Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 września 2017 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Stanisław Jabłoński ( spr .)

Sędziowie SSO Aleksander Ostrowski

SSO Grzegorz Szepelak

Protokolant Justyna Gdula

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Tomasza Fedyka

po rozpoznaniu w dniu 14 września 2017 r.

sprawy:

1.  S. K.

syna S. i W. z domu Z.

urodzonego (...) w T.

oskarżonego o przestępstwo z art. 291 § 1 kk

2.  F. Z.

syna P. i A. z domu M.

urodzonego (...) we W.

oskarżonego o przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora oraz obrońcę oskarżonego F. Z.

od wyroku Sądu Rejonowego w Trzebnicy

z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt II K 634/15

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego S. K., zaś kosztami postępowania w tym zakresie obciąża Skarb Państwa;

II.  uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego F. Z. i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Rejonowemu w Trzebnicy do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt IV Ka 105/17

UZASADNIENIE

S. K. został oskarżony o to, że:

1.  w bliżej nieustalonym czasie w okresie pomiędzy grudniem 2012 r. a dniem 7 maja 2013 r. w R., woj. (...) pomógł ustalonym osobom w ukryciu samochodu marki A. (...) nr(...) (...) numer rej. (...) wartości nie mniejszej niż 120.000 złotych uzyskanego za pomocą czynu zabronionego tj. pochodzącego z kradzieży dokonanej w okresie od 16 do 17 listopada 2012 roku na terenie Niemiec.

tj. o czyn z art. 291 § 1 kk

zaś F. Z. został oskarżony o to, że:

2.  w dniu 7 maja 2013 r. we W., wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, posiadał środek odurzający w postaci 0,98(...), co stanowi wypadek mniejszej wagi

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r . o przeciwdziałaniu narkomanii

3. w okresie od 21 stycznia 2013 r. do 20 lutego 2013 r. we W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii udzielił D. K. substancji psychotropowej w postaci łącznie nie mniej niż 51,5 gram (...) za łączną kwotę co najmniej 1545 złotych i tak:

- w dniu 21.01.2013 r. udzielił mu 7,5 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 225 zł,

- w dniu 26.01.2013 r. udzielił mu 2 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 60 zł,

- w dniu 27 stycznia 2013 r. udzielił mu nieustaloną ilość substancji psychotropowej w postaci (...),

- w dniu 1 lutego 2013 r. udzielił mu 5 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 150 zł,-

- w dniu 7 lutego 2013 r. udzielił mu 5 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 150 zł,

- w dniu 8 lutego 2013 r. udzielił mu dwukrotnie łącznie 15 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 450 zł,

- w dniu 14 lutego 2013 r. udzielił mu 6 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 180 zł,

- w dniu 15 lutego 2013 r. udzielił mu 5 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 150 zł,, - w dniu 20 lutego 2013 r. udzielił mu 6 g substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 180 zł

tj. o czyn z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12k k.

4. w okresie od 5 kwietnia do dnia 4 maja 2014 roku we W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu , oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii udzielił szeregu osobom substancji psychotropowej w postaci łącznie nie mniej niż 57 gram (...) za łączną kwotę co najmniej 1.900 zł i tak:

- w dniu 5.04.2013 roku udzielił n/n mężczyźnie abonentowi telefonu o numerze (...) gram substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę 200 złotych;

-w dniu 5.04.2013 roku udzielił D. K. 5 gram substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę 200 złotych;

- w okresie od 10 do 11 kwietnia 2013 roku udzielił n/n mężczyźnie abonentowi telefonu o numerze (...) gram substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 560 złotych

-w dniu 12.04.2013 roku udzielił D. K. 5 gram substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę 200 zł;

- w okresie od 19 do 20 kwietnia 2013 roku udzielił n/n mężczyźnie abonentowi telefonu o numerze (...)nie mniej niż 10 gram substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 320 złotych ;

- w dniu 26 kwietnia 2013 roku udzielił D. K. 2 gramy substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 70 złotych;

- w dniu 4 maja 2013 roku udzielił D. K. 10 gram substancji psychotropowej w postaci (...) za kwotę co najmniej 350 złotych;

tj. o czyn z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12k k.

Sąd Rejonowy w Trzebnicy wyrokiem z dnia 17 listopada 2016 r., sygn. akt II K 634/15:

I.  uniewinnił oskarżonego S. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt. I części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 291 § 1 kk, kosztami procesu w tym zakresie obciążając Skarb Państwa.

II.  uznał oskarżonego F. Z. za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt 2 części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności;

III.  uznał oskarżonego F. Z. za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt 3 części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

IV.  uznał oskarżonego F. Z. za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt 4 części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

V.  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył oskarżonemu F. Z. wymierzone kary jednostkowe pozbawienia wolności i orzekł karę łączną 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

VI.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 kk warunkowo zawiesił oskarżonemu F. Z. wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności na okres 3 (trzech) lat próby;

VII.  na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddał oskarżonego F. Z. w okresie próby pod dozór kuratora sądowego;

VIII.  na podstawie art. 45 § 1 kk orzekł w stosunku do oskarżonego F. Z. przepadek korzyści majątkowej:

- w wysokości (...) (tysiąc pięćset czterdzieści pięć) złotych w związku z popełnieniem przestępstwa opisanego w pkt 3 części wstępnej wyroku;

- w wysokości 1900 (tysiąc dziewięćset) złotych w związku z popełnieniem przestępstwa opisanego w pkt 4 części wstępnej wyroku;

IX.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu F. Z. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w dniu 7 maja 2013 r. przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności;

X.  na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek przez zniszczenie dowodu rzeczowego w postaci 0,98 grama ziela konopi innych niż włókniste zatrzymanych w trakcie przeszukania dokonanego u N. B. w dniu 7.05.2013 r.;

XI.  zwolnił oskarżonego F. Z. od ponoszenia kosztów sądowych obciążając nimi Skarb Państwa.

.

Wyrok zaskarżył na niekorzyść oskarżonego, w części dotyczącej uniewinnienia S. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 291 § 1 k.k., Prokurator Okręgowy w Poznaniu, zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, a mających wpływ na treść orzeczenia, wyrażający się w mylnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, iż oskarżony S. K. swoim zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanego mu przestępstwa z art. 291 § 1 k.k., względnie z art. 292 § 1 k.k., podczas gdy w rzeczywistości materiał ten należycie oceniony, zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego, prowadzi w tym względzie do wniosku przeciwnego.

Podnosząc tak sformułowany zarzut, prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej uniewinnienia S. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu i przekazanie w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Apelację od wyroku Sądu Rejonowego wywiódł również obrońca oskarżonego F. Z., zarzucając:

- mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a to przepisów:

a) art. 410 k.p.k. w zw. z art. 393 § 1 k.p.k. i art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k., poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa oskarżonego na podstawie rozmów telefonicznych zarejestrowanych w toku kontroli operacyjnej prowadzonej przez organa ścigania, w sytuacji gdy rozmowy te nie zostały ujawnione w toku rozprawy głównej w procesowo przewidziany sposób;

b) art. 7 in principio k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., przez ukształtowanie przez Sąd orzekający przekonania o sprawstwie oskarżonego na podstawie dowodu w postaci zarejestrowanych rozmów telefonicznych, który nie został prawidłowo ujawniony podczas rozprawy głównej;

c) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu w postaci zarejestrowanych rozmów telefonicznych uzyskanych w toku kontroli operacyjnej, co znajduje swoje odzwierciedlenie w ogólnym wskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku faktów ustalonych przez Sąd a quo na podstawie analizy ww. rozmów, bez odwoływania się do treść konkretnych rozmów telefonicznych, z których fakty te miałyby wynikać, co z kolei uniemożliwia skontrolowanie poprawności ustaleń faktycznych Sądu dokonanych w tym zakresie;

d) art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., przez niewskazanie wszystkich dowodów, na których się Sąd Rejonowy oparł wydając zaskarżony wyrok oraz tych dowodów, która zostały pominięte;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogący mieć wpływ na jego treść, a polegający na:

a) przypisaniu oskarżonemu sprawstwa zarzucanych mu czynów pomimo tego, iż ustalenie to nie ma oparcia w przeprowadzonych dowodach;

b) uznaniu, że pojawiające się w rozmowach prowadzonych za pośrednictwem numerów (...) słowo „film” oznacza środki odurzające w postaci (...);

c) przyjęciu, że karta (...) współpracowała z aparatem telefonicznym należącym do oskarżonego,

d) całkowicie dowolnym przyjęciu, iż świadek D. K. udzielił innej osobie amfetaminę uprzednio nabytą od oskarżonego F. Z., mimo iż nie wynika to ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonego F. Z. wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego F. Z. od stawianych mu zarzutów,

a w przypadku uznania braku podstaw do wydania wyroku zmieniającego o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Trzebnicy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Na uwzględnienie – co do wniosku o wydanie orzeczenia kasatoryjnego - zasługiwała apelacja obrońcy oskarżonego F. Z., natomiast skarga odwoławcza wniesiona przez Prokuratora na niekorzyść oskarżonego S. K. okazała się bezzasadna.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji oskarżyciela publicznego, przypomnieć należy, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, nie może się sprowadzać do samej tylko odmiennej oceny materiału dowodowego, lecz powinien polegać na wykazaniu, jakich uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w dokonanej przez siebie ocenie materiału dowodowego (wyr. SN z 22.1.1975 r., I KR 197/74, OSNKW 1975, Nr 5, poz. 58 wraz z aprobującymi uwagami A. Kaszyckiego i S. Mendyki, Przegląd, WPP 1975, Nr 4, s. 457; M. Cieślaka i Z. Dody, Przegląd, Pal. 1976, Nr 2, s. 64). Zdaniem skarżącego Sąd Rejonowy w sposób bezkrytyczny uznał za wiarygodne wyjaśnienia i zeznania R. P., D. C., M. S. (1) w zakresie, w jakim podają oni, iż S. K. nie wiedział, że samochód przechowany na terenie użytkowej przez niego posesji pochodzi z kradzieży. Według Prokuratora, Sąd podobnie bezkrytycznie uznał za całkowicie wiarygodne wyjaśnienia oskarżonego S. K.. Dla oceny tego rodzaju zarzutu odwołać się należy do ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego, według którego przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego m.in. wtedy, gdy: jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.), i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.), stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.), jest wyczerpująco i logicznie - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku zgodnie z wymogami art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. (zob. wyr. SN z 23.7.2003 r., V KK 375/02, Prok. i Pr. - wkł. 2004, Nr 1, poz. 6; post. SN z 18.1.2007 r., III KK 271/06, OSNwSK 2007, Nr 1, poz. 9; wyr. SN z 22.7.2004 r., WA 16/04, OSNwSK 2004, Nr 1, poz. 1358). Przeprowadzona przez Sąd Okręgowy kontrola odwoławcza zaskarżonego orzeczenia wykazała, że Sąd I instancji dochował wymienionych wyżej warunków prawidłowości oceny dowodów, co wyklucza uznanie ustaleń faktycznych, przyjętych w jej następstwie, za błędne w rozumieniu art. 438 pkt 3 k.p.k.

Argumentacja podniesiona przez prokuratora na poparcie zarzutu odwoławczego nie zyskała uznania Sądu Okręgowego. Weryfikacja zaskarżonego wyroku w drodze konfrontacji jego uzasadnienia z materiałem dowodowym sprawy, potwierdza zasadność zapadłego w stosunku do oskarżonego S. K. rozstrzygnięcia. Motywy pisemne orzeczenia Sądu I instancji dokumentują w tym zakresie wnikliwą, dokonaną z należytą starannością, ocenę zeznań świadków oraz wyjaśnień oskarżonego.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, nie wszyscy świadkowie uznani przez Sąd za wiarygodnych są „bliskimi kolegami”. Niejasnym pozostaje, na jakiej podstawie oskarżyciel publiczny określił w ten sposób bliskość relacji pomiędzy oskarżonym a świadkami R. P. oraz M. S. (2). Zeznania wymienionych świadków, korespondujące z wyjaśnieniami oskarżonego, potwierdzają wprawdzie fakt ich znajomości z S. K., jednakże R. P. wskazał, iż oskarżony był jego „dalszym kolegą” (k.4468 v., t. XXIV), a M. S. (2) zaznaczył, że „nie jest to znajomość bliższa”. Abstrahując od deklaracji samych zainteresowanych, które przeczą stanowisku oskarżyciela publicznego, zauważyć trzeba, że okoliczność podniesiona w apelacji nie stanowi wystarczającej podstawy do podważenia wiarygodności świadków. W ocenie dowodów ze źródeł osobowych powiązania towarzyskie pomiędzy świadkami a oskarżonym nie mogą przeważać nad rezultatem konfrontacji ich zeznań z pozostałym materiałem dowodowym. W sytuacji gdy zeznania te – w kwestionowanym przez Prokuratora zakresie - są konsekwentne, spójne, logiczne i korespondujące z treścią pozostałych dowodów, sam fakt bliskiej znajomości świadków z oskarżonym nie mógłby przesądzić o odmowie wiarygodności ich depozycjom.

Nie sposób również zgodzić się z wyrażoną w apelacji Prokuratora oceną wyjaśnień złożonych przez S. K. w postępowaniu przygotowawczym (k. 350, tom II. akt). Zdaniem skarżącego przytoczona w tych wyjaśnieniach rozmowa telefoniczna pomiędzy S. K. a D. C. świadczy jednoznacznie o tym, że oskarżony wiedział, iż samochód przechowywany na jego posesji pochodzi z przestępstwa, a przynajmniej możliwość taką przewidywał. Istotnie, S. K. wyjaśnił, że chyba w styczniu 2013 r. zadzwonił do D. C. i powiedział mu, że ma zabrać te części od A. (...) oraz że będzie miał kontrolę drewna i „nie chce, żeby ktoś widział, że u niego są jakieś auta, żeby nie miał jakiś podejrzeń co do niego, że on tam może robi jakieś nie wiadomo co”. Przedstawiona przez skarżącego ocena wypowiedzi S. K. razi jednak wybiórczością. Wszak w tych samych wyjaśnieniach, już w kolejnym zdaniu, S. K. wskazał: „ ja tą kontrolę sobie wymyśliłem, bo chciałem tylko, żeby oni zabrali te części od tego samochodu, bo przeszkadzały mi one w użytkowaniu garażu”. Wbrew zatem przekonaniu oskarżyciela publicznego, z analizowanych wyjaśnień nie wynika, by oskarżony przewidywał możliwość przestępnego pochodzenia przedmiotowego samochodu. Wręcz przeciwnie, S. K. wprost wyjaśnił, że domagał się od D. C. zabrania części od A. (...) dlatego, że przeszkadzały mu one w użytkowaniu garażu, a nie z powodów przypisywanych oskarżonemu przez Prokuratora.

Z dezaprobatą Sądu Okręgowego spotkała się także dalsza argumentacja skarżącego. Podnosząc okoliczności, które zdaniem Prokuratora prowadzą do przyjęcia, że oskarżony co najmniej powinien i mógł przewidywać, że przedmiotowy samochód pochodzi z przestępstwa, autor apelacji prezentuje własną ocenę dowodów, nie wykazując jednakże błędów logicznych mogących dyskwalifikować odmienne wnioski, do których doszedł Sąd I instancji. Leżące u podstawy uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu przekonanie o braku dostatecznych podstaw do przyjęcia, iż S. K. miał świadomość albo co najmniej powinien i mógł przewidywać przestępne pochodzenie samochodu przyjętego przez niego na przechowanie, znajduje oparcie w okolicznościach ujawnionych w toku rozprawy, których ocena dokonana przez Sąd Rejonowy nie wykracza poza granice wyznaczone przepisami prawa procesowego. Żaden z dowodów przeprowadzonych w postępowaniu sądowym nie wskazuje na to, by oskarżony wiedział lub przypuszczał, iż przedmiotowy samochód pochodził z przestępstwa. Z kolei okoliczności wskazane w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uprawniały Sąd Rejonowy do stwierdzenia braku dostatecznych podstaw, by uznać, że oskarżony powinien i mógł przewidywać przestępne pochodzenie pojazdu. Ze zgodnych zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonego - którym nie przeczą pozostałe dowody w sprawie - wynika, że S. K. przyjął na przechowanie samochód przeznaczony na części, na prośbę swojego kolegi, którego znał od dziecka – D. C.. Oskarżony wiedział przy tym, że D. C. od lat handlował samochodami i częściami samochodowymi. W przyjętym przez oskarżonego pojeździe znajdowały się kluczyki oraz dokument w języku niemieckim dotyczący zakupu samochodu A. (...). Oskarżony wyjaśnił również, że w tamtym czasie D. C. mieszkał w bloku i nie miał warunków do przechowywania auta. Okoliczności towarzyszące przyjęciu przez oskarżonego samochodu od D. C. nie pozwalają zatem na postawienie oskarżonemu zarzutu niezachowania wymaganej ostrożności. Oskarżony, spełniając prośbę kolegi i posiadając przedstawione wyżej informacje, nie miał uzasadnionych podstaw, by nabrać podejrzeń co do legalności pochodzenia auta. Odnosząc się do tez skarżącego, wskazać trzeba, że S. K. nie uczestniczył w działalności związanej z obrotem używanymi autami. Udostępniając pomieszczenie na swojej posesji na potrzeby przechowania samochodu, oskarżony nie miał ponadto obowiązku wnikliwego zbadania autentyczności dokumentu nabycia auta – wszak darzył on D. C. zaufaniem, w samochodzie znajdowały się kluczyki, prośba kolegi wydawała się oskarżonemu uzasadniona, zaś dokument znajdujący się w pojeździe prima facie tym bardziej mógł wykluczyć jakiekolwiek podejrzenia oskarżonego. W tym stanie rzeczy podzielić należy stanowisko Sądu Rejonowego o braku podstaw do przypisania S. K. przestępstwa paserstwa – ani w typie umyślnym, ani nieumyślnym (art. 292 § 1 k.k.), co skutkowało utrzymaniem w mocy zaskarżonego wyroku w stosunku do tego oskarżonego. Z uwagi na nieuwzględnienie apelacji oskarżyciela publicznego, kosztami postępowania w tym zakresie Sąd Okręgowy obciążył Skarb Państwa, co wynika z brzmienia art. 636 § 1 k.p.k.

Apelacja obrońcy oskarżonego F. Z. okazała się natomiast zasadna w zakresie, w jakim skarżący wskazał na uchybienie w procedowaniu Sądu Rejonowego, którego charakter i waga determinowała uchylenie wyroku w stosunku do tego oskarżonego i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sposób przeprowadzenia przez Sąd a quo postępowania dowodowego, a w szczególności postępowanie z dowodem w postaci materiałów z podsłuchu operacyjnego, nie mógł zyskać akceptacji Sądu Odwoławczego.

Rozważania w tym kontekście rozpocząć należy od przypomnienia podstawy prawnej wprowadzenia dowodu uzyskanego z podsłuchu operacyjnego do procesu karnego (a ściślej – do postępowania sądowego). Przepis art. 19 ust. 15 ustawy o Policji stanowi, że w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego Komendant Główny Policji, Komendant (...) albo komendant wojewódzki Policji przekazuje prokuratorowi, o którym mowa w ust. 1, wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej. W postępowaniu przed sądem, w odniesieniu do tych materiałów, stosuje się odpowiednio art. 393 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu postępowania karnego. W judykaturze z odpowiedniego stosowania tego przepisu wyprowadza się wniosek, że wolno odsłuchiwać na rozprawie treść rozmów zarejestrowanych w trakcie podsłuchu operacyjnego. Dźwiękowy zapis tych rozmów stanie się okolicznością (materią dowodową), o której mowa w art. 410 k.p.k. (art. 7 k.p.k). Upoważnienie do odpowiedniego stosowania art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k. rozciąga się na prawo również odpowiedniego stosowania art. 394 § 2 k.p.k., tzn. do ujawnienia (zaliczenia do materiału dowodowego) bez odsłuchania treści owych rozmów, jeśli żadna z obecnych stron się temu nie sprzeciwia. Ich stanowisko w tym względzie musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy. Czynności tej, czyli zaliczenia w poczet dowodów zapisu dźwiękowego rozmów przez odsłuchanie (odtworzenie) albo bez odsłuchania, nie wolno zastąpić odczytaniem przekładów słownych. W razie ujawnienia, w jednej z wyżej wskazanych form, zarejestrowanych rozmów, ich słowne zapisy, poprzez analogię do art. 147 § 3 zd. ostatnie k.p.k., stają się załącznikami do protokołu rozprawy (por. wyrok SN z dnia 10 czerwca 2008 r., sygn. akt III KK 30/08, publ. OSNKW 2008 nr 8, poz. 65, str. 54, Biul. SN 2008 nr 8, OSP 2009 nr 4, poz. 42, str. 270, KZS 2008 nr 7-8, poz. 34, KZS 2008 nr 9, poz. 9, OSNwSK 2008 nr 1, poz. 1218; a także: wyrok SA w Katowicach z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt II AKa 223/10, LEX nr 785443; wyrok SA w Białymstoku z dnia 4 grudnia 2013 r., sygn. akt II AKa 218/13, LEX nr 1416380). W świetle ugruntowanych w tej mierze poglądów orzecznictwa nie jest zatem a limine wykluczone ujawnienie na rozprawie treści rozmów zarejestrowanych w ramach podsłuchu operacyjnego w trybie art. 394 § 2 k.p.k., a więc bez ich odtworzenia, które musiałoby zostać odnotowane w protokole rozprawy. Taki sposób zaliczenia materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej w poczet dowodów stanowiących podstawę wyrokowania odnosić się musi do dźwiękowych zapisów rozmów, gdyż ich przekłady pisemne nie stanowią samoistnego ani pierwotnego dowodu, na którym sąd może poprzestać. Mogą one zostać wprowadzone do procesu, ale obok treści zarejestrowanych (utrwalonych dźwiękowo) rozmów, a nie zamiast nich.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, poruszyć należy następujące kwestie. Analiza protokołów rozprawy głównej jednoznacznie prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji nie odtworzył (odsłuchał) na rozprawie zapisów dźwiękowych rozmów zarejestrowanych w toku kontroli operacyjnej o kryptonimie (...). Jak wynika z dołączonego do aktu oskarżenia wykazu dowodów (k. 4168, tom XXIII), rozmowy te zostały utrwalone na przekazanych do dyspozycji Sądu płytach CD, zaś żaden z protokołów rozprawy nie odnotowuje faktu ich odtworzenia. Niemniej jednak na rozprawie głównej w dniu 7 listopada 2016 r., bezpośrednio poprzedzającej zamknięcie przewodu sądowego, Sąd Rejonowy postanowił „ na podstawie art. 393 § 1 k.p.k. i art. 394 k.p.k. uznać za ujawnione dowody z dokumentów znajdujące się w aktach sprawy” (k. 4501, tom XXIV). Sposób redakcji cytowanego postanowienia, bez wskazania poszczególnych dowodów (choć z wyraźnym wskazaniem na „dokumenty”), budzi wątpliwości co do intencji Sądu i rzeczywistego zakresu postępowania dowodowego na rozprawie. Wskazać w tym miejscu należy na prezentowane w orzecznictwie stanowisko, że płyta jest jedynie nośnikiem dowodu w postaci zapisów dźwiękowych, które z pewnością nie mogą być uznawane za dokument (zob. wyroki SA w Gdańsku z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt II AKa 208/13 oraz z dnia 8 lutego 2016 r., sygn. akt II AKa 333/15, odwołujące się do pisemnego charakteru dokumentów w znaczeniu procesowym, skąd Sąd Apelacyjny wywodził, że wciągnięte do protokołu rozprawy postanowienie o ujawnieniu na podstawie art. 394 § 2 k.p.k. „dokumentów” nie obejmowało utrwalonych na płycie (...) zapisów dźwiękowych rozmów). Zarysowane wątpliwości pogłębia pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku, w którym Sąd Rejonowy – w części prezentującej ustalony stan faktyczny (k. 4514, t. XXIV) - wskazał jako dowód prowadzący do ustaleń dotyczących czynów przypisanych oskarżonemu F. Z. „ dokumentację związaną z kontrolą operacyjną o kryptonimie (...)”, a do utrwalonych nagrań rozmów telefonicznych oskarżonego z D. K. (bez wskazania na konkretny zapis) odniósł się dopiero w części uzasadnienia dokumentującej ocenę dowodów. Nawet gdyby jednak uznać, że nagrania z podsłuchu operacyjnego zostały ujawnione na rozprawie przed Sądem Rejonowym w trybie art. 394 § 2 k.p.k., stwierdzić trzeba, że taki sposób przeprowadzenia tego konkretnego dowodu nie był w realiach rozpoznawanej sprawy uprawniony, bowiem mógł on uniemożliwić jego właściwą procesową weryfikację. Możliwość zaniechania odsłuchania na rozprawie zapisów rozmów zarejestrowanych w ramach kontroli operacyjnej należałoby dopuścić przede wszystkim wówczas, gdy nie byłoby potrzeby bezpośredniego odtworzenia takich dowodów, nie byłoby wątpliwości co do zasadności i legalności podsłuchu operacyjnego, nikt nie kwestionowałby treści zapisów i tożsamości osób uczestniczących w nagranych rozmowach, nagrania z podsłuchów stanowiłyby wyłącznie uzupełniający, podrzędny, wręcz marginalny dowód, a jednocześnie strony zgodnie o to by wnosiły. Podkreślenia przy tym wymaga, że transpozycja treści nagrań na ich słowny przekład prowadzi nie tylko do zmiany formy dowodu, ale także do zmiany jego jakości. Słowny przekład nagrania nie oddaje wszystkich informacji (np. tembr głosu, czy towarzyszące emocje), jakie można uzyskać w wyniku jego odsłuchania. Analiza akt sprawy w świetle argumentacji przedstawionej w apelacji obrońcy F. Z., skonfrontowanej z pisemnym uzasadnieniem zaskarżonego wyroku, prowadzi do wniosku, że nie zachodziły wymienione wyżej warunki odstąpienia od odsłuchania przedmiotowych nagrań na rozprawie. Po pierwsze stwierdzić należy, że materiały z podsłuchu operacyjnego zostały szeroko wykorzystane przez Sąd Rejonowy przy czynieniu ustaleń co do sprawstwa i winy oskarżonego F. Z. w zakresie zarzucanych mu czynów. W kluczowych dla odpowiedzialności karnej oskarżonego punktach pisemnych motywów wyroku Sąd I instancji powołał się na nagrane rozmowy telefoniczne pomiędzy F. Z. a D. K., mające świadczyć o trafności zarzutów aktu oskarżenia. Ustalenia dokonane na podstawie treści tych rozmów niewątpliwie nie znajdują potwierdzenia w dowodach bezpośrednio przeprowadzonych na rozprawie głównej, w postaci wyjaśnień oskarżonego F. Z. (k. 4452, t. XXIV) czy też zeznań D. K. (k. 4478, t. XXIV). Co więcej, także wcześniejsza relacja D. K. zawarta w jego wyjaśnieniach złożonych w charakterze podejrzanego (k. 421 - t. III; k. 1646, k. 1769 – t. X) nie pozwala na poczynienie jednoznacznych ustaleń w zakresie czynów zarzucanych F. Z.. Pomimo przyznania się D. K. i poddania karze za czyn polegający na udzieleniu R. P. i innym osobom (...), jego wyjaśnienia nie potwierdzają faktu nabycia przedmiotowych narkotyków od F. Z.. Odnosząc się do osoby oskarżonego, D. K. odmówił udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy kupował narkotyki od F. Z. (k. 1769), zaś na rozprawie stanowczo zeznał, że nie zna i nigdy nie spotkał F. Z. (k. 4478). Z kolei obrońca oskarżonego, nie bez racji, podniósł w apelacji niemożność odniesienia się przez F. Z. do treści nagrań z podsłuchów operacyjnych, w szczególności wskazanie, czy utrwalony na zapisach głos należy do oskarżonego oraz innych znanych mu osób. Mimo iż wspomniane dowody stanowiły najbardziej istotną część materiału dowodowego, o czym świadczy argumentacja Sądu I instancji przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, to Sąd Rejonowy zaniechał odsłuchania nagranych rozmów na rozprawie. Taki sposób procedowania nie tylko nie pozwolił Sądowi na bezpośrednie zetknięcie się z dowodem, a oskarżonemu uniemożliwił odniesienie się do niego, ale także zniweczył możliwość kontroli autentyczności zapisu i weryfikacji osób prowadzących konkretne rozmowy, jak też rzetelności przekładu pisemnego treści tychże rozmów.

Jak słusznie podkreślono w doktrynie (por. Stanisław Pikulski – Działania operacyjne Policji – Wojskowy Przegląd Prawniczy 1996, nr 2, s. 52 – teza 4), aby audiodokument utrwalony w oparciu o art. 19 ustawy o Policji mógł być uznany za dowód w procesie karnym musi nadawać się do:

1) ustalenia, czy zapis jest oryginalny, a więc autentyczny;

2) zidentyfikowania osób;

3) ustalenia liczby osób biorących udział w poznawanej sytuacji faktycznej;

4) określenia sytuacji akustycznej towarzyszącej zapisowi;

5) określenia kontekstu sytuacyjnego oraz stanu emocjonalnego osób, których głos nagrano.

W sytuacji więc, gdy materiały z kontroli operacyjnej, mające stanowić podstawowy dowód obciążający oskarżonego, nie korespondują z relacjami osób, których rozmowy miały zostać nagrane, pełna weryfikacja procesowa zapisów nagrań z podsłuchu operacyjnego nabiera priorytetowego charakteru.

Przyjęty przez Sąd Rejonowy sposób procedowania z materiałami z podsłuchów operacyjnych stanowił w tym stanie rzeczy obrazę art. 410 k.p.k. w zw. z art. 393 § 1 k.p.k. i art. 19 ust. 15 ustawy o Policji, która – przy uwzględnieniu brzmienia art. 437 § 2 k.p.k. sprzed 1 lipca 2015 r. (stosowanego w niniejszej sprawie na podstawie art. 36 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw) - musiała skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku w stosunku do oskarżonego F. Z. i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania w tym zakresie Sądowi I instancji. Wcześniejsze uwagi uzupełnić należy też o spostrzeżenie, że część motywacyjna zaskarżonego wyroku wskazuje na ogólnikowe i całkowicie zbiorcze potraktowanie przez Sąd Rejonowy dowodów z kontroli operacyjnej o kryptonimie (...). Sąd I instancji w swych ustaleniach faktycznych, a następnie w argumentacji w fazie oceny dowodów, nie oparł się na poszczególnych rozmowach, choćby przykładowych, nie wskazał na konkretne treści zaczerpnięte z owych zapisów, lecz odniósł się wyłącznie do bliżej niesprecyzowanego zbioru „rozmów” oraz „dokumentacji”, co – niezależnie od wskazanych wyżej uchybień - utrudnia w sposób znaczący kontrolę przeprowadzonego rozumowania, a tym samym kontrolę odwoławczą wydanego wyroku.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd orzekający winien mieć na uwadze wskazane powyżej zastrzeżenia i uwagi. W szczególności Sąd Rejonowy, we właściwej formie i zgodnie z omawianymi wyżej regułami, ujawni w toku rozprawy materiały operacyjne z podsłuchu telefonicznego, przekształcając je w taki materiał dowodowy, który może być użyty przy rekonstrukcji stanu faktycznego. W zależności od sytuacji procesowej i stanowiska stron konieczne będzie odtworzenie zapisów dźwiękowych treści rozmów telefonicznych, bądź też uznanie ich za ujawnione bez odsłuchiwania (art. 394 § 2 k.p.k.), gdy nie sprzeciwi się temu żadna ze stron, przy czym oświadczenia stron w tym przedmiocie winny w sposób niebudzący wątpliwości dotyczyć tych właśnie dowodów. Czynności te muszą zostać należycie udokumentowane w protokole rozprawy. W razie zaistnienia takiej konieczności celowa może okazać się weryfikacja autentyczności przedmiotowych nagrań oraz indywidualizacji osób prowadzących rozmowy.

Wprawdzie stwierdzone naruszenia dotyczą bezpośrednio czynów przypisanych F. Z. w punktach III. i IV. części dyspozytywnej wyroku Sądu Rejonowego, to jednak wyrok ten należało uchylić także w zakresie czynu przypisanego temu oskarżonemu punkcie II. części dyspozytywnej, a więc co do czynu z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Z uwagi na bliskość przedmiotową wszystkich trzech zarzucanych oskarżonemu czynów w ponownym postępowaniu przed Sądem I instancji zajść może bowiem konieczność dokonania całościowej oceny zachowania F. Z., w szczególności w procesie określenia prawnokarnych konsekwencji czynów, które mogą zostać mu przypisane. Z kolei konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku, powodowana wskazanymi wyżej względami, czyniła przedwczesnym odniesienie się do pozostałych zarzutów stawianych w apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego F. Z.. Niemniej jednak celowym zdaje się być rozważenie ich zasadności przez Sąd Rejonowy ponownie rozpoznający sprawę.