopada 2018 r. - dalej „Analiza (...)”) sporządzonego przez kancelarię prawną, która prawdopodobnie regularnie reprezentuje przedsiębiorców telekomunikacyjnych przed Prezesem UKE w postępowaniach dotyczących dostępu do infrastruktury technicznej, a zatem jego autorzy nie są obiektywni i de facto zaprezentowali w Analizie (...) stanowisko PT, a Analiza (...), wzbudzając poważne wątpliwości w zakresie braku bezstronności jej autorów, nie mogła stanowić podstawy jakichkolwiek ustaleń w sprawie,

2.  naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 wruist w zw. z art. 18 ust. 3 i art. 17 ust. 1 wruist poprzez ukształtowanie Warunków Dostępu w sposób dyskryminacyjny wobec Powódki (dalej także jako: Operator Udostępniający lub OU) i nieproporcjonalny w aspekcie praw i obowiązków Powódki i przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dalej także jako: Operator Korzystający lub OK lub PT) na skutek:

1)  zobowiązania Powódki w licznych przypadkach wskazanych w Załączniku nr 1 do wyłączeń linii elektroenergetycznych spod napięcia, bez możliwości zachowania przez Powódkę obowiązków wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz zawartych umów o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej, co nie było niezbędne z punktu widzenia OK, a stanowi poważne zagrożenie dla interesu prawnego Powódki, jak też dla interesu prawnego odbiorców energii elektrycznej, z uwagi na niżej wskazane okoliczności:

a.  Powódka nie jest w stanie, wykonując zobowiązania z Warunków Dostępu wykonać jednocześnie swoich obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz zawartych umów w zakresie dopuszczalnego czasu trwania przerw w dostawach energii elektrycznej oraz w zakresie poinformowania odbiorców energii o przerwie, która ma nastąpić, z wymaganym wyprzedzeniem (dla linii średniego napięcia powiadomienie następuje indywidualnie, dodatkowo w przypadku zakładów produkcyjnych i obiektów użyteczności publicznej wymaga szczegółowych uzgodnień),

b.  Powódka odpowiada za skutki prawne ponadnormatywnych przerw w dostawach energii elektrycznej, co w przypadku zakładów produkcyjnych oznacza ryzyko odpowiedzialności na poziomie kilkudziesięciu - kilkuset tysięcy złotych dziennie (w zależności od rodzaju i rozmiarów działalności produkcyjnej), zaś w przypadku budynków użyteczności publicznej, odpowiedzialność za szkody na zdrowiu i życiu ludzi,

c.  odpowiedzialność OK ograniczono wyłącznie do kosztów wyłączeń, pomimo, iż te podmioty powinny odpowiadać za szkody związane z wyłączeniami, opisane w lit. b) powyżej, dodatkowo ograniczono odpowiedzialności OK do szkód rzeczywistych, bez utraconych korzyści (np. związanych z brakiem możliwości dostaw energii elektrycznej) - przy jednoczesnym braku limitowania odpowiedzialności Powódki za skutki jej działań (np. przecięcia kabla telekomunikacyjnego), tak co do postaci szkody, Jak i co do jej wysokości, ponadto bez wymogu udokumentowania przez OK szkód, który został przewidziany dla szkód powstałych w majątku Powódki,

d.  odpowiedzialność OK ograniczono tylko do skutków prac polegających na podwieszaniu i usuwaniu awarii kabli telekomunikacyjnych, nie przewidziano jej dla skutków konserwacji, przeglądów, modernizacji lub remontów tych urządzeń, pomimo oczywistej możliwości wyrządzenia szkód także w trakcie tych prac,

2)  istotnego ograniczenia możliwości Powódki odmowy uzgodnienia projektu przygotowanego przez OK, dotyczącego podwieszenia kabli telekomunikacyjnych na słupach elektroenergetycznych, w tym poprzez ograniczenie analizy wyłącznie do zgodności z Warunkami Technicznymi oraz wskazanymi przez OU przepisami prawa, z pominięciem innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, zasad wiedzy technicznej dotyczących pracy przy liniach energetycznych oraz zasad BHP, które nie stanowią przepisów prawa - co naraża Powódkę na odpowiedzialność za szkody na mieniu i osobach na zasadzie ryzyka (art. 435 K.c.), przy jednoczesnym braku istotnego wpływu na treść projektu oraz sposób prowadzenia prac przy liniach energetycznych przez pracowników i zleceniobiorców OK oraz daje OK możliwość powołania się w razie wystąpienia szkody na uzgodnienie projektu przez Powódkę,

3)  ukształtowania terminów wykonania przez Strony obowiązków umownych w sposób dyskryminacyjny dla Powódki, powodujący zagrożenie dla bezpieczeństwa funkcjonowania jej urządzeń oraz ryzyko zapłaty przez nią kar umownych, z jednoczesną nieuzasadnioną preferencją interesu prawnego OK, z uwagi na niżej wskazane okoliczności:

a.  przewidziano zbyt długi termin dla usunięcia szkód w infrastrukturze Powódki oraz dla zaprzestania przez OK działań, które narażają infrastrukturę Powódki na szkodę - takie działania lub zaniechania powinny następować natychmiast, albowiem związane jest z nimi ryzyko przerwania dostaw energii elektrycznej; jeżeli OK nie wykona swoich obowiązków, Powódka może samodzielnie wykonać prace, jednak wówczas musi dochodzić roszczeń wobec OK, w tym je udowodnić, z czym związany jest znaczny nakład pracy i czasu, który nie zostanie zrekompensowany,

b.  zapisy dotyczące terminu udostępnienia słupów elektroenergetycznych są niejednoznaczne i sprzeczne ze sobą - istnieje w szczególności sprzeczność pomiędzy obowiązkiem ich udostępnienia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu oraz następnego dnia po zawarciu Umowy Szczegółowej z zapisami przewidującymi obowiązek OK uprzedzenia Powódki o zamiarze prowadzenia prac - za nieudostępnienie słupów w terminie Powódka odpowiada odszkodowawcze (kary umowne i odszkodowanie przenoszące ich wysokość),

c.  zapisy dotyczące terminu udostępnienia słupów elektroenergetycznych w żaden sposób nie uwzględniają ustawowych obowiązków Powódki w zakresie powiadomienia odbiorców o przerwach w dostawach energii elektrycznej oraz przewidzianych przez prawo limitów trwania przerw w dostawach - za naruszenie tych przepisów Powódka odpowiada odszkodowawczo i ponosi istotne ryzyko odpowiedzialności, w tym utraty premii przyznawanych operatorom, jeżeli nie utrzyma odpowiedniego poziomu wskaźników ciągłości dostaw - interes OK jest preferencyjnie potraktowany, z jednoczesnym wykreowaniem potężnego ryzyka prawnego i finansowego po stronie Powódki,

d.  zapisy przewidujące wykonanie określonych obowiązków formalnych przez Powódkę w terminie 3 dni z jednej strony są nadmiernym wymogiem, który jest trudny do spełniania w złożonej strukturze organizacyjnej operatora systemu dystrybucyjnego, z drugiej zaś tworzą pole dla poważnych nadużyć i sztucznego generowania zdarzeń, które mogą skutkować obowiązkiem zapłaty przez Powódkę kar umownych, w tym przez pomioty, które w rzeczywistości nie są zainteresowane uzyskanie dostępu do jej infrastruktury (np. wnioski składane w piątek wieczorem obejmujące kilka - kilkadziesiąt tysięcy słupów),

e.  zapisy przewidujące wykonanie określonych obowiązków formalnych przez Powódkę, bez jednoznacznego sprecyzowania zakresu badania formalnego dokumentów przedłożonych przez OK, co tworzy pole dla niepotrzebnych interpretacji, zaś niezachowanie wskazanych terminów jest obarczone ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej,

f.  zapisy dotyczące 90-dniowego okresu nieodpłatnej rezerwacji są dyskryminujące dla Powódki oraz innych OK zainteresowanych udostępnieniem słupów elektroenergetycznych, dodatkowo są wysoce podatne na sztuczne wydłużenie poprzez zwrócenie się przez OK do Powódki o uzupełnienie danych i informacji, które w ocenie OK są niezbędne dla przygotowania projektu - co wydłuża czas bezpłatnej rezerwacji słupów, a jednocześnie nie uregulowano ani terminów dla zgłoszenia zapytań, ani ich limitu, ani nie ograniczono ich przedmiotu - podczas gdy Powódka podlega ścisłym rygorom w zakresie wniosków o uzupełnienie dokumentów składanych przez OK,

4)  ukształtowania w Warunkach Dostępu zasad wykonywania prac przy liniach energetycznych przez pracowników OK lub ich zleceniobiorców w sposób ignorujący podstawowe zasady pracy przy czynnych urządzeniach elektroenergetycznych, co powoduje poważne zagrożenie dla życia i zdrowia tych osób oraz dla interesu prawego Powódki z uwagi na możliwą odpowiedzialność odszkodowawczą za ruch zakładu na zasadzie ryzyka, z uwagi na niżej wskazane okoliczności:

a.  Warunki Dostępu ignorują wymogi formalne związane z pracami przy liniach elektroenergetycznych, w tym zasady tzw. dopuszczenia do pracy przy tych urządzeniach - prace mogą być wykonywane tylko przez osoby posiadające wymagane przepisami prawa uprawnienia i kwalifikacje, które umożliwiają samodzielne wykonywanie czynności, bez nadzoru ze strony pracowników Powódki (co wymaga odbycia specjalistycznego szkolenia i uzyskania stosownego świadectwa),

b.  Warunki Dostępu przewidują możliwość wykonywania prac przy liniach elektroenergetycznych przez osoby nie posiadające kwalifikacji wskazanych w lit. a) powyżej, bez pisemnego pozwolenia na rozpoczęcia prac przez Powódkę po uprzednim dopuszczeniu do pracy przy linii elektroenergetycznej przez uprawnione osoby ze strony Powódki - powyższe kreuje ryzyko zarówno dla zdrowia i życia tych osób, jak i bezpiecznego i niezawodnego funkcjonowania linii elektroenergetycznej,

c.  bardzo ograniczono zobowiązanie do przestrzegania przez OK przepisów BHP, poprzez niezrozumiały zwrot, iż zobowiązanie do ich przestrzegania następuje „wobec organów", dodatkowo poprzez pominięcie, że nie wszystkie zasady BHP wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz przez pominięcie obowiązku wykonywania prac zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz Polskimi Normami, które to Normy w przeważającej części nie mają charakteru powszechnie obowiązującego prawa,

d.  nie zobowiązano OK do przestrzegania postanowień Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej obowiązującej w przedsiębiorstwie Powódki, który to dokument ma podstawowe znaczenie w zakresie prac przy liniach elektroenergetycznych,

5)  istotnego ograniczenia wymogów stawianych wobec treści zapytań i wniosków OK, jak również w zakresie wykazywania przez te podmioty wykonania podstawowych obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego w zakresie inwestycji infrastrukturalnych, co wynika z niżej opisanych okoliczności:

a.  nie przewidziano obowiązku OK wykazania wobec Powódki posiadania tytułu prawnego do zajęcia nieruchomości, na której jest posadowiona linia elektroenergetyczna, na potrzeby podwieszenia kabli telekomunikacyjnych lub wykonania innych prac, pozyskanego od właściciela albo użytkownika wieczystego tej nieruchomości, co stanowi nadmierną preferencję OK, a jednocześnie powoduje narażenie pracowników Powódki, których udział przy wykonywaniu prac jest niezbędny, na ryzyko popełnienia wykluczenia albo przestępstwa naruszenia miru domowego (w zależności od rodzaju nieruchomości i sposobu jej zabezpieczenia przed dostępem osób trzecich, w tym ogrodzenia) - w wielu przypadkach konieczny może być nadzór ze strony pracowników Powódki, zatem powinna ona mieć możliwość weryfikacji zajęcia nieruchomości zgodnie z prawem, przy uwzględnieniu okoliczności, iż sama nie posiada uregulowanego w sposób formalny prawa do korzystania ze wszystkich nieruchomości na których utrzymuje sieci (nie wszystkie służebności nabyte przez zasiedzenie są stwierdzone mocą postanowienia sądu), w związku z czym pozyskuje zgody właścicieli nieruchomości na ich zajęcie albo decyzje administracyjne zastępujące te zgody,

6)  nieuregulowania w Warunkach Dostępu sposobu postępowania w przypadku kolizji potrzeby wykonania prac przez Powódkę oraz różnych OK, którzy utrzymują infrastrukturę na tych samych słupach elektroenergetycznych, co może skutkować powstaniem roszczeń i żądania przez różnych OK zapłaty kar umownych za nieudostępnienie infrastruktury przez Powódkę w terminach umownych,

7)  nieuregulowania w Warunkach Dostępu w jakikolwiek sposób zabezpieczenia roszczeń Powódki wobec OK, pomimo występowania istotnej dysproporcji w zakresie obowiązków, ryzyka ponoszonego przez strony, a w wielu przypadkach sytuacji majątkowej stron, nawet poprzez zobowiązanie OK do przedstawienia dowodu posiadania ubezpieczenie OC prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia adekwatną dla zakresu możliwej odpowiedzialności OK, co jest podstawowym wymogiem wobec każdego przedsiębiorcy,

8)  ukształtowania zasad rozwiązania Umowy Ramowej z nieuzasadnioną preferencją dla interesu prawnego OK, co wynika z niżej wskazanych okoliczności:

a.  Powódka zobowiązana jest znosić 3 naruszenia postanowień Umów Szczegółowych, dopiero później może wezwać OK do zaniechania takich działań, pod rygorem rozwiązania Umowy ramowej, i to z jednoczesnym wyznaczeniem dodatkowego terminu 30 dni,

b.  OK, który dozna sankcyjnego rozwiązania Umowy Ramowej, następnego dnia po jej wygaśnięciu może ponownie wdrożyć procedurę uzyskania dostępu do infrastruktury Powódki, bez żadnego okresu karencji ani bez innych negatywnych konsekwencji, co czyni sankcję przewidzianą w Warunkach Dostępu iluzoryczną,

9)  ukształtowania zasad wymiaru i kwoty kar umownych w sposób nieuwzględniający zakresu i rozkładu ryzyka związanego z wykonywaniem umów przez obie strony (podczas gdy ryzyko odpowiedzialności za szkody związane z zakłóceniami funkcjonowania linii energetycznych są nieproporcjonalnie wyższe niż dla linii telekomunikacyjnych), dodatkowo w sposób preferujący interes prawny OK poprzez obciążenie go odpowiedzialnością za szkody od dnia poinformowania przez Powódkę o nieprawidłowościach, nie zaś od dnia kiedy spowodował nieprawidłowości, z jednoczesnym zobowiązaniem Powódki do zapłaty kar umownych za każdy dzień opóźnienia (zatem bez uwzględnienia kwestii zawinienia), bez żadnych ograniczeń,

3.  naruszenie przepisu art. 19 ust. 4 pkt. 3 Ustawy oraz art. 18 ust. 3 i art. 17 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 Ustawy w związku z przepisem art. 9c ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 833 ze zm., dalej także jako Prawo energetyczne) poprzez ukształtowanie przez Prezesa UKE Warunków Dostępu w sposób, który uniemożliwia bądź utrudnia Powódce odmowę udostępnienia jej infrastruktury technicznej ze względu na ochronę bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, integralności i bezpieczeństwa sieci Powódki oraz ochrony infrastruktury krytycznej, na skutek:

1)  objęcia obowiązkiem udostępniania OK na potrzeby podwieszenia kabli telekomunikacyjnych słupów elektroenergetycznych linii średniego napięcia (SN), co powoduje zagrożenie we wszystkich aspektach wymienionych w art. 19 ust. 4 pkt 3 Ustawy, albowiem:

a.  bezpieczne i niezawodne funkcjonowanie linii średniego napięcia jest kluczowe dla ciągłości dostaw energii elektrycznej dla całych miejscowości [nie zaś niewielkiej liczby odbiorców, jak przy liniach niskiego napięcia), dla obiektów użyteczności publicznej oraz dla zakładów produkcyjnych, które wymagają zasilania liniami średniego napięcia z uwagi na skalę zapotrzebowania na energię elektryczną,

b.  powoduje ryzyko wystąpienia przerw w dostawach energii elektrycznej, przy jednoczesnym braku możliwości powiadomienia z wymaganym wyprzedzeniem (obowiązek poinformowania odbiorcy w sposób indywidualny, nie poprzez obwieszczenie) oraz przeprowadzenia dodatkowych uzgodnień z odbiorcami w przedmiocie warunków wyłączenia linii spod napięcia oraz skorelowania wyłączenia dla kilku zakładów produkcyjnych, do których energia jest dostarczana za pośrednictwem jednej linii średniego napięcia (co wymaga dłuższego czasu i uzgodnienia działań przez kilku przedsiębiorców, w tym zatrzymania produkcji, zaplanowania dni wolnych dla pracowników itp.),

c.  część prac powinna być wykonywana pod napięciem (PPN) - tymczasem takie model prac jest nowym rozwiązaniem, które Powódka dopiero wdraża stopniowo we własnej działalności i wymaga to poniesienia kilkumilionowych wydatków na niezbędny sprzęt oraz specjalistyczne szkolenia pracowników (dla jednego oddziału) - co czyni w zasadzie niemożliwym wykonywanie takich prac przez OK lub ich zleceniobiorców,

d.  prace wykonywane przez pracowników lub zleceniobiorców OK przy liniach średniego napięcia niosą ze sobą ryzyko ich uszkodzenia, czego skutki odczuje nie kilka - kilkanaście domostw, lecz wskazane wyżej całe miejscowości, obiekty użyteczności publicznej oraz zakłady produkcyjne,

2)  umożliwienia OK podwieszenia na słupach elektroenergetycznych kabli metalowych, w szczególności miedzianych, co może powodować ryzyko dla zdrowia i życia, w szczególności pracowników i zleceniobiorców OU wykonujących prace przy liniach energetycznych, pracowników oraz zleceniobiorców OK wykonujących prace przy kablach telekomunikacyjnych, ewentualnie osób kierujących sprzętem rolniczym, który zahaczy o kabel telekomunikacyjny,

3)  nieuregulowania w Załączniku nr 1 do Decyzji minimalnych odległości pionowych kabli telekomunikacyjnych od gruntu, w zależności od przeznaczenia lub sposobu korzystania z nieruchomości, co stanowi bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia osób korzystających z nieruchomości, przez które przebiegają linie energetyczne, albowiem może dojść do zahaczenia o kabel telekomunikacyjny, z czym związane może być uszkodzenie odcinka linii elektroenergetycznej, w szczególności poprzez przechylenie się albo przewrócenie słupów elektroenergetycznych na skutek działania sił wynikających z dodatkowego ciężaru kabli telekomunikacyjnych oraz znacznie mniejszej wolnej przestrzeni, niż pod samymi przewodami linii elektroenergetycznej,

4)  nieuregulowania w Załączniku nr 1 do Decyzji obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którym OK udostępnił umownie albo przymusowo swoją infrastrukturę, w szczególności odnoszących się do ochrony bezpieczeństwa i niezawodności linii elektroenergetycznych, w związku z czym brak jest realnych gwarancji, że przedsiębiorcy ci będą wykonywali prace w sposób bezpieczny, pozwalający istotnie ograniczyć ryzyko doznania uszczerbku na zdrowiu albo utraty życia,

5)  ukształtowanie przesłanek dla odmowy uzgodnienia przez Powódkę projektu dotyczącego podwieszenia kabli telekomunikacyjnych na słupach elektroenergetycznych w sposób bardzo ograniczony, poprzez samo badanie zgodności z Warunkami Technicznymi i przepisami prawa wskazanymi uprzednio przez OU, z pominięciem innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, zasad wiedzy technicznej dotyczących pracy przy liniach energetycznych oraz zasad BHP oraz z pominięciem charakteru Warunków Technicznych, które powinny stanowić warunkowe (a nie ostateczne) zobowiązanie do udostępnienia linii energetycznych,

6)  ukształtowania charakteru i zakresu Warunków Technicznych wydawanych przez Powódkę na wniosek OK w sposób wysoce ograniczający możliwość późniejszej odmowy uzgodnienia projektu i zawarcia Umowy Szczegółowej, co wynika z niżej opisanych okoliczności:

a.  Warunki Techniczne wydawane bez weryfikacji projektu sporządzonego przez OK i niezbędnych analiz technicznych, mogą stanowić wyłącznie warunkowe zobowiązanie do zawarcia Umowy Szczegółowej - pod warunkiem spełnienia określonych w nich wymogów, co odpowiadałoby innym warunkom wydawanym przez podmioty, na których spoczywają określone obowiązki publicznoprawne (np. warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej),

b.  niejednoznacznego charakteru obowiązków Powódki, która zobowiązana jest do podania wszystkich niezbędnych danych do sporządzenia projektu, co może budzić wątpliwości odnośnie do odpowiedzialności za jego wadliwe sporządzenie, która powinna obarczać wyłącznie OK i jego projektantów, w szczególności w zakresie odpowiedzialności za rzetelność obliczeń wytrzymałościowych słupów elektroenergetycznych po podwieszeniu kabli telekomunikacyjnych,

c.  zobowiązaniu do wydania Warunków Technicznych jako załącznika do protokołu z inspekcji słupów elektroenergetycznych, co jest niewykonalne, jeżeli wyniki inspekcji mają mieć znaczenie dla treści Warunków Technicznych,

4.  naruszenie przepisów art. 22 ust. 2 Ustawy w związku z art, 18 ust. 3 i art. 17 ust. 1 Ustawy poprzez określenie wysokości opłat za dostęp do infrastruktury technicznej Powódki przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w sposób uniemożliwiający uzyskanie przez Powódkę należnej jej części zwrotu kosztów, które ponosi w związku z utrzymaniem tej infrastruktury, na skutek:

1)  ustalenia opłaty za dostęp w kwocie stanowczo zaniżonej, z pominięciem istotnych argumentów podnoszonych w toku postępowania przed Prezesem UKE przez Powódkę,

2)  nieuwzględnienia w wysokości opłat skutków finansowych związanych z szybszym zużyciem słupów elektroenergetycznych, na których dodatkowo podwieszona zostanie infrastruktura telekomunikacyjna, z jednoczesnym zastrzeżeniem w treści Warunków Dostępu, że OK nie odpowiadają za zwykłe zużycie słupów (do jest dopuszczalne, o ile będzie rekompensowane w ramach opłat za korzystanie z nich),

3)  nieuregulowania zasad waloryzacji stawek opłat, pomimo wiadomej okoliczności, iż umowy będą wykonywane przez wiele lat, w którym to czasie będzie spadała siła nabywcza pieniądza,

4)  błędnego przyjęcia, że opłaty za udostępnienie słupów elektroenergetycznych mogą być kalkulowane w oparciu o uśrednione koszty związane z utrzymaniem infrastruktury przez wszystkich OSD, podczas gdy przepis ten wyraźnie i jednoznacznie odnosi się do kosztów ponoszonych przez dany podmiot udostępniający infrastrukturę

5)  błędnego przyjęcia, że koszty utrzymania infrastruktury będące podstawą do kalkulacji opłat z tytułu udostępniania infrastruktury to wyłącznie koszty przyrostowe utrzymania linii elektroenergetycznej,

5.  naruszenie przepisu art. 1 ust. 3 Ustawy w związku z art. 39 ust. la oraz ust. 3aa oraz w zw. z art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 470 ze zm. - dalej „Ustawa o drogach publicznych") poprzez ich niezastosowanie i wydanie Decyzji oraz Warunków Dostępu także w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg publicznych (co czyni de facto niewykonalnym realizację inwestycji przez PT) i nałożenie na Powoda jako OU obowiązku udostępnienia infrastruktury technicznej w postaci słupów elektroenergetycznych zlokalizowanych w pasach drogowych dróg publicznych, mimo że zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami Pozwany nie miał kompetencji do wydania Decyzji w zakresie dostępu do słupów elektroenergetycznych zlokalizowanych w pasach drogowych dróg publicznych,

6.  naruszenie przepisu art. 45 w zw. z art. 47 Prawa energetycznego oraz w zw. z § 9 pkt. 1, § 15 ust. 3 oraz § 22 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią elektryczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 503 - dalej „Rozporządzenie taryfowe") poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że udostępnienie przez Powódkę słupów elektroenergetycznych PT nie będzie dla niej zbyt dotkliwe i uwzględniać będzie w należytym zakresie prawa i interesy Powódki, całkowicie pomijając ryzyko i negatywny wpływ takiego udostępniania na działalność Powódki i określenie jego przychodu regulowanego w związku z modelem regulacji jakościowej stosowanym w postępowaniu o zatwierdzenie taryf OSD,

7.  naruszenie przepisu art. 71 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 61 pkt. 1 i art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej „Prawo budowlane”) poprzez ich błędną wykładnię i nieuwzględnienie w Decyzji i Warunkach Dostępu wymagań odnośnie do uprawnienia OSD do weryfikowania na etapie uzyskiwania dostępu do słupów elektroenergetycznych i zawierania poszczególnych umów szczegółowych uzyskiwanych przez PT koniecznych zgód i pozwoleń w celu realizacji prac na obiektach budowlanych, których właścicielem i podmiotem zobowiązanym do właściwego ich utrzymywania jest Powódka jako OSD;

II.  w ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego:

8.  naruszenie przepisu art. 18 ust. 4 pkt. 1 Ustawy w związku z art. 106 § 1 -5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez wydanie Decyzji bez uzgodnienia z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki, albowiem dokonane przez Prezesa URE uzgodnienie miało charakter częściowy i dokonane zostało pod licznymi warunkami, bez późniejszej weryfikacji Prezesa URE spełnienia tych warunków przez Prezesa UKE, zatem nie spełniało kryteriów uzgodnienia w rozumieniu Ustawy,

9.  naruszenie przepisu art. 107 § 4 k.p.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu Decyzji wyjaśnienia, dlaczego Pozwany nie przeprowadził wnioskowanych przez Powódkę dowodów, o których mowa w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu, a także na jakiej podstawie oraz z jakich przyczyn Pozwany przyjął, że:

a.  stosowane dotychczas przez Powódkę wymogi wobec OK w zakresie technicznych aspektów udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej stanowią nieuzasadnione bądź nieproporcjonalne bariery techniczne lub prawne, choć w Decyzji w żaden sposób Pozwany nie uzasadnił tezy w tym zakresie, opierając się wyłącznie na opinii kancelarii prawnej, wobec której zachodzą poważne istnieją wątpliwości co do bezstronności w sprawie z uwagi na reprezentowanie PT przez prawników z tejże kancelarii w postępowaniach dotyczących udostępniania infrastruktury elektroenergetycznej,

b.  zapewnił Powódce ochronę jego praw i miał na uwadze, aby ustalone zasady nie przyniosły negatywnych skutków podmiotom, którym Powodów dostarcza energię elektryczną i nie powodowały obniżenia bezpieczeństwa dostarczania i jakości energii elektrycznej,

c.  określone przez Pozwanego w Decyzji Warunki Dostępu powinny mieć zastosowanie również do słupów sieci SN, podczas gdy Powódka, jak również (...) oraz inni operatorzy systemu dystrybucyjnego, na których nałożone zostały wymagania i obowiązki określone w Warunkach Dostępu, wskazywali i przedstawiali dowody na okoliczność, iż ze względów bezpieczeństwa słupy SN nie powinny być przedmiotem udostępnienia OK,

d.  określony w Decyzji i Warunkach Dostępu poziom opłat za udostępnianie przez Powoda infrastruktury energetycznej zapewnia mu zwrot kosztów związanych z udostępnieniem tej infrastruktury, podczas gdy Pozwany nie przeprowadził w toku postępowania analizy kosztów Powoda w tym zakresie i nie wykazał tej okoliczności w Decyzji, opierając się na uśrednieniu pewnych kategorii kosztów przedstawianych przez OSD w zakresie żądanym przez Pozwanego w toku postępowań w sprawie Wydania Warunków;

2.  naruszenie przepisów art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 77 § 1-4, art. 78 § 1 i 2 i art. 80 k.p.a. przez zaniechanie zebrania i wyjaśnienia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia w sprawie, jak również nieudowodnienie okoliczności uzasadniających wydanie Decyzji, także z powodu odmowy przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Powoda i (...) w toku postępowania, a mianowicie:

a.  ekspertyzy sporządzonej przez (...) S.A. nr(...) pt. „(...)" z 26 lipca 2020 r. na okoliczności wskazywane w piśmie Powoda do Pozwanego z dnia 14 grudnia 2020 r.,

b.  opinii technicznej, sporządzonej przez (...) sp. z o.o. pt. „(...) (SN)" na okoliczności wskazane w piśmie Powoda do Pozwanego z dnia 14 grudnia 2020 r.,

c.  opinii instytutu naukowo-badawczego celem przeprowadzenia wskazanego dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w piśmie Powoda do Pozwanego z dnia 12 sierpnia 2020r r.,

d.  opinii biegłego z dziedziny bezpieczeństwa i higieny pracy na okoliczności wskazane w piśmie Powoda do Pozwanego z dnia 14 grudnia 2020 r.,

e.  zeznań świadków na okoliczności wskazywane w piśmie Powoda do Pozwanego z dnia 14 grudnia 2020 r.,

f.  decyzji Prezesa UKE z dnia 14 października 2019 r. ((...)), na okoliczność: treści tej decyzji, w tym ujęcia w treści tego rozstrzygnięcia przez Prezesa UKE rozstrzygnięć określających zasady i warunki świadczenia przez Powoda usługi dostępu do słupów elektroenergetycznych Powoda w zakresie: dostępu do infrastruktury elektroenergetycznej i infrastruktury telekomunikacyjnej objętej dostępem, określenia minimalnych odległości infrastruktury telekomunikacyjnej od podłoża (zwisów przewodów), stawek należności za korzystanie z infrastruktury,

g.  wniosku o udzielenie przez Pozwanego informacji wskazującej na liczbę postępowań administracyjnych, prowadzonych przez niego, w okresie od momentu wszczęcia postępowania do chwili obecnej, w których pełnomocnikiem przedsiębiorcy jest lub był jakikolwiek prawnik z kancelarii (...), (...)sp. p. oraz dołączenie tej informacji do akt sprawy i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność: reprezentowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez radców prawnych wykonujących zawód w ramach tej kancelarii, związków kancelarii (...), (...) sp.p. i prawników z tej kancelarii z przedsiębiorcami z branży telekomunikacyjnej oraz organizacji zrzeszającymi takich przedsiębiorców, możliwego konfliktu interesów kancelarii (...), (...) sp. p. lub poszczególnych prawników tej kancelarii, związanego ze świadczeniem usług prawnych na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz sporządzeniu przez tę(...) jako kluczowego dowodu dla rozstrzygnięcia przez Pozwanego sprawy,

h.  wydruków ze stron internetowych: kancelarii (...), (...) sp.p., artykułu ze strony internetowej (...), profilu E. G. w serwisie (...) na okoliczność ich treści, w tym przedmiotu działalności tej kancelarii oraz powiązań prawników wykonujących zawód w tej kancelarii branżą telekomunikacyjną, możliwego konfliktu interesów kancelarii (...), (...) sp. p. lub poszczególnych prawników tej kancelarii, związanego z świadczeniem usług prawnych na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz sporządzeniu opracowania dla Pozwanego,

3.  naruszenie przepisu art. 15 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r. poz. 2460) w zw. z art. 22 i 23 Ustawy przez nieprzeprowadzenie obligatoryjnych konsultacji projektu decyzji w wersji po uzgodnieniach z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (odwołanie pozwanego – (...) S.A. z dnia 1 marca 2021 r. k. 121-328v akt sąd.)

Odpowiedź na odwołanie (...) złożyli: pozwany, (...), (...) oraz (...).

W odpowiedzi na odwołanie zainteresowana (...) (dalej: (...)) wniosła o oddalenie odwołania w całości, zarówno w zakresie wniosku głównego, wniosków ewentualnych, jak i pozostałych wniosków (...) S.A. Ponadto, zainteresowana wniosła o pominięcie dowodów wskazanych przez powódkę na stronach 36-48 odwołania zmierzających jedynie do przedłużania postępowania- na zasadzie art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 5 k.p.c. oraz o zasądzenie od powódki na rzecz zainteresowanej (...) kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych (odpowiedź zainteresowanej - (...) na odwołanie k. 347-355v akt sąd.)

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UKE wniósł o oddalenie odwołania w całości, oddalenie wniosków dowodowych powoda, przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w administracyjnych aktach sprawy znak: (...) (k.1-k.1520), przekazanych przez Pozwanego wraz z odwołaniem do Sądu, na okoliczności przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego oraz treści tych dokumentów (zawartych w nich oświadczeń woli i wiedzy złożonych przez strony) – w szczególności na okoliczność, iż Prezes UKE prawidłowo określił decyzją Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej w zakresie słupów elektroenergetycznych (...). – uwzględnieniem specyfiki postępowania przed SOKiK, polegającej na tym, że strony nie muszą powielać postępowania dowodowego przeprowadzonego już przez Prezesa UKE, gdyż dowody zgromadzone w postępowaniu administracyjnym i sam sposób przeprowadzenia tego postępowania, stanowiąc kanwę decyzji, są jej nieodłącznym elementem i przez to są przedmiotem badania SOKiK niezależnie od wniosków stron oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

(odpowiedź pozwanego na odwołanie, k. 357-397 akt sąd.)

W odpowiedzi na odwołanie, zainteresowana- (...) (dalej: (...)) wniosła o oddalenie odwołania w całości, o sprawdzenie wskazanej przez powoda w odwołaniu wartości przedmiotu sporu i zarządzenie w tym celu dochodzenia, o oddalenie wniosków dowodowych powoda wymienionych na stronach 36-48 odwołania. Ponadto, zainteresowana wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z pisma Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1 lipca 2010 r. o znaku (...)- na okoliczność treści dokumentu, w celu wskazania faktu, że dowieszenie do przewodów elektroenergetycznych, podwieszonych na słupie powoda, kabla telekomunikacyjnego przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, nie stanowi sposobu użytkowania tego słupa (odpowiedź zainteresowanej - (...) na odwołanie k. 399-420 akt sąd.)

Zainteresowany- (...) (dalej: (...)) w odpowiedzi na odwołanie poparł w pełni odwołanie (...) S.A. z siedzibą w L. od decyzji Prezesa UKE oraz wniosek o wstrzymanie wykonania ww. decyzji stanowiący załącznik nr 1 do odwołania (odpowiedź na odwołanie zainteresowanego (...) k. 477-489v akt sąd.).

Zarządzeniem z 9 marca 2023r (na rozprawie) Sąd w trybie art. 219 kpc połączył do wspólnego rozpoznania i do wspólnego rozstrzygnięcia sprawę XVII AmT 34/21 z odwołania (...) ze sprawą XVII AmT 51/21 z odwołania (...). Powyższe odwołania dotyczą tej samej decyzji Prezesa UKE nr (...)

Powód w sprawie XVII AmE 51/21 (...) złożył odwołanie od decyzji Prezesa UKE i zaskarżył ją w całości. Decyzji zarzucił:

I.  naruszenie przepisów prawa materialnego:

1)  naruszenie przepisów art. 18 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1-3 i art. 17 ust. 1 ustawy z dniu 7 maju 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2410 ze zmianami; dalej także jako: Ustawa o wspieraniu rozwoju albo wruist), przez ich błędne zastosowanie i określenie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, pomimo braku podstaw dla władczej ingerencji w stosunki prawne (...) z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (w tym z uwagi na zapewnianie przez (...) warunków dostępu zgodnych z prawem, udostępnienia kilkuset tysięcy słupów), co jest związane z dokonaniem ustalenia, iż dotychczas stosowane przez (...) warunki udostępniania PT slupów elektroenergetycznych stanowią barierę techniczną i prawną dla tych przedsiębiorców, przez co (...) dyskryminuje ich w zakresie dostępu do słupów elektroenergetycznych, wyłącznie na jednym dowodzie w postaci opracowania pt. (...)(Raport dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej,(...), (...) sp. p., K., 16 listopada 2018 r. - dalej (...)) sporządzonego przez kancelarię prawną, która prawdopodobnie regularnie reprezentuje przedsiębiorców telekomunikacyjnych przed Prezesem UKE w postępowaniach dotyczących dostępu do infrastruktury technicznej, a zatem jego autorzy nie są obiektywni i de facto zaprezentowali w Analizie (...) stanowisko PT, a Analiza (...), wzbudzając poważne wątpliwości w zakresie braku bezstronności jej autorów, nie mogła stanowić podstawy jakichkolwiek ustaleń w sprawie,

2)  naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 Ustawy w związku z art. 18 ust. 3 i art. 17 ust. 1 Ustawy poprzez ukształtowanie Warunków Dostępu w sposób dyskryminacyjny wobec Powódki (dalej także jako: Operator Udostępniający lub OU) i nieproporcjonalny w aspekcie praw i obowiązków (...) i przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dalej także jako: Operator Korzystający lub OK) na skutek:

3)  zobowiązania (...) w licznych przypadkach wskazanych w Załączniku nr 1 do wyłączeń linii elektroenergetycznych spod napięcia, bez możliwości zachowania przez (...) obowiązków wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz zawartych umów o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej, co nie było niezbędne z punktu widzenia OK, a stanowi poważne zagrożenie dla interesu prawnego (...), jak też dla interesu prawnego odbiorców energii elektrycznej, z uwagi na niżej wskazane okoliczności:

a)  (...) nie jest w stanie, wykonując zobowiązania z Warunków Dostępu wykonać jednocześnie swoich obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz zawartych umów w zakresie dopuszczalnego czasu trwania przerw w dostawach energii elektrycznej oraz w zakresie poinformowania odbiorców energii o przerwie, która ma nastąpić, z wymaganym wyprzedzeniem (dla linii średniego napięcia powiadomienie następuje indywidualnie, dodatkowo w przypadku zakładów produkcyjnych i obiektów użyteczności publicznej wymaga szczegółowych uzgodnień),

b)  (...) odpowiada za skutki prawne ponadnormatywnych przerw w dostawach energii elektrycznej w postaci obowiązku wypłaty bonifikat bądź negatywnych konsekwencji taryfowych, wynikających ze stosowania przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki tzw. regulacji jakościowej, natomiast w przypadku budynków użyteczności publicznej, ponosi dodatkowo odpowiedzialność za szkody na zdrowiu i życiu ludzi,

c)  odpowiedzialność OK ograniczono wyłącznie do kosztów wyłączeń, pomimo, iż te podmioty powinny odpowiadać za szkód związane z wyłączeniami, opisane w lit. b) powyżej, dodatkowo ograniczono odpowiedzialności OK do szkód rzeczywistych, bez utraconych korzyści (np. związanych z brakiem możliwości dostaw energii elektrycznej)- przy jednoczesnym braku limitowania odpowiedzialności (...) za skutki jej działań (np. przecięcia kabla telekomunikacyjnego), tak co do postaci szkody, jak i co do jej wysokości, ponadto bez wymogu udokumentowania przez OK szkód, który został przewidziany dla szkód powstałych w majątku (...),

d)  odpowiedzialność OK ograniczono tylko do skutków prac polegających na podwieszaniu i usuwaniu awarii kabli telekomunikacyjnych, nie przewidziano jej dla skutków konserwacji, przeglądów, modernizacji lub remontów tych urządzeń, pomimo oczywistej możliwości wyrządzenia szkód także w trakcie tych prac,

4)  istotnego ograniczenia możliwości (...) w zakresie odmowy uzgodnienia projektu przygotowanego przez OK, dotyczącego podwieszenia kabli telekomunikacyjnych na słupach elektroenergetycznych, w tym poprzez ograniczenie analizy wyłącznie do zgodności z Warunkami Technicznymi oraz wskazanymi przez OU przepisami prawa, z pominięciem innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, zasad wiedzy technicznej dotyczących pracy przy liniach energetycznych oraz zasad BHP, które nie stanowią przepisów prawa - co naraża (...) na odpowiedzialność za szkody na mieniu i osobach na zasadzie ryzyka (art. 435 K.c.), przy jednoczesnym braku istotnego wpływu na treść projektu oraz sposób prowadzenia prac przy liniach energetycznych przez pracowników i zleceniobiorców OK oraz daje OK możliwość powołania się w razie wystąpienia szkody na uzgodnienie projektu przez (...),

5)  ukształtowania terminów wykonania przez Strony obowiązków umownych w sposób dyskryminacyjny dla (...), powodujący zagrożenie dla bezpieczeństwa funkcjonowania jej urządzeń oraz ryzyko zapłaty przez nią kar umownych, z jednoczesną nieuzasadnioną preferencją interesu prawnego OK, z uwagi na niżej wskazane okoliczności:

a)  przewidziano zbyt długi termin dla usunięcia szkód w infrastrukturze (...) oraz dla zaprzestania przez OK działań, które narażają infrastrukturę (...) na szkodę - takie działania lub zaniechania powinny następować natychmiast, albowiem związane jest z nimi ryzyko przerwania dostaw energii elektrycznej; jeżeli OK nie wykona swoich obowiązków, (...) może samodzielnie wykonać prace, jednak wówczas musi dochodzić roszczeń wobec OK, w tym je udowodnić, z czym związany jest znaczny nakład pracy i czasu, który nie zostanie zrekompensowany,

b)  zapisy dotyczące terminu udostępnienia słupów elektroenergetycznych są niejednoznaczne i sprzeczne ze sobą istnieje w szczególności sprzeczność pomiędzy obowiązkiem ich udostępnienia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu oraz następnego dnia po zawarciu Umowy Szczegółowej z zapisami przewidującymi obowiązek OK uprzedzenia (...) o zamiarze prowadzenia prac - za nieudostępnienie słupów w terminie Powódka odpowiada odszkodowawczo (kary umowne i odszkodowanie przenoszące ich wysokość),

c)  zapisy dotyczące terminu udostępnienia słupów elektroenergetycznych w żaden sposób nie uwzględniają ustawowych obowiązków (...) w zakresie powiadomienia odbiorców o przerwach w dostawach energii elektrycznej oraz przewidzianych przez prawo limitów trwania przerw w dostawach - za naruszenie tych przepisów (...) odpowiada odszkodowawczo i ponosi istotne ryzyko odpowiedzialności, w tym utraty premii przyznawanych operatorom, jeżeli nie utrzyma odpowiedniego poziomu wskaźników ciągłości dostaw - interes OK jest preferencyjnie potraktowany, z jednoczesnym wykreowaniem potężnego ryzyka prawnego i finansowego po stronie (...),

d)  zapisy przewidujące wykonanie określonych obowiązków formalnych przez (...) w terminie 3 dni z jednej strony są nadmiernym wymogiem, który jest trudny do spełniania w złożonej strukturze organizacyjnej operatora systemu dystrybucyjnego, z drugiej zaś tworzą pole dla poważnych nadużyć i sztucznego generowania zdarzeń, które mogą skutkować obowiązkiem zapłaty przez (...) kar umownych, w tym przez pomioty, które w rzeczywistości nie są zainteresowane uzyskaniem dostępu do jej infrastruktury (np. wnioski składane w piątek wieczorem obejmujące kilka - kilkadziesiąt tysięcy słupów),

e)  zapisy przewidujące wykonanie określonych obowiązków formalnych przez (...), bez jednoznacznego sprecyzowania zakresu badania formalnego dokumentów przedłożonych przez OK, co tworzy pole dla niepotrzebnych interpretacji, zaś niezachowanie wskazanych terminów jest obarczone ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej,

f)  zapisy dotyczące 90-dniowego okresu nieodpłatnej rezerwacji są dyskryminujące dla Powódki oraz innych OK zainteresowanych udostępnieniem słupów elektroenergetycznych, dodatkowo są wysoce podatne na sztuczne wydłużenie poprzez zwrócenie się przez OK do (...) o uzupełnienie danych i informacji, które w ocenie OK są niezbędne dla przygotowania projektu - co wydłuża czas bezpłatnej rezerwacji słupów, bez jednoczesnego uregulowania ani terminów dla zgłoszenia zapytań, ani ich limitu, ani bez ograniczenia ich przedmiotu - podczas gdy (...) podlega ścisłym rygorom w zakresie wniosków o uzupełnienie dokumentów składanych przez OK,

6)  ukształtowania w Warunkach Dostępu zasad wykonywania prac przy liniach energetycznych przez pracowników OK lub ich zleceniobiorców w sposób ignorujący podstawowe zasady pracy przy czynach urządzeniach elektroenergetycznych, co powoduje poważne zagrożenie dla życia i zdrowia tych osób oraz dla interesu prawego (...) z uwagi na możliwą odpowiedzialność odszkodowawczą za ruch zakładu na zasadzie ryzyka, z uwagi na niżej wskazane okoliczności:

a)  Warunki Dostępu ignorują wymogi formalne związane z pracami przy liniach elektroenergetycznych, w tym zasady tzw. dopuszczenia do pracy przy tych urządzeniach - prace mogą być wykonywane tylko przez osoby posiadające, wymagane przepisami prawa uprawnienia i kwalifikacje, które umożliwiają samodzielne wykonywanie czynności, bez nadzoru ze strony pracowników (...) (co wymaga odbycia specjalistycznego szkolenia i uzyskania stosownego świadectwa),

b)  Warunki Dostępu przewidują możliwość wykonywania prac przy liniach elektroenergetycznych przez osoby nie posiadające kwalifikacji wskazanych w lit. a) powyżej, bez pisemnego pozwolenia na rozpoczęcia prac przez (...) po uprzednim dopuszczeniu do pracy przy linii elektroenergetycznej przez uprawnione osoby ze strony (...) powyższe kreuje ryzyko zarówno dla zdrowia i życia tych osób, jak i bezpiecznego i niezawodnego funkcjonowania linii elektroenergetycznej,

c)  bardzo ograniczono zobowiązanie do przestrzegania przez OK przepisów BHP, poprzez niezrozumiały zwrot, iż zobowiązanie do ich przestrzegania następuje „wobec organów”, dodatkowo poprzez pominięcie, że nie wszystkie zasady BHP wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz przez pominięcie obowiązku wykonywania prac zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz Polskimi Normami, które to Normy w przeważającej części nie mają charakteru powszechnie obowiązującego prawa,

d)  nie zobowiązano OK do przestrzegania postanowień Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej obowiązującej w (...), który to dokument ma podstawowe znaczenie w zakresie prac przy liniach elektroenergetycznych

7)  istotnego ograniczenia wymogów stawianych wobec treści zapytań i wniosków OK, jak również w zakresie wykazywania przez te podmioty wykonania podstawowych obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego w zakresie inwestycji infrastrukturalnych, co wynika z niżej opisanych okoliczności:

a)  nie przewidziano obowiązku OK wykazania wobec (...) posiadania tytułu prawnego do zajęcia nieruchomości, na której jest posadowiona linia elektroenergetyczna, na potrzeby podwieszenia kabli telekomunikacyjnych lub wykonania innych prac, pozyskanego od właściciela albo użytkownika wieczystego tej nieruchomości, co stanowi nadmierną preferencję OK, a jednocześnie powoduje narażenie pracowników (...), których udział przy wykonywaniu prac jest niezbędny, na ryzyko popełnienia wykroczenia albo przestępstwa naruszenia miru domowego (w zależności od rodzaju nieruchomości i sposobu jej zabezpieczenia przed dostępem osób trzecich, w tym ogrodzenia) - w wielu przypadkach konieczny może być nadzór ze strony pracowników (...), zatem powinna ona mieć możliwość weryfikacji zajęcia nieruchomości zgodnie z prawem, przy uwzględnieniu okoliczności, iż sama nie posiada uregulowanego w sposób formalny prawa do korzystania ze wszystkich nieruchomości na których utrzymuje sieci (nie wszystkie służebności nabyte przez zasiedzenie są stwierdzone mocą postanowienia sądu), w związku z czym pozyskuje zgody właścicieli nieruchomości na ich zajęcie albo decyzje administracyjne zastępujące te zgody,

8)  nieuregulowania w Warunkach Dostępu sposobu postępowania w przypadku kolizji potrzeby wykonania prac przez (...) oraz różnych OK, którzy utrzymują infrastrukturę na tych samych słupach elektroenergetycznych, co może skutkować powstaniem roszczeń i żądania przez różnych OK zapłaty kar umownych za nieudostępnienie infrastruktury przez (...) w terminach umownych,

9)  nieuregulowania w Warunkach Dostępu w jakikolwiek sposób zabezpieczenia roszczeń (...) wobec OK, pomimo występowania istotnej dysproporcji w zakresie obowiązków, ryzyka ponoszonego przez strony, a w wielu przypadkach sytuacji majątkowej stron, nawet poprzez zobowiązanie OK do przedstawienia dowodu posiadania ubezpieczenie OC prowadzonej działalności z sumą ubezpieczenia adekwatną dla zakresu możliwej odpowiedzialności OK, co jest podstawowym wymogiem wobec każdego przedsiębiorcy,

10)  ukształtowania zasad rozwiązania Umowy Ramowej z nieuzasadnioną preferencją dla interesu prawnego OK, co wynika z niżej wskazanych okoliczności:

a)  (...) zobowiązana jest znosić 3 naruszenia postanowień Umów Szczegółowych, dopiero później może wezwać OK do zaniechania takich działań, pod rygorem rozwiązania Umowy ramowej, i to z jednoczesnym wyznaczeniem dodatkowego terminu 30 dni,

b)  OK, który dozna sankcyjnego rozwiązania Umowy Ramowej, następnego dnia po jej wygaśnięciu może ponownie wdrożyć procedurę uzyskania dostępu do infrastruktury (...), bez żadnego okresu karencji ani bez innych negatywnych konsekwencji, co czyni sankcję przewidzianą w Warunkach Dostępu iluzoryczną,

11)  ukształtowania zasad wymiaru i kwoty kar umownych w sposób nieuwzględniający zakresu i rozkładu ryzyka związanego z wykonywaniem umów przez obie strony (podczas gdy ryzyko odpowiedzialności za szkody związane z zakłóceniami funkcjonowania lnii energetycznych są nieproporcjonalnie wyższe niż dla linii telekomunikacyjnych), dodatkowo w sposób preferujący interes prawny OK poprzez obciążenie go odpowiedzialnością za szkody od dnia poinformowania przez (...) o nieprawidłowościach, nie zaś od dnia kiedy spowodował nieprawidłowości, z jednoczesnym zobowiązaniem (...) do zapłaty kar umownych za każdy dzień opóźnienia (zatem bez uwzględnienia kwestii zawinienia), bez żadnych ograniczeń,

2.  naruszenie przepisu art. 19 ust. 4 pkt. 3 Ustawy oraz art. 18 ust. 3 i art. 17 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 Ustawy w związku z przepisem art. 9c ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 833 ze zm., dalej także jako Prawo energetyczne) poprzez ukształtowanie przez Prezesa UKE Warunków Dostępu w sposób, który uniemożliwia bądź utrudnia (...) odmowę udostępnienia jej infrastruktury technicznej ze względu na ochronę bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, integralności i bezpieczeństwa sieci (...) oraz ochrony infrastruktury krytycznej, na skutek:

1)  objęcia obowiązkiem udostępniania OK na potrzeby podwieszenia kabli telekomunikacyjnych slupów elektroenergetycznych linii średniego napięcia (SN), co powoduje zagrożenie we wszystkich aspektach wymienionych w art. 19 ust. 4 pkt. 3 Ustawy, albowiem:

a)  bezpieczne i niezawodne funkcjonowanie linii średniego napięcia jest kluczowe dla ciągłości dostaw energii elektrycznej dla całych miejscowości (nie zaś niewielkiej liczby odbiorców, jak przy liniach niskiego napięcia), dla obiektów użyteczności publicznej oraz dla zakładów produkcyjnych, które wymagają zasilania liniami średniego napięcia z uwagi na skalę zapotrzebowania na energię elektryczną,

b)  powoduje ryzyko wystąpienia przerw w dostawach energii elektrycznej, przy jednoczesnym braku możliwości powiadomienia z wymaganym wyprzedzeniem (obowiązek poinformowania odbiorcy w sposób indywidualny, nie poprzez obwieszczenie) oraz przeprowadzenia dodatkowych uzgodnień z odbiorcami w przedmiocie warunków wyłączenia linii spod napięcia oraz skorelowania wyłączenia dla kilku zakładów produkcyjnych, do których energia jest dostarczana za pośrednictwem jednej linii średniego napięcia (co wymaga dłuższego czasu i uzgodnienia działań przez kilku przedsiębiorców, w tym zatrzymania produkcji, zaplanowania dni wolnych dla pracowników itp.),

c)  część prac powinna być wykonywana pod napięciem (PPN) - tymczasem takie model prac jest nowym rozwiązaniem, które (...) dopiero wdraża stopniowo we własnej działalności i wymaga to poniesienia kilkumilionowych wydatków na niezbędny sprzęt oraz specjalistyczne szkolenia pracowników (dla jednego oddziału) - co czyni w zasadzie niemożliwym wykonywanie takich prac przez OK lub ich zleceniobiorców,

d)  prace wykonywane przez pracowników lub zleceniobiorców OK przy liniach średniego napięcia niosą ze sobą ryzyko ich uszkodzenia, czego skutki odczuje nie kilka - kilkanaście domostw, lecz wskazane wyżej całe miejscowości, obiekty użyteczności publicznej oraz zakłady produkcyjne,

2)  umożliwienia OK podwieszenia na słupach elektroenergetycznych kabli metalowych, w szczególności miedzianych, co może powodować ryzyko dla zdrowia i życia, w szczególności pracowników i zleceniobiorców OU wykonujących prace przy liniach energetycznych, pracowników oraz zleceniobiorców OK wykonujących prace przy kablach telekomunikacyjnych, ewentualnie osób kierujących sprzętem rolniczym, który zahaczy o kabel telekomunikacyjny,

3)  nieuregulowania w Załączniku nr 1 do Decyzji minimalnych odległości pionowych kabli telekomunikacyjnych od gruntu, w zależności od przeznaczenia lub sposobu korzystania z nieruchomości, co stanowi bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia osób korzystających z nieruchomości, przez które przebiegają linie energetyczne, albowiem może dojść do zahaczenia o kabel telekomunikacyjny, z czym związane może być uszkodzenie odcinka linii elektroenergetycznej, w szczególności poprzez przechylenie się albo przewrócenie słupów elektroenergetyczny cli na skutek działania sił wynikających z dodatkowego ciężaru kabli telekomunikacyjnych oraz znacznie mniejszej wolnej przestrzeni, niż pod samymi przewodami linii elektroenergetycznej,

4)  nieuregulowania w Załączniku nr 1 do Decyzji obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którym OK udostępnił umownie albo przymusowo swoją infrastrukturę, w szczególności odnoszących się do ochrony bezpieczeństwa i niezawodności linii elektroenergetycznych, w związku z czym brak jest realnych gwarancji, że przedsiębiorcy ci będą wykonywali prace w sposób bezpieczny, pozwalający istotnie ograniczyć ryzyko doznania uszczerbku na zdrowiu albo utraty życia,

5)  ukształtowanie przesłanek dla odmowy uzgodnienia przez (...) projektu dotyczącego podwieszenia kabli telekomunikacyjnych na słupach elektroenergetycznych w sposób bardzo ograniczony, poprzez samo badanie zgodności z Warunkami Technicznymi i przepisami prawa wskazanymi uprzednio przez OU, z pominięciem innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, zasad wiedzy technicznej dotyczących pracy przy liniach energetycznych oraz zasad BHP oraz z pominięciem charakteru Warunków Technicznych, które powinny stanowić warunkowe (a nie ostateczne) zobowiązanie do udostępnienia linii energetycznych,

6)  ukształtowania charakteru i zakresu Warunków Technicznych wydawanych przez (...) na wniosek OK w sposób wysoce ograniczający możliwość późniejszej odmowy uzgodnienia projektu i zawarcia Umowy Szczegółowej, co wynika z niżej opisanych okoliczności:

a)  Warunki Techniczne wydawane bez weryfikacji projektu sporządzonego przez OK i niezbędnych analiz technicznych, mogą stanowić wyłącznie warunkowe zobowiązanie do zawarcia Umowy Szczegółowej - pod warunkiem spełnienia określonych w nich wymogów, co odpowiadałoby innym warunkom wydawanym przez podmioty, na których spoczywają określone obowiązki publicznoprawne (np. warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej),

b)  niejednoznacznego charakteru obowiązków (...), która zobowiązana jest do podania wszystkich niezbędnych danych do sporządzenia projektu, co może budzić wątpliwości odnośnie do odpowiedzialności za jego wadliwe sporządzenie, która powinna obarczać wyłącznie OK i jego projektantów, w szczególności w zakresie odpowiedzialności za rzetelność obliczeń wytrzymałościowych słupów elektroenergetycznych po podwieszeniu kabli telekomunikacyjnych,

c)  zobowiązaniu do wydania Warunków Technicznych jako załącznika do protokołu z inspekcji słupów elektroenergetycznych, co jest niewykonalne, jeżeli wyniki inspekcji mają mieć znaczenie dla treści Warunków Technicznych,

3.  naruszenie przepisów art. 22 ust. 3 Ustawy w związku z art. 18 ust. 3 i art. 17 ust. 1 Ustawy poprzez określenie wysokości opłat za dostęp do infrastruktury technicznej (...) przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w sposób uniemożliwiający uzyskanie przez (...) należnej jej części zwrotu kosztów, które ponosi w związku z utrzymaniem tej infrastruktury, na skutek:

1)  ustalenia opłaty za dostęp w kwocie stanowczo zaniżonej, z pominięciem istotnych argumentów podnoszonych w toku postępowania przed Prezesem UKT przez (...),

2)  nieuwzględnienia w wysokości opłat skutków finansowych związanych z szybszym zużyciem słupów elektroenergetycznych, na których dodatkowo podwieszona zostanie infrastruktura telekomunikacyjna, z jednoczesnym zastrzeżeniem w treści Warunków Dostępu, że OK nie odpowiadają za zwykłe zużycie słupów (do jest dopuszczalne, o ile będzie rekompensowane w ramach opłat za korzystanie z nich),

3)  nieuregulowania zasad waloryzacji stawek opłat, pomimo wiadomej okoliczności, iż umowy będą wykonywane przez wiele lat, w którym to czasie będzie spadała siła nabywcza pieniądza.

4)  błędnego przyjęcia, że opłaty za udostępnienie słupów elektroenergetycznych mogą być kalkulowane w oparciu o uśrednione koszty związane z utrzymaniem infrastruktury przez wszystkich OSD, podczas gdy przepis ten wyraźnie i jednoznacznie odnosi się do kosztów ponoszonych przez dany podmiot udostępniający infrastrukturę

5)  błędnego przyjęcia, że koszty utrzymania infrastruktury będące podstawą do kalkulacji opłat z tytułu udostępniania infrastruktury to wyłącznie koszty przyrostowe utrzymania linii elektroenergetycznej,

4.  naruszenie przepisu art. 1 ust. 3 Ustawy w związku z art. 39 ust. 1a oraz ust. 3aa oraz w zw. z art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 470 ze zm. dalej „Ustawa o drogach publicznych”) poprzez ich niezastosowanie i wydanie Decyzji oraz Warunków Dostępu także w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg publicznych (co czyni de facto niewykonalnym realizację inwestycji przez PT) i nałożenie na (...) jako OU obowiązku udostępnienia infrastruktury technicznej w postaci słupów elektroenergetycznych zlokalizowanych w pasach drogowych dróg publicznych, mimo że zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami Pozwany nie miał kompetencji do wydania Decyzji w zakresie dostępu do słupów elektroenergetycznych zlokalizowanych w pasach drogowych dróg publicznych,

5.  art. 305 ¹ k.c. poprzez nałożenie na (...) obowiązku udostępniania słupów PT celem podwieszenia pod nie infrastruktury telekomunikacyjnej, pomimo że działanie takie co do zasady wykracza poza zakres uprawnień (...) do gruntów, na których posadowione są te słupy (służebność przesyłu) oraz niewprowadzenie w Warunkach Dostępu uprawnienia OSD do weryfikacji uzyskania przez PT zgody właścicieli nieruchomości na podwieszenie i korzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej, co naraża (...) na roszczenia ze strony właścicieli nieruchomości, na których posadowione są słupy elektroenergetyczne; oraz niezależnie od tego naruszenie art. 33 ust. 1 w z w. z art. 34 i art. 36 Ustawy o wspieraniu rozwoju przez nałożenie na (...) obowiązku umieszczenia na nieruchomości wskazanych w tych przepisach obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej należących do PT bez uprzedniego ustalenia warunków korzystania z nieruchomości pomiędzy PT a właścicielem, użytkownikiem wieczystym nieruchomości lub zarządcą nieruchomości, co może prowadzić do uniemożliwienia racjonalnego korzystania z nieruchomości, a także istotnego zmniejszenia jej wartości;

6.  naruszenie przepisu art. 45 w zw. z art. 47 Prawa energetycznego oraz w z w. z § 9 pkt. 1, § 15 ust. 3 oraz § 22 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią elektryczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 503 - dalej „Rozporządzenie taryfowe”) poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że udostępnienie przez (...) słupów elektroenergetycznych PT nie będzie dla niej zbyt dotkliwe i uwzględniać będzie w należytym zakresie prawa i interesy (...), całkowicie pomijając ryzyko i negatywny wpływ takiego udostępniania na działalność Powódki i określenie jego przychodu regulowanego w związku z modelem regulacji jakościowej stosowanym w postępowaniu o zatwierdzenie taryf OSD.

7.  naruszenie przepisu art. 71 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 61 pkt. 1 i art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej „Prawo budowlane”) poprzez ich błędną wykładnię i nieuwzględnienie w Decyzji i Warunkach Dostępu wymagań odnośnie do uprawnienia OSD do weryfikowania na etapie uzyskiwania dostępu do słupów elektroenergetycznych i zawierania poszczególnych umów szczegółowych uzyskiwanych przez PT koniecznych zgód i pozwoleń w celu realizacji prac na obiektach budowlanych, których właścicielem i podmiotem zobowiązanym do właściwego ich utrzymywania jest (...) jako OSD;

II.  naruszenie przepisów prawa procesowego:

9.  naruszenie przepisu art. 18 ust. 4 pkt. 1 Ustawy w związku z art. 106 § 1-5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez wydanie Decyzji bez uzgodnienia z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki, albowiem dokonane przez Prezesa URE uzgodnienie miało charakter częściowy i dokonane zostało pod licznymi warunkami, bez późniejszej weryfikacji Prezesa URE spełnienia tych warunków przez Prezesa UKE, zatem nie spełniało kryteriów uzgodnienia w rozumieniu Ustawy,

10.  naruszenie przepisu art. 107 § 4 k.p.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu Decyzji wyjaśnienia, dlaczego Pozwany nie przeprowadził wnioskowanych przez (...) dowodów, o których mowa w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu, a także na jakiej podstawie oraz z jakich przyczyn Pozwany przyjął, że:

a)  stosowane dotychczas przez (...) wymogi wobec OK w zakresie technicznych aspektów udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej stanowią nieuzasadnione bądź nieproporcjonalne bariery techniczne lub prawie, choć w Decyzji w żaden sposób Pozwany nie uzasadnił tezy w tym zakresie, opierając się wyłącznie na opinii kancelarii prawnej, wobec której zachodzą poważne istnieją wątpliwości co do bezstronności w sprawie z uwagi na reprezentowanie PT przez prawników z tejże kancelarii w postępowaniach dotyczących udostępniania infrastruktury elektroenergetycznej,

b)  zapewnił (...) ochronę jej praw i miał na uwadze, aby ustalone zasady nie przyniosły negatywnych skutków podmiotom, którym (...) dostarcza energię elektryczną i nie powodowały obniżenia bezpieczeństwa dostarczania i jakości energii elektrycznej,

c)  określone przez Pozwanego w Decyzji Warunki Dostępu powinny mieć zastosowanie również do słupów sieci SN, podczas gdy (...), jak również (...) oraz inni operatorzy systemu dystrybucyjnego, na których nałożone zostały wymagania i obowiązki określone w Warunkach Dostępu, wskazywali i przedstawiali dowody na okoliczność, iż ze względów bezpieczeństwa słupy SN nie powinny być przedmiotem udostępnienia OK,

d)  określony w Decyzji i Warunkach Dostępu poziom opłat za udostępnianie przez (...) infrastruktury energetycznej zapewnia mu zwrot kosztów związanych z udostępnieniem tej infrastruktury, podczas gdy Pozwany nie przeprowadził w toku postępowania analizy kosztów (...) w tym zakresie i nie wykazał tej okoliczności w Decyzji, opierając się na uśrednieniu pewnych kategorii kosztów przedstawianych przez OSD w zakresie żądanym przez Pozwanego w toku postępowań w sprawie Wydania Warunków;

11.  naruszenie przepisów art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 77 § 1-4, art. 78 § 1 i 2 i art. 80 k.p.a. przez zaniechanie zebrania i wyjaśnienia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia w sprawie, jak również nieudowodnienie okoliczności uzasadniających wydanie Decyzji, także z powodu odmowy przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez (...) w toku postępowania, a mianowicie:

a)  ekspertyzy sporządzonej przez (...) S.A. nr (...)pt. „(...)” z 26 lipca 2020 r.,

b)  opinii technicznej, sporządzonej przez (...) sp. z o.o. pt. „(...) (SN)” ,

c)  opinii instytutu naukowo-badawczego celem przeprowadzenia wskazanego dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w piśmie (...) do Pozwanego z dnia 12 sierpnia 2020r r.,

d)  opinii biegłego z dziedziny bezpieczeństwa i higieny pracy na okoliczności wskazane w piśmie (...) do Pozwanego z dnia 14 grudnia 2020 r.,

e)  zeznań świadków na okoliczności wskazywane w piśmie (...) do Pozwanego z dnia 14 grudnia 2020 r,

f)  decyzji Prezesa UKE z dnia M października 2019 r. ((...)), na okoliczność: treści tej decyzji, w tym ujęcia w treści tego rozstrzygnięcia przez Prezesa UKE rozstrzygnięć określających zasady i warunki świadczenia przez (...) usługi dostępu do słupów elektroenergetycznych (...) w zakresie: dostępu do infrastruktury elektroenergetycznej i infrastruktury telekomunikacyjnej objętej dostępem, określenia minimalnych odległości infrastruktury telekomunikacyjnej od podłoża (zwisów przewodów), stawek należności za korzystanie z infrastruktury),

g)  wniosku o udzielenie przez Pozwanego informacji wskazującej na liczbę postępowań administracyjnych, prowadzonych przez niego, w okresie od momentu wszczęcia postępowania do chwili obecnej, w których pełnomocnikiem przedsiębiorcy jest lub był jakikolwiek prawnik z kancelarii (...), (...) sp. p. oraz dołączenie tej informacji do akt sprawy i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność: reprezentowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez radców prawnych wykonujących zawód w ramach tej kancelarii, związków kancelarii (...), (...) sp. p. i prawników z tej kancelarii z przedsiębiorcami z branży telekomunikacyjnej oraz organizacji zrzeszającymi takich przedsiębiorców, możliwego konfliktu interesów kancelarii (...), (...) sp. p. lub poszczególnych prawników tej kancelarii, związanego ze świadczeniem usług prawnych na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz sporządzeniu przez tę kancelarię (...) jako kluczowego dowodu dla rozstrzygnięcia przez Pozwanego sprawy,

12.  naruszenie przepisu art. 15 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r. poz. 2460) w zw. z art. 22 i 23 Ustawy przez nieprzeprowadzenie obligatoryjnych konsultacji projektu decyzji w wersji po uzgodnieniach z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki.

Powód (...) wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UKE w całości, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 12.02.2021 r. w sposób szczegółowo opisany w odwołaniu i zasadniczo zbieżny z żądaniem powoda (...).

Ponadto powód (...)

złożył również wnioski dowodowe, zbieżne z tymi wnioskowanymi przez (...), w szczególności:

1)  o przeprowadzenie dowodu z opracowania „Regulacja jakościowa w latach 2018-2025 dla Operatorów Systemów Dystrybucyjnych (którzy dokonali, z dniem 1 lipca 2007 r., rozdzielenia działalności)” na okoliczność: treści tego opracowania, zasad ustalania i zatwierdzania taryf dla OSD stosowanych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, znaczenia wyłączeń linii spod napięcia dla przychodów OSD,

2)  o dopuszczenie dowodu z opinii instytutu naukowo- badawczego na okoliczności:

a.  wpływu podwieszania przewodów telekomunikacyjnych na słupach energetycznych należących do OSD (niskiego napięcia, średniego napięcia oraz wysokiego napięcia na możliwość zapewnienia ciągłości dostaw energii elektrycznej do odbiorców i wyprowadzenia energii elektrycznej z instalacji wytwórczych przy zachowaniu parametrów jakościowych energii oraz wymagań w zakresie obsługi odbiorców,

b.  możliwości wykorzystania słupów średniego napięcia (SN) do podwieszania infrastruktury telekomunikacyjnej w postaci szybkiej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu przepisów Ustawy (dalej: Infrastruktura telekomunikacyjna) oraz skutków powyższego dla niezawodności oraz trwałości linii średniego napięcia,

c.  ryzyka związanego z brakiem obliczeń wytrzymałościowych, powstających w przypadku podwieszenia Infrastruktury telekomunikacyjnej na słupach linii niskiego napięcia oraz na słupach linii średniego napięcia,

d.  wpływu podwieszenia Infrastruktury telekomunikacyjnej na trwałość (okres eksploatacji) linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia oraz na niezawodność funkcjonowania linii niskiego napięcia i linii średniego napięcia,

e.  wpływu Infrastruktury telekomunikacyjnej na możliwość wykonywania przez (...) jako przedsiębiorstwo (...) jej uprawnień i obowiązków względem linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia,

f.  zakresu zwiększenia wycinki drzew i prac eksploatacyjnych w przypadku linii niskiego napięcia oraz linii średniego napięcia, na których umieszczone są elementy Infrastruktury telekomunikacyjnej,

g.  zasad monitorowania i nadzorowania pracy linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do (...), w tym zasad funkcjonowania urządzeń i systemów do monitorowania pracy sieci takich jak telemechanika, inteligentne układy pomiarowe (...) czy systemy (...) oraz zakresu niezbędnych czynności, związanych z monitorowaniem i nadzorowaniem pracy linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia należących do (...) i częstotliwości ich podejmowania,

2)  o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bezpieczeństwa i higieny pracy na okoliczności:

a.  zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, które powinny być stosowane przy pracach polegających na podwieszaniu Infrastruktury telekomunikacyjnej na liniach energetycznych niskiego napięcia oraz odrębnie na liniach energetycznych średniego napięcia, ich eksploatacji, konserwacji, remontach, modernizacji, przebudowach i usuwaniu awarii, ponadto wymaganych w tym celu uprawnień osób prowadzących prace, w szczególności co do oceny czy prace takie powinny być prowadzone jako prace pod napięciem lub prace w pobliżu napięcia,

b.  różnic w zasadach prowadzenia prac związanych z budową, eksploatacją, konserwacją, remontem, modernizacją, przebudową i usuwaniem awarii linii energetycznych niskiego napięcia oraz linii energetycznych średniego napięcia w przypadku podwieszenia na tych liniach Infrastruktury telekomunikacyjnej,

3)  o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw energetycznych celem określenia stawek opłat za dostęp do infrastruktury elektroenergetycznej (...) na potrzeby podwieszania Infrastruktury telekomunikacyjnej, w sposób zgodny z przepisem art. 22 ust. 3 Ustawy, tj. w wysokości, która umożliwia zwrot części kosztów, które (...) ponosi w związku z utrzymaniem tej infrastruktury,

4)  o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy sporządzonej przez (...) S.A. nr (...)„(...)” z 26 lipca 2020 r (dalej (...)) na okoliczność wpływu podwieszenia sieci telekomunikacyjnych na istniejących elektroenergetycznych liniach napowietrznych niskiego napięcia (dalej „nN”) i wzrostu kosztów ponoszonych przez OSD na utrzymanie tych linii (dowód w aktach sprawy),

5)  o przeprowadzenie dowodu z opinii technicznej, sporządzonej przez (...) sp. z o.o. pt. „(...) (SN)” (dalej (...)) na okoliczność wpływu podwieszenia przewodów światłowodowych na linie napowietrzne SN i wzrostu kosztów ponoszonych przez OSD na utrzymanie tych linii (dowód w aktach sprawy).

Odpowiedź na odwołanie (...) złożyli: pozwany - Prezes UKE oraz zainteresowani: (...) ( (...) k.253)), (...) ( (...) k.297).

Pozwany Prezes UKE w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: oddalenie odwołania w całości; oddalenie lub pominięcie wniosków dowodowych powódki jako niedopuszczalnych, dotyczących okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia lub nieprzydatnych dla wykazania okoliczności, które powódka zamierza wykazać, a nadto nieprecyzyjnie wskazujące dowodzone okoliczności; przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy w celu wykazania przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE w Decyzji stanu faktycznego sprawy oraz treści zaskarżonej Decyzji Prezesa UKE; zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

(...) w odpowiedzi na odwołanie wniosła o: oddalenie wniosku w całości; oddalenie odwołania w całości; przeprowadzenie rozprawy, w tym również pod nieobecność (...); oddalenie wniosków dowodowych powoda wymienionych na str. 32-34 odwołania oraz wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: pisma Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1 lipca 2010 r. o znaku (...) – na okoliczność treści dokumentu, w celu wykazania faktu, że dowieszenie do przewodów elektroenergetycznych, powieszonych na słupie powódki, kabla telekomunikacyjnego przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, nie stanowi zmiany sposobu użytkowania tego słupa; dwóch przykładowych wydruków kart katalogowych kombajnów marki (...) na okoliczność treści dokumentu, w celu wykazania wysokości maszyn rolniczych i faktu, że podwieszenie napowietrznej telekomunikacyjnej linii kablowej na istniejącej podbudowie słupowej, umieszczonej na danej nieruchomości, nie ogranicza możliwości poruszania się ciężkiego sprzętu rolniczego po tej nieruchomości; z przykładowego wydruku karty katalogowej kombajnów marki (...)na okoliczność treści dokumentu, w celu wykazania wysokości maszyn rolniczych i faktu, że podwieszenie napowietrznej telekomunikacyjnej linii kablowej na istniejącej podbudowie słupowej, umieszczonej na danej nieruchomości, nie ogranicza możliwości poruszania się ciężkiego sprzętu rolniczego po tej nieruchomości oraz z przykładowego wydruku karty katalogowej ciągników- na okoliczność treści dokumentu, w celu wykazania wysokości maszyn rolniczych i faktu, że podwieszenie napowietrznej telekomunikacyjnej linii kablowej na istniejącej podbudowie słupowej, umieszczonej na danej nieruchomości, nie ogranicza możliwości poruszania się ciężkiego sprzętu rolniczego po tej nieruchomości.

(...) w odpowiedzi na odwołanie wniosła o: połączenie sprawy XVII AmT 51/21 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą prowadzoną przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, pod sygnaturą akt XVII AmT 34/21, z uwagi na to, że dotyczą one tej samej decyzji Prezesa UKE; oddalenie odwołania w całości; pominięcie dowodów wskazanych przez powódkę na str. 36-48 odwołania jako zmierzających jedynie do przedłużenia postępowania- na zasadzie art. 235 ² § 1 pkt 5 kpc oraz wniosła o zasądzenie od powódki na rzecz (...) kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) spółka akcyjna siedzibą w L. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS prowadzonego przez Sąd Rejonowy Lublin- Wschód w Lublinie z siedzibą w Świdniku pod numerem: (...). Przedmiotem działalności spółki jest dystrybucja energii elektrycznej, naprawa i konserwacja urządzeń elektronicznych i optycznych, wykonywanie instalacji elektrycznych, roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych (odpis pełny z KRS powoda – (...) S.A. w L., k. 196-202 akt sąd.). Do świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej spółka wykorzystuje rozległą infrastrukturę techniczną, w szczególności także słupy elektroenergetyczne, na których m.in. podwieszane są kable elektryczne.

Drugi z powodów (...) jest stowarzyszeniem zrzeszającym pracowników i byłych pracowników sektora przesyłu i dystrybucji energii elektrycznej oraz 6 operatorów systemów dystrybucyjnych (w tym powódkę (...)) oraz ogólnopolskiego operatora systemu przesyłowego ( (...)). (...) został dopuszczony do udziału w postępowaniu administracyjnym jako organizacja społeczna działająca w obszarze przesyłu energii elektrycznej.

Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Prezes UKE, zawiadomił (...) S.A. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu przedsiębiorcom telekounikacyjnym do infrastruktury technicznej (...) S.A. W tym samym piśmie Prezes UKE poinformował (...), (...), (...), (...) oraz (...) o możliwości wystąpienia z żądaniem wzięcia udziału w postępowaniu, a także wezwał strony do przedstawienia uzasadnienia wysokości opłat z tytułu dostępu do słupów (pismo Prezesa UKE z dnia 30 stycznia 2019 r. (...) S.A. k. 7-14 akt adm.)

Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. (...) S.A. przekazała Prezesowi UKE informacje w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej w zakresie słupów (dalej (...) - odpowiedź na wezwanie z dnia 18 lutego 2019 r. k. 30-32 akt adm.)

Pismem z dnia 12 marca 2019 r. Prezes UKE wezwał (...) S.A. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie kosztów utrzymania słupów elektroenergetycznych (wezwanie pozwanego z dnia 12 marca 2019 r. (...) S.A. k. 52- 57 akt.)

Pismem z 1 kwietnia 2019 r. Prezes UKE zawiadomił strony o włączeniu do materiału dowodowego następujących dokumentów: odpowiedzi operatorów systemów dystrybucyjnych na wezwania Prezesa UKE z dnia 28 czerwca 2018 r. oraz 30 stycznia 2019 r. (dot. wszczęcia postępowania), analiza zasad współpracy w przedmiocie dostępu do podbudowy słupowej operatorów sieci energetycznych wraz z rekomendacjami (raport dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej,(...), (...) sp. p., K., 16 listopada 2018 r. (dalej „Analiza (...) z dnia 16 listopada 2018 r.”), pismo Ministerstwa Cyfryzacji z dnia 10 września 2018 r., pismo Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju z dnia 22 listopada 2018 r., pismo Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 marca 2018 r., pisma (...) z dnia 27 grudnia 2016 r., 6 listopada 2017 r., 3 kwietnia 2018 r., 16 lipca 2018 r. oraz 19 grudnia 2018 r., pisma (...) z dnia 3 listopada 2017 r., 10 kwietnia 2018 r. oraz 19 grudnia 2018 r., pisma (...) z dnia 6 listopada 2017 r. oraz 10 kwietnia 2018 r. i 19 grudnia 2018 r. oraz pismo (...) z dnia 13 kwietnia 2018 r. (zawiadomienie Prezesa UKE z dnia 1 kwietnia 2019 r. (...) S.A. k. 86-87 akt adm.)

Prezes UKE dopuścił: (...), (...), (...), (...) oraz (...) do udziału w sprawie (okoliczność bezsporna)

Pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. Prezes UKE wezwał (...), (...), (...) i (...) do przedstawienia stanowiska wobec Warunków (...) (wezwanie Prezesa UKE z dnia 9 kwietnia 2019 r. (...) S.A. k. 136-142v akt adm.)

(...), (...), (...) i (...) przedstawiły swoje stanowiska wobec Warunków (...) (odpowiedzi na wezwanie Prezesa (...) S.A. k. 146-151, 152-156, 176-187,189-191 akt adm.)

Pismem z dnia 16 lipca 2020 r. Prezes UKE zawiadomił (...) S.A. oraz podmioty na prawach strony, że do materiału dowodowego w sprawie zostały włączone dokumenty takie jak: umowa o dostępie do elektroenergetycznych linii napowietrznych niskiego napięcia dla podwieszenia linii światłowodowych i zasady udostępniania elektroenergetycznych linii niskiego napięcia, istotne postanowienia umowy o dostępie do elektroenergetycznych linii napowietrznych niskiego napięcia i zasady przekazane Prezesowi UKE przez (...), umowy z beneficjentami Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, odpowiedzi NRA na zapytanie Prezesa UKE z dnia 18 lutego 2020 r., raport BEREC dot. wyznaczania opłat z tytułu dostępu do infrastruktury technicznej z dnia 15 maja 2014 r., odpowiedzi (...), (...) i (...) sp.zo.o. na wezwanie Prezesa UKE z dnia 12 marca 2019 r., odpowiedzi (...), (...), (...) oraz(...) sp.zo.o. na wezwanie Prezesa UKE z dnia 13 września 2019 r., 2 marca 2020 r. i 29 kwietnia 2020 r (pismo pozwanego z dnia 16 lipca 2020 r. k. 396-401v akt adm.)

Postanowieniem z dnia 16 lipca 2020 r. Prezes UKE ograniczył organizacjom społecznym wgląd do materiału dowodowego w zakresie informacji objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanych Prezesowi UKE w pismach z dnia 1 kwietnia 2019 r., 4 października 2019 r., 23 marca 2020 r., 28 maja 2020 r. w zakresie nieujawnionym w wersjach jawnych tych pism (postanowienie pozwanego z dnia 16 lipca 2020 r. (...) S.A. k. 405-411v akt adm.)

W dniach 15 lipca 2020 r. – 14 sierpnia 2020 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne projektu decyzji (zawiadomienie Prezesa UKE o rozpoczęciu post. konsultacyjnego z dnia 15 lipca 2020 r. (...) S.A. k. 383-387v akt adm.)

W ramach postępowania konsultacyjnego dot. (...) S.A. do Prezesa UKE wpłynęły stanowiska złożone przez:

1.  (...) S.A. (dalej (...)) w piśmie z 10 sierpnia 2020 r. (k. 661-667 akt adm.),

2.  (...) w piśmie z 11 sierpnia 2020 r. (k. 618-632 akt adm.),

3.  (...) S.A. w piśmie z 12 sierpnia 2020 r. (k. 429-457 akt adm.),

4.  (...) sp.zo.o. w piśmie 12 sierpnia 2020 r. (k. 471-474 akt adm.),

5.  M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w piśmie 12 sierpnia 2020 r. (k. 468-469v akt adm.),

6.  (...) s.c. w piśmie 12 sierpnia 2020 r. (k. 476-479 akt adm.),

7.  (...) w piśmie z 13 sierpnia 2020 r. (k. 579-616 akt adm.),

8.  (...) w piśmie z 13 sierpnia 2020 r. (k. 668-672 akt adm.),

9.  P.H.U. (...) s.c. w piśmie z 13 sierpnia 2020 r. (k. 459-462 akt adm.),

10.  M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w piśmie z 14 sierpnia 2020 r. (k. 464-466 akt adm.),

11.  (...) w piśmie z 14 sierpnia 2020 r. (k. 633-660 akt adm.).

Pismem z dnia 7 października 2020 r. (...) wniosła o dopuszczenie organizacji społecznej do udziału w postępowaniu na prawach strony. Do pisma (...) załączyła następujące dokumenty: (...)wykonaną przez (...) S.A. (sierpień 2020 r.) (dalej „analiza (...)) oraz „Opinię dotyczącą zawieszenia dodatkowego przewodu światłowodowego na istniejących liniach napowietrznych średniego napięcia (SN)” wykonaną przez (...) sp. z o.o. (luty 2019 r.), wnosząc o ich włączenie do materiału dowodowego w sprawie (pismo (...) z dnia 7 października 2020 r. (...) S.A. k. 673-701 akt adm.)

Pismem z dnia 16 listopada 2020 r. Prezes UKE przekazał Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki projekt decyzji w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (...) S.A. z siedzibą w L. (pismo Prezesa UKE z dnia 16 listopada 2020 r. (...) S.A. k. 727- 816v akt adm.)

Postanowieniem nr (...) oraz postanowieniem nr (...) z dnia 14 grudnia 2020 r. Prezes URE uzgodnił projekt decyzji oraz przedstawił opinię w zakresie finansowych warunków współpracy (dalej „postanowienie Prezesa URE z dnia 14 grudnia 2020 r.”) (postanowienie Prezesa URE z dnia 14 grudnia 2020 r. (...) S.A. k. 928v- 932 akt adm.)

W postanowieniu Prezes URE uzgodnił projekt decyzji w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (...), pod warunkiem uwzględnienia przedstawionych w postanowieniu uwag oraz wprowadzenia zmian do projektu decyzji szczegółowo opisanych i wskazanych w postanowieniu konsultacyjnym. W uzasadnieniu postanowienia Prezes URE uznał, że „ po uwzględnieniu przez Prezesa UKE przedstawionych uwag i zastrzeżeń ujawnianych w rozstrzygnięciu postanowienia, zachodzą przesłanki uprawniające organ do uznania projektu decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej OSD, za uzgodniony w zakresie możliwości wykonywania przez OSD zadań określonych w ustawie prawo energetyczne, rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy oraz zatwierdzonych przez Prezesa UKE na podstawie tej ustawy IRiESD”.

Prezes UKE w ostatecznej decyzji uwzględnił uwagi i zastrzeżenia przedstawione w postanowieniu Prezesa URE.

Pismem z dnia 16 grudnia 2020 r. Prezes UKE zawiadomił (...) S.A. oraz podmioty na prawach strony, że mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (zawiadomienie Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2020 r. (...) S.A. k. 922-927v akt adm.).

Powyżej opisany stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzone w postępowaniu administracyjnym, których prawdziwość, wiarygodność i moc dowodowa nie była podważana w postępowaniu sądowym, jak też na podstawie twierdzeń stron.

Sąd na podstawie art. 235 ² § 1 k.p.c. oddalił wniosek dowodowy obu powodów o dopuszczenie dowodu z opinii instytutu naukowo- badawczego, uznając, że dowód ten nie jest istotny dla rozstrzygnięcia sprawy.

W szczególności powód zmierza do wykazania tym dowodem szkodliwego wpływu podwieszania przewodów telekomunikacyjnych na słupach należących do OSD na możliwość zapewnienia ciągłości dostaw energii elektrycznej dla odbiorców i wszelkich ryzyk związanych z podwieszaniem na tych słupach przewodów telekomunikacyjnych.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niewątpliwe podwieszenia przewodów telekomunikacyjnych na słupach OSD może mieć pewien wpływ na prowadzenia działalności przez OSD, bo jest to okoliczność notoryjna, skoro OSD musi w swojej działalności uwzględniać także fakt, że na należących do niego słupach podwieszone są kable telekomunikacyjne. Niemniej jednak mimo tego ustawodawca na gruncie przepisów ustawy wruist dopuścił taką możliwość, ze względu na to, że cel jakiemu ma służyć wykorzystanie infrastruktury technicznej OSD ma istotne znaczenia dla funkcjonowania współczesnego społeczeństwa. Jednak ani ustawa ani zaskarżona decyzja nie wyłącza możliwości odmowy takiego dostępu, w szczególnych sytuacjach, gdyby istniało realne zagrożenia tak dla konkretnej infrastruktury OSD jak i bezpieczeństwa osób czy interesu państwa (infrastruktura krytyczna). Zatem dowód, który ma zmierzać do oceny ogólnego wpływu dążyłby w istocie do zakwestionowania normatywnego obowiązku OSD do udostępniania swojej infrastruktury na potrzeby komunikacji elektronicznej. Ewentualne realne ryzyka dla działalności OSD mogą być rozstrzygane jedynie na kanwie poszczególnych wniosków o dostęp do konkretnej infrastruktury, czemu służą szczegółowe regulacje zawarte w Warunkach Dostępu określonych w przedmiotowej decyzji (kiedy OSD może odmówić dostępu). Nie jest przykładowo możliwe rozstrzyganie w niniejszej sprawie czy w przypadku podwieszenia przewodów telekomunikacyjnych konkretne słupy będą spełniać normy wytrzymałościowe. Dlatego tego typu dowód nie mógł być przydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie jak okoliczność możliwości udostępniania słupów SN nie mogła być przedmiotem tego dowodu, gdyż jak słusznie wskazywał Prezes UKE ustawodawca nie ograniczył dostępu jedynie do słupów nN, a Prezes URE nie zgłaszał zastrzeżeń w odniesieniu do udostępniania także słupów nN. Zważywszy także na fakt, że (...) jeszcze przed wydaniem decyzji udostępniała przedsiębiorcom telekomunikacyjnym również słupy SN na potrzeby podwieszania przewodów telekomunikacyjnych, to brak jest podstaw aby aktualnie wyeliminować całkowicie taką możliwość, a wiec wniosek dowodowy zmierzając w tym kierunku jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia sprawy.

Z tych samych powodów Sąd oddalił wniosek o dowód z opinii biegłego z dziedziny bezpieczeństwa i higieny pracy, który zmierzał do ustalenie różnic w zakresie BHP w odniesieniu do prac na liniach energetycznych niskiego i średniego napięcia, bo raz że Prezes UKE tej okoliczności nie kwestionował, a dwa, że decyzja nie zwalniała operatorów korzystających z obowiązków w zakresie BHP, które jednakże wynikają z przepisów prawa, więc operator korzystający jest zobligowany do przestrzegania tych zasad (o czym także dalej).

Sąd oddalił także wnioski dowodowe dotyczące zeznań świadków, gdyż okoliczności na które mieli zeznawać świadkowie były nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

W szczególności wszelkie dowody, w tym dowody z zeznań świadków dotyczące kancelarii (...), (...) sp. p. i jej związków z przedsiębiorcami z branży telekomunikacyjnej oraz organizacji zrzeszającymi takich przedsiębiorców nie były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Sądu sporządzenie przez ten podmiot opracowania (...) z 16 listopada 2018 r. (określanego w Decyzji jako „Analiza (...) z dnia 16 listopada 2018 r.”), nie stanowiło zasadniczej podstawy do wydania przedmiotowej decyzji, a zatem okoliczność czy podmiot ten był zainteresowany konkretnym rozstrzygnięciem sprawy był bez znaczenia. Jakkolwiek organ powoływał się na to opracowanie, które charakteryzowało problemy przedsiębiorców telekomunikacyjnych z dostępem do infrastruktury, niemniej jednak Prezes UKE był władny wydać decyzję bez odwoływania się do opracowania. W szczególności występowanie problemów tego typu nie jest wbrew twierdzeniom powodów, warunkiem sine qua non dla wydanie przez organ władczej decyzji o dostępie o czym poniżej. Ponadto zawarte w Analizie (...) uwagi znane są zarówno organowi jak i Sądowi z urzędu, gdyż poruszone w niej kwestie wielokrotnie były przedmiotem rozstrzyganych przez te podmioty sporów.

Podobnie Sąd oddalił wniosek (...) jak i (...) o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw energetycznych celem określenia stawek opłat za dostęp do infrastruktury elektroenergetycznej po potrzeby podwieszenia kabli telekomunikacyjnych.

W kwestii tego wniosku należy wskazać, że (...) wbrew ustawowemu obowiązkowi nie prowadziła ewidencji umożliwiającej odrębne obliczenie kosztów przychodów, zysków i strat w zakresie dostępu do infrastruktury (art. 25 ustawy o wruist), co uniemożliwiało przeprowadzenie powyższego dowodu. Ponadto Sąd uznał (o czym więcej w dalszej części uzasadnienia), że przepisy ustawy o wruist nie wymagają, aby opłata za dostęp rekompensowała powódce wszystkie koszty dotyczące słupów, a jedynie ich część tzw. przyrostową. Tym samym nie było konieczne ustalenie wysokości wszystkich kosztów jakie ponosi (...) w związku z utrzymaniem infrastruktury, a tylko takie ustalenie było możliwe, w sytuacji gdy spółka nie prowadziła odrębnej ewidencji kosztów na potrzeby udostępniania infrastruktury..

W ocenie Sądu nie był także istotny dla rozstrzygnięcia sprawy dowód z opinii biegłego na okoliczności wzrostu kosztów utrzymania infrastruktury objętej decyzją w okresie po wydaniu decyzji.

Odnośnie tej kwestii w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że istotą postępowania hybrydowego (jakim jest rozpoznawanie przez SOKiK, a więc sąd powszechny, odwołań od decyzji administracyjnych) jest ocena prawidłowości decyzji administracyjnej . Przy czym Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpoznając odwołanie od decyzji regulatora rynku bierze pod uwagę stan prawny i faktyczny jaki istniał w dacie wydawania zaskarżonej decyzji. Zatem przepis art. 316 k.p.c., który nakazuje w postępowaniu cywilnym brać pod uwag stan istniejący w chwili zamknięcia rozprawy nie znajduje tu wprost zastosowania. Zasada aktualności, o jakiej stanowi art. 316 k.p.c., ze względu na specyfikę postępowania wszczętego na skutek odwołania od decyzji administracyjnej, które inicjuje spór, sprowadza się do tego, że należy uwzględnić jedynie stan prawny i faktyczny na dzień wydania decyzji, bo o rozstrzygnięcie sporu o „takim stanie rzeczy” wnoszono w odwołaniu, które sprowadza się do tego, czy organ wydając decyzję prawidłowo działał proceduralnie i materialnie.

Kwestia ta była przedmiotem licznych orzeczeń Sądu Najwyższego, który wielokrotnie wskazywał, że cezurą dla oceny zasadności odwołania od decyzji administracyjnej jest właśnie data wydania decyzji (wyroki Sądu Najwyższego z 5 marca 2015 r., III SK 8/14, LEX nr 1666027; z 18 stycznia 2017 r., III SK 6/14, LEX nr 2255325, III SK 35/14).

Powyższa konstatacja nie pozwalała zatem na uwzględnienie stanu rzeczy (tj. wzrostu kosztów udostępnia infrastruktury), jaki zaistniał po wydaniu zaskarżonej decyzji administracyjnej, a więc postępowanie dowodowe zmierzające w tym kierunku było niecelowe.

Dodatkowo należy podkreślić, że przepisy ustawy wruist umożliwiają zmianę decyzji o dostępie na wniosek operatora sieci lub z urzędu (art. 18 ust 9 wruist), co oznacza, że (...) może w każdym czasie wystąpić do organu o zmianę decyzji w sprawie określenia warunków dostępu, także w odniesieni do kwestii stawki opłaty za dostęp (np. także w sytuacji wzrostu kosztów ponoszonych w związku z udostępnianiem infrastruktury)

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Odwołania zarówno (...) jak i (...) są niezasadne, gdyż w świetle analizy treści ustalonych Warunków Dostępu zaskarżona decyzja Prezesa UKE odpowiada prawu.

Zaskarżoną Decyzją Prezes UKE w szczególności określił Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie słupów elektroenergetycznych.

Zgodnie z art. 17 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej: ustawy o wruist) operator sieci zapewnia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp do infrastruktury technicznej, w tym współkorzystanie z niej, w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej, Ponadto, dostęp do infrastruktury technicznej jest odpłatny, chyba że strony umowy postanowią inaczej.

Dostęp do infrastruktury technicznej jest obowiązkiem operatora sieci tj. przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej, w tym jednostek samorządu terytorialnego (art. 2 pkt. 8 ustawy o wruist). Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt. 3 ustawy o wruist podmiotem wykonującym zadania z zakresu użyteczności publicznej może być: osoba fizyczna, osoba prawna bądź jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której przepisy szczególne przyznają zdolność prawną, zapewniająca infrastrukturę techniczną na potrzeby: wytwarzania, przesyłania lub dystrybucji gazu, energii elektrycznej lub ciepła, zapewnienia oświetlenia w miejscach, o których mowa w art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 755, z późn. zm.), zaopatrzenia ludności w wodę, gromadzenia, przesyłania, oczyszczania lub odprowadzania ścieków, ogrzewania, systemów odwodnienia, w tym ciągów drenażowych, transportu, w tym linii kolejowych, dróg, portów i lotnisk.

Przez infrastrukturę techniczną rozumie się każdy element infrastruktury lub sieci, który może służyć do umieszczenia w nim lub na nim elementów infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, nie stając się jednocześnie aktywnym elementem tej sieci telekomunikacyjnej, taki jak rurociągi, kanalizacja, maszty, kanały, komory, studzienki, szafki, budynki i wejścia do budynków, instalacje antenowe, wieże i słupy, z wyłączeniem: kabli, w tym włókien światłowodowych, elementów sieci wykorzystywanych do zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi, kanałów technologicznych w rozumieniu art. 4 pkt 15a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (art. 2 pkt. 6 ustawy o wruist).

Wyżej wymienione regulacje są wynikiem implementacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (dalej: Dyrektywa kosztowa).

Celem tej dyrektywy jest „ ułatwianie i wspieranie realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej poprzez promowanie wspólnego korzystania z istniejącej infrastruktury technicznej i poprzez umożliwianie efektywniejszej realizacji nowej infrastruktury technicznej w celu zmniejszenia kosztów związanych z realizacją takich sieci” (art. 1 Dyrektywy w przedmiocie i zakresie stosowania).

Z Preambuły Dyrektywy wynika, że „celem dyrektywy jest określenie pewnych minimalnych praw i obowiązków mających zastosowanie w całej Unii, tak aby ułatwić realizację szybkich sieci łączności elektronicznej i koordynację między sektorami”(motyw 11)

a „prowadzona polityka [w agendzie cyfrowej] musi doprowadzić do obniżenia kosztów zapewnienia dostępu szerokopasmowego na całym terytorium Unii” (motyw 4) . W szczególności „Realizacja stacjonarnych i bezprzewodowych szybkich sieci łączności elektronicznej w całej Unii wymaga znaczących inwestycji, z których dużą część stanowią koszty robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej robót inżynieryjno-budowlanych. Poprzez pewne ograniczenie tych kosztownych robót inżynieryjno-budowlanych można by usprawnić realizację łączy szerokopasmowych” (motyw 7) . „ Znaczną część tych kosztów powodują nieefektywne rozwiązania stosowane w procesie realizacji sieci szerokopasmowych związane z wykorzystaniem istniejącej infrastruktury pasywnej (np. przewodów, kanałów kablowych, studzienek, szafek ulicznych, słupów, masztów, anten, słupów kratowych i innych pomocniczych elementów infrastruktury), wąskie gardła związane z koordynacją robót inżynieryjno-budowlanych, uciążliwe procedury administracyjne dotyczące udzielania zezwoleń oraz wąskie gardła dotyczące rozmieszczania sieci wewnątrz budynków, co powoduje powstawanie znacznych barier finansowych, w szczególności w obszarach wiejskich” (motyw 8) . „ Dla operatorów sieci łączności elektronicznej, w szczególności nowych podmiotów na rynku, o wiele bardziej wydajne może być wykorzystywanie już istniejącej infrastruktury technicznej, w tym należącej do innych przedsiębiorstw użyteczności publicznej, na potrzeby realizacji sieci łączności elektronicznej, w szczególności na obszarach, gdzie niedostępna jest odpowiednia sieć łączności elektronicznej lub gdzie budowa nowej infrastruktury technicznej może być nieopłacalna. Ponadto synergie między sektorami mogą znacząco zredukować konieczność prowadzenia robót budowlanych związanych z realizacją sieci łączności elektronicznej i tym samym mogą także zmniejszyć związane z nimi koszty społeczne i środowiskowe , takie jak zanieczyszczenie, uciążliwości i zatory komunikacyjne. Z tego względu niniejsza dyrektywa powinna mieć zastosowanie nie tylko do dostawców publicznych sieci łączności, ale również do wszelkich właścicieli lub posiadaczy praw do użytkowania — w tym drugim przypadku bez uszczerbku dla praw własności stron trzecich — rozległej i wszechobecnej infrastruktury technicznej, w ramach której można umieścić elementy sieci łączności elektronicznej, takie jak sieci techniczne wykorzystywane do dostarczania usług elektroenergetycznych, gazowych, wodociągowych, kanalizacyjnych i odprowadzania wód opadowych, grzewczych i transportowych”(motyw 13). Ponadto, w motywie 14 ww. Dyrektywy zaakcentowano, iż celowe jest aby „(…) dostawcy publicznych sieci łączności mieli prawo dostępu do infrastruktury technicznej bez względu na jej położenie, na uczciwych i rozsądnych warunkach dających się pogodzić z normalnym wykonywaniem praw własności (…)”. Nie może to oczywiście „(…) powodować uszczerbku dla wszelkich szczegółowych zabezpieczeń niezbędnych do zapewnienia bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, ochrony i integralności sieci — w szczególności infrastruktury krytycznej — oraz do zapewnienia, aby nie został wywarty niekorzystny wpływ na usługę główną świadczoną przez operatora sieci — w szczególności sieci używanych do dostarczania wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi — to jednak przepisy ogólne prawa krajowego, które zabraniałyby operatorom sieci prowadzenia negocjacji w sprawie udostępnienia infrastruktury technicznej dostawcom sieci łączności elektronicznej, mogłyby uniemożliwiać stworzenie rynku dostępu do infrastruktury technicznej. Dlatego takie przepisy ogólne należy znieść. Jednocześnie środki określone w niniejszej dyrektywie nie powinny powodować uszczerbku dla możliwości zwiększenia przez państwa członkowskie atrakcyjności udzielania dostępu do infrastruktury przez operatorów użyteczności publicznej poprzez wyłączenie przychodów pochodzących z takiej usługi z podstawy służącej do obliczania taryf dla użytkowników końcowych w odniesieniu do głównych przedmiotów działalności takiego operatora , zgodnie z obowiązującym prawem Unii”(motyw 16).

Przedstawiony wyżej zasadniczy cel dyrektywy, a więc upowszechnianie wspólnego korzystania z już istniejącej infrastruktury technicznej na potrzeby komunikacji elektronicznej, przesądza zatem o kierunku wykładni krajowych regulacji, w szczególności tych zawartych w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjny i oceny prawidłowości ich stasowania przez Prezesa UKE.

Stanowiący implementację powyższej dyrektywy art. 18 ust. 2 i 3 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wskazuje, że Prezes UKE może wezwać operatora sieci do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, a po przedstawieniu przez operatora sieci informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej Prezes UKE może, w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (kierując się kryteriami określonymi w art. 22 ust. 1-3).

Powyższa regulacja daje podstawy do określenia przez regulatora rynku telekomunikacyjnego warunków dostępu do infrastruktury danego operatora sieci, bez zaistnienia konkretnego sporu o dostęp do tej infrastruktury, ale także bez zaistnienia szczególnych krytycznych warunków, które utrudniałyby ten dostęp w ramach relacji bilateralnych.

Skoro więc wydanie warunków dostępu do infrastruktury technicznej nie jest uzależnione od wystąpienia na rynku szczególnych warunków, to Prezes UKE jest uprawniony do ich wydania w każdym czasie i to nawet bez stwierdzenia istnienia konkretnych barier dostępu do tej infrastruktury. Jedynym i nadrzędnym warunkiem wydania decyzji jest, aby realizowała ona cel, jakim jest ułatwianie rozwoju szybkich sieci łączności elektronicznej.

Zatem fakt, że problemy z dostępem do infrastruktury sygnalizował podmiot trzeci, którego uprawnienia w tej kwestii i niezależność kwestionują obaj powodowie w sprawie niniejszej ( kancelaria (...), (...) sp. p., która była autorem „(...)) nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na marginesie należy tylko zaznaczyć, że organ z urzędu posiada wiedzę o problemach dotyczących dostępu przedsiębiorców telekomunikacyjnych do infrastruktury technicznej, gdyż w ramach zarówno prowadzonych postępowań jak i ogólnego nadzoru nad rynkiem telekomunikacyjnym na co dzień styka się z istnieniem barier dostępu do tej infrastruktury. W szczególności organ wskazywał na nieprawidłowe kreowanie dostępu do słupów powódki, mogące stanowić bezzasadną barierę bądź utrudnienie w uzyskaniu tego dostępu, takie jak ograniczanie dostępu zasadniczo jedynie do słupów linii nN, czy ograniczanie technologii kabli telekomunikacyjnych, które mogły zostać podwieszone na słupach elektroenergetycznych (do kabli światłowodowych). Zatem ukształtowanie warunków dostępu w zaskarżonej decyzji, które eliminują spory m.in. w tych kwestiach, niewątpliwie przyczynia się do ułatwiania rozwoju szybkich sieci łączności elektronicznej, skoro zapobiega sporom dotyczącym dostępu.

Ponadto fakt, że Dyrektywa 2014/61/UE (kosztowa) nie wprowadza wprost takiej możliwości, jaką dają krajowe przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, tj. możliwości wydania decyzji dotyczącej dostępu do infrastruktury technicznej bez zaistnienia indywidualnego sporu, nie oznacza także sprzeczności krajowych przepisów z prawem unijnym.

Dyrektywa wyznacza bowiem jedynie minimalne wymogi dla przedmiotowej regulacji, a to oznacza, że krajowe regulacje mogą być dalej idące, jeśli zmierzają do osiągnięcia celu wyznaczonego przez dyrektywę. Znalazło to potwierdzenie w rozstrzygnięciu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartym w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-243/21, dotyczącym wykładni Dyrektywy 2014/61, w zakresie możliwości podejmowania decyzji dotyczących warunków udostępniania infrastruktury technicznej na przyszłość, bez związku z jakimkolwiek konkretnym sporem o ten dostęp. Trybunał w powołanym orzeczeniu wyraził pogląd, że chociaż „(…) art. 3 dyrektywy 2014/61 poświęcony jest rozwiązywaniu sporów ex post oraz, że przepis ten nie przewiduje wyraźnie możliwości ustanowienia, prewencyjnie i bez związku z jakimkolwiek konkretnym sporem, obowiązków regulacyjnych ex ante związanych z dostępem do infrastruktury technicznej operatora sieci (…).to jednak ani przepis art. 3, ani żaden inny przepis dyrektywy 2014/61 nie zakazuje wyraźnie ustanawiania takich obowiązków regulacyjnych ex ante dotyczących dostępu do infrastruktury technicznej operatora sieci. (…). B rak konkretnych sporów między operatorem sieci dysponującym infrastrukturą techniczną a przedsiębiorstwem ubiegającym się o dostęp do niej, jak również okoliczność, iż nie zostało wcześniej wykazane, że operator ten posiada znaczącą pozycję na odnośnym rynku, ani że na owym rynku nie występowała skuteczna konkurencja, nie mogą stanowić przeszkody dla nałożenia przez właściwy krajowy organ regulacyjny obowiązków regulacyjnych ex ante w dziedzinie dostępu do infrastruktury technicznej wspomnianego operatora. Jednocześnie Trybunał przyznał, ze ustalenie minimalnych warunków dostępu do infrastruktury technicznej operatora sieci, bez związku z jakimkolwiek konkretnym sporem i bez uprzedniego stwierdzenia, że operator ten posiada znaczącą pozycję rynkową, może przyczynić się do osiągnięcia ogólnego celu dyrektywy 2014/61, ponieważ promuje i ułatwia wspólne korzystanie z istniejącej infrastruktury technicznej[…] Ustalenie ex ante służy również zapobieganiu sporom dotyczącym dostępu do infrastruktury technicznej operatora sieci, a przez to przyczynia się do rozwiązywania sporów, stanowiącego właściwy cel art. 3 tej dyrektywy”.

Skoro zatem krajowa regulacja zawarta w art. 17 i 18 wruist podobnie jak art. 1 ust. 1, Dyrektywy 2014/61 ma na celu ułatwianie i wspieranie realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej poprzez promowanie wspólnego korzystania z istniejącej infrastruktury technicznej i umożliwianie efektywniejszej realizacji nowej infrastruktury technicznej w celu zmniejszenia kosztów związanych z realizacją takich sieci, to zgodność tych celów pozwalała organowi regulacyjnemu na zastosowanie wprost krajowej regulacji i określenie warunków dostępu do infrastruktury technicznej (...) w sposób ramowy, pomimo braku konkretnego sporu.

W sprawie nie budzi także wątpliwości, że decyzja mogła zostać wydana w odniesieniu do (...), gdyż jest ona niewątpliwe podmiotem wykonującym zadania z zakresu użyteczności publicznej (art. 2 ust. 3 wruist), który posiada odpowiednią infrastrukturę techniczną (art. 2 ust. 6 wruist) w postaci słupów, a słupy te mogą zostać wykorzystane do podwieszenia kabli telekomunikacyjnych zgodnie z zasadą wykorzystania istniejących zasobów. Zatem Prezes UKE mógł określić Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej (...).

Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję zapewnił także niedyskryminacyjne i proporcjonalne warunki dostępu, jak tego wymaga przepis art. 22 ust. 1 wruist.

W szczególności określone w decyzji warunki dostępu do infrastruktury technicznej (...) są zdaniem Sądu niezbędne i odpowiednie do osiągnięcia zamierzonych celów (są więc proporcjonalne).

Po pierwsze decyzja określa tylko minimalne warunki zapewnienia dostępu do słupów i to tylko w kwestiach, które stanowiły lub mogłyby stanowić bariery lub utrudnienia w uzyskaniu dostępu. Jednocześnie decyzja określa te obszary, które winny znaleźć w niej uregulowanie, aby zapobiegać zasadniczym sporom dotyczącym dostępu, co znacznie ułatwi wspólne korzystanie z infrastruktury. Określone w decyzji warunki dostępu dotyczą zatem essentialia negotii (elementy przedmiotowo istotne), oraz w niezbędnym zakresie naturalia negotii (elementy przedmiotowo nieistotne) oraz accidentalia negotii (elementy dodatkowe). Narzucone w decyzji rozwiązania dotyczą w równym stopniu (...) jak i przedsiębiorców telekomunikacyjnych i pozwalają na wyeliminowanie nieuzasadnionej odmowy dostępu lub narzucania nieracjonalnych warunków, ale jednocześnie nie stanowią dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych bezwzględnej podstawy dla uzyskania dostępu w każdych warunkach.

Zdaniem Sądu określone w decyzji warunki są także niedyskryminacyjne.

Powodowie dopatrywali się dyskryminacji w szczególności w faworyzowaniu operatorów korzystających czyli przedsiębiorców telekomunikacyjnych względem (...). Jednakże Sąd takiej dyskryminacji się nie dopatrzył, co zostanie omówione szczegółowo w odniesieniu do konkretnych zarzutów dotyczących poszczególnych kwestii uregulowanych w umowie. Ogólnie jednak należy stwierdzić, że zasadniczo umożliwienie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym możliwości korzystania z infrastruktury (...) nie może być utożsamiane z dyskryminacją (...), gdyż to zgodnie z założeniem ustawodawcy operator infrastruktury technicznej musi znosić korzystanie z niej przez inny podmiot, jeśli przyczynia się to do rozwoju szybkich sieci łączności elektronicznej. Zatem ograniczenie praw przedsiębiorstw energetycznych dystrybucyjnych w korzystaniu z własnej infrastruktury jest celowym zamiarem ustawodawcy, uzasadnionym szczególnym celem, jakiemu ma służyć owe ograniczenie operatorów udostępniających. Dodać także należy, że na brak dyskryminacji (...) wskazuje także identyczne ukształtowanie warunków dostępu dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do infrastruktury technicznej wszystkich pozostałych przedsiębiorstw dystrybucyjnych działających na obszarze RP na takich samych zasadach.

Przy czym podkreślenia wymaga, że dostęp przedsiębiorców telekomunikacyjnych do infrastruktury (...) S.A. nie jest w świetle regulacji ustawy jak i decyzji nieograniczony. Należy bowiem zaznaczyć, że do uregulowanego decyzją dostępu do infrastruktury (...) zastosowanie znajduje przepis art. 19 ust. 4 wruist. W myśl tej regulacji operator udostępniający infrastrukturę, a więc także (...), może odmówić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do infrastruktury technicznej, jeśli np. nie jest możliwe wykorzystanie infrastruktury technicznej ze względu na bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, integralność i bezpieczeństwo sieci, w szczególności infrastruktury krytycznej bądź planowane usługi telekomunikacyjne mogą spowodować poważne zakłócenia w świadczeniu innych usług za pośrednictwem tej samej infrastruktury technicznej.

Wyraźnie więc z przepisu prawa wynika, że operator udostępniający ma podstawy prawne także do odmowy dostępu, w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w cytowanym przepisie. Decyzja w żaden sposób nie pozbawia (...) tego prawa. Znamienne jest bowiem, że w myśl ustawy o wruist operator sieci, któremu wydano decyzję w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, jest obowiązany do zawierania umów, o których mowa w ust. 1, na warunkach nie gorszych niż określone w tej decyzji (art. 18 ust. 6 ustawy o wruist). Jednak zawarcie umowy na tych warunkach i udostępnienie infrastruktury technicznej jest możliwe dopiero gdy ziszczą się warunki ustawowe do jej zawarcia, a więc gdy nie zachodzą też okoliczności wyłączające udostępnianie infrastruktury technicznej. Nota bene także same Warunki Udostępniania powielają ustawowe przesłanki odmowy dostępu, ale też określają dodatkowe okoliczności, w których operator udostępniający może odmówić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu, np. gdy stan techniczny słupów na to nie pozwala, planowane usługi telekomunikacyjne mogą powodować poważne zakłócenia w świadczeniu innych usług z wykorzystaniem słupów elektroenergetycznych lub nie ma dostępnej przestrzeni do umieszczenia elementów infrastruktury (część II, rozdział 1 pkt 7 warunków udostępniania, k. 108 akt sądowych).

Z powyższych przyczyn nie można przyjąć, że konsekwencją wydania zaskarżonej decyzji jest bezwzględny obowiązek (...) zawarcia umowy o udostępnianie własnej infrastruktury w każdych warunkach, skoro obowiązek ten nie jest bezwarunkowy.

Należy przy tym ponownie podkreślić, że decyzja reguluje tylko pewien minimalny zakres stosunku prawnego pomiędzy udostępniającym infrastrukturę a korzystającym z niej. Zasadniczo bowiem do każdego z umawiających się przedsiębiorców, poza regulacjami umownymi ukształtowanymi w decyzji, zastosowanie znajdują normy prawa powszechnie obowiązującego, które regulują dany stosunek prawny lub które odnoszą się do określonych podmiotów lub ich konkretnych aktywności. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego mają natomiast tę zasadnicza właściwość, że cześć z nich musi znaleźć zastosowanie, bo mają charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), a część z nich może znaleźć zastosowanie do stosunku prawnego, bo ze względy na ich dyspozytywny charakter (ius dispositivum), strony mogę niektóre kwestie uregulować inaczej niż wynika to wprost z przepisu. Oczywiste jest przy tym, że zawsze czynność prawna musi dla swej ważności spełniać także wymogi zawarte w art. 58 k.c., a więc nie może być sprzeczna z ustawą ani nie może mieć na celu obejścia ustawy, ale także nie może być sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Reasumując, zaskarżona decyzja wprowadza minimalny standard traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez (...), tj. nie gorzej jak to przewidziano w Warunkach Dostępu i dotyczy dostępu do wszystkich słupów nN i SN stanowiących własność (...).

W kwestii zarzutu obu powodów, dotyczącego uprzywilejowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych należy także podkreślić, że decyzja w rzeczywistości nie została wydana w ich interesie, co sugerowali powodowie. Ukształtowanie warunków w taki sposób, aby możliwy był rozwój szybkich sieci łączności elektronicznej służy w istocie interesowi publicznemu. Powszechny dostęp do szybkich sieci służy zarówno poszczególnym obywatelem, instytucjom, przedsiębiorcom i gwarantuje rozwój wszelkich aspektów funkcjonowania społeczeństwa i gospodarki. Szybkie sieci łączności elektronicznej są we współczesnym świecie nieodzownym elementem rozwoju społecznego i gospodarczego, podobnie zresztą jak sieci energetyczne. Zabezpieczenie tego rozwoju poprzez dostęp przedsiębiorców telekomunikacyjnych do infrastruktury (...) przyczynia się więc do tego rozwoju, dlatego operator sieci energetycznych musi w pewnym zakresie znosić ograniczenie swoich praw właśnie w interesie publicznym. Nie jest to jednak równoznaczne z uprzywilejowaniem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a jedynie jest wynikiem pożądanego rozwoju infrastruktury telekomunikacyjnej, realizowanego w równym zakresie przez wszystkie państwa należące do EU.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów obu odwołań, to zdaniem Sądu nie dają one podstaw do uznania, że ukształtowane decyzją warunki dostępu mają charakter dyskryminacyjny wobec (...) i nieproporcjonalny w aspekcie praw i obowiązków (...) i przedsiębiorców telekomunikacyjnych .

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu uwzględnienia w decyzji możliwości udostępniania nie tylko słupów linii niskiego napięcia - nN ale także słupów linii średniego napięcia -SN.

Strona powodowa podnosiła w tej kwestii liczne zarzuty, wskazując, że słupy SN powinny być wyłączone z udostępniania z względów bezpieczeństwa, ale także z tego powodu, ze ich udostępnianie może powodować różnorodne trudności.

W tej kwestii należy podnieść, że regulacje ustawowe nie stwarzają żadnych podstaw, które pozwalałyby na całkowite wyłączenie słupów linii SN od udostępniania na potrzeby przedsiębiorców telekomunikacyjnych w celu rozwoju szybkich sieci łączności elektronicznej.

Ponadto, wbrew zarzutom odwołania, decyzja nie kreuje bezwarunkowego dostępu także do słupów SN, gdyż katalog przesłanek odmowych zawarty w decyzji odnosi się też do tego typu infrastruktury. Zatem przykładowy aspekt wytrzymałości infrastruktury odnosi się również do linii SN. Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do bezpieczeństwa i niezawodności funkcjonowania linii SN. Warunki Dostępu odnoszące się zarówno do słupów sieci SN jak i nN przewidują prymat konieczności zapewnienia ciągłości i jakości świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej nad dostępem do słupów na potrzeby telekomunikacji.

Także decyzja przewiduje, że operator korzystający jest zobowiązany do wykonania infrastruktury w sposób najmniej uciążliwy dla przedsiębiorstwa dystrybucyjnego, a prace na infrastrukturze mogą być wykonane tylko przez osoby upoważnione i posiadające wymagane prawem uprawnienia i kwalifikacje.

Brak jest także argumentów do wyłączenia z udostępniania słupów sieci SN z powodów bezpieczeństwa, także z tej przyczyny, że dotychczas przedsiębiorstwa dystrybucyjne, w tym (...) i (...) dobrowolnie udostępniały już słupy tego typu na potrzeby telekomunikacji, co oznacza że wbrew twierdzeniom powoda zasadniczo jest możliwe ich bezpieczne udostępnianie bez szkody dla pracy sieci energetycznych.

Nie bez znaczenia dla tej kwestii jest także brak zastrzeżeń ze strony regulatora rynku energetycznego, dla objęcia udostępnianiem także słupów linii SN. Prezes URE w decyzji konsultacyjnej nie zgłosił zastrzeżeń w tej kwestii.

Zarzuty dotyczące umożliwienia powieszania na słupach elektroenergetycznych kabli metalowych, w szczególności miedzianych, a nie tylko światłowodowych także nie są zasadne.

W tym przypadku ustawodawca także nie reguluje technicznych aspektów sieci telekomunikacyjnych, które mogą być umieszczane na infrastrukturze technicznej, w tym infrastrukturze energetycznej. Jedyny wymóg stawiany operatorom sieci telekomunikacyjnych odnosi się do przepustowości kabli telekomunikacyjnych umieszczanych na infrastrukturze, gdyż musza one móc dostarczać usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s. (szybka sieć telekomunikacyjna, o jakiej mowa w art. 17 wruist). Ten wymóg spełniają poza kablami światłowodowymi, także kable z żyłami metalowymi (miedziane) o odpowiedniej kategorii. Założona przez ustawodawcę neutralność technologiczna nie pozwala więc na uzależnienie udostępniania infrastruktury energetycznej od podwieszenia na niej tylko kabli światłowodowych. Jak słusznie jednak zauważa Prezes UKE rosnący popyt na usługi telekomunikacyjne będzie determinował stosowanie kabli światłowodowych, które umożliwiają w większym stopniu zaspokajanie potrzeb użytkowników, a inwestycje oparte na kablach miedzianych staną się nieefektywne kosztowo. Organ szacuje, że kable miedziane będą występować w promilowych ilościach.

Niemniej jednak przyjęta w decyzji ogólna zasada dotycząca możliwości umieszczania na infrastrukturze (...) także innego kabla niż światłowodowy, nie wyłącza możliwości odmowy dostępu w każdym konkretnym przypadku, gdyby (...) stwierdziła, że umieszczenia kabla metalowego na jej słupach energetycznych stwarzałoby np. zagrożenie bezpieczeństwa czy wywoływałoby inne ryzyko, które stanowi przesłankę odmowy dostępu o jakiej mowa w Części II Rozdział I Podrozdział 1.1 ust 7 Warunków Dostępu. Do tej kwestii Prezes URe także nie zgłaszał zastrzeżeń.

Wbrew zarzutom powodów zaskarżona decyzja nie powoduje także negatywnych skutków dla (...) w związku z koniecznością wyłączeń linii energetycznych spod napięcia.

Jakkolwiek realizacja dostępu może wymagać w pewnych sytuacjach wyłączenia napięcia sieci elektroenergetycznej, niemniej jednak realnie nie musi to przynosić strat (...), szczególnie, że decyzja przewiduje priorytet dla zapewnienia ciągłości funkcjonowania sieci elektroenergetycznych, oraz ogranicza możliwość wyłączeń napięcia tylko do wyjątkowych sytuacji. Na przykład prace planowe przy udostępnionych słupach, mają być tak prowadzone, aby nie spowodować niezaplanowanych przerw w świadczonych usługach, a więc też przesyle energii elektrycznej (Cześć I. Rozdział 4 podrozdział 4.1 ust 1 Warunków); prace planowe, jak i sama infrastruktura nie mogą uniemożliwiać korzystania ze słupów elektroenergetycznych, w szczególności nie mogą ograniczać ciągłości i niezawodności funkcjonowania sieci elektroenergetycznych, zgodnie z wymaganymi prawem parametrami jakości dostaw energii elektrycznej (Część I Rozdział 4 Podrozdział 4.2 ust 4 Warunków); operator korzystający jest zobowiązany do pokrycia kosztów, które operator udostępniający poniesie z tytułu realizacji zamierzenia inwestycyjnego operatora korzystającego, tj w szczególności kosztów niezbędnych wyłączeń napięcia napowietrznej linii elektroenergetycznej związanych z podwieszaniem infrastruktury na słupach lub z usunięciem awarii infrastruktury (Część I Rozdział 4 Podrozdział 4.2 ust 11 Warunków). Istotne jest również, że wykonanie i eksploatacja infrastruktury (...) nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa w takim zakresie, w jakim przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie korzystał ze słupów, a także zakłócać funkcjonowania infrastruktury elektroenergetycznej (Część II Rozdział 2 ust 3 Warunków).

Zasadniczo obowiązuje więc zasada niewyłączania napięcia w największym możliwym zakresie. Przedsiębiorca telekomunikacyjny może prowadzić prace bez wyłączania napięcia, gdy prowadzi je w strefie bezpiecznej (czyli w odległości określonej w przepisie § 25 pkt 2 rozporządzenia Ministra Energii w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy urządzeniach energetycznych z 28.08.2019r, która odnosi się do odległości między podwieszoną infrastrukturą a linią elektroenergetyczną, a która umożliwia niezakłóconą pracę, a więc nie wymaga wyłączenia napięcia), ale też poza strefą bezpieczną, przy wykorzystaniu technologii PPN (praca pod napięciem). Wyłączenia napięcia wymagają więc prace poza strefą bezpieczna i bez wykorzystania technologii PPN, z tym, że w tym przypadku konieczność wyłączenia napięcia musi być zaplanowana i uzgodniona z operatorem udostępniającym, przy czym operator korzystający ponosi każdorazowo koszty tych wyłączeń napięcia. Sytuacje gdy będzie dochodziło do wyłączeń napięcia linii elektroenergetycznej na potrzeby prowadzenia prac przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych są więc sporadyczne i wyjątkowe.

Co się zaś tyczy terminów wyłączenia napięcia, to zaskarżona decyzja nie określa ich w Warunkach Dostępu, a więc kwestia ta wymaga każdorazowo ustaleń stron. Zatem przy takiej konstrukcji Warunków, (...) ma możliwość dotrzymania wszystkich ustawowych i umownych terminów uprzedzenia własnych odbiorców energii elektrycznej o planowanych wyłączeniach, oczywiście poza sytuacjami awaryjnymi, przy czy także i w tych sytuacjach wyłączenie napięcia następuje za zgodą operatora udostępniającego a przedsiębiorca telekomunikacyjny ponosi wszelkie koszty takiego wyłączenia.

Sąd podziała przy tym stanowisko Prezesa UKE, że określenie w decyzji obowiązku pokrycia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kosztów związanych z wyłączeniem napięcia, nie oznacza, że operator udostępniający nie może żądać naprawienia szkody na zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym, jeżeli na skutek takiego wyłączenia poniósł szkodę.

Istotne dla podnoszonych zarzutów, w aspekcie konieczności wyłączeń napięcia ze względu na obowiązek udostępniania słupów, jest także stanowisko Prezesa URE, który w tym zakresie nie zgłosił zastrzeżeń do przedstawionego mu projektu Warunków Dostępu. Skoro więc organ sprawujący nadzór nad rynkiem energii elektrycznej, w tym także nad przestrzeganiem norm prawa energetycznego przez przedsiębiorstwa energetyczne, a więc również tych dotyczących zasad i terminów wyłączeń napięcia, nie zakwestionował uregulowań zaskarżonej decyzji, to można uznać, że zarzuty powoda są w tym zakresie bezpodstawne.

Odnosząc się do zarzutu wskazującego na ograniczenie (...) możliwości odmowy uzgodnienia projektu wyłącznie do zgodności z Warunkami Technicznymi i wskazanymi przez (...) przepisami prawa, z pominięciem innych przepisów prawa powszechnie obowiązującego, to zarzut ten jest również bezzasadny.

Należy wskazać, ze kwestię przygotowania i akceptacji projektu regulują Warunki Dostępu w Części II Rozdział 1 Podrozdział 1.2. W jego ustępie 3 określono, że „ OU […] akceptuje projekt lub przedstawia uzasadnione stanowisko, w którym zgłasza uwagi lub żąda od OK dodatkowych wyjaśnień lub zmian projektu; działania OU powinno wynikać z niezgodności projektu ze wskazanymi przez OU przepisami powszechnie obowiązującego prawa lub niezgodności z warunkami technicznymi; projekt może zostać odrzucony przez OU, jeżeli OK nie wprowadził stosownych zmian i projekt jest niezgodny z warunkami technicznymi”.

Powołany przepis zdaniem Sądu nie ma dyskryminującego charakteru, a jest jedynie precyzyjnym określeniem, że inne regulacje niż przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie mogą być powodem do odrzucenia projektu, przy czym przepisy te muszą zostać wyraźnie wyartykułowane przez OU. Jest to zdaniem Sądu racjonalny wymóg, gdyż wyklucza arbitralność rozstrzygnięć, ale też jest niezbędny dla możliwości dokonania stosownych zmian w projekcie. Wyartykułowanie przepisów prawa, których projekt nie uwzględnia lub które narusza jest bowiem nieodzownym warunkiem poprawienia projektu, ewentualnie zakwestionowania uwag do niego. Nie sposób zatem dopatrzeć się w tym uregulowaniu jakiegokolwiek dyskryminacyjnego traktowania (...)..

Kolejny zarzut odnosił się niewłaściwego ukształtowania Warunków Dostępu w odniesieniu do przewidzianych w nich terminów, które w ocenie powoda są dyskryminujące dla (...), gdyż zasadniczo są nieadekwatne do okoliczności i rodzą ryzyko zapłaty kar umownych za ich przekroczenie.

Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że kwestię terminów dotyczących zawarcia umowy, determinuje treść art. 21 ust. 2 ustawy o wruist, który zakłada, że strony powinny zawrzeć umowę o dostępie do infrastruktury technicznej w ciągu 60 dni od złożenia wniosku o dostęp, gdyż bezskuteczny upływ tego terminu stanowi podstawę do zwrócenia się o rozstrzygnięcie sporu i wydanie decyzji o odstępie przez Prezesa UKE. Zatem ukształtowany przez ustawodawcę tryb uzyskania dostępu do infrastruktury, w tym określony termin na zawarcie umowy, niejako determinuje także terminy określone w Warunkach Dostępu, skoro konieczne jest, aby do zawarcia umowy doszło w ciągu 60 dni od złożenia wniosku. W konsekwencji więc poszczególne etapy, zwane przez Prezesa UKE podprocesami, muszą mieć taką długość, aby całość procesu zamknęła się w 60 dniach. Słusznie także zdaniem Sądu Prezes UKE na poszczególne etapy rozpoznawania wniosku przeznaczył różne terminy, uzależnione od skomplikowania czynności jakie muszą być podjęte na danym etapie (np. 3 dniowy termin na formalną weryfikację wniosku jako proces niewymagający analizy merytorycznej, może się zamknąć się w tym czasie, szczególnie, że proces ten może być w znacznej mierze zautomatyzowany, zwłaszcza, że zapytanie o możliwość dostępu do słupów czy wniosek o zawarcie umowy o dostęp są wystandaryzowane i składa się je na formularzach stanowiącym załączniki do Warunków Dostępu). Podkreślenia przy tym wymaga, że Prezes URE, który konsultował projekt warunków dostępu, a znana mu jest specyfika funkcjonowania przedsiębiorstw energetycznych, nie kwestionował także tych terminów jako nierealnych i niemożliwych do realizacji. Także doświadczenie regulacyjne Prezesa UKE wskazuje, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni, wobec których organ zastosował podobny schemat przy wydawaniu decyzji o udostępnianiu kanalizacji kablowej na potrzeby umieszczenia w niej kabli telekomunikacyjnych, sprawdził się w realiach gospodarczych i wnioski są rozpoznawane w terminach określonych w decyzji.

Zatem także (...) jest w stanie tak efektywnie zorganizować wewnętrzne procesy decyzyjne, aby było możliwe dotrzymywanie terminów przewidzianych w Warunkach Dostępu, które zdaniem Sądu są adekwatne do zakreślonych w nich czynności i realne do realizacji.

Przewidziane w Warunkach Dostępu terminy dotyczące udostępniania słupów elektroenergetycznych także nie powodują naruszenia ustawowych obowiązków (...) w zakresie powiadamiania odbiorców o przerwach w dostawach energii elektrycznej. Istotnie przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki z 4 maja 2007r wskazują w § 42 pkt 4, że przedsiębiorstwo energetyczne powiadamia z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem o terminach i czasie planowanych przerw w dostarczaniu energii elektrycznej w formie ogłoszeń prasowych, internetowych, komunikatów radiowych lub telewizyjnych lub w inny sposób odbiorców zasilanych z sieci o napięciu znamionowym nie większym niż 1 kV. Natomiast odbiorców zasilanych z sieci o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV OSD zawiadamia indywidualnie pisemnie, telefonicznie lub innym środkiem komunikowania się.

Niemniej jednak Warunki Dostępu przewidują, że w przypadku konieczności wyłączenia napięcia linii elektroenergetycznej przez operatora udostępniającego, w celu wykonania prac planowych, prace te będą mogły być wykonane po uzyskaniu zgody operatora udostępniającego, w terminie przez niego wskazanym, nie dłuższym niż 6 miesięcy od zgłoszenia (Cześć II, Rozdział 4 Podrozdział 4.1 ust 7). Zatem pozostawienia (...) aż 6 miesięcznego terminu na wskazanie adekwatnego terminu w jakim przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie mógł przeprowadzi prace planowe na własnej infrastrukturze, niewątpliwe umożliwia wcześniejsze powiadomienie przez (...) jej odbiorców o planowanej przerwie, a nawet zaplanowanie w tym samym terminie własnych prac planowych, tak aby nie dokonywać wyłączeń napięcia zbyt często, a tym samych nie przekroczyć ustawowych limitów trwania przerw w dostawach energii.

Odnośnie terminów związanych z usunięciem przez OK szkód w infrastrukturze (...) oraz dla zaprzestania przez OK działań, które narażają infrastrukturę (...) na szkodę, to zarzuty powoda są gołosłowne i nierzeczowe. Zważywszy bowiem, że zgodnie z Warunkami Dostępu w sytuacjach awaryjnych (...) może samodzielnie usunąć szkodę, a następnie dochodzić odszkodowania od OK, to wydaje się, że jest to rozwiązanie optymalne. Powoływanie się przez (...) na trudności związane z ewentualnym procesem odszkodowawczym, nie może zniweczyć bowiem celu jakiemu służy udostępnianie infrastruktury elektroenergetycznej na potrzeby dostępu do szybkiej sieci telekomunikacyjnej. Na marginesie należy tylko zaznaczyć, że w działalności gospodarczej, szczególnie o tak znacznych rozmiarach jak działalność powoda, zawsze istnieje ryzyko zaistnienia deliktu i szkody w majątku przedsiębiorcy, na co przedsiębiorcy są przygotowani organizacyjnie, gdyż usuwanie szkód (też awarii) realizują na bieżąco ekipy remontowe przedsiębiorcy, a dochodzenie roszczeń delegowane jest na wyodrębnione działy prawne.

Zdaniem Sądu także terminy dotyczące nieodpłatnej rezerwacji zasobów operatora udostepniającego nie mają charakteru dyskryminującego, gdyż okres nieodpłatnej rezerwacji wynosi maksymalnie 90 dni, od dnia otrzymania wniosku. Po upływie tego okresu rezerwacja staje się odpłatną, podobnie jak odpłatna jest rezerwacja tego samego przebiegu słupów elektroenergetycznych dokonana w okresie trwania nieodpłatnej rezerwacji, lub gdy nowa rezerwacja, ale dotyczącego tego samego przebiegu słupów została złożona ponownie gdy od ostatniego dnia rezerwacji nieodpłatnej nie upłynęło 90 dni (Część II Rozdział I Podrozdział 1.1 ust. 13-14).

Przewidziana w Część II Rozdział I Podrozdział 1.1 ust. 19 możliwość przedłużenia nieodpłatnej rezerwacji odnosi się jedynie do sytuacji, gdy OK zwraca się do (...) o dodatkowe informacje lub dokumentację, która jest mu niezbędna do przygotowania projektu. Czas rezerwacji bezpłatnej ulega wówczas wydłużeniu o czas od złożenia wniosku o dodatkowe informacje/dokumentacje do chwili ich otrzymania. Przy czym nie można traktować tej możliwości w kategoriach uprzywilejowania OK czy dyskryminacji (...), gdyż chodzi tu tylko o takie informacje i dokumenty, które operator udostępniający powinien przekazać OK wraz z Warunkami Technicznymi.

Kolejny zarzut odwołania wskazujący na dyskryminację odnosił się do ukształtowanych w Warunkach Dostępu zasad wykonywania prac przy liniach energetycznych przez pracowników OK, które to zasady zdaniem (...) ignorowały podstawowe zasady pracy przy czynnych urządzeniach elektroenergetycznych, co powodować może poważne zagrożenia dla życia i zdrowia.

Zdaniem Sądu decyzja, wbrew twierdzeniom powodów, w sposób dostateczny gwarantuje prawidłowe i bezpieczne prowadzenie prac na słupach przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W szczególności wskazuje ona na obowiązek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przestrzegania powszechnie obowiązujących przepisów BHP, przeciwpożarowych wobec właściwych organów oraz przepisów normujących sposób realizowania infrastruktury w trakcie prowadzonych prac (Część I Rozdziału 4 Podrozdziału 4.2 ust. 14 warunków dostępu). Zasadniczo także Warunki Dostępu nakazują prowadzenie prac na słupach zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego (Części I Rozdziału 4 Podrozdziału 4.3 ust. 4 warunków dostępu). Przy takim ukształtowaniu warunków dostępu nie sposób przyjąć, że OK wykonujący pracę na infrastrukturze (...), o ile będą przestrzegać tych regulacji, mogą stwarzać jakiekolwiek niebezpieczeństwo. Przyjęta przez powoda narracja przyjmie katastroficzną wizję, w której pracownicy OK nie będą przestrzegali przepisów. Tymczasem takie założenie nie może stać na przeszkodzie realizowanemu przez zaskarżoną decyzję i pożądanemu rozwojowi rynku usługi powszechnego dostępu do szybkiego Internetu. Natomiast zastrzeżenie, że OK muszą przestrzegać powołanych przepisów „wobec właściwych organów”, oznacza, że to odpowiednie organy są władne kontrolować przestrzeganie przepisów przez OK, a nie operator udostępniający, dla którego przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie przewidują takiego uprawnienia. Zatem w razie wątpliwości po stronienie OU co prawidłowości prac prowadzonych na infrastrukturze może on jedynie zasygnalizować ten fakt OK oraz zawiadomić odpowiedni organ nadzoru.

Odnośnie do kolejnej kwestii podnoszonej w odwołaniu, a dotyczącej konieczności uzyskania zgód właścicieli nieruchomości na podwieszenie kabla telekomunikacyjnego, należy podkreślić, że w Warunkach Dostępu zastrzeżono, iż OK ma obowiązek prowadzenia prac na słupach elektroenergetycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Przedsiębiorca telekomunikacyjny ma zatem obowiązek uzyskania na potrzeby realizacji inwestycji telekomunikacyjnej wszelkich wymaganych prawnie pozwoleń, zezwoleń, czy zgód organów administracji czy podmiotów, którym przysługuje tytuł prawny do nieruchomości. Słusznie więc argumentuje pozwany Prezes UKE, że Warunki Dostępu obejmują relacje między OK a OU i nie obejmują relacji pomiędzy OK a podmiotami trzecimi np. właścicielami nieruchomości, na których posadowione są słupy. Brak jest jednocześnie podstaw, by przyznać OSD uprawnienie do weryfikowania spełnienia przez OK tych wymogów, skoro OK i OSD są równorzędnymi stronami umowy.

Zdaniem Sądu również niezasadny jest zarzut, że przewidziane w Rozdziale 6 Warunków Dostępu, zasady wymiaru i kwoty kar umownych, zostały ujęte w sposób nieuwzględniający zakresu i rozkładu ryzyka związanego z wykonywaniem umów przez obie strony, preferując interes prawny przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Postanowienia dotyczące kar umownych nie mają charakteru dyskryminującego którąkolwiek ze stron, ich wysokość dla każdej ze stron jest symetryczna. W szczególności wbrew twierdzeniom (...), kary umowne zostały zastrzeżone także na jej korzyść w takiej samej stawce 20 zł za każdy słup (za każdy dzień opóźnienia), w przypadku: samowolnego wykonania przez OK (bez umowy, bez zgłoszenia prac, niezgodnie z zaakceptowanym projektem) instalacji infrastruktury, prac planowych na infrastrukturze lub zmian na słupach; poddzierżawiania lub oddania przez OK słupów w inną formę korzystania podmiotom trzecim, bez zgody OU; nieusunięcia infrastruktury ze słupów.

Zważywszy więc, że zastrzeżone kary umowne nie wyłączają możliwości dochodzenia odszkodowania w części przekraczającej wysokość kary umownej, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, to trudno mówić o ich dyskryminującym charakterze. Należy więc zgodzić się z Prezesem UKE, że przedmiot oraz sposób ustalania wysokości kar umownych jest zgodny z zasadą proporcjonalności, tj. spełniają kryterium efektywności, są konieczne i odpowiednie do osiągnięcia zamierzonych celów (stymulowanie do respektowania postanowień Warunków Dostępu i penalizację istotnych naruszeń zasad współpracy), a jednocześnie nie powodując nadmiernych uciążliwości dla współpracujących stron. Nadto, naliczanie przez strony kar umownych według postanowień Warunków Dostępu, umożliwia im efektywne i proste uzyskanie rekompensaty poniesionych szkód.

Natomiast, co do zakwestionowania przez powoda możliwości naliczania przez OU kar umownych od dnia przekazania informacji przez OU do OK o nieprawidłowościach, nie zaś do dnia, w którym OK spowodował nieprawidłowości, Sąd stoi na stanowisku, że rozwiązanie te jest prawidłowe. Kara umowna za bezumowne wykonanie prac na słupach elektroenergetycznych zasadnie winna być naliczana od dnia poinformowania PT przez OU o stwierdzeniu nielegalnego podwieszenia kabli, skoro jest to pierwszy, bezsporny termin, od którego można naliczać karę. Termin wykonania bezumownego podwieszenia może bowiem stanowić przedmiot sporu między stronami, więc gdyby kara umowna miała być naliczana od tego dnia, to trudno byłoby określić, która ze stron ma zdecydować, jaki ostatecznie termin ma stanowić podstawę o liczenia kary.

Brak zastrzeżenia w Warunkach Dostępu, że operator korzystający ma obowiązek posiadania ubezpieczenia OC prowadzonej działalności i przedstawienia polisy ubezpieczeniowej OU, nie stanowi o braku proporcjonalności obowiązków lub dyskryminujących warunkach. W szczególności skoro brak jest powszechnego obowiązku posiadania takiej polisy przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, to nie można uznać, że w każdych okolicznościach można oczekiwać od OK, że będzie w taki sposób ubezpieczał swoją działalność. Ponadto należy mieć na uwadze, że Warunki Dostępu przewidują szereg postanowień mających na celu zabezpieczenie interesów majątkowych operatora udostępniającego. W szczególności na rzecz (...) zastrzeżono w umowie liczne kary umowne, zagwarantowano mu też możliwość wypowiedzenia umowy w razie naruszenia zasad współpracy przez OK. Należy także zauważyć, że nakładanie na OK takich dodatkowych zobowiązań w postaci konieczności posiadania polisy lub uiszczania kaucji wiąże się z dodatkowymi kosztami dla tych przedsiębiorców, które w ostatecznym rozrachunku zostaną przeniesione na odbiorcę ich usług. Tymczasem zgodnie z celem dyrektywy kosztowej „prowadzona polityka [w agendzie cyfrowej] musi doprowadzić do obniżenia kosztów zapewnienia dostępu szerokopasmowego na całym terytorium Unii” (motyw 4).

Sąd nie dopatrzył się także nieuzasadnionej preferencji dla interesu prawnego OK w fakcie, że OU może rozwiązać umowę ramową jedynie po uprzednim 3 krotnym jej naruszeniu przez OK i wezwaniu do zaniechania naruszenia w terminie 30 dni pod rygorem jej rozwiązania. Jak słusznie podnosił organ, OU zasadniczo z mocy ustawy jest zobowiązany do udzielania dostępu do własnej infrastruktury, a odmowa dostępu jest możliwa jedynie w przypadkach szczegółowo wymienionych w ustawie. Zatem także tylko w takim ograniczonym zakresie możliwe jest wypowiedzenie przez niego umowy, a ponadto brak jest podstaw prawnych, aby przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, który dozna „sankcyjnego rozwiązania umowy” wykluczyć możliwość ponownego wystąpienia z wnioskiem o uzyskanie dostępu. Nadrzędnym bowiem celem, wyrażonym zarówno w ustawie wruist oraz w dyrektywie kosztowej, jest efektywne wykorzystywanie już istniejącej infrastruktury technicznej w celu rozwoju dostępu do szybkiego Internetu. Zatem ten cel determinuje krytykowane przez powoda rozwiązanie, które w pierwszej kolejności realizuje postulat kontynuowania współpracy w zakresie dostępu, co zabezpiecza także interes użytkowników Internetu, a dopiero w razie notoryjności naruszeń przez OK warunków umowy, pozwala na rozwiązanie umowy przez operatora udostępniającego. Brak więc symetryczności w tym wypadku nie stanowi dyskryminującego warunku umowy, zwłaszcza, na co słusznie wskazywał organ, że operator udostępniający posiada liczne narzędzia obrony swoich praw, jak kary umowne, prawo do nadzoru prac i kontroli wykorzystania słupów, procedurę akceptacji projektu, czy zgłoszenie do Prezesa naruszeń i wniosków o ukaranie.

Reasumując, podnoszone przez powodów zarzuty nie wskazują, aby Warunki Udostępniania miały charakter dyskryminujący lub by nadmiernie uprzywilejowały przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Nie stanowi w szczególności dyskryminacji lub nadmiernego uprzywilejowania nieudzielenie operatorowi udostępniającemu uprawnień kontrolnych wobec OK, które nie są konieczne dla rozpoznania wniosku o dostęp, skoro to OK odpowiada wobec innych podmiotów czy to prywatnych czy publicznych za przestrzeganie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, np. przepisów z zakresu ochrony pasa drogowego i bezpieczeństwa ruchu drogowego. przepisów BHP, przepisów regulujących sposób realizowania infrastruktury, czy przepisów dotyczących ochrony prawa własności.

Odnośnie zarzutów dotyczących określenia wysokości opłat za dostęp do infrastruktury technicznej (...) przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, to zdaniem Sądu zarzuty te także nie były uzasadnione i nie mogły skutkować uchyleniem ani tez zmianą decyzji.

Zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy o wruist opłaty z tytułu dostępu do infrastruktury technicznej podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej określa się w wysokości, która umożliwia zwrot części kosztów, które ponosi ten podmiot w związku z utrzymaniem tej infrastruktury.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że koszty związane w utrzymaniem infrastruktury dotyczą li tylko tej części infrastruktury, która jest rzeczywiście udostępniana, a więc jedynie słupów elektroenergetycznych linii SN i nN, a nie kosztów utrzymania całej linii elektroenergetycznej. Zatem opłata nie może być pochodną kosztów utrzymania całej linii elektroenergetycznej. Rację ma więc Prezes UKE, że wykluczył taką możliwość, słusznie przy tym wskazując, że kalkulacja opłaty w oparciu o koszty utrzymania całej linii elektroenergetycznej jest niedopuszczalna z powodu zakazu subsydiowania skośnego, czyli zakazu pokrywania kosztów usług dystrybucji energii ponoszonymi przez (...) opłatami ponoszonymi przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych za dostęp do infrastruktury (...). Należy mieć bowiem na względnie fakt, że koszty usług dystrybucji są już uwzględniane w taryfie (art. 45 prawa energetycznego) i odzyskiwane w opłatach (cenie usług) za dystrybucję energii elektrycznej ponoszonych przez odbiorców energii. Z zakazem subsydiowania skośnego wiąże się też obowiązek podmiotów udostępniających, a zatem także (...), wynikający z art. 25 wruist prowadzenia ewidencji kosztów w sposób umożliwiający odrębne obliczenia kosztów, przychodów, zysków i strat w zakresie swojej podstawowej działalności oraz dostępu do infrastruktury technicznej (także na poziomie prawa energetycznego obowiązuje zakaz subsydiowania skośnego uregulowany w art. 44 i 45 prawa energetycznego). Zakaz subsydiowania skrośnego został wyrażony także w motywie 16 dyrektywy 2014/61, który stanowi, że „Jednocześnie środki określone w niniejszej dyrektywie nie powinny powodować uszczerbku dla możliwości zwiększenia przez państwa członkowskie atrakcyjności udzielania dostępu do infrastruktury przez operatorów użyteczności publicznej poprzez wyłączenie przychodów pochodzących z takiej usługi z podstawy służącej do obliczania taryf dla użytkowników końcowych w odniesieniu do głównych przedmiotów działalności takiego operatora, zgodnie z obowiązującym prawem Unii.”.

Zatem opłata mogła być pochodną jedynie kosztów związanych z dostępem do infrastruktury i nie mogła pokrywać innych kosztów podmiotu udostepniającego poza tymi związanymi z dostępem.

Oczywiste jest więc także, że koszty te mogły obejmować jedynie koszty przyrostowe, a więc tylko tę cześć kosztów związanych z utrzymaniem słupa elektroenergetycznego, które powstały w wyniku jego udostępnienia. (koszty, które wystąpiły w związku z udostępnieniem słupów). Opłata z tytułu dostępu winna zapewnić jedynie zwrot kwoty, o jaką wzrosną koszty utrzymania udostępnionej infrastruktury technicznej, w związku z faktem udostępnienia.

Na potrzeby ustalenia wielkości opłaty organ wezwał wszystkich OSD do wykazania zarówno średnich miesięcznych kosztów utrzymania linii elektroenergetycznej nN oraz SN w przeliczeniu na jeden słup (w podziale na poszczególne kategorie kosztowe), jak i średnich miesięcznych kosztów przyrostowych utrzymania linii elektroenergetycznej nN i SN w przeliczeniu na jeden słup wynikających z podwieszenia infrastruktury telekomunikacyjnej (w podziale na określone kategorie kosztowe).

Koszty uwzględnione w opłacie jako koszty przyrostowe obejmowały:

• koszty eksploatacji,

• koszty usuwania awarii,

• koszty administracyjne,

• koszty transportu,

• pozostałe koszty.

Do kosztów przyrostowych nie uwzględniono kosztów amortyzacji środka trwałego, bo te oczywiście nie były kosztami przyrostowymi, związanymi z udostępnianiem słupów.

Prezes UKE przy wyliczaniu opłaty za dostęp, prawidłowo w ocenie Sądu, bazował na danych kosztowych pozyskanych od działających w sektorze energetycznym OSD. Dane kosztowe przedstawione przez OSD zostały uśrednione (wartość średnia kosztów przyrostowych wszystkich OSD), gdyż jak słusznie argumentował Prezes UKE celem regulacji art. 22 ust. 3 wruist była przede wszystkim eliminacja barier finansowych i organizacyjnych, w tym właśnie różnych warunków dostępu u poszczególnych OSD i różnych opłat. Dlatego celowe było nie tylko ujednolicenie warunków dostępu, ale właśnie także ujednolicenie opłat za ten dostęp. Różnica w stawkach poszczególnych OSD stanowiłaby ograniczenie w dostępie do udostępnianej przez operatorów udostępniających infrastruktury technicznej i mogłaby powodować ograniczenie konkurencji. Nie bez znaczenia dla uśrednienia opłaty był też fakt, że zakres działalności, a także liczba posiadanych przez poszczególnych OSD słupów elektroenergetycznych były analogiczne (poza (...)). Zatem brak wyraźnej dysproporcji w posiadanej infrastrukturze także uzasadniał uśrednienie opłaty, będącej pochodną możliwych do udostępnienia zasobów (słupów) każdego z OSD.

Po ustaleniu średnich dla wszystkich OSD miesięcznych kosztów utrzymania linii elektroenergetycznej nN oraz SN w przeliczeniu na jeden słup (w podziale na poszczególne kategorie kosztowe), dla każdej kategorii kosztowej został ustalony współczynnik przedstawiający stosunek kosztów przyrostowych do całkowitych kosztów utrzymania linii elektroenergetycznej w przeliczeniu na jeden słup.

Średni dla wszystkich OSD, stosunek kosztów przyrostowych do całkowitych miesięcznych kosztów utrzymania linii nN wynosił:

– koszty eksploatacji 19,58%

– koszty usuwania awarii 21,99%

– koszty administracyjne 11,95%

– koszty transportu 10,39 %

– pozostałe koszty 17,70%

Następnie organ obliczył opłatę miesięczną za dostęp do słupów jako iloczyn średnich miesięcznych kosztów utrzymania linii elektroenergetycznej oraz średniego stosunku kosztów przyrostowych do całkowitych miesięcznych kosztów utrzymania linii elektroenergetycznej nN i SN.

Ostatecznie średnie miesięczne koszty przyrostowe, które stały się podstawą do obliczenia opłaty za dostęp składały się (odpowiednio dla linii nN i SN) z kosztów:

• koszty eksploatacji – 0,86 zł i 1,30 zł

• koszty usuwania awarii – 0,31 zł i 0,33 zł

• koszty administracyjne – 0,44 zł i 0,95 zł

• koszty transportu – 0,07 zł i 0,09 zł

• pozostałe koszty ¬– 0,05 zł i 0,08 zł

Średnie miesięczne koszty przyrostowe utrzymania linii elektroenergetycznej dla słupa linii nN wyniosły1,73 zł. oraz 2,75 zł za dostęp do słupa linii SN.

Tak ustalonych kosztów nie można uznać za wadliwe obliczonych. W szczególności organ przeprowadził analizę kosztów (...), ale też kosztów pozostałych OSD i po ich analizie opracował listę kategorii kosztowych, które zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o wruist, mogły być alokowane do stawki opłaty za dostęp do infrastruktury.

Ustalając wysokość opłaty na średnim poziomie poszczególnych OSD organ realizował postulat dyrektywy, aby prowadzona polityka [w agendzie cyfrowej] doprowadziła do obniżenia kosztów zapewnienia dostępu szerokopasmowego na całym terytorium Unii (motyw 4 preambuły). Uśrednienie kosztów niewątpliwe realizuje postulat zwiększania efektywności kosztowej i przyczynia się do dążenia do ich sukcesywnego obniżenia, szczególnie przez operatorów mniej efektywnych.

Dodatkowo, należy mieć na uwadze, że w opinii do projektu zaskarżonej decyzji, przedstawionej przez Prezesa URE w postanowieniu z 14 grudnia 2020 r. w odniesieniu do finansowych warunków współpracy w zakresie dostępu do infrastruktury technicznej (...), organ opiniujący nie wniósł zastrzeżeń, co do sposobu ustalania opłat związanych z udostępnianiem słupów elektroenergetycznych, w oparciu o uśrednione koszty ponoszone przez wszystkich pięciu OSD.

W kontekście ustalania opłat i ich wysokości należy wskazać na obowiązek z art. 25 wruist, dotyczący prowadzenia przez OU ewidencji kosztów w sposób umożliwiający odrębne obliczenie kosztów, przychodów, zysków i strat w zakresie swojej podstawowej działalności oraz działalności, o której mowa w art. 16 ust. 1, a także dostępu do infrastruktury technicznej. W zaskarżonej decyzji odwołano się do tego unormowania, nie przesądzając wszakże, w jaki sposób ma być prowadzona ewidencja dotycząca najmu infrastruktury na cele związane z telekomunikacją. W szczególności, nie przewidziano wymogu prowadzenia „nowej odrębnej ewidencji”, chociaż jest to niewątpliwie obowiązek niezależny od istniejących i realizowanych przez OSD obowiązków księgowych i ewidencyjnych koniecznych dla zatwierdzania taryf OSD. Prezes URE nie przesądził o formie prowadzenia ewidencji, pozostawiają decyzję w tym zakresie OSD. Zaakcentowano jedynie prawny wymóg, by była ona prowadzona w sposób umożliwiający wyodrębnienie z kategorii kosztów, przychodów, zysków i strat tych, które są związane ze świadczeniem usług dostępu do infrastruktury technicznej w zakresie słupów elektroenergetycznych. Podkreślenie wymaga jednak, że koszty i przychody generowane w zakresie podstawowej działalności powódki na rynku energetycznym wyznacza Rozporządzenie taryfowe, a kwestie te reguluje Prezes URE.

Ustalenie warunków dostępu w zaskarżonej decyzji odbyło się po przeprowadzeniu w dniach 15 lipca 2020 r. - 14 sierpnia 2020 r. postępowania konsultacyjnego projektu decyzji, a także po przeprowadzeniu postępowania uzgodnieniowego z Prezesem URE (postanowienie Prezesa URE z dnia 14 grudnia 2020 r.). Uzgodnienie z Prezesem URE nastąpiło w trybie art. 18 ust. 4 i 4a ustawy o wruist w zw. z art. 22 ust 6 i 6a ustawy wruist. W myśl tej regulacji uzgodnienie nie obejmuje finansowych warunków współpracy, a w tym zakresie Prezes URE przedstawia jedynie swoją opinię. Skutkiem uzgodnień z Prezesem URE było wprowadzenie do projektu decyzji zmian wynikające z postanowienia tego organu z 14.12.2020r w części, w jakiej Prezes UKE był stanowiskiem Prezesa URE związany (por. art. 18 ust. 4a ustawy o wruist). Uwzględnienie więc w projekcie decyzji uwag Prezesa URE, poza uwagami dotyczącymi finansowych warunków współpracy, wyłączało konieczność ponownego uzgadniania zmienionego projektu decyzji.

Konstatacja ta podyktowana dotychczasowym orzecznictwem dotyczącym podobnej kwestii konsultacji i konsolidacji w sprawach telekomunikacyjnych, ale także zasadami logiki czyni bezzasadnymi zarzuty obu powodów dotyczące wydania zaskarżonej decyzji bez uzgodnienia z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki oraz nieprzeprowadzenie obligatoryjnych konsultacji projektu decyzji w wersji po uzgodnieniach z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki.

Sąd podziela w tej kwestii pogląd przedstawiony przez Sąd Najwyższy w wyroku z 2 lutego 2011 r., III SK 18/10 (wyrażony na tle analogicznego problemu dotyczącego ponownej konsultacji projektu decyzji w sprawie telekomunikacyjnej), że nie ma potrzeby przedstawiania projektu decyzji w ramach postępowania konsolidacyjnego (to konsultacje z KE), jeżeli krajowy organ regulacyjny dostosowuje się do zawartych w pierwotnej opinii sugestii lub zastrzeżeń, i konsekwencją tego dostosowania jest odpowiednia zmiana treści decyzji. Dotyczy to zarówno sytuacji, w których uwzględnienie stanowiska Komisji prowadzi do zmiany obowiązków przewidzianych w zaopiniowanym projekcie decyzji jak i rezygnacji z niektórych z nich. Analogicznie jest w przypadku rozbudowania analitycznej części uzasadnienia decyzji. W wyroku tym Sąd Najwyższy wyraził także pogląd, zgodnie z którym konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego zachodzi, gdy krajowy organ regulacji, wydając decyzję po przeprowadzeniu postępowania konsolidacyjnego, zamierza odstąpić od jej wersji przedstawionej do zaopiniowania Komisji w innym zakresie niż wynikający ze stanowiska tego organu unijnego, co w szczególności ma miejsce, gdy krajowy organ regulacyjny nakłada nowe obowiązki regulacyjne, co do których Komisja nie miała okazji się wypowiedzieć. Jednocześnie w omawianym wyroku Sąd Najwyższy wyjaśnił, że rolą sądu rozpatrującego sprawę z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu jest ocena, czy zmiany dokonane w stosunku do objętego postępowaniem konsolidacyjnym wynikają jedynie z uwzględnienia stanowiska Komisji lub uzupełnienia analiz rynkowych o kwestii sugerowane przez Komisję, czy też cechują się „nowością" w zakresie elementów rozstrzygnięcia sprawy przez organ regulacyjny.

Realizując ten ostatni postulat Sąd w sprawie niniejszej stwierdził, że zaskarżona decyzja uwzględnia uwagi i zastrzeżenia Prezesa URE. W szczególności także żaden z powodów nie kwestionował tego, a także nie wskazywał jakie konkretnie uwagi Prezesa URE nie zostały uwzględnione w zaskarżonej decyzji.

Niezasadny był także zarzutu wydania Decyzji oraz Warunków Dostępu również w odniesieniu do infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach dróg publicznych i nałożenia na (...) obowiązku udostępnienia infrastruktury technicznej w postaci słupów elektroenergetycznych zlokalizowanych w pasach drogowych dróg publicznych, gdyż wbrew treści zarzutu decyzja w żadnym aspekcie nie narusza regulacji zawartych w ustawie o drogach publicznych.

Stosowanie do treści przepisu art. 1 ust. 3 ustawy o wruist, przepisów art. 17-26 tej ustawy nie stosuje się do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg publicznych.

Zdaniem Sądu treść decyzji nie pozostaje w sprzeczności z powołanym art. 1 ust 3 wruist. Warunki dostępu ukształtowane zaskarżoną decyzją Prezesa UKE nie wykluczają bowiem stosowania szczególnych regulacji przewidzianych w ustawie o drogach publicznych dotyczących lokalizowania infrastruktury w pasach dróg publicznych. W szczególności w razie potrzeby ulokowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogi publicznej nadal konieczne jest uzyskanie decyzji zarządcy drogi o lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakiej mowa w art. 39 ust 1 pkt 3 ustawy o drogach publicznych, ale też decyzji zezwalającej na stałe umieszczenie infrastruktury w pasie drogowym oraz decyzji zezwalającej na okresowe zajęcie pasa drogowego na potrzeby przeprowadzenia prac instalacyjnych (zgodnie z art. 39-40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych)

Decyzja Prezesa UKE nie eliminuje tego wymogu, więc nadal konieczne jest uzyskanie decyzji lokalizacyjnej. Regulacja przewidziana w zaskarżonej decyzji dotycz więc innego, dodatkowego wymogu, dotyczącego wprawdzie także infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym także tej zlokalizowanej w pasie drogi publiczne, nakładanego na przedsiębiorstwo energetyczne. Jest to jednak zupełnie inny zakres regulacji, który zatem nie wyłącza zastosowania reguł ogólnych przewidzianych w ustawie o drogach publicznych. Artykuły 17-26 ustawy o wruist dotyczą dostępu do infrastruktury technicznej, negocjacji, umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, uprawnień Prezesa UKE w zakresie umów, o terminach zakończenia negocjacji, ustalania przez Prezesa UKE ogólnych warunków udostępniania infrastruktury technicznej przez OSD.

Oczywiste jest przy tym, że na operatorze korzystającym, na którym ciąży obowiązek przestrzegania przepisów prawa powszechnego, ciąży także obowiązek przestrzegania regulacji dotyczycących ochrony pasa drogowego. Zatem fakt, że zaskarżona decyzja nie wyłącza stosowania określonych w niej warunków dostępu do podwieszania linii telekomunikacyjnych na słupach znajdujących się w pasie drogowym nie oznacza, że operator korzystający nie musi spełnić wymogów określonych w ustawie o drogach publicznych, aby uzyskać dostęp na zasadach przewidzianych w zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu do zarzutu nieuwzględnienia w Decyzji i Warunkach Dostępu wymagań odnośnie do uprawnienia OSD do weryfikowania na etapie uzyskiwania dostępu do słupów elektroenergetycznych i zawierania poszczególnych umów szczegółowych uzyskiwanych przez PT koniecznych zgód i pozwoleń w celu realizacji prac na obiektach budowlanych, których właścicielem i podmiotem zobowiązanym do właściwego ich utrzymywania jest OSD, ważne jest to, iż w świetle art. 29 ust. 2 pkt 17 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - budowa telekomunikacyjnych linii kablowych co do zasady nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego. Słupy elektroenergetyczne są budowane i projektowane w celu podwieszania na nich przede wszystkim kabli elektroenergetycznych tj. kabli składających się z żył metalowych. Kable te są w większości przypadków cięższe i grubsze od kabli światłowodowych, które przeważają w sieciach telekomunikacyjnych. W związku z powyższym podwieszenie na słupie kabla światłowodowego nie spowoduje istotnej zmiany wielkości lub układu obciążeń, którą można by zakwalifikować jako zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Sąd podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 6 października 2021 r. o sygn. akt VII AGa 891/19, że „dowieszenie kabla telekomunikacyjnego na słupie elektroenergetycznym nie stanowi zmiany sposobu jego użytkowania w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy- prawo budowlane”.

Wobec powyższego, Sąd uznał zarzut obu powodów za bezzasadne.

Na marginesie warto wspomnieć, iż Prezes UKE, wydając decyzję ma również na względzie cele i kierunki rozwoju rynku telekomunikacyjnego w postaci: wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia dostępu do usług telekomunikacyjnych, rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia neutralności technologicznej, wynikające z art. 1 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego.

Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że uchylenie zaskarżonej decyzji zgodnie z wnioskami powodów jest niezasadne, a ponadto nie ma podstaw do zmiany decyzji w zaproponowanym przez powodów kształcie.

Podkreślenia wymaga także, że w znacznym zakresie dotyczącym ukształtowania Warunków Dostępu organ dysponuje swoistym luzem decyzyjnym. Istotę tego luzu szczegółowo wyłożył Sąd Najwyższy w wyroku z 27 listopada 2019r w sprawie I NSK 95/18. W szczególności Sąd Najwyższy przyjął, że wyspecjalizowany organu regulacyjnego posiada władzę, której specyfiką „ jest dyskrecjonalność, przejawiająca się w szeroko zakreślonej swobodzie decyzyjnej w wykładni przepisów zawierających pojęcia nieostre, jak również wyborze adekwatnego do konkretnej sytuacji rozstrzygnięcia, co jest określane mianem uznania regulacyjnego. Także w literaturze przedmiotu wskazuje się, że cechą charakterystyczną organów regulacyjnych jest wyposażenie ich w większą swobodę decyzyjną niż w przypadku „zwykłych” organów egzekutywy (K. Werhan, Principles of Administrative Law, St. Paul 2008, s. 5; N. D. Koulouris, The Independent Administrative Authorities, w: E. P. Spilotopoulos, A. Makrydemetres (red.), Public Administration in Greece, Athens-Komotini 2001, s. 96; Z. Kmieciak, Niezależne organy regulacyjne (aspekt prawnoporównawczy), w: J. Boć, A. Chalbowicz (red.), Nowe problemy badawcze w teorii prawa administracyjnego, Wrocław 2009, s. 18-22)”. Dalej Sąd ten wywodził, że „ powierzenie mu [organowi regulacyjnemu] przez ustawodawcę dyskrecjonalnej władzy obejmującej ocenę stanu rynku oraz zachowań działających na nim przedsiębiorców oraz możliwość władczej interwencji ex antę lub ex post opartej na analizie tegoż rynku” jest skorelowane z posiadaną przez ten organ wyspecjalizowaną kadrą, unikalną pamięcią instytucjonalną oraz bezpośrednią styczność z realiami rynkowymi. Dlatego zdaniem Sądu Najwyższego interwencja Sądu w treść decyzji organu regulacyjnego powinna następować dopiero wtedy, gdy nosi ona znamiona dowolności: opiera się na arbitralnych przesłankach, zawiera zdawkowe i ogólnikowe uzasadnienie, odwołuje się do nieudowodnionych informacji.

Sąd podzielając powyższe zapatrywania doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja nie nosi znamion dowolności, a przyjęte w Warunkach Dostępu rozwiązania oparte są w zasadniczej części wprost na bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa, zaś pozostałe rozwiązania prawne kształtują relacje przedsiębiorców z poszanowaniem zasad proporcjonalności, nie są dyskryminacyjne, a także pozwalają wyeliminować kluczowe potencjalne sporne aspekty współpracy przedsiębiorców. Przede wszystkim jednak ukształtowane decyzją Warunki Dostępu nie są arbitralne a realizują zasadniczy cel dyrektywy kosztowej i przepisów wriust, jakim jest ułatwienie wspólnego korzystania z istniejącej infrastruktury technicznej na potrzeby szybkiej sieci telekomunikacyjnej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c., orzekł jak w sentencji wyroku, oddalając odwołanie każdego z powodów w połączonych sprawach.

O kosztach procesu Sąd orzekł zgodnie z art. 98 § 3 w zw. z art. 99 k.p.c., oddzielenie w odniesieniu do każdej z połączonych spraw. W obu połączonych sprawach, w których to powód był stroną przegrywającą, został on obciążony kosztami niezbędnymi do celowej obrony poniesionymi przez pozwanego oraz zainteresowanego (...), którymi były koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalonego w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

ZARZĄDZENIE

(...)

(...)

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka