Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 marca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka-Sobczak

Protokolant: sekr. sądowy Aneta Zembrzuska

przy udziale przedstawiciela Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O. E. G.

po rozpoznaniu dnia 22 marca 2018r., w E. sprawy:

M. W. (1) s. P. i M. ur. (...) w W.

R. K. (1) s. E. i J. ur. (...) w M.

oskarżonych z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego M. W. (1) i obrońcę oskarżonego R. K. (1)

od wyroku Sądu Rejonowego w O.

z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt II K 231/17

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) uchyla zaskarżony wyrok w pkt. I i II i III w całości i w pkt. VI odnośnie kosztów dotyczących M. W. (1) i na podstawie art. 439 §1 pkt. 8 kpk w zw. z art. 113§1kks umarza postępowanie karne w zakresie czynów M. W. (1),

b) w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II. zasądza od oskarżonego R. K. (1) na rzecz Skarbu Państwa 1/2 kosztów za postępowanie odwoławcze, przy czym zwalnia go od opłaty; zaś w pozostałym zakresie kosztami procesu obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 639/17

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w O. wyrokiem z dnia 26.10.2017 roku sygn. II K 231/17:

I. uznał oskarżonego M. W. (1) za winnego czynu polegającego na tym, iż w okresie od dnia 01 października 2013 roku do 27 maja 2014 roku, w sklepie (...), prowadzonym przez inną, ustaloną osobę, w miejscowości (...), powiat (...), jako Prezes Zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., prowadził i urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 roku, poz. 1540 ze zmianami), na urządzeniu A. nr (...), wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6, art. 23, art. 23a oraz art. 27 tejże ustawy i czyn ten kwalifikując z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to ma mocy tych przepisów skazał go, zaś na mocy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i § 3 kks wymierzył mu karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 120 zł ,

II. oskarżonego M. W. (1) uznał za winnego czynu polegającego na tym, iż od dnia 02 stycznia 2014 roku do dnia 16 kwietnia 2014 roku, w lokalu Klub (...) w O. przy ulicy (...), prowadził i urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 roku, poz. 1540 ze zmianami), jako Prezes Zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., na urządzeniach A. numer (...), A. numer (...), A. numer (...) i (...) numer (...) oraz jako Prezes Zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. na urządzeniach A. G. numer (...) i A. numer (...), wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6, art.23, art. 23a oraz art. 27 tejże ustawy i czyn ten kwalifikując z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to ma mocy tych przepisów skazał go, zaś na mocy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i § 3 kks wymierzył mu karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 120 zł,

III. Na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 i § 2 kk w zw. z art. 39 § 1 kks w zw. z art. 4 § 1 kk orzekł wobec oskarżonego M. W. (1) łączną karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 120 zł,

IV. skazał Z. B. za czyn z art. 107§1kks na karę grzywny,

V. oskarżonego R. K. (1) uznał za winnego zarzucanego mu czynu polegającego na tym, iż w okresie od nieustalonego czasu, nie później niż do dnia 16 kwietnia 2014 roku, w lokalu Klub (...) w O. przy ulicy (...), prowadził gry na automatach do gier A. numer (...), A. numer (...), A. numer (...) oraz (...) numer (...), należących do (...) sp.z o.o. z siedzibą w W. oraz na automatach do gier A. G. numer (...) i A. numer (...), należących do (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6, art. 23, art. 23a i art. 27 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.) i czyn ten kwalifikując z art. 107 § 1 kks i za to ma mocy tych przepisów skazał go, zaś na mocy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i § 3 kks wymierzył mu karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł.

VI. orzekł o zwolnieniu oskarżonych od zapłaty kosztów sądowych.

Apelacje od ww wyroku wnieśli oskarżony M. W. i obrońca oskarżonego R. K..

Oskarżony M. W. podniósł w swojej apelacji przede wszystkim zarzut wystąpienia bezwzględnej przesłanki odwoławczej, określonej w art. 439 § 1 pkt 8 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, zaś sąd odwoławczy ograniczył rozpoznanie jego apelacji do tego zarzutu.

Natomiast obrońca R.K. wyrokowi zarzucił wyrokowi:

1. błąd w ustaleniach faktycznych (art. 438 pkt 3 k.p.k.) przyjętych za podstawę wyroku mający istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia poprzez bezpodstawne przyjęcie, że:

a) oskarżony R. K. (1) działał z zamiarem popełnienia czynu zabronionego w sytuacji, gdy z powszechnie dostępnych dokumentów znanych tak oskarżonemu jak i Sądowi z urzędu w związku z załączaniem ich do akt sprawy, w tym pisma Ministra Gospodarki (będącego koordynatorem krajowego systemu notyfikacji) z 04 listopada 2009 r. skierowanego do Ministra Finansów oraz pisma Komisji Europejskiej z dnia 02 stycznia 2010 r., wynika, że organy te w sposób jednoznaczny stwierdziły, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji, a także wskazały na sankcję bezskuteczności w przypadku zaniechania tegoż obowiązku, co kształtowało świadomość oskarżonego w zakresie legalności prowadzonej działalności,

b) oskarżony R. K. (1) działał z zamiarem popełnienia czynu zabronionego w sytuacji, gdy z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. a także licznych postanowień Sądów Rejonowych umarzających postępowania i licznych postanowień Sądów Okręgowych utrzymujących w mocy te rozstrzygnięcia z odwołaniem się do powołanego judykatu Sądu Najwyższego jednoznacznie wynika, iż SN uznał, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh stanowią przepisy bezskuteczne i nie mogą być stosowane, co kształtowało świadomość oskarżonego w zakresie legalności prowadzonej działalności,

c) oskarżony R. K. (1) działał z zamiarem popełnienia czynu zabronionego w sytuacji, gdy z licznych artykułów i glos, z którymi zapoznał się oskarżony jednoznacznie wynika, iż przepisy są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, co kształtowało świadomość oskarżonego w zakresie legalności prowadzonej działalności.

2. obrazę przepisów prawa materialnego (art. 438 pkt 1 k.p.k.):

a) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 10 § 4 kks, poprzez jego niezastosowanie przy dokonaniu prawnokarnej oceny zarzucanego oskarżonemu zachowania, co doprowadziło Sąd I instancji do błędnego przyjęcia, że oskarżony dopuścił się czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks, w sytuacji gdy R. K. (1) pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności zarzucanego mu czynu.

Stawiając takie zarzuty skarżący ten wniósł o uniewinnienie oskarżonego R. K. (3) od zarzucanego mu czynu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacje nie zasługiwały na ich uwzględnienie w zakresie w jakim miały wykazać brak możliwości przypisania oskarżonym winy co do popełnienia przestępstw skarbowych z art. 107§1kks. Przytoczone w nich argumenty należy bowiem uznać tylko za polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu I instancji, jednak z uwagi na ujawnienie, iż M. W. został prawomocnie skazany za czyny ciągłe zakwalifikowane z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks, to zaszła podstawa do umorzenia postępowania w zakresie czynu M. W..

Pozytywnym skutkiem prawomocnego orzeczenia jest bowiem to, że nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i całą treść prawomocnego orzeczenia sądu, nawet gdy doszło do błędów w jego treści, tj. nawet gdy przestępstwo trwałe z art. 107§1 kks zakwalifikowano jako czyn ciągły z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks. Jak zaś ustalono, w oparciu o dane dot. karalności M. W. i treść prawomocnych wyroków:

- SR w K. z 03 kwietnia 2017r. II K 569/16 (którym przypisano M. W. czyn ciągły popełniony w okresie od 19.08.2013-04.11.2015r.),

- SR w K. z 08 czerwca 2017r. II K 35/16 (którym przypisano M. W. czyn ciągły popełniony w okresie od 01.08.2013-30.10.2014r.),

- SR w G. W..z 05 lipca 2017r. II K 330/17 (którym przypisano M. W. czyn ciągły popełniony w okresie od nieustalonego dnia do 19.05.2015r.),

- SR w T. z 20 listopada 2017r. II K 768/16 (którym przypisano M. W. czyn ciągły popełniony w okresie od nieustalonego czasu do 17.12.2014r.),

- SR w Ł. Z.. W. K. w K. z 10 listopada 2016 VII K 291/14 (którym przypisano M. W. czyn ciągły popełniony w okresie od 19.03.2014-17.04.2014r.),

to wyrokami tymi przypisano oskarżonemu M. W. właśnie popełnienie czynów ciągłych zakwalifikowanych z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks, które co do czasu ich popełnienia obejmują łącznie okres od nieustalonego czasu do 04 listopada 2015r.

W rozpatrywanej sprawie II K 231/17 SR w O. zaś czasy czynów przypisanych M. W. w pkt. I i II wyroku obejmuje okresy od 01.10.2013r. do 27.05.2014r. i od 02.01.2014r. do 16.04.2014r. tj. okresy czasu mieszczące się w łącznym czasie popełnienia czynów ciągłych wynikających z prawomocnych skazań w ww wyrokach zawierających kwalifikację z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks. Te okoliczności dot. czasu czynów i podobnej kwalifikacji, to wskazywały na potrzebę rozważenia czy zachowanie przypisane M. W. w omawianej sprawie, stanowi element osądzonych przestępstw zakwalifikowanych w prawomocnych wyrokach innych sądów z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks tj. potraktowanych jako czyny ciągłe.

W ocenie sądu odwoławczego z taką sytuacją mamy do czynienia.

Jak bowiem wynika z opisów czynów przypisanych w wyżej wymienionych wyrokach oraz z opisu czynów z omawianej sprawy, to oskarżony M. W. czynów tych miał się dopuścić jako prezes spółek z o.o. (...) (o zasięgu krajowym lub regionalnym) i (...) poprzez urządzanie gier na automatach w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Tak więc użycie w tych opisach, że ten sam oskarżony tj. M. W. czynów tych miał się dopuścić w ramach wykonywanej funkcji prezesa ww spółek, to wskazuje, że we wszystkich tych czynach chodziło o wykorzystanie przez niego tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach tych podmiotów. A to już dopuszczało możliwość potraktowanie zachowań z okresów od 01.10.2013r. do 27.05.2014r. i od 02.01.2014r. do 16.04.2014r. jako fragmentów czynów ciągłych z okresu od nieustalonego czasu do 04 listopada 2015r.

I nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności – która nie była przecież ograniczona do miejsc wskazanych w czynach przypisanych w wyrokach zawierających kwalifikację z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks czy w czynie wskazanym w omawianej sprawie II K 231/17 SR w O. -, z uwagi choćby na skalę tej działalności (wynikającej i z danych o karalności i z zestawień wyroków czy odpisów orzeczeń przedstawionych przez strony lub pozyskanych z urzędu a dot. gł. M. W.), to oskarżony obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach, co powodowało naruszenie ustawy o grach hazardowych ( skoro gry te urządzał w tych wszystkich przypadkach w określonych warunkach, tj. wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, bez uzyskania koncesji). Ponadto skoro czyn ciągły może być popełniany w różnych miejscach w odniesieniu do poszczególnych zachowań wchodzących w jego skład, to również ujawniony później czyn, który może być potraktowany jako fragment czynu ciągłego, to może być popełniony w innym miejscu niż miejsce zachowań objętych konstrukcją z art. 6§2kks w zapadłych wcześniej, prawomocnych wyrokach (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r. w spr. III KK 439/13, LEX nr 1427468, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r.w spr. III KK 441/13, LEX nr 1425051).

Z tych więc powodów trudno przyjąć, by urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, to odnośnie każdego automatu, ustawianego w innym miejscu, to wskazywało na podejmowany przez tego oskarżonego od nowa i na nowo zamiar; a raczej przemawiało właśnie za pojawiającym się sukcesywnie zamiarem, przy wykorzystaniu analogicznych uwarunkowań, przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania przez M. W. dot. wstawiania kolejnych automatów do kolejnych lokali, w różnych miejscach, co wskazuje na to, że popełniał on tożsame przestępstwa z art. 107§1kks, w tym i te przypisane w pkt. I i II zaskarżonego wyroku, „na raty”. Tym bardziej, że poszczególne jego zachowania wykonywane były przy wykorzystaniu podobnego modus operandi, skoro na podstawie umów o najem powierzchni i innych organizował automaty, na których prowadzono gry, przy czym determinowany był osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu. Powyższe dowodzi, że oskarżony M. W. nie podejmował kolejnych zachowań w sposób przypadkowy, ale w sposób powtarzający ten sam schemat, z wykorzystaniem podobnych okoliczności i sposobności, w ramach prowadzonej tej samej działalności, jako prezes spółek wskazanych w opisach czynów (osądzonych i wskazanego w niniejszej sprawie), stąd czyn przypisany mu w niniejszej sprawie mógł być uznany za element czynów ciągłych przypisanych mu wyżej wymienionymi prawomocnymi wyrokami (skoro przez ciągłość należy rozumieć powtarzające się w opisanych zarysach zachowania sprawcy składające się na tą samą działalność przestępczą, kontynuowaną przez M. W. we wskazanych wyżej okresach).

Biorąc pod uwagę powyższe, to zestawienie prawomocnych wyroków zawierających kwalifikacje z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks oraz wyroku w omawianej sprawie II K 231/17, w zakresie dot. M. W., przekonuje, że orzeczenia te dotyczą czynów popełnianych przez tego oskarżonego „na raty”. Konsekwencją zaś prawomocnego skazania M. W. za czyny ciągłe kwalifikowane z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2 kks wyrokami innych sądów, to stało się przyjęcie, że doszło do spełnienia przesłanek z art. 17§1 pkt. 7 kpk i z art. 439§1 pkt. 8 kpk na tle skazania oskarżonego M. W. w pkt. I i II zaskarżonego wyroku. Bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania M. W. z okresów od 01.10.2013r. do 27.05.2014r. i od 02.01.2014r. do 16.04.2014r. jako fragmentów osądzonych już prawomocnie czynów ciągłych (co do których, wobec treści prawomocnych wyroków, to sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nich opis i kwalifikację z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks), dlatego nie było możliwe prowadzenie tego postępowania co do zachowań podjętych przez oskarżonego w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyny ciągłe wskazane w opisach czynów przypisanych prawomocnymi opisanymi wyżej wyrokami.

Przepis art. 17 § 1 pkt 7 kpk nakazuje nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocne skazanie za czyn ciągły w prawomocnym wyroku rodzi powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie skazanemu M. W. kolejnych jednostkowych tożsamych zachowań kwalifikowanych z art. 107§1kks, z okresów przypisanych już prawomocnymi wyrokami w sprawach SR w K. II K 569/16 i II K 35/16, SR w G. W.. II K 330/17, SR w T. II K 768/16 i SR w Ł. Z.. W. K. w K. VII K 291/14, a ujawniających się czy też osądzanych w późniejszym czasie. I z tych powodów niezbędna była korekta zaskarżonego wyroku, gdyż należało stwierdzić zasadność podniesionego w apelacji M. W. zarzutu odnoszącego się do naruszenia art. 439 §1 pkt.8 kpk (w zw. z art. 17§1 pkt. 7 kpk).

Natomiast argumenty przytoczone w apelacji obrońcy R.K. nie przemawiały za potrzebą korekty wyroku w zakresie dot. tego oskarżonego, nadto nie można było się zgodzić z argumentami oskarżonego M. W., iż zachodziły podstawy do uniewinnienia oskarżonych, w tym i M. W..

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonej kwestii obrazy prawa materialnego tj. błędnego przypisania oskarżonym realizacji znamion art. 107§1kks polegającego na działaniu wbrew przepisom art. art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh i innym. Niniejsza sprawa dotyczyła czynów dokonanych w latach 2013/2014 (odnośnie M. W.) i od nieustalonego czasu nie później niż do 16 kwietnia 2014r. (odnośnie R.K.), przy czym należy podkreślić, że sąd I instancji zmodyfikował opisy czynów przypisanych oskarżonym w stosunku do tych im zarzucanych, poprzez m.in. wyeliminowanie w opisie czynów przypisanych działania wbrew przepisowi z art. 14 ust. 1 ugh. Tak więc skarżący nie mogli się skutecznie powoływać - w realiach zaskarżonych rozstrzygnięć- na to, że techniczny, nienotyfikowany przepis art. 14 ust. 1 ugh był bezskuteczny, skoro nie został przez sąd I instancji uznany za wypełniający art. 107§1kks i nie znalazł się w opisie czynów przypisanych w pkt. I, II i V skarżonego wyroku.

Nie można się też było skutecznie powoływać na bezskuteczność art. 6 ust. 1 ugh. Przede wszystkim nie można było podzielić poglądu o subsydiarnym czy sprzężonym charakterze art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh powodującym, że obowiązywanie jednego wpływa na obowiązywanie drugiego przepisu, że w przypadku braku możliwości stosowania art. 14 ust. 1 ugh to nie można też stosować i art. 6 ust. 1 ugh (czy i innych przepisów ustawy o grach hazardowych). Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, a wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Stąd nie można było uwzględnić stanowiska o podobnym charakterze art.6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Skoro więc tylko art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu sprzed 03.09.2015r. z uwagi na charakter techniczny powinien przed uchwaleniem zostać notyfikowany, a obowiązek taki nie istniał co do art. 6 ugh, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji tylko jednego przepisu technicznego z art. 14 ust. 1 ugh nie może odnosić się do całej ustawy, a w szczególności nie może też prowadzić do wniosku o braku możliwości stosowania choćby art. 6 ust. 1 ugh, gdyż przepisy te nie są ze sobą sprzężone i nie powinny też być ze sobą utożsamiane. Z podobnych względów nie można też było kwestionować skuteczności innych przepisów ugh, powołując się na ich „podobieństwo” do art. 14 ust.1 ugh.

Ponadto art. 6 ust. 1 ugh nie był – w czasie czynów przypisanych oskarżonym- powszechnie traktowany jako przepis techniczny. Cytowane na poparcie tego stanowiska poglądy doktryny, orzeczenia sądów, pisma do Ministra Finansów czy pisma Komisji Europejskiej nie mogą wpłynąć na to by skutecznie wykazać, że oskarżeni opierając się na nich, to mogli nie stosować się do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie została uchylona, art. 6 ust. 1 ugh (a także i art. 2, 3, 4, 23, 23a i 27 tej ustawy) też obowiązywał przez cały czas czynów przypisanych oskarżonym, wystąpienie zaś rozbieżności interpretacyjnych co do charakteru tego przepisu (bowiem oprócz poglądów czy orzeczeń na korzystnych dla oskarżonych, to występowały też i takie o wydźwięku odmiennym), co wynika z cytowanych w apelacji orzeczeń, nie mogło automatycznie legitymizować działalności danego podmiotu, który prowadził działalność w danym obszarze wbrew treści spornych przepisów, które zostały uchwalone i obowiązują (a na to zwrócono uwagę w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z 11 marca 2015r.).

Należy też skarżącym wskazać, że art. 107§1kks penalizuje działania polegające na działaniu wbrew przepisom ustawy tj. w niniejszej sprawie wbrew przepisom ustawy z 29.11.2009r. o grach hazardowych. Z treści tej ustawy wynika zaś wiele obowiązków, których należy dochować, żeby legalnie organizować gry na automatach o szczególnym charakterze tj. losowo-komercyjnym, a niedochowanie tych obowiązków stanowi działania „wbrew przepisom ustawy” wskazane w art. 107§1kks. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że w sytuacji, gdy sąd I instancji w opisie czynów przypisanych wskazał przepisy ustawy o grach hazardowych, które oskarżeni naruszyli, to do uniewinnienia oskarżonych niewystarczające jest wskazanie, że w ocenie skarżących ustawa o grach hazardowych zawierała przepisy techniczne z art. 6 ust. 1 ugh i z art. 14ust. 1 ugh (przy czym tego ostatniego sąd I instancji nie wskazał w opisie czynów przypisanych oskarżonym), które nie były nienotyfikowane stąd nie obowiązywały, skoro nie wykazano by inne przepisy tj. np. art. 23a ugh czy art. 27 ugh nie obowiązywały, a więc nie wiązały oskarżonych.

Trzeba tu zwrócić uwagę, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynikało jednoznacznie, że motywem wprowadzenia ograniczeń wolności działalności gospodarczej w obszarze urządzania czy prowadzenia gier na automatach były: po pierwsze, potrzeba zwiększenia kontroli państwowej nad rynkiem gier hazardowych oraz po drugie, zwiększenie ochrony obywateli przed negatywnymi następstwami uzależnienia od hazardu. Ustawodawca założył, że skoro organizujący gry hazardowe „sprzedają” pewną iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają, to ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. A temu służyło takie uregulowanie organizacji gier hazardowych by cele ustawy mogły być zrealizowane. Stąd w ustawie tej zawarto szereg przepisów dot. i tego jakie podmioty mogą się tą organizacją gier zająć i po spełnieniu jakich warunków. I nie można skutecznie wywodzić, że wobec zignorowania pozostałych przepisów wynikających z tej ustawy, to oskarżeni mieliby brać pod uwagę tylko to, że nienotyfikowany art. 14 us.1 ugh nie obowiązywał, że nie trzeba było urządzać gier w kasynach, stąd podmioty urządzające takie gry zostały całkowicie zwolnione od respektowania i innych przepisów z tej ustawy, np. art. 6 ust. 1 ugh dot. koncesji na kasyno (co do którego charakteru tez panowały rozbieżności), czy innych wskazanych przez sąd I instancji w opisach czynów przypisanych (np. art. 23a ugh czy art. 27 ugh).

Ponadto z skoro z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 i z orzeczenia C-303/15 (...) wynika wprost, że art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego i nie musiał być notyfikowany, a z tego należy wywodzić, że przepis ten obowiązywał i z tego przepisu oraz innych przepisów ugh wynikały określone obowiązki którym musiały poddać się osoby, które decydowały się na urządzanie lub prowadzenie gier o charakterze hazardowym. Gry na automatach określonych w art. 2 ugh mogły być więc prowadzone i urządzane tylko po uzyskaniu koncesji na kasyno, a co wyraźnie postanowiono w treści przepisu art. 6 ust. 1 ugh. W świetle przepisów całej ustawy o grach hazardowych ważne było bowiem nie tylko miejsce urządzania czy prowadzenia gier (gdyż art. 14 ust. 1 ugh dot. lokalizacji urządzania gier na automatach w kasynach), ale i to czy osoba prowadząca działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddała się działaniu zasad określonych tą ustawą, czy też przeciwnie, zasady te zignorowała i działalność tę prowadziła pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie posiadała, ani też nie ubiegała się o nie, a także np. nie doprowadziła do zarejestrowania automatów do gier. A skoro dana osoba ignorowała wszystkie obowiązki wynikające z przepisów ugh, to nie mogła skutecznie powoływać się na to, że samo stwierdzenie technicznego charakteru nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh, to uwalniało ją od podporządkowania się pozostałym obowiązkom wynikającym z ugh, w tym konsekwencjom wyrażającym się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskano koncesji. Tym bardziej, że przecież działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości , nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, zwłaszcza, że celem polityki państwa było poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności (co jasno i wyraźnie ujawnione zostało w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych – patrz: druk sejmowy nr (...)) Skoro zaś nietechniczny przepis art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał cały czas, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh nie mógł odnosić się do całej ustawy, w tym i do art. 6 ust. 1 ugh i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie gier hazardowych, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymagało reglamentacji. Bowiem „Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Nie można dopatrzeć się naruszenia przez ustawę o grach hazardowych zasad demokratycznego państwa prawnego, w tym zasady zaufania obywateli do państwa, zasady pewności prawa czy przyzwoitej legislacji” (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w W. z dnia 15 lipca 2010 r. w spr. (...) SA/Wa 737/10, publ. Legalis nr 266684)

Nie podlegały też uwzględnieniu zarzuty z apelacji, że oskarżeni pozostawali i w usprawiedliwionej nieświadomości bezprawności, jak i usprawiedliwionej nieświadomości karalności, naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 107§1kks.

Bowiem od odpowiedzialności karnej w myśl art. 10§3kks czy art. 10§4kks uwalnia tylko usprawiedliwione błędne przekonanie, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność czy usprawiedliwiona nieświadomość karalności. Oskarżeni twierdzili, że uważali, iż działają legalnie, gdyż zapewniano ich o tym lub wynikało to z treści korzystnych orzeczeń lub opinii, a w swoich wyjaśnieniach skupili się na wskazaniu, że opierali się na orzeczeniach korzystnych, podnosili, że uważali, że nienotyfikowana ustawa była bezskuteczna.

Jeszcze raz jednak należy podkreślić, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych miały charakter techniczny i wymagały notyfikowania. W. z przedstawionych w sprawie dokumentów, orzeczeń, zapatrywań, wątpliwości co do obowiązywania przepisów dotyczyły nie wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, tylko art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh. Tymczasem –co wynika z opisu czynów przypisanych-, to stwierdzono, że oskarżeni naruszyli i art. 3 ugh (według którego urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie), art. 6 ugh (a w szczególności art. 6 ust. 1 ugh stwierdzający, że gry na automatach można prowadzić po uzyskaniu koncesji na kasyno gry), art. 23 ugh ( stanowiący m.in., że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy), art. 23a ugh (zawierający wymóg rejestracji automatów) i art. 27 ugh (zawierający zakaz wstępu do ośrodków gier osób, które nie ukończyły 18 lat, nakaz umieszczenia o tym informacji i egzekwowania takiego zakazu). Gdyby więc nawet stwierdzić, że oskarżeni mieli wątpliwości co do obowiązywania art. 6 ust. 1 ugh, to skarżący nie wskazali racjonalnych powodów dla których oskarżeni nie podporządkowali się np. obowiązkowi rejestracji automatów z art. 23a ugh, czy treści art. 27 ugh.

Ogólne stwierdzenia z wyjaśnień choćby R.K., że uważał, że cała ustawa o grach hazardowych jako nienotyfikowana była bezskuteczna, jako gołosłowne nie podlegały uwzględnieniu, skoro wskazano w apelacji (a także w dokumentach przedstawionych przez obrońców) tylko na wątpliwości co do obowiązywania art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, a to oznacza, że w świadomości tego oskarżonego art. 3ugh, art. 23a ugh czy art. 27 ugh obowiązywały i osoby uczestniczące w urządzaniu lub prowadzeniu gier na takich automatach jak te zatrzymane, to winni się rygorom z tych przepisów poddać. Ponadto co do R. K., to należy zaznaczyć, że w aktach sprawy znajdowały się dokumenty z których wynikało, że oskarżony ten był już wcześniej zaangażowany w organizacje gier na automatach o niskich wygranych i że dopełniono wówczas wszystkich warunków dot. rejestracji takich automatów i uzyskania zezwoleń. Tym samym oskarżony ten orientował się – z własnego doświadczenia- że by legalnie organizować gry na automatach, to należy spełnić szereg warunków z ustawy (wcześniej z ustawy z 29 lipca 1992 r.o grach i zakładach wzajemnych a następnie z ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) a to nie tylko jeden czy dwa takie warunki. Niezrozumiałe jest więc jego tłumaczenie, że uważał, że ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych była bezskuteczna. Gdyby bowiem ten oskarżony faktycznie interesował się problematyka notyfikacji przepisów technicznych – jak starała się to wykazać obrona-, to wiedziałby, że spór dotyczący możliwości bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów dotyczył art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh a nie całej ustawy tj. wszystkich przepisów ustawy z 29.11.2009r. o grach hazardowych. Stąd oskarżony nie mógł się wybronić od odpowiedzialności za przestępstwo z art. 107§1kks powołując się na to jakoby cała ustawa o grach hazardowych była nienotyfikowana i dlatego była bezskuteczna. Powołał się on też w swoich wyjaśnieniach ogólnie na wyroki uniewinniające. Sądowi odwoławczemu zaś z urzędu wiadomo, że wyroki uniewinniające od zarzutów popełnienia czynów z art. 107§1kks, to zapadały w latach 2012-2013 głownie z tych powodów, że biegli badający zatrzymane automaty orzekali, iż zatrzymane automaty mają charakter zręcznościowy a nie są automatami na których urządzano gry o charakterze losowo-komercyjnym. W niniejszej sprawie obrońca oskarżonego w apelacji nie kwestionował zaś ani wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez celników na zatrzymanych automatach ani wniosków opinii biegłego. Również oskarżony nie uczynił tego w swoich wyjaśnieniach. Stąd okoliczność wynikającą z tych dowodów, że zatrzymane automaty oferowały gry hazardowe o charakterze losowo-komercyjnym, to należy uznać za bezsporną. Jednak wobec tego, że R. K. nie opisał bliżej w swoich wyjaśnieniach z jakich spraw pochodziły wspomniane przez niego wyroki uniewinniające, czy co było podstawą uniewinnienia w tych „wyrokach uniewinniających”, to tym samym podał argument gołosłowny, który nie mógł służyć do realnego wykazania stanu jego świadomości w czasie przypisanego mu czynu, bo wyroki te mogły np. zapaść z uwagi na treść opinii biegłego przyjmującego, że zatrzymane automaty mają charakter zręcznościowy. Podobnie i odniesienie się w wyjaśnieniach oskarżonego do postępowania, które miało dotyczyć samego R.K., a które umorzono (przy czym oskarżony wyjaśniał o jednym postępowaniu które umorzono, zaś skarżący w apelacji powołał się na świadomość oskarżonego co do licznych umorzeń), bez możliwości zapoznania się z tym orzeczeniem- którego bliższych danych oskarżony ten nie podał- nie pozwala na stwierdzenie czy wspomniane postępowanie zakończone umorzeniem dotyczyło bliźniaczego stanu faktycznego, jak ten rozpoznawany w niniejszej sprawie.

Ponadto podejmując się prowadzenia działalności gospodarczej w danym obszarze oskarżeni wkraczali w sferę regulowaną szczególnymi przepisami (patrz: pogląd z artykułu PP 2007/2/34-38 autorstwa M. Ś. „Na nieświadomość karalności nie może powoływać się sprawca czynu, na którym ciąży obowiązek zaznajomienia się z określonymi przepisami w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą.”). W obszarze dot. prawa karnego skarbowego nie można było więc odnosić się do wzorca osobowego przeciętnego obywatela, gdyż w wypadku prawa karnego skarbowego w grę wchodzi model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który w celu osiągnięcia dochodu prowadzi działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania, jakie można stawiać wobec sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu, i to usprawiedliwionego, mniejsza. Z pewnością zajmując się działalnością w takim specyficznym obszarze jak gry hazardowe oskarżeni mieli obowiązek zapoznać się ze wszystkimi przepisami regulującymi dziedzinę gier hazardowych (i z ich wykładnią). Tymczasem w orzecznictwie i doktrynie istniała rozbieżność, ale nie co do treści samej ustawy o grach hazardowych, lecz co do tego jaką konsekwencję dla jednostki powoduje nienotyfikowanie przepisów technicznych. W czasie popełnienia czynów przypisanych oskarżonym obowiązywały zaś przepisy prawne składające się na podstawę prawną ich odpowiedzialności tj. art. 107§1kks i art. 6 ust. 1 ugh i inne wskazane w opisie czynów (np. art. 23a ugh, art. 27 ugh), a część orzecznictwa i doktryny prezentowała pogląd według którego przepis art. 6 ust. 1 ugh winien być stosowany.

Wystąpienie zaś rozbieżności interpretacyjnych- co wynika z różnych orzeczeń czy opinii prywatnych- nie może automatycznie legitymizować działalności danego podmiotu, który prowadzi działalność w danym obszarze wbrew treści spornych przepisów, które zostały uchwalone i obowiązują . Tym bardziej, że i. Sąd Najwyższy i Trybunał Konstytucyjny wydawały orzeczenia, z których nie wynikało by z pewnością przepisy ustawy o grach hazardowych nie obowiązywały . Dla przykładu: Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie (...) w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ugh jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok (...) z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanego przepisu ugh z Konstytucją RP. W ocenie sadu odwoławczego stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu, gdyż przekonuje, że gdyby dany oskarżony faktycznie interesował się i zapoznał i z treścią przepisów ustawy o grach hazardowych i z orzecznictwem dotyczącym interpretacji obowiązywania niektórych z tych przepisów, to skoro z orzeczeń takich autorytetów jak SN i TK nie wynikało jednoznacznie by przepisy te nie obowiązywały, to nie miał on pewności, że przepisy te nie obowiązują bazując tylko na prywatnych opiniach czy zapewnieniach wynajętych przez siebie prawników, którzy w oczywisty sposób tak interpretowali przepisy, by osoby organizujące gry na automatach hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych to je nadał organizowały. Ponadto ww orzeczenia zapadły w 2013r. i to je oskarżeni winni brać pod uwagę, a nie treść wcześniejszego pisma Ministra gospodarki z 04.11.2009r.

Skoro więc treść art. 6 ugh była zaś jasna i wynikało z niej, że prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych jest możliwe wyłącznie w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno, to dla każdej osoby czytającej art. 6 ugh wynikało to w sposób klarowny i czytelny i nie trzeba było- dla zrozumienia tych wymogów- sięgać po wiedzę fachową dla dokonania wykładni zapisów z tego artykułu. Dlatego w zasięgu oskarżonych – który decydując się na działalność związana z organizowaniem gier hazardowych to winni zapoznać się z przepisami działalność taka regulującymi- leżało uświadomienie sobie bezprawności zachowania polegającego na zignorowaniu treści art. 6 ugh tj. działaniu wbrew przepisowi ustawy ugh, a w konsekwencji karalności z uwagi na treść art. 107§1kks. Również i treść art. 23 a ugh czy art. 27 ugh była jasna (i co ważne akurat co do obowiązywania tych przepisów nie istniały rozbieżności) i nakazywała osobom organizującym gry hazardowe zarejestrowanie automatów przez naczelnika właściwego urzędu czy dbanie by na automatach do gier hazardowych nie grały osoby poniżej lat 18. Zignorowanie tych przepisów mogło bowiem doprowadzić i doprowadziło do karalności z art. 107§1kks.

Trudno więc zgodzić się z tym, że oskarżeni, który prowadził ten rodzaj działalności, nie mieli świadomości tej okoliczności i w sposób uzasadniony mogli przyjmować, że w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych z 29.11.209r., przedsiębiorca prowadzący tego rodzaju działalność, nie musi posiadać stosownej koncesji, nie musi rejestrować automatu, nie musiał zapewnić warunków by osoby poniżej lat 18 na automatach do gier hazardowych nie grały. W ocenie sądu odwoławczego takie wnioskowanie byłoby nieuprawnione nawet w obliczu rozbieżności powstałych na tle dopuszczalności stosowania niektórych (nienotyfikowanych) przepisów ustawy o grach hazardowych. Bowiem osoby zajmujące się tego rodzaju działalnością i mające obowiązek by znać treść przepisów ustawy, nie powinny podejmować zachowań, o których wiedzieli, że nie tylko są sprzeczne z wolą ustawodawcy, ale mogą skutkować odpowiedzialnością karną.

Oskarżony M. W., nie uzyskując koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie rejestrując automatów, nie powstrzymał się jednak ze swoją działalnością do czasu ostatecznego wyjaśnienia omawianej kwestii, mimo tego, że były zajmowane przez urzędy celne kolejne automaty do gier, a mimo tego bazował tylko na poglądach doktryny czy orzecznictwie o wymowie dla niego korzystnej, a tym samym akceptował, że swoim zachowaniem narusza przepis art. 6 ust 1 ugh czy art. 23a ugh, a przez to popełnia przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. Również i R.K. uczestnicząc wcześniej w legalnym urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, a następnie wydzierżawiając powierzchnię do wstawienia automatów pozostających w dyspozycji spółek (...).W. i serwisując te automaty, mając kontakt z tymi automatami i widząc choćby to, że nie mają stosownych poświadczeń ich rejestracji (co świadczyło też o braku koncesji), w sytuacji gdy nie zapewnił warunków by osoby poniżej lat 18 na automatach do gier hazardowych nie grały, to musiał sobie zdawać sprawę z tego, że prowadzenie gier na takich automatach narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym choćby art. 6 ust. 1 ugh, art. 23a ugh czy art. 27 ugh.

Skoro więc „usprawiedliwiona nieświadomość” karalności przestępstwa skarbowego wskazana w art. 10§4kks jest stanem braku jakiejkolwiek wiedzy na dany temat, to należy odróżnić ją od wątpliwości co do legalności danej działalności ( i to w sytuacji gdy brak na automatach danych o ich rejestracji wskazywał na realną możliwość popełnienia przestępstwa). Tym bardziej, że art. 6 ust. 1 ugh, art. 23a ust. 1 ugh czy art. 27 ugh obowiązywał przez cały czas czynów z omawianej sprawy i całej działalności oskarżonych. Wystąpienie zaś rozbieżności interpretacyjnych co do tylko niektórych przepisów ustawy, nie mogło automatycznie legitymizować działalności danego podmiotu, który prowadzi działalność w danym obszarze wbrew treści wszystkich przepisów ustawy, które zostały uchwalone i obowiązują.

Dlatego, nawet jeżeli przyjąć, że R. K. zapoznawał się z poglądami doktryny, artykułami czy glosami (co jednak wynika tylko z twierdzeń jego obrońcy z apelacji, a nie zostało wyartykułowane w lapidarnych wyjaśnieniach tego oskarżonego), to skoro miałby bazować tylko na tych o wymowie dla niego korzystnej, to świadczyłoby o tym, że instrumentalnie wykorzystywał on wyselekcjonowane poglądy z orzecznictwa i doktryny, które miały wymowę dla niego korzystną, a całkowicie pomijał te poglądy i stanowiska czy orzeczenia, które były dla niego niekorzystne, by uzasadnić dalsze prowadzenie działalności wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a w szczególności wbrew art. 6 ust. 1 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh. Tym bardziej, że rozbieżności co do możliwości stosowania w czasie czynu art. 6 ust. 1 ugh nie mogło tłumaczyć ignorowania przez oskarżonego norm z art. 23augh czy z art. 27 ugh. Na marginesie należy zaznaczyć, że skoro oskarżony z racji prowadzonej działalności winien zapoznawać się z treścią wszystkich przepisów ustawy hazardowej i orzecznictwa jej dotyczącego, to należy zwrócić uwagę na to, że urządzanie gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy podlegało też pieniężnej karze administracyjnej za popełnienie deliktu administracyjnego, czyli za niewykonanie obowiązków lub nakazów albo za niezastosowanie się do zakazów wynikających wprost z przepisów prawa publicznego i orzeczenia sądów administracyjnych nakładających takie kary pieniężne zapadały (a by to ustalić wystarczyło wpisać zapytanie w wyszukiwarkę google), co również powinno być brane pod uwagę przez oskarżonego przy ocenie legalności jego działalności. Ta ostatnia okoliczność też rzutowała na brak możliwości zastosowania kontratypu z art. 10§4kks do osoby i M.W. i R.K..

Dlatego oskarżeni nie mogli być uznani za osoby, które pozostawały w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czy usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że z pewnością zachodzą okoliczności wyłączające bezprawność.

Co do osoby R.K. to należy też zwrócić uwagę na treść zeznań J. S. (1), która podała, że to z oskarżonym podpisała umowę na podnajem powierzchni pod automaty, że to oskarżony wstawił sześć automatów, rozliczał pieniądze z automatów i serwisował je. Wynika to też umów serwisowych, które zostały z nim zawarte, w których wskazano, że serwisant dysponuje wiedzą, doświadczeniem i zapleczem technicznym by sprawować stały nadzór nad automatami. Nadto świadek J. S. podała, że w lokalu z automatami nie było wywieszonego regulaminu gier czy informacji o zakazie gier przez młodzież do lat 18. A skoro z jej zeznań wynika, że to R.K. organizował w tym lokalu gry na wstawionych automatach, to brak wywieszenia choćby informacji o zakazie gier dla osób do 18 lat obciążał tego oskarżonego. Ponadto skoro to oskarżony R. K. wykonywał wiele czynności z automatami wstawianymi do lokalu w O., to w trakcie kontaktu z nimi widział, że nie posiadały one numerów poświadczenia ich rejestracji. A już choćby to wskazywało, iż gry na tych automatach nie są prowadzone zgodnie ze wszystkimi przepisami ustawy z 29.11.2009r. o grach hazardowych. Zaznaczając zaś jeszcze raz, że R. K. prowadził już wcześniej gry na automatach o niskich wygranych w ramach działalności gospodarczej i prowadził je w sposób zgodny z przepisami, to organizowanie przez niego gier na zatrzymanych automatach, które nie były zarejestrowane, bez informacji, że grać mogą osoby, które ukończyły 18 lat, czy bez koncesji, wskazywało na to, że naruszył on świadomie i art. 23augh i art. 6 ust. 1 ugh i art. 27 ugh, a więc postąpił wbrew art. 3 ugh według którego urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie i to wszystkich zasadach, a nie tych wybranych przez oskarżonego.

Z powyższego wynika więc, że oskarżeni w takich okolicznościach nie mogli odwoływać się do tego, że ich indywidualna interpretacja przepisów, nawet wsparta orzeczeniami czy prywatnymi opiniami, to z pewnością uwolni ich od odpowiedzialności karnej. Stąd nie można było podzielić poglądu oskarżonego M. W. czy obrońcy R.K., iż wyselekcjonowane, tylko korzystne dla oskarżonych poglądy i orzeczenia, to pozwolą na wykazanie, że działali w warunkach błędu z art. 10 kodeksu karnego skarbowego, w tym w postaci błędnego przekonania, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność (art. 10§3kks) czy w postaci nieświadomości jego karalności (art. 10§4kks) i to usprawiedliwionych. Ponadto należy skarżącym wskazać, że oskarżeni czy ich obrońcy nie mogli powoływać się na treść orzeczeń czy opinii, które zostały sporządzone po dniu 16 kwietnia 2014r.(dot. R.K.) czy 27 maja 2014r. (dot. M. W.), gdyż oskarżeni nie mogli ich znać- nawet gdyby przyjąć, że na pewno się z ich treścią zapoznali- w czasie czynów. W szczególności R.K. w czasie czynu trwającego do dnia 16 kwietnia 2014r. nie mógł znać postanowienia SN z 27 listopada 2014r. przywołanego w części wstępnej apelacji jego obrońcy w pkt. 1 b, stad judykat ten nie mógł wpływac na swiadomość tego oskarżonego w czasie czynu mu przypisanego, że art. 6 ust. 1 ugh jest przepisem bezskutecznym i nie może być stosowany.

A z tych powodów –a także w świetle powyższych rozważań- to argumenty przytoczone przez obrońcę R.K. i oskarżonego M. W. co do kontratypu błędu z art. 10§3kks czy art. 10§4kks, przez sąd odwoławczy nie mogły być uwzględnione.

Tak więc w sytuacji, gdy M. W. gry na automatach urządzał w lokalach, bez koncesji na kasyno, gdy w urządzaniu tych gier wspierał go R.K. zapewniając wstawienie automatów i dalszą pieczę nad nimi oraz serwis, to można było przyjąć, że osoby te współuczestniczyły w organizowaniu gier. W ustalonych zaś okolicznościach sprawy, to oskarżony R. K. nie wykonywał i nie był zobowiązany do zwykłych czynności technicznych, tylko w odniesieniu do szczególnych urządzeń oferujących gry hazardowe, co do których musiał zdawać sobie sprawę, że nie są to zwykłe urządzenia techniczne, a tym samym brał udział w organizowaniu tych gier i poprzez prowadzenie gier.

Ponadto i z przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych, i z oględzin zatrzymanych automatów do gier i z opinii biegłego, tj. dowodów które są zgodne i wzajemnie się uzupełniają, stąd zasługują na wiarygodność, to wynika losowy i komercyjny charakter gier na zatrzymanych automatach. A skoro gry na tych automatach miały taki właśnie charakter, to by je legalnie można było urządzać, to należało uzyskać koncesję na kasyno a także spełnić i inne wymogi z ustawy o grach hazardowych. Oskarżeni urządzając i prowadząc gry o ww charakterze bez koncesji na kasyno, ale też przy zignorowaniu wymowy pozostałych przepisów ugh, nie podporządkowali się więc obligatoryjnym przepisom ustawy o grach hazardowych, m.in. art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh, art. 23aust.1 ugh, art.27 ugh, a to powodowało, że zachodziły podstawy do przypisania im popełnienia przestępstw z art. 107§1kks w sposób wskazany w opisach czynów im przypisanych.

Oskarżeni popełnili przypisane im czyny umyślnie, bo prowadzili działalność w ramach której podjęli czynności utożsamiane z urządzaniem i prowadzeniem gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. A w tej sytuacji na oskarżonych ciążył obowiązek dostosowania się do obowiązujących reguł należytej staranności przy prowadzeniu takiej działalności, i zachowania szczególnej ostrożności tak, aby prowadzić tę działalność zgodnie z prawem (co wynika z art. 18 i art. 46 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej), tym bardziej, że środki masowego przekazu informowały o zatrzymywaniu automatów do gier hazardowych, a także sytuacje te osobiście spotykały oskarżonych, o czym wspominali w wyjaśnieniach. Ponadto R.K. uczestniczył w organizowaniu takich gier a następnie je prowadził mimo, że z racji wykonywanych obowiązków a w szczególności zakresu obowiązków z umów o serwisowanie urzadzeń, to winien szczególnie dobrze poznać przepisy ustawy o grach hazardowych i do nich się stosować, a także w kontakcie z automatami zatrzymanymi w niniejszej sprawie, to orientować się, że gry na nich są urządzane wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. A w takich okolicznościach to R.K. działał w zamiarze umyślnym popełnienia czynu mu przypisanego.

Mając więc na uwadze powyższe rozważania, to argumenty przytoczone przez skarżących dla wykazania zasadności zarzutów z apelacji w zakresie dot. obrazy przepisów prawa procesowego czy obrazy prawa materialnego, to należy potraktować w kategoriach odmiennych poglądów opartych na własnej, wybiórczej i dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, czy przywołania takich orzeczeń i poglądów, które nie mogły jednak doprowadzić do postulowanej korekty wyroku w zakresie dot. postulowanej zmiany wyroku i uniewinnienia oskarżonych. Bowiem ocena materiału dowodowego, dokonana przez pryzmat logicznego myślenia i doświadczenia życiowego pozwalała na przypisanie oskarżonym występków z art. 107§1kks, nie można było tez przyjąć by sąd I instancji dopuścił się błedów w ustaleniach faktycznych przyjmując, że R. K. działał z zamiarem popełnienia czynu zabronionego. W ocenie sądu odwoławczego sąd rejonowy zgromadził wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy i ocenił go właściwie, co wynika też z pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a w oparciu o tę ocenę poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i wyprowadził trafny wniosek o winie oskarżonych w zakresie występków z art. 107§1kks (który to blankietowy przepis art. 107§1kks mógł być wypełniony przepisem 6 ust. 1 ugh i innymi przywołanymi w opisie czynów przypisanych, które oskarżeni naruszyli organizując gry na zabezpieczonych automatach o charakterze losowym i komercyjnym). Sąd rejonowy nie dopuścił się zatem obrazy przepisów postępowania – w postaci naruszenia art. 7 kpk, art. 410 kpk w zw. z art. 113§1kks, która miałaby wpływ na treść wyroku, i obrazy prawa materialnego, w postaci przepisów wskazanych przez skarżących, zaś kontrola odwoławcza uzasadnia stwierdzenie, że zaskarżony wyrok znajduje oparcie w ocenie materiału dowodowego zgromadzonego oraz ujawnionego w postępowaniu i nie ma podstaw do zdyskwalifikowania zaskarżonego wyroku co do osoby R.K., który co do zasady jest słuszny i trafny, również co do rozstrzygnięcia o karze (biorąc pod uwagę i czas czynu i ilość automatów). Przy czym, jak to wyżej zaznaczono, to mimo stwierdzenia, że nie podlegały uwzględnieniu inne zarzuty z apelacji M. W., to co do tego oskarżonego wyrok podlegał korekcie z uwagi na stwierdzenie zarzutu wystąpienia przesłanki z art. 439§1pkt.8 kpk w zw. z art. 113§1kks.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok na mocy art. 437 § 1 i 2 kpk w zw. z art. 113§1 kks i uchylił zaskarżony wyrok w pkt. I i II i III w całości i w pkt. VI odnośnie kosztów dotyczących M. W. (1) i na podstawie art. 439 §1 pkt. 8 kpk w zw. z art. 113§1kks umarzył postępowanie karne w zakresie czynów M. W. (1), a w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. W konsekwencji takich rozstrzygnięć zasądził od oskarżonego R. K. (1) na rzecz Skarbu Państwa 1/2 kosztów za postępowanie odwoławcze, przy czym – z uwagi na jego stan majątkowy i wysokość orzeczonej grzywny- zwolnił go od opłaty (art. 624§1kpk w zw. z art. 636§1i2 kpk w zw. z art. 113§1kks); zaś w pozostałym zakresie kosztami procesu (związanymi z czynami M. W. co do których umorzono postępowanie) obciążył Skarb Państwa (art. 632 pkt. 2 kpk w zw. z art. 113§1kks).