Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 marca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale przedstawiciela Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O. E. G.

po rozpoznaniu dnia 16 marca 2018r., w E. sprawy:

M. W. (1) s. P. i M. ur. (...) w W.

oskarżonego z art. 107§1kks

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w O.

z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt II K 237/17

I. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. III i w pkt. V w zakresie dotyczącym M. W. (1) i na podstawie art. 439 §1 pkt. 8 kpk w zw. z art. 113§1kks umarza postępowanie karne dotyczące M. W. (1),

II. kosztami procesu w zakresie związanym z umorzonym postępowaniem obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 636/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 24 października 2017r. w sprawie II K 237/17:

- w pkt. I i II skazano S. D. oraz P. L. za czyny z art. 107§1kks i wymierzono im kary grzywien,

- w pkt. III. oskarżonego M. W. (1) uznano za winnego tego, że w okresie od dnia 12.11.2013 r. do dnia 25.03.2014 r., w punkcie gier (...), ul. (...), (...)-(...) O., jako Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. prowadził i urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 z 2009 r. poz. 1540 z późn. zm.) w postaci urządzeń będących w dyspozycji firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.; (...) M. III nr H. (...) i D. G. nr (...) wbrew przepisom określonym w art. 3, art. 4 ust. 1 a, art. 6 ust. 1, art. 9 oraz art. 23a ust 1 wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych i czyn ten kwalifikując z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to ma mocy tych przepisów skazano go, zaś na mocy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i § 3 kks wymierzono mu karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 120 zł,

- w pkt. IV orzeczono na rzecz Skarbu Państwa przepadek dowodów rzeczowych,

- w pkt. V zwolniono oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych w całości.

Z wyrokiem tym nie zgodził się oskarżony M. W., który wniósł apelację i w wywiedzionym środku odwoławczym zarzucił obrazę wielu przepisów, ale przede wszystkim podniósł, że nie uwzględniono bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk.

Sąd II instancji ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego do tego zarzutu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja oskarżonego co do wniesionego zarzutu bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk zasługiwała na uwzględnienie, przy czym w czasie rozpoznania sprawy przez sąd II instancji, to uzyskano odpisy kilku prawomocnych wyroków skazujących M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. III zaskarżonego wyroku, co powodowało, że zaskarżony wyrok z pkt. III i V dotyczący osoby M. W. nie mógł się ostać.

Na wstępie należy stwierdzić, że nie podlegały uwzględnieniu inne zarzuty z apelacji oskarżonego, w których dowodził on, że nienotyfikowany przepis techniczny z art. 14 ust. 1 ugh nie obowiązywał należało traktować art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh jako tożsame, a to powodowało, że mogły być one uznane za bezskuteczne, a także, że nie można było przypisać mu umyślności dotyczącej działania wbrew obowiązującym przepisom prawa.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Stąd nie można było uwzględnić stanowiska z apelacji o podobnym charakterze art.6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”.

Co do przywołanego przez autora apelacji poglądu o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh, to sąd odwoławczy, mając na względzie ugruntowane już stanowisko zawarte i w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (gdzie przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego w odróżnieniu od przepisu z art. 14 ust. 1 ugh) i w orzeczeniu C-303/15 (...) (a także m.in. w wyrokach Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, (...) 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17), to w pełni z takim poglądem się zgadza. Przy czym należy skarżącemu wskazać, że w niniejszej sprawie, w pkt. III wyroku sąd I instancji przyjął, że oskarżony działał wbrew m.in. przepisom art. 6 ust. 1 ugh czy art. 23a ust.1 ugh, a nie przyjął by oskarżony naruszył art. 14 ust. 1 ugh.

Należy też zaznaczyć, że kwestia technicznego charakteru przepisów art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh i tego jak to wpływało na obowiązywanie tych przepisów nie była wcale tak jednoznaczna, jak przedstawił to skarżący w apelacji, gdyż poza orzeczeniami o wymowie wskazanej w apelacji, to funkcjonowały też orzeczenia stwierdzające, że art. 14 ust. 1 ugh może być stosowany. Choćby Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28.11.2013 r. w spr. I KZP 15/13 (OSNKW 2013, Nr 12, poz. 101, s. 23) przyjął, że naruszenie wynikającego z dyrektywy Nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed TK, ale do czasu zainicjowania kontroli tej kwestii przez TK lub podjęcia przez TK stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Przy czym wyrok TK z 11.3.2015 r. w sprawie P4/14, który zapadł już po czynie przypisanym oskarżonemu, nie rozwiązał tego problemu, gdyż trybunał ten orzekł, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie stanowi naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a wymóg organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gier odpowiada przesłance ważnego interesu publicznego uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Ponadto w orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, to też zwracano uwagę na to, że można było takie nienotyfikowane przepisy techniczne ( z ustawy o grach hazardowych) stosować, jeżeli były one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)), a które stanowią tzw. klauzule generalne usprawiedliwiające stosowanie takich przepisów z uwagi na ochronę wartości takich jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi tj. z uwagi na ważny interes publiczny.

Stąd w okresie czynu przypisanego oskarżonemu – wbrew tezie skarżącego z apelacji- to nie istniało ugruntowane stanowisko co do charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych i tego, że z pewnością nie obowiązują, ale rozbieżność orzecznicza co do oceny możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1 ugh. Skoro więc sądy w czasie czynu przypisanego oskarżonemu nie stwierdzały w sposób kategoryczny i w każdym orzeczeniu, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1 ugh nie obowiązywał, o czym świadczy treść ww postanowienia SN z 28.11.2013 r. w spr. I KZP 15/13, to oskarżony nie wykazał, by działał w warunkach błędu z art. 10 kks (i to błędu usprawiedliwionego) lub by działał nieumyślnie, bo opierał się tylko na takich orzeczeniach z których interpretował, że nie musi się podawać rygorom ustawy o grach hazardowych, a pomijał te o wydźwięku dla niego niekorzystnym. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że czyn przypisany M. W. w pkt. III zaskarżonego wyroku został popełniony od dnia 12.11.2013r. do dnia 25.03.2014r., a oskarżony w apelacji powołał się na orzeczenia SN, które zapadły już po czasie czynu tj. na orzeczenia z 27.11.2014r. w spr. II KK 55/14 i z 14 października 2015r. I KZP 10/15, które w sposób oczywisty nie mogły mieć wpływu na zamiar oskarżonego w czasie poprzedzającym ich wydanie.

Jak wynika z treści przypisanego oskarżonemu czynu, to działał on wbrew przepisom i art. 6 ust. 1 ugh i i art. 23a ugh. I oczywistym jest, że skoro oskarżony urządzał gry hazardowe na automatach bez uzyskania koncesji na kasyno tj. wbrew art. art. 6 ust. 1ugh, to nie mógłby legalnie zarejestrować automatów. Argumentacja przedstawiona przez oskarżonego, że skoro eksploatował takie automaty bez koncesji na kasyno, to nie mógł liczyć na ich rejestrację, dodatkowo świadczy tylko o tym jak wybiórczo oskarżony ten traktował i przepisy ustawy o grach hazardowych i ich interpretację tj. powołując się tylko na niektóre przepisy i wybraną, tylko tą korzystną dla siebie, ich interpretację, które miały stanowić usprawiedliwienie prowadzenia przez niego działalności w obszarze urządzania gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, którym oskarżony ten – wbrew nakazowi z art. 3 ugh- nie chciał się podporządkować.

Nadto należy zaznaczyć, że z informacji z K. i z list orzeczeń dotyczących tego oskarżonego wynika znaczna skala działalności M. W., ale przede wszystkim to, że jego działalność wcale nie była uznawana za legalną przez wszystkie organy, że były zatrzymywane automaty z grami hazardowymi, które ww urządzał, wnoszono akty oskarżenia do sądów (co wynika z sygnatur akt spraw z informacji z K.), a tym samym kwestionowano zgodność z prawem jego zachowań. A to wskazywało, iż z uwagi i na takie okoliczności oraz wskazane wyżej orzeczenia, nie mógł on być upewniony w sposób bezsporny i jednoznaczny, że taka jego działalność jest dozwolona, że nie jest karalna.

Nawiązując zaś do przedstawionej przez skarżącego interpretacji indywidualnej Ministra Finansów z 08 listopada 2013r. , to i to orzeczenie nie może przekonać by oskarżony był upewniony co do tego, że jego działalność jest legalna i że nie musiał się podporządkować przepisom ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 6 ust. 1 ugh, skoro interpretacja ta dotyczyła ewentualnego zwolnienia od podatku od towarów i usług i na potrzeby jej wydania nie analizowano przepisów art. 6 ust. 1 ugh, art. 23a ust. 1 ugh czy innych ustawy o grach hazardowych.

Dlatego zachodziły podstawy do przypisania oskarżonemu takiego czynu jak w pkt. III wyroku i nie można było uznać zasadności zarzutów z apelacji co do obrazy przepisów prawa materialnego.

Należy tylko zaznaczyć, że przywołanie w opisie czynu przypisanego art. 4 ust. 1 a ugh, mimo, że nie zawiera on nakazu lub zakazu określonego zachowania, to nie może samo z siebie doprowadzić do stwierdzenia obrazy prawa materialnego tj. art. 107§1kks w powiązaniu z tym przepisem i to w taki sposób, który mógłby doprowadzić do dyskwalifikacji zaskarżonego orzeczenia. Natomiast zawarty w tym opisie art. 3 ugh zawierał nakaz urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a oskarżony temu nakazowi się nie podporządkował skoro urządzał gry hazardowe na automatach z naruszeniem art. 6 ust. 1 ugh czy art. 23a ust.1 ugh. Dlatego art. 3 ugh mógł być wskazany w opisie czynu jako przepis, który został naruszony przez oskarżonego, przy organizowaniu gier hazardowych, co wpisuje się w określenie urządzania lub prowadzenia gier hazardowych wbrew przepisom ustawy z art. 107§1kks.

A w świetle powyższych rozważań, to zarzuty z pkt. 2 apelacji oskarżonego należało uznać za niezasadne, a także uznać za niewiarygodne jego wyjaśnienia odnoszące się tylko do wskazania okoliczności dla oskarżonego korzystnych, a tym samym stwierdzić niezasadność i zarzutu obrazy art. 7 kpk i art. 410 kpk z pkt. 1 apelacji przez dowolną ocenę dowodów i nieprawidłowe odmówienie wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego. Tym samym należało uznać, że przypisanie oskarżonemu umyślnego przestępstwa z art. 107§1kks było prawidłowe.

Natomiast należało podzielić zasadność zarzutu dot. zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art.439§1 pkt. 8 kpk. Bowiem w chwili orzekania przez sąd odwoławczy dysponowano prawomocnymi wyrokami:

- SR w K. z 08 czerwca 2017r. II K 35/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 01.08.2013-30.10.2014r.),

- SR w G. W.. z 05 lipca 2017r. II K 330/17 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od nieustalonego dnia do 19.05.2015r.),

- SR w T. z 20 listopada 2017r. II K 768/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od nieustalonego czasu do 17.12.2014r.),

- SR w K. z 03 kwietnia 2017r. II K 569/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 19.08.2013-04.11.2015r.)

którymi skazano M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. III zaskarżonego wyroku. Pozytywnym skutkiem prawomocnego orzeczenia jest zaś to, że nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i całą treść prawomocnego orzeczenia sądu, nawet gdy doszło do błędów w jego treści, tj. nawet gdy przestępstwo trwałe z art. 107§1 kks zakwalifikowano jako czyn ciągły z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks.

Takie prawomocne wyroki skazujące M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione we wskazanych wyżej okresach, powodowały, że oskarżony mógł być uznany za „rozliczonego” z działalności polegającej na tożsamych naruszeniach art. 107§1kks dokonanych w czasie czynów ciągłych, które zostały osądzone po tym, jak zapadły już prawomocne wyroki za czyny ciągłe. A w sytuacji gdy opisy czynów (okoliczności faktyczne, modus operandi sprawcy, naruszenie tej samej normy z art. 6 ust. 1 ugh, w ramach prowadzenia działalności gospodarczej związanej z organizowaniem gier na automatach - spółek z o.o. (...) , w sposób powtarzający ten sam schemat) i kwalifikacje prawne zawierające art. 107§1kks czynów z wyroków są podobne, to czyn przypisany w omawianym wyroku może być potraktowany jako element czynów już prawomocnie osądzonych wyrokami SR w K. w sprawach II K 35/16 i II K 569/16, SR w G. W.. w sprawie II K 330/17 i SR w T. w sprawie II K 768/16. We wszystkich tych czynach chodziło przecież o wykorzystanie przez M. W. tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach spółek z o.o., przy zlekceważeniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 6 ust. 1 ugh, przy czym determinowany był on osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu.

I nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności, to oskarżony obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach m.in. bez koncesji na kasyno, co powodowało naruszenie ustawy o grach hazardowych. Bowiem skoro czyn ciągły może być popełniany w różnych miejscach w odniesieniu do poszczególnych zachowań wchodzących w jego skład, to również ujawniony czy osądzony później czyn, który może być potraktowany jako fragment czynu ciągłego, to może być popełniony w innym miejscu niż miejsce zachowań objętych konstrukcją z art. 6§2kks w zapadłych wcześniej, prawomocnych wyrokach (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r. w spr. III KK 439/13, LEX nr 1427468, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r.w spr. III KK 441/13, LEX nr 1425051).

Konsekwencją więc prawomocnego skazania M. W. za czyny ciągłe kwalifikowane z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2 kks wymienionymi wyżej wyrokami, stało się przyjęcie, że doszło do spełnienia przesłanek z art. 17§1 pkt. 7 kpk i z art. 439§1 pkt. 8 kpk na tle skazania oskarżonego w pkt. III zaskarżonego wyroku. Bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania tego oskarżonego z okresu od 12 listopada 2013r. do 25 marca 2014r. jako fragmentu osądzonych już prawomocnie czynów ciągłych (co do których, wobec treści prawomocnych wyroków, to sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nich opis i kwalifikację z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks). A przepis art. 17 § 1 pkt 7 kpk nakazuje nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocność w aspekcie materialnym stwarza więc zakaz ne bis in idem przy tożsamości czynu i osoby. Prawomocne skazanie za czyny ciągłe w innych wyrokach a tożsame z tym przypisanym w pkt. III zaskarżonego wyroku zrodziło więc powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie M. W. kolejnego jednostkowego tożsamego zachowania zakwalifikowanego z art. 107§1kks, z okresu przypisanego wyżej opisanymi prawomocnymi wyrokami, a osądzonego w późniejszym czasie w zaskarżonym wyroku, a to z uwagi na bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 8 kpk.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy, przy zastosowaniu art. 113§1 kks, na mocy art. 437 § 1 i 2 kpk uchylił zaskarżony wyrok w pkt. III i w pkt. V w zakresie dot. M. W. i na podstawie art. 439§1 pkt. 8 kpk umarzył postępowanie karne co do czynu tego oskarżonego, a w konsekwencji tego na podstawie art. 632 pkt. 2 kpk rozstrzygnął o obciążeniu Skarbu Państwa kosztami procesu związanymi z umorzonym postępowaniem.