Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 września 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn

Protokolant Monika Dąbek

przy udziale M. H. przedstawiciela Naczelnika (...)Urzędu Celno - Skarbowego w K.

po rozpoznaniu w dniu 4 września 2018 r.

sprawy G. G. (1) ur. (...) w Ż.

syna Z. i T.

oskarżonego art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 25 kwietnia 2018 r. sygnatura akt III K 513/15

na mocy art. 437 § 1 kpk i art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. Ł. kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 536,60 zł (pięćset trzydzieści sześć złotych sześćdziesiąt groszy ) i wymierza mu opłatę za II instancję w wysokości 1040 zł (jeden tysiąc czterdzieści złotych).

Sygn. akt VI Ka 660/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 4 września 2018 r. sporządzone w całości na wniosek obrońcy

Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2018 r. sygn. akt III K 513/15 orzekł, że:

1.  uznaje oskarżonego G. G. (1) za winnego tego, że w dniu 4 września 2013 roku, będąc właścicielem firmy (...) G. G. (1) z siedzibą w K., w lokalu o nazwie (...) przy ul. (...) w G., urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie (...) o nr(...) wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 201 z 2009 r., poz. 1540 z poźn. zmianami), czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks skazuje oskarżonego na karę grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na równoważną kwocie 80 złotych;

2.  uznaje oskarżonego G. G. (1) za winnego tego, że w dniu 14 listopada 2013 r., będąc właścicielem firmy (...) G. G. (1) z siedzibą w K., w sklepie (...) przy ul. (...) w G., urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniach elektronicznych do gier o nazwach (...) o numerze (...) oraz (...) o numerze (...) wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 201 z 2009 r., poz. 1540 z poźn. zmianami), czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107§1 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 kks skazuje oskarżonego na karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na równoważną kwocie 80 złotych;

3.  uznaje oskarżonego G. G. (1) za winnego tego, że w dniu 3 grudnia 2013 r., będąc właścicielem firmy (...) G. G. (1) z siedzibą w K., w lokalu (...) przy ul. (...) w G. urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do gry o nazwie (...) o numerze(...) wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 201 z 2009 r., poz. 1540 z poźn. zmianami), czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks skazuje oskarżonego na karę grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na równoważną kwocie 80 złotych;

4.  na podstawie art. 85 § 1 i 2 kk i art. 86 § 2 kk przy zast. art. 20 § 2 kks i art. 39 § 1 kks łączy wymierzone oskarżonemu w punktach 1, 2 i 3 wyroku jednostkowe kary grzywny i wymierza oskarżonemu karę łączną grzywny w wymiarze 130 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na równoważną kwocie 80 złotych;

5.  na podstawie art. 30 § 1 i 5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarb Państwa dowodów rzeczowych w postaci: urządzenia (...) o numerze (...) wraz z przewodem zasilającym przechowywanego w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w R. pod poz.(...) oraz pieniędzy w kwocie 20 złotych przechowywanych w kasie Izby Celnej w K.;

6.  na podstawie art. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. Ł. kwotę 826,56 złotych tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu;

7.  na podstawie art. 624 § 1 kpk, art.17 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych w zw. z art. 113 § 1 kks zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych w całości, obciążając nimi Skarb Państwa.

Apelację od tego wyroku złożył obrońca. Zaskarżył orzeczenie w całości i zarzucił mu:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający jego wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu przez Sąd I instancji, że oskarżony urządzał gry hazardowe wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego,

2.  naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na treść wyroku, w szczególności art. 4 kpk, art. 5 § 2 kpk i art. 7 kpk, art. 17 kpk oraz art. 410 kpk poprzez uznanie, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza winę umyślną oskarżonego, gdy tymczasem brak podstaw do takiego twierdzenia, zwłaszcza w świetle braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, co ma wpływ na wyczerpanie strony podmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu określonego w art. 107 § 1 kks, nadto prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy czyn popełniony przez oskarżonego nie był zabroniony przez ustawę obowiązującą w dacie jego popełnienia.

Z powołaniem się na te zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy na uwzględnienie nie zasługiwała. Niezasadnymi okazały się bowiem zarzuty w niej podniesione. Sąd I instancji nie popełnił żadnego z uchybień, na które naprowadzały.

Skarżący w istocie w dwojaki sposób nie zgadzał się z przypisaniem oskarżonemu winy.

Po pierwsze twierdził, iż nie zrealizował on przedmiotowych znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, gdyż mające być naruszonymi przez niego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne, nie mogły mieć zastosowania w stanie faktycznym sprawy. W tym zakresie zarzucał obrazę art. 17 kpk polegającą na przypisaniu oskarżonemu czynów, które w dacie ich popełnienia nie były zabronione przez ówcześnie obowiązującą ustawę.

Po wtóre podnosząc obrazę pozostałych przepisów prawa procesowego uważa obrońca, iż Sąd Rejonowy błędnie ustalił, że oskarżony urządzając gry na przedmiotowych automatach świadomie postępował w ten sposób wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Tym samym miał nie mieć takiego zamiaru, a zatem nie można mu przypisać umyślności w działaniu, koniecznej dla wypełnienia znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do pierwszego z w/w twierdzeń apelującego wskazać należy, iż nie dostrzega on, iż wedle treści zaskarżonego wyroku, a konkretnie opisu czynów przypisanych oskarżonemu, jego postępowanie wbrew ustawie o grach hazardowych wyrażać się miało jedynie w naruszeniu zakazu wypływającego z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten w zakresie istotnym dla realiów sprawy stanowił i stanowi, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tymczasem oskarżony tego rodzaju działalność prowadził w ramach jednoosobowej działalności gospodarczą pod nazwą (...) właśnie przez urządzanie gier na wskazanych automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, ponadto poza lokalem mającym taki status. W ten sposób naruszonym został również zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w jego brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r., według którego to przepisu urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Nie mniej postępowanie wbrew temu przepisowi nie zostało oskarżonemu przypisane, co akurat nie może dziwić. Z mocy art. 2 § 2 kks jako uregulowanie ustawowe względniejsze dla oskarżonego nie mogło być stosowane, bowiem projekt art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w pierwotnym brzmieniu, inaczej niż w przypadku tego przepisu w brzmieniu obowiązującym od 3 września 2015 r., nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, stanowił zaś przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.). Tymczasem naruszenie obowiązku notyfikacji, jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jest sankcjonowane niemożnością powoływania się wobec jednostek na nienotyfikowany przepis techniczny. Taki też skutek wynika z normy kolizyjnej wynikającej z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Po wielu latach sporów prawnych ostatecznie potwierdził to Sąd Najwyższy, który w uchwale składu 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (poprzednio I KZP 10/15) stwierdził, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić również do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu (OSNKW 2017/2/7).

Nie można się już jednak było zgodzić z apelującym w tym, iż niemożność zastosowania z podanej przyczyny art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w pierwotnym brzmieniu w rozpatrywanym przypadku wykluczać też miała możliwość stosowania art. 6 ust. 1 tejże ustawy, za czym zdawał się optować, nawet nie orientując się, że w wyroku z dnia 13 października 2016 r. (...) stwierdził, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. (...) wypowiadając się po raz pierwszy wprost i jednoznacznie o charakterze art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w myśl powołanej dyrektywy obszernie przy tym uzasadnił zajęte stanowisko, w dużej mierze podzielając również zapatrywanie wyrażone w wydanej na potrzeby sprawy opinii Rzecznika Generalnego. Argumenty tam przywołane odwołujące się również do wcześniejszego orzecznictwa sądu luksemburskiego, nie stanowiące zatem wyrazu odstępstwa od dotychczasowej linii orzeczniczej, w pełni przekonują. Tak więc (...) przypomniał, że pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy. W tym względzie, po pierwsze, przypomniał, że pojęcie „specyfikacji technicznejˮ zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych. Po drugie, wskazał, iż przepisy krajowe, aby można było je uznać za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać „warunki” determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu. Niemniej jednak należy sprawdzić, czy takie przepisy należy uznać za „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi wręcz przeciwnie o przepisy krajowe należące do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przynależność przepisów krajowych do jednej albo do drugiej z tych dwóch kategorii przepisów technicznych zależy od zakresu zakazu ustanowionego mocą tych przepisów. Po trzecie, wedle (...) pojęcie „przepisów technicznychˮ, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Mając na względzie powyższe rozważania wstępne, (...) stwierdził, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności m.in., w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu. Następnie wskazał, iż nie zaliczają się do kategorii „zasad dotyczących usług” społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczą „usług społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Badając natomiast, czy art. 6 ust. 1 ugh mógł mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego sprzedaż automatów do gry, jako „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy, (...) przypomniał, że to art. 14 ust. 1 ugh zastrzega urządzanie m.in. gier na automatach wyłącznie dla kasyn gry, a przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią „przepisy techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i, po drugie, że zakaz użytkowania pewnych produktów poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. Nie zgodził się natomiast, że istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, który z kolei prowadzić miałby do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Pełnią bowiem różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Stąd stwierdził, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Powołał się przy tym na utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Wynika zatem z orzeczenia (...) w sprawie C-303/15, że prawidłowo przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, a zatem nie doszło do naruszenia tego obowiązku, który w orzecznictwie (...) sankcjonowany jest niemożnością powoływania się wobec jednostek na nienotyfikowany przepis techniczny.

W świetle natomiast przywołanego wyżej judykatu Sądu Najwyższego art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

Zgodzić się zaś trzeba, że mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Natomiast nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji powinien urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Takie zastrzeżenie o charakterze przedmiotowym zawiera dopiero art. 14 ust. 1, ustanawiając warunki urządzenia gier m.in. na automatach, wprowadzając bezwzględny zakaz ich używania do gry poza kasynem gry (zob. wyrok SN z 16 marca 2017 r., V KK 21/17, LEX nr 2258063), oczywiście obecnie ograniczający się do podmiotów nie wykonujących monopolu państwa, którym objęte jest prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach poza kasynem gry (por. art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 in fine tej ustawy). Poza tym urządzanie gier na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych, jak i prawnych, niezależnie od tego, czy posiadają one koncesje na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną prowadzoną wbrew normie wynikającej z treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i stanowi przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks (zob. wyrok SN z 22 lutego 2017 r., IV KK 282/16, LEX nr 2258048).

Z tych względów będzie więc zachowaniem wypełniającym znamiona przedmiotowe przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks postępowanie naruszające wyłącznie zakaz wynikający z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przejawiające się prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez posiadania (uzyskania) koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc takie, jakie ustalono i przypisano oskarżonemu w zaskarżonym wyroku.

Przypisane oskarżonemu przez Sąd Rejonowy czyny w dacie ich popełnienia były zatem zabronione przez ustawę karną.

Nie sposób również nie zgodzić się z ustaleniami Sądu Rejonowego, z których wynika, że oskarżony świadomie w ramach prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach na wynajętych powierzchniach różnych lokali urządzał nielegalnie, bowiem bez koncesji na posiadanie kasyna gry, gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, konkretnie gry na w sumie czterech urządzeniach elektronicznych urządzane w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry miały charakter losowy, na co wskazywały już tylko wyniki przeprowadzonych eksperymentów procesowych, a potwierdzały wnioski opinii biegłego (k. 73-80, 241-248, 307-313).

Zauważenia wymaga, iż zaaprobowanymi przez skarżącego były wynikające ewidentnie ze zgromadzonego materiału dowodowego ustalenia Sądu I instancji co do urządzania gier na przedmiotowych urządzeniach w ramach działalności w zakresie gier na automatach prowadzonej bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Od strony przedmiotowej zachowania oskarżonego nie budziły zatem wątpliwości. Kwestionowanymi przez apelującego, w kontekście sporów prawnych o skutki braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, które miał naruszyć oskarżony i przez to dopiero wypełnić znamiona określone blankietowo w art. 107 § 1 kks, a świadczyło o tym powoływanie się na wyjaśnienia oskarżonego tłumaczącego powody, dla których zarzucane mu zachowanie postrzegał jako legalne (odwoływał się do opinii prawników, artykułów w prasie, orzecznictwa sądów krajowych, stanowiska Prokuratora Generalnego), były natomiast ustalenia odnośnie zamiaru, z jakim oskarżony działał w opisany sposób wbrew ustawie o grach hazardowych. Przekonanie oskarżonego o legalności prowadzonej działalności i tego przyczynie wedle skarżącego ma zaś świadczyć o tym, iż nie miał on zamiaru postępować wbrew art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Jeszcze raz jednak należy przypomnieć apelującemu, że oskarżonemu przypisano urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc z naruszeniem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Takie stanowisko wprost i jednoznacznie wypowiedziane zostało w wyroku (...) z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Co istotne (...) uczynił to po raz pierwszy. Powołał się przy tym na utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 potwierdzał natomiast jednolite stanowisko zajmowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej co do technicznego charakteru przepisów wprowadzających ograniczenia „lokalizacyjne” dotyczące wykorzystywania automatów do gier hazardowych, jak to zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wynika zatem z orzeczenia (...) w sprawie C-303/15, że prawidłowo przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, a zatem nie doszło do naruszenia tego obowiązku, który w orzecznictwie (...) sankcjonowany jest niemożnością powoływania się wobec jednostek na nienotyfikowany przepis techniczny.

Jak już zaś powyżej podkreślono, w żadnym z orzeczeń (...) nie twierdził, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych lub mu podobny jest przepisem technicznym.

Takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy dopiero w postanowieniu z dnia 2 listopada 2014 r. w sprawie II K 55/14 oraz ponownie w dniu 14 października 2015 r. zawieszając postępowanie w sprawie I KZP 10/15. Nie mniej żadne z tych orzeczeń nie mogło być przywoływane w realiach sprawy jako oddziałujące na stan świadomości oskarżonego co do charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, skoro zapadły już po czasie, w którym urządzał on gry na przedmiotowych automatach we wskazanych lokalizacjach.

Jednocześnie z żadnego z orzeczeń czy stanowiska Prokuratora Generalnego, którymi wylegitymował się oskarżony dla wykazywania swego przekonania o legalności swej działalności nie wynikało, że nie mógł być wobec niego stosowany art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który określał jasno i czytelnie zakaz prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych bez posiadania koncesji na prowadzenia kasyna gry. Wszystkie one wskazywały, że to przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny nie poddany procedurze notyfikacji nie może być stosowany (k. 57-61, 98-118, 192-194, 209-211, 334-340).

Zasady logiki oraz wskazania doświadczenia życiowego naprowadzały z kolei, że oskarżony postępując wbrew art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mógł kierować się deklarowanym przez siebie przekonaniem o legalności swego postępowania, skoro potrafił również zaprzeczać oczywistemu charakterowi urządzeń, zupełnie niedorzecznie z powołaniem się na oczywiście nierzetelne opinie rzeczoznawcy Z. S. twierdząc, że oferowanymi na nich były jedynie gry zręcznościowe (k. 148-150, 271), jak też akurat w dniu 3 grudnia 2013 r. musiał całkowicie zlekceważyć postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101), które winno być mu znane jako przedstawicielowi branży hazardowej będącemu żywnie zainteresowanym stosowaniem w praktyce ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r.. W sprawie tej najwyższa instancja sądowa miała rozstrzygnąć zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy: „Czy dopuszczalne jest pociągnięcie do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 kks osób, które prowadzą grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew zakazom zawartym w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sytuacji, gdy projekt tych przepisów nie został przedstawiony przez Państwo Polskie w Komisji Europejskiej w ramach procedury notyfikacyjnej?”. Był to pierwszy wypadek, w którym Sąd Najwyższy miał się wypowiedzieć co do skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Co istotne, było to już w czasie, gdy branża hazardowa, wobec nieskuteczności działań obliczonych na wykazanie, że eksploatowane przez nią urządzenia służą do urządzania gier zręcznościowych, chociaż ich hazardowy charakter był nad wyraz oczywisty nawet bez potrzeby uciekania się do wiadomości specjalnych, tego rodzaju skutek wywodziła z orzecznictwa (...), powołując się w szczególności na wyrok w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, który w ogóle nie odnosił się jednak do uregulowania zawartego w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Działalność gospodarczą pod nazwą (...) oskarżony zarejestrował 23 listopada 2012 r.. (k. 49). Branża hazardowa natomiast negatywnie zareagowała na daleko idące ograniczenia wprowadzone od 1 stycznia 2010 ustawą z dnia 29 listopada 20109 r.. Życie pokazało, że jej przedstawiciele kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie różnymi sposobami starali się wykazywać, że pozostają w prawie. Najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, konkretnie po wyroku (...) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z powodu którego oskarżony zapewne rozpoczął też prowadzenie działalności hazardowej, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej.

Tymczasem postanowieniem z dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały, choć jednocześnie w uzasadnieniu swej decyzji wskazał, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 154), w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1. Ponadto analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP doprowadziła Sąd Najwyższy do wniosku, że nie ma on zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje bowiem w „kolizji” z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego.

W czterech kolejnych judykatach Sąd Najwyższy podtrzymał powyższe stanowisko (por. wyrok z 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13, L.; wyrok z 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, Przegląd Orzecznictwa (...); wyrok 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749; wyrok SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX nr 1458837).

W orzecznictwie najwyższej instancji sądowej przyjęło się stanowisko, a przynajmniej dominowało, wedle którego oskarżony obowiązany był jednak przestrzegać ograniczeń wynikających ze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych już tylko z racji ich obowiązywania oraz niemożności bezpośredniego zastosowania prawa unijnego na podstawie reguły kolizyjnej z art. 91 ust. 3 Konstytucji.

Oskarżony musiał zatem zlekceważyć i owo niekorzystne dla niego stanowisko Sądu Najwyższego. Wynikało z niego, że nie mógł urządzać gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry do czasu, aż w kwestii ewentualnej niezgodności z Konstytucją RP art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie orzeknie Trybunał Konstytucyjny. W tym przedmiocie sąd konstytucyjny wypowiedział się natomiast dopiero w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w połączonych sprawach P 4/14 oraz P 6/14, w którym stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a jego elementu nie stanowi notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, ponadto urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Gdy się uwzględni te okoliczności, zasady logiki oraz wskazania doświadczenia życiowego podpowiadają, iż akurat w drugiej połowie 2013 r. postawa oskarżonego, w kontekście toczonego w Polsce już sporu prawnego odnośnie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, obliczona być musiała na pozorowanie nieuświadamiania nielegalności jego działalności polegającej na wstawieniu do lokalu niebędącego kasynem gry automatów do gier hazardowych i czerpaniu z tego procederu korzyści majątkowych w sytuacji, gdy na tego rodzaju aktywność nie posiadał w ogóle koncesji na prowadzenie kasyna gry. Musiał przecież zdawać sobie sprawę z wagi orzeczenia Sądu Najwyższego mającego stanowić rozstrzygnięcie wątpliwych zagadnień prawnych, tym bardziej, że z korzyścią dla branży hazardowej było poddawane merytorycznej krytyce. Przemilczał natomiast przywołane wyżej niekorzystne dla siebie stanowisko Sądu Najwyższego, a za miarodajne uważał, nie licząc orzeczenia (...) w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzeczenia sądów rejonowych, które w ogóle nie dotyczyły stosowania art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wszystko powyższe prowadzić musiało do jedynego logicznie poprawnego wniosku, że oskarżony musiał uświadamiać sobie, że postępuje wbrew uregulowaniu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które winien przestrzegać. Trafnie więc Sąd Rejonowy ustalił, że oskarżony miał zamiar urządzać gry hazardowe wbrew wskazanemu przepisowi ustawy, a wręcz chciał tego. Nie mógł zatem obrazić przepisów prawa procesowego, które do takiego wniosku go doprowadziły.

W tych warunkach nie mogło być najmniejszych wątpliwości co do świadomości oskarżonego odnośnie rzeczywistego charakteru urządzeń. Tym samym w świetle zasad logiki oczywistym być musiało, że oskarżony urządzając gry na automatach bez koncesji świadomie godził w zakaz płynący z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym postępował wbrew art. 3 tejże ustawy, który stanowił w krytycznym czasie, że m.in. urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Tak więc apelujący w żadnej mierze nie podważył prawidłowości pewnych ustaleń Sądu Rejonowego, wedle których umyślnym było zachowanie oskarżonego. To, iż były niekorzystne dla oskarżonego nie oznacza jednak, iż Sąd I instancji uchybił regule wyrażonej w art. 5 § 2 kpk. Nie ma więc racji skarżący, gdy zarzuca, że Sąd Rejonowy nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzygnął na niekorzyść oskarżonego. Przepis art. 5 § 2 kpk nie ma bowiem odniesienia do wątpliwości, które ma w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego któraś ze stron procesu karnego. Przepis ten dotyczy wyłącznie wątpliwości, które mogłyby powstać po stronie sądu co do interpretacji zgromadzonego materiału dowodowego i wskazuje, jak należy w takiej sytuacji postąpić (zob. postanowienie SN z 15 maja 2008 r., III KK 79/08, LEX nr 393949). Nie można więc zasadnie stawiać zarzutu obrazy art. 5 § 2 kpk, podnosząc wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są bowiem miarodajne tego rodzaju wątpliwości, zgłaszane przez stronę, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego (zob. postanowienie SN z 24 kwietnia 2008 r., V KK 24/08, LEX nr 395213).

Tym samym nie mogło być też mowy o działaniu oskarżonego w warunkach art. 10 § 4 kks.

Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, że nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna na gruncie art. 10 § 4 kks, a tylko usprawiedliwiona. Sytuacja, w której oskarżony niekaralności swej działalności doszukiwał się li tylko w korzystnych dla siebie orzeczeniach, bagatelizując, a nawet lekceważąc te, które były dla niego niekorzystne, nie podobna zaś byłoby uważać za usprawiedliwiającą jego ewentualnie błędne przekonanie co do miarodajności konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych wynikających z orzecznictwa (...). Badając formułę usprawiedliwienia, należy przecież odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. W wypadku prawa karnego skarbowego często jednak w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też być musi miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza.

Z tych wszystkich względów sprawstwo i wina oskarżonego nie mogły budzić wątpliwości. Sąd I instancji jak najbardziej prawidłowo pociągnął zatem oskarżonego do odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Wniesienie środka odwoławczego w części odnoszącej się do winy spowodowało konieczność sprawdzenia rozstrzygnięcia w zakresie odnoszącym się do wymierzonych oskarżonemu kar i środka karnego.

Błędem Sądu Rejonowego, którego nie można było skorygować z uwagi na kierunek zaskarżenia (wyłącznie na korzyść), było wymierzenie oskarżonemu z osobna za każdy z przypisanych mu czynów kar jednostkowych, a w konsekwencji kary łącznej, kiedy nie może budzić wątpliwości, że jednakowo kwalifikowane przestępstwa skarbowe popełnione 3 września 2013 r., 14 listopada 2013 r. i 3 grudnia 2013 r., a więc niewątpliwie w odstępach czasu, które nie były długie, należało potraktować jako ciąg przestępstw skarbowych w rozumieniu art. 37 § 1 pkt 3 kks i wymierzyć za niego jedną karę obligatoryjnie nadzwyczajnie obostrzoną, co i n concreto zgodnie z art. 38 § 1 pkt 3 kks w zw. z art. 107 § 1 kks oznaczałoby przynajmniej wymierzenie kary rodzajowo surowszej od kary grzywny, a mianowicie kary pozbawienia wolności w rozmiarze co najmniej 1 miesiąca. W ocenie Sądu odwoławczego już tylko taka kara pogarszałaby położenie oskarżonego względem tego wynikającego z orzeczenia o karze zawartego w zaskarżonym wyroku (wynika z niego wyłącznie obowiązek zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kwoty 10.400 złotych). Prowadząca do tego jego zmiana skutkowałaby więc wydaniem orzeczenia surowszego, niedopuszczalnego z mocy art. 434 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks.

W związku z tym Sąd odwoławczy nie miał innego wyboru, jak zaakceptować rozstrzygnięcie o karach jednostkowych i karze łącznej w tej części, w jakiej określało ono rodzaj kary, a więc grzywnę.

Nie mniej także ich rozmiar, tak w zakresie ilości stawek dziennych oraz wysokości jednej stawki dziennej, a także zastosowanej zasady wymiaru kary łącznej (częściowej kumulacji), nie mógł prowadzić do uznania tych kar za niewspółmiernie rażąco surowe. Kary jednostkowe oceniane z osobna nie przekraczają stopnia winy oskarżonego oraz przystają do stopnia społecznej szkodliwości przypisanych mu czynów, który zdaniem Sądu odwoławczego pozostawał na takim poziomie, by reakcję na ten czyn wynikającą z rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego o karze, oczywiście z pominięciem błędu polegającego na niezastosowaniu art. 37 § 1 pkt 3 kks, uznać za nieprzesadzoną. Nie sposób mieć też zastrzeżeń do wymiaru kary łącznej. Właściwie odzwierciedla relacje przedmiotowo-podmiotowe pomiędzy zbiegającymi się czynami. Jawi się również jako właściwa dla uzyskania zapobiegawczego efektu zarówno w stosunku do oskarżonego jak i osób podobnie do niego postępujących. Ustalając natomiast każdorazowo wysokość jednej stawki dziennej Sąd Rejonowy w odpowiednim stopniu uwzględnił możliwości zarobkowe oskarżonego, jego sytuację rodzinną, stan majątkowy oraz uzyskiwane dochody, a więc okoliczności, na które wskazuje art. 23 § 3 kks. Trzeba zaś powiedzieć, że ustalił ją na poziomie istotnie zbliżonym do minimum, a bardzo dalekim od maksimum (na moment każdego z czynów, który należało przyjąć jako miarodajny, wysokość jednej stawki dziennej nie mogła być niższa od 53,33 złotych oraz przekraczać 640.000 złotych).

Najzupełniej prawidłowo orzekł również Sąd Rejonowy przepadek zabezpieczonego urządzenia wraz ujawnionymi w nim pieniędzmi. Było to obligatoryjnym z mocy art. 30 § 5 kks.

Nie dostrzegając więc też uchybień podlegających uwzględnieniu niezależnie od kierunku i granic zaskarżenia orzeczenia, Sąd odwoławczy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Nieuwzględnienie apelacji wywiedzionej na korzyść oskarżonego zgodnie z art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks przy braku warunków do zastosowania art. 624 § 1 kpk skutkować musiało również obciążeniem G. G. (2) wydatkami Skarbu Państwa w postępowaniu odwoławczym oraz opłatą w wysokości należnej za pierwszą instancję.