Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 grudnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak

Protokolant: Patrycja Pakulska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Braniewie R. K.

przy udziale pełnomocnika Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O. P. S.

po rozpoznaniu dnia 15 listopada i 21 grudnia 2018r., w E. sprawy:

D. G. (1) s. S. i G. ur. (...) w W.

J. P. s. M. i D. ur. (...) w W.

B. K. s. M. i J. ur. (...) w W.

oskarżonych z art.107§1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w Braniewie

z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt II K 178/16

I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II. zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa po 1/3 kosztów sądowych za postępowanie przed sądem II instancji od każdego z nich, przy czym zwalnia ich od opłat.

Sygn. akt VI Ka 429/18

UZASADNIENIE

sporządzone co do oskarżonego D. G. (1)

D. G. (1) został oskarżony o czyn z art. 107§1kks w zw. z art. 9§3kks polegający na tym, że w okresie od 04 listopada 2014 roku do 28 listopada 2014 roku w lokalu „ (...)" ul. (...) w B. jako właściciel przedsiębiorstwa (...) G. oraz będąc osobą odpowiedzialną jako podmiot serwisujący urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 z 2009 r. poz. 1540 z późn. zm.), tj. na automacie M. U. (...) oznaczonym numerem (...), M. H. S. P. oznaczonym numerem (...), M. H. S. P. oznaczonym numerem (...), M. H. S. P. oznaczonym numerem (...), wszystkie będące w dyspozycji firmy (...) G. z/s w W., wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry.

Sąd Rejonowy w Braniewie wyrokiem z dnia 04 kwietnia 2018r. w sprawie II K 178/16 rozstrzygnął, iż:

I. oskarżonego D. G. (1) uznaje za winnego tego, że w okresie od 04 listopada 2014 roku do 28 listopada 2014 roku w B., w lokalu „ (...)" przy ulicy (...) 1, wbrew art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, urządzał gry na czterech automatach: M. U. (...) oznaczonym numerem (...), M. H. S. P. oznaczonym numerem (...), M. H. S. P. oznaczonym numerem (...), M. H. S. P. oznaczonym numerem (...), w ten sposób, że uruchomił i prowadził w tym miejscu działalność w zakresie gier na automatach, nie mając koncesji na prowadzenie kasyna gry, to jest popełnienia czynu, kwalifikowanego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 2 § 2 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i 3 kks w zw. z art. 2§2kks wymierza mu karę 200 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych;

IV. zwalnia oskarżonego od zapłaty kosztów sądowych.

Z wyrokiem tym nie zgodził się obrońca oskarżonego D. G., który wniósł apelację i w wywiedzionym środku odwoławczym zarzucił:

1) obrazę przepisów prawa materialnego- art. 10§1kks i art. 10§3kks, poprzez ich niezastosowanie,

2) obrazę przepisu art. 7 kpk, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia,

3) rażącą niewspółmierność kary.

A stawiając takie zarzuty wniósł albo o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego albo o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Ponadto skarżący złożył dodatkowy wniosek o rozważenie możliwości umorzenia absorpcyjnego z art. 11§1kpk, na wypadek, gdyby sąd nie znalazł podstaw do uniewinnienia oskarżonego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesiona apelacja nie zasługiwała na jej uwzględnienie. Nie podlegał też uwzględnieniu wniosek o umorzenie absorpcyjnego z art. 11§1kpk.

Na wstępie należy stwierdzić, że skarżący nie kwestionuje tego, że D. G. (1) urządzał gry na czterech automatach wbrew art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a co w sposób bezsporny wynika ze zgromadzonych dowodów w postaci dokumentów, wyniku kontroli z 28.11.2014r. w lokalu, który nie było kasynem, przeprowadzonego eksperymentu czy z opinii biegłego. Natomiast apelacja sprowadza się głównie do tego, że oskarżony nie popełnił tego czynu umyślnie, a tym samym nie mógł odpowiadać karnie za umyślne przestępstwo skarbowe z art. 107§1kks.

Jednak w ocenie sądu odwoławczego przytoczone w apelacji argumenty nie mogły podważyć wniosków o zasadności stwierdzenia, że oskarżony D. G. popełnił przypisany mu czyn z art. 107§1kks i że wynika to z prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, która nie nastąpiła z naruszeniem art. 7 kpk czy z obrazą art. 10§1kks czy art. 10§3kks.

Nie można bowiem zgodzić się ze stanowiskiem z apelacji, że oskarżony nie miał świadomości, iż może podejmować działalność, która może pozostawać sprzeczna z prawem. Wbrew bowiem sugestiom, w tym zawartym w pisemnych wyjaśnieniach D. G. złożonych na potrzeby rozprawy apelacyjnej, co do tego, że oskarżony ten miał być upewniany, choćby zapadłymi orzeczeniami, że działa zgodnie z prawem, a co miało przekonać, że oskarżony ten miał podstawy by uznać, że nie popełnia przestępstwa z art. 107§1kks, to cały zebrany materiał dowodowy, a nie tylko argumenty przytoczone przez oskarżonego, temu przeczą.

Już choćby dane dot. karalności oskarżonego świadczą o tym, że powinien on mieć uzasadnione wątpliwości co do tego czy jego działalność związana z urządzaniem gier hazardowych, bez podporządkowania się regułom z ustawy o grach hazardowych, jest legalna. Mimo bowiem przytoczenia tego, że były wątpliwości- na tle orzecznictwa sądów, opinii czy poglądów doktryny co do możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, a w szczególności art. 14 ust. 1 ugh, to skarżący pomija to, że istniały też i poglądy, które dopuszczały obowiązywanie nienotyfikowanego przepisu z ustawy o grach hazardowych. Przy czym należy skarżącemu wskazać, że znaczenie dla oceny zamiaru oskarżonego, to w sposób oczywisty miały tylko te orzeczenia, które zapadły bądź przed zarzucanym mu czynem, lub w jego trakcie, ale najpóźniej do dnia 28 listopada 2014r. Natomiast oskarżony nie mógł wiedzieć i nie wiedział on o tym jak będą orzekać sądy czy wypowiadać się przedstawiciele doktryny w przyszłości. Trzeba też przypomnieć o zasadzie z art. 8 kpk tj. zasadzie samodzielności jurysdykcyjnej sądów z której wynika, że sąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu. A wobec tego dla oceny świadomości oskarżonego co umyślności popełnienia przez niego naruszenia art. 6 ust. 1 ugh, oceny co do wystąpienia błędów z art. 10§1kks czy z art. 10§3kks, w czasie przypisanego mu czynu z okresu od 4 do 28 listopada 2014r., to w sposób oczywisty nie mają znaczenia orzeczenia wydane później tj. postanowienie SR w Tarnowie z 14 listopada 2016r. w spr. II K 1139/16, orzeczenie SR w Mińsku Mazowieckim z 14 grudnia 2017r. w sprawie II K 584/17 ani nawet orzeczenie SN z 27 listopada 2014r. w spr. II KK 55/14 (skoro czyn przypisany D. G. trwał do 28 listopada 2014r., a więc zakończył się dzień po wydaniu orzeczenia w sprawie II KK 55/14 przez SN, przy czym uzasadnienie tego orzeczenia zostało sporządzone po tej dacie, a opublikowane na stronie SN dopiero 15 stycznia 2015r., stąd oskarżony nie mógł znać argumentacji SN ze sprawy II KK 55/14 w czasie czynu i nie mógł się nią kierować w czasie czynu).

Natomiast skoro z wyjaśnień złożonych na piśmie przez oskarżonego wynika, że interesował się on problematyką dot. konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych, tym jakie orzeczenia wydawał czy to Sąd Najwyższy, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy inne sądy to odnosząc to do daty czynu czyli okresu od 4 do 11 listopada 2014r., to należy wskazać, że akurat orzeczenia wydawane w czasie czynu nie były o tak jednoznacznej wymowie, jak starał się to wykazać czy to obrońca D. G. czy sam oskarżony.

Z pewnością w okresie czynu nie doszło jeszcze do odmiennych stanowisk w orzecznictwie SN - na tle przywołanych przez oskarżonego w pisemnych wyjaśnieniach – w sprzecznych orzeczeniach w sprawach I KZP 15/13 i II KK 55/14, bo jak wyżej wskazano, to w dacie czynu nie było sporządzone jeszcze uzasadnienie orzeczenia w sprawie II KK 55/14. A z uzasadnienia postanowienia SN z 28 listopada 2013r. w sprawie I KZP 15/13 wynikało, że (...) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził ostatecznie, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE. Trybunał orzekł bowiem, że w/w przepisy „stanowią potencjalnie przepisy techniczne”, zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Należy zatem stwierdzić, że ewentualne przyjęcie, iż przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania (jako regulacji, do których odsyła art. 107 § 1 k.k.s) z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej”. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził więc, że orzeczenie (...) w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że inny przepis ustawy z 19 listopada 2009r. tj. art. 135 ust. 2 ugh jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok (...) z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanego przepisu ugh z Konstytucją RP. W ocenie sądu odwoławczego stanowisko prezentowane przez SN i TK w tych orzeczeniach ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu, gdyż przekonuje, że gdyby oskarżony faktycznie interesował się i zapoznał i z treścią przepisów ustawy o grach hazardowych i z orzecznictwem dotyczącym interpretacji ich obowiązywania, z czasu czynu, to skoro z orzeczeń takich autorytetów jak SN i TK nie wynikało wówczas jednoznacznie, by przepisy z ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 6 ust. 1 ugh, nie obowiązywały, to nie miał on pewności, że przepisy te nie mają mocy wiążącej, a przede wszystkim nie wynikało z nich, że można przepisy z tej ustawy ignorować.

Ponadto cały czas służby celne zajmowały automaty wstawione przez firmę (...).G. do lokali takich jak lokal wskazany w zarzucie w niniejszej sprawie tj. lokali, które nie były kasynami i na kanwie tych zatrzymań stawiano D. G. zarzuty popełnienia przestępstw z art. 107§1kks na tle naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych . Wynika to choćby z opisu czynów zarzucanych i przypisanych D. G. w sprawach VI K 680/16 SR w Grójcu (k.471), III K 821/14 SR w Bielsku-Białej (k.478) czy II K 603/15 SR w Nowym Sączu (k.494). Co prawda, poza wyrokiem w sprawie III K 821/14 SR w Bielsku-Białej, który zapadł 09 lipca 2014r., to w pozostałych przywołanych sprawach wyroki zapadły już po czasie czynu rozpoznawanego w niniejszej sprawie, ale już same fakty, że były kontrole w dniach 23 września 2014r. (co wynika z opisu zarzutu w sprawie VI K 680/16 SR w Grójcu) czy 10 września 2014r. (co wynika z opisu zarzutu w sprawie II K 603/15 SR w Nowym Sączu) a więc kontrole przeprowadzone przed listopadem 2014r., w wyniku których rekwirowano automaty do gier hazardowych z uwagi na urządzanie na tych automatach gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych i wszczynano postępowania o czyny z art. 107§1kks, to z pewnością musiało stanowić dla oskarżonego sygnał i wpływać na jego świadomość, że nie może być pewien, że działa legalnie. A mimo tego zdecydował się on w dniu 4.11.2014r. zawrzeć umowę-najmu-dzierżawy ze spółką (...), mocą której wstawił do lokalu niebędącego kasynem, bez koncesji na kasyno, prowadząc firmę (...) (która to firma nie była spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, a tylko takie spółki mogły prowadzić działalność w zakresie gier na automatach- co wynika z treści art. 6 ust. 4 ugh z czasu czynu), automaty do gier hazardowych celem urządzania gier na tych automatach z pominięciem przepisów ustawy o grach hazardowych. Przy czym zawarta w umowie preambuła nawiązująca do treści przywołanych tam przepisów, czy stanowiące załączniki do umowy orzeczenia (zapewne o treści korzystnej dla oskarżonego) nie mogły doprowadzić do tego aby przyjąć, że D. G. zawierając umowę z 4.11.2014r. i wstawiając do lokalu przy ul. (...) w B. kolejne automaty do gier hazardowych celem urządzania na nich gier, pomimo tego, że służby celne zatrzymywały już inne automaty wstawiane do innych lokali, na których urządzano gry hazardowe wbrew przepisom ustawy z 19.11.2009r., to miał pełne podstawy aby przyjmować, że nie narusza przepisów ustawy o grach hazardowych, bo przepisy tej ustawy z pewnością nie obowiązują. W ocenie sądu odwoławczego zapisy z tej umowy, w której powołano się tylko na treść przepisów czy orzeczeń korzystnych dla oskarżonego, a ukryto to, że były też wcześniej zatrzymywane inne automaty i że toczyły się postępowania karne, które wcale nie kończyły się prawomocnymi umorzeniami czy uniewinnieniami (o czym świadczą opisane wyżej wyroki), nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia, że D. G. w czasie czynu popełnionego od 4 do 28 listopada 2014r., to miał pełne podstawy aby uważać, że działa legalnie a przepisy ustawy o grach hazardowych nie obowiązują, stąd nie działał w warunkach art. 10§3 kks tj. usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność. Bowiem wobec sygnałów wynikających z zatrzymań automatów przez służby celne, z orzeczeń SN czy TK, które oskarżony realnie mógł znać w czasie czynu, to dalsze, uporczywe opieranie się tylko na wymowie wyselekcjonowanych, korzystnych dla niego orzeczeń, opinii czy poglądów doktryny, to nie mogło służyć do skutecznego wykazania, że D. G. pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości co do karalności czy okoliczności wyłączającej bezprawność. A skoro zaś oskarżony w takich okolicznościach musiał sobie zdawać sprawę z tego, że nie poddając się rygorom ustawy o grach hazardowych, to może odpowiadać karnie z art. 107§1kks, to nie doszło do zarzucanej obrazy art. 7 kpk na tle oceny zebranego materiału dowodowego, czy na tle odmowy stosowania art. 10§3 kks.

Należy też zaznaczyć, że w realiach rozpoznawanej sprawy sad miał podstawy, aby przyjąć, że oskarżony naruszył art. 6 ust. 1 ugh. Przepis ten obowiązywał w czasie czynu przypisanego oskarżonemu, a skoro oskarżony się mu nie podporządkował, to słusznie sąd przyjął, że wypełnił on normę blankietowa z art. 107§1kks. Przy czym uchwała SN z 19.01.2017r. wydana w sprawie I KZP 17/16, która nawiązuje do orzeczenia z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 Trybunału Sprawiedliwości UE, że: „Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego art. 6 ust. 1 ugh, nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”, ostatecznie przekonuje o tym, że art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego, nie wymagał notyfikacji i też obowiązywał przez cały czas od wejścia w życie ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych.

Gry na automatach określonych w art. 2 ugh mogły być bowiem prowadzone i urządzane tylko na warunkach określonych w ustawie. W świetle przepisów całej ustawy o grach hazardowych ważne było nie tylko miejsce urządzania czy prowadzenia gier (bo to art. 14 ust. 1 ugh, - który był głównie krytykowany jako nienotyfikowany przepis techniczny, który nie obowiązywał- dotyczył lokalizacji urządzania gier na automatach w kasynach), ale i to czy osoba prowadząca działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddała się działaniu zasad określonych tą ustawą, czy też przeciwnie, zasady te zignorowała i działalność tą prowadziła pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie posiadano, ani też nie ubiegano się o nie. A skoro dana osoba ignorowała obowiązki wynikające z przepisów ugh, to nie mogła skutecznie powoływać się na to, że samo stwierdzenie technicznego charakteru nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh, to uwalniało ją od podporządkowania się obowiązkom wynikającym z ugh, w tym konsekwencjom wyrażającym się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskano koncesji. Tym bardziej, że przecież działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości , nie mogła być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, zwłaszcza, że celem polityki państwa było poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności (co jasno i wyraźnie ujawnione zostało w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych – patrz: druk sejmowy nr (...), a także wynikało z przekazów medialnych). Skoro zaś nietechniczny przepis art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał cały czas, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh (w brzmieniu sprzed 03.09.2015r.) nie mógł odnosić się do całej ustawy, w tym do art. 6 ust. 1 ugh i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie gier hazardowych, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymagało reglamentacji. Co podkreślano w orzecznictwie sadów administracyjnych, min. wskazując, że „Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Nie można dopatrzeć się naruszenia przez ustawę o grach hazardowych zasad demokratycznego państwa prawnego, w tym zasady zaufania obywateli do państwa, zasady pewności prawa czy przyzwoitej legislacji” (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w W. z dnia 15 lipca 2010 r. w spr. (...) SA/Wa 737/10, publ. Legalis nr 266684).

Należy tu podkreślić, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych miały charakter techniczny i wymagały notyfikowania. Wynikające z przedstawionych orzeczeń, zapatrywań, wątpliwości co do obowiązywania przepisów dotyczyły nie wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, tylko głównie art. 14 ust. 1 ugh. Stąd nie można było wnioskować, że skoro nie obowiązywał nienotyfikowany techniczny art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu sprzed 03.09.2015r., to nie obowiązywał i art. 6 ust. 1 ugh czy inne przepisy ustawy o grach hazardowych. Jeszcze raz bowiem należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych zawierała wiele przepisów, a stwierdzenie, że jeden z nich nie obowiązywał, bo miał charakter techniczny i nie został notyfikowany (co dotyczyło art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu sprzed 03.09.2015r.), nie mogło prowadzić do wniosku, że oskarżony był tym samym zwolniony od respektowania i innych przepisów z tej ustawy. Tym bardziej, że ww przepisy ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh nie były względem siebie subsydiarne. Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Ponadto i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Skoro więc tylko art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu sprzed 03.09.2015r. z uwagi na charakter techniczny powinien przed uchwaleniem zostać notyfikowany, a obowiązek taki nie istniał co do art. 6 ugh, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji tylko jednego przepisu technicznego z art. 14 ust. 1 ugh nie może odnosić się do całej ustawy, a w szczególności nie może też prowadzić do wniosku o braku możliwości stosowania choćby art. 6 ust. 1 ugh, gdyż przepisy te nie są ze sobą sprzężone i nie powinny też być ze sobą utożsamiane. A z tego wynika też, że nowelizacja ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie 03.09.2015r. a dot. art. 14 ust. 1 ugh, to nie miała wpływu na obowiązywanie art. 6 ust. 1 ugh, czy innych nietechnicznych przepisów tej ustawy przed tą nowelizacją.

Stąd nie wszystkie zaś przepisy ustawy o grach hazardowych miały charakter techniczny i wymagały notyfikowania, a przede wszystkim wniosku takiego nie da się wywieść co do zastosowanego w omawianej sprawie art. 6 ust. 1 ugh. Ponadto sama literalna treść art. 6 ust. 1 ugh była jasna i wskazywała na to jakie obowiązki państwo nakłada na podmiot, który chciał legalnie wykonywać działalność w zakresie gier na automatach tj., że może ona być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a z innych przepisów tej ustawy wynikało, że i po wypełnieniu innych obowiązków z ustawy o grach hazardowych. Natomiast art. 107§1kks w czasie czynu przypisanego D. G. przewidywał odpowiedzialność karno skarbową za urządzanie lub prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy, a w omawianym przypadku dotyczyło to urządzania gier wbrew art. 6 ust. 1 ugh. Stąd skarżący nie może skutecznie wskazywać, że doszło do obrazy art. 10§1 kks czy art. 10§3kks. W czasie czynu przypisanego oskarżonemu nie było bowiem wyraźnego „przeciwnego kierunku w orzecznictwie” co do możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh a wynikającego z przytoczonych czy to przez oskarżonego czy przez jego obrońcę orzeczeń, w tym nieznane były motywy postanowienia SN w sprawie II KK 55/14. I mimo, że w czasie czynu nieznana była też uchwała SN z 19.01.2017r. wydana w sprawie I KZP 17/16 oraz orzeczenie z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 Trybunału Sprawiedliwości UE, to wobec choćby treści innego znanego oskarżonemu orzeczenia SN -a przywołanego przez oskarżonego w pisemnym oświadczeniu – w sprawie KZP 15/13, to D. G. nie mógł w czasie czynu pozostawać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, że może- mimo wcześniejszego zatrzymywania automatów do innych spraw- to dalej urządzać gry hazardowe na innych automatach wbrew przepisom ustawy z 19.11.2009r., w tym wbrew art. 107§1kks i że nie zostanie za to pociągnięty do odpowiedzialności karnej z art. 107§1kks.

Nie mógł być też brany pod uwagę argument obrony, że oskarżony jako przeciętny obywatel, który nie posiadał wykształcenia prawniczego, to z tego względu mógł pozostawać w błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że „niedochowanie procesu notyfikacyjnego powoduje, że uchylona zostaje bezprawność czynu”. Po pierwsze bowiem z pisemnych wyjaśnień oskarżonego wynika, że mimo braku prawniczego wykształcenia, to miał on ponad przeciętną wiedzę co do przepisów ustawy o grach hazardowych, orzecznictwa SN i (...), treści dyrektywy 98/34/WE, a także wpływu braku notyfikacji przepisów technicznych na ich obowiązywanie i możliwość stosowania art. 107§1kks. A z pewnością wobec takiej osoby jak D. G. nie można wiec stosować wzorca „przeciętnego obywatela”. Tym bardziej, że w sprawach karno-skarbowych nie można w zakresie świadomości sprawcy- odwoływać się do wzorca zwykłego, przeciętnego obywatela, z uwagi na charakter prowadzonej działalności. Bowiem to w przepisach kodeksu karnego opisano czyny zabronione, których społeczna szkodliwość jest dosyć powszechnie znana, stąd w tych wypadkach sama świadomość urzeczywistnienia znamion istoty czynu wskazuje co najmniej na możliwość uświadomienia sobie ich bezprawności, ale inaczej to wygląda w odniesieniu do prawa karnego-skarbowego. Podejmując się prowadzenia działalności gospodarczej w danym obszarze dany podmiot wkracza w sferę regulowaną szczególnymi przepisami, stąd musi się z nimi zapoznać i do nich stosować, nawet jeżeli pojawiały się rozbieżności interpretacyjne. Dlatego na oskarżonym, jako podmiocie prowadzącym działalność gospodarczą, ciążył obowiązek dostosowania się do obowiązujących reguł należytej staranności przy prowadzeniu działalności, i zachowania ostrożności tak, aby prowadzić tę działalność zgodnie z prawem (art. 18 i art. 46 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (w tym czasie Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), tym bardziej, że zdecydował się na prowadzenie działalności w bardzo specyficznym obszarze urządzania gier hazardowych i winien respektować wszystkie przepisy działalność taką regulujące. Dla porównania należy wskazać, że przecież decydując się na podobnie specyficzną jak działalność w obszarze urządzania gier hazardowych np. działalność gospodarczą związaną z obrotem alkoholem, to również trzeba zapoznać się z wieloma przepisami działalność taką regulującymi i je respektować (w tym co do uzyskania koncesji na obrót alkoholem), a nie interpretować czy dany przepis może obowiązywać czy też nie, w sytuacji gdy nie został uchylony.

Ponadto zatrzymywanie automatów do innych spraw, to, że wydano też wyrok skazujący w sprawie III K 821/14 SR w Bielsku-Białej z 09 lipca 2014r.(przy czym z danych o karalności wynika, że przystąpiono do wykonania tego wyroku i że wykonano karę grzywny) to realnie musiało wywołać u D. G. wątpliwości co do legalności prowadzonej działalności. Doświadczenia wynikłe z tego powinno wręcz skłonić oskarżonego do weryfikacji przyjętej tezy co do oceny legalności jego działalności, która została postawiona na tle innych informacji, o korzystnym dla oskarżonego wydźwięku. Skoro z wyjaśnień oskarżonego wynikało, że znał treść przepisów, wiedział zatem, w jakich okolicznościach jego zachowanie może naruszyć dany przepis, to nie mógł potem odwoływać się do tego, że jego indywidualna interpretacja przepisów, nawet wsparta niektórymi orzeczeniami, to z pewnością uwolni go od odpowiedzialności karnej- stąd brak było przesłanek do stosowania art. 10§1kks czy art. 10§3kks. Bowiem nawet jeżeli w takich okolicznościach bezprawność zachowania nie przedstawiała się D. G. jako pewna, to mogła jawić się jako możliwa, stąd można było wywieść, że co najmniej godził się on na to, że jego zachowanie może stanowić przestępstwo skarbowe i że może naruszać art. 6 ust. 1 ugh.

Podkreślić też trzeba, iż choć w orzecznictwie i doktrynie faktycznie istniała rozbieżność, to nie co do treści ustawy o grach hazardowych, lecz co do tego jaką konsekwencję dla jednostki powoduje nienotyfikowanie przepisów technicznych. W czasie popełnienia czynów przypisanych oskarżonemu obowiązywały przepisy prawne składające się na podstawę prawną jego odpowiedzialności tj. art. 107§1kks i art. 6 ust. 1 ugh, a część orzecznictwa i doktryny, w tym SN (w znanym oskarżonemu wyroku w sprawie KZP 15/13, że brak wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczny z utratą mocy prawnej danego aktu prawnego) na czas czynu, prezentowała pogląd w świetle którego przepis art. 6 ust. 1 ugh winien być stosowany. Treść art. 6 ugh była zaś jasna i wynikało z niej, że prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych jest możliwe wyłącznie w formie określonej spółki (przy czym reprezentowana przez D. G. firma nie była spółką), po uzyskaniu koncesji na kasyno. A D. G. wymogowi temu się nie poddał.

Dlatego też nie potwierdziły się podnoszone przez skarżącego zarzuty dot. naruszenia przepisów, a skarżący nie przytoczył tego rodzaju argumentacji, która uzasadniałyby podważenie prawidłowości rozstrzygnięcia sądu I instancji co do przypisania D. G. sprawstwa w zakresie popełnienia czynu z art. 107§1kks. Również pisemne wyjaśnienia oskarżonego nie dostarczyły takich informacji aby z nich wywieść, że zachodziły podstawy do zastosowania art. 10§1 kks czy art. 10§3kks, a ocena dowodów nastąpiła z naruszeniem art. 7 kpk.

Brak też było podstaw do uwzględnienia zarzutu co do rażąco niewspółmiernej kary. Przede wszystkim treść informacji o karalności oskarżonego przekonuje, że jest on sprawcą niepoprawnym, który popełnił wiele czynów, w tym z art. 107§1kks przed i po czynie z listopada 2014r. (co dostrzegł i przyznał nawet skarżący w swojej apelacji), i już z tego względu nie zasługuje na to, aby karę mu wymierzoną uznać za rażąco surową tj. w stopniu niedającym się ją zaakceptować. Ponadto stopień społecznej szkodliwości czynu był wysoki, gdyż urządzanie gier hazardowych poza kontrolą państwa sprzyja rozwojowi przestępczości zorganizowanej i uzależnienia od hazardu. Zaś w przypadku, gdy przestępstwo z art. 107§1kks zagrożone jest sankcją do 720 stawek dziennych grzywny albo podlega karze pozbawienia wolności do 3 lat, albo obu tym karom łącznie, to wymierzenie grzywny 200 stawek, w sytuacji skazania za urządzanie gier na czterech automatach, nie wskazuje na rażącą surowość kary; nadto cel prewencji ogólnej i szczególnej kary przemawia przeciwko obniżeniu wymierzonej wielokrotnie karanemu sprawcy tj. D. G. w omawianej sprawie kary grzywny. Trzeba też przypomnieć, że przy skazaniu za przestępstwo skarbowe, to stawka dzienna grzywny nie może być niższa niż 1/30 minimalnego wynagrodzenia ani też przekraczać jej 400-krotności. A skoro w dacie czynu minimalne wynagrodzenie wynosiło 1680 zł, to 1/30 tego minimalnego wynagrodzenia wynosiła 56 zł, zaś 400-krotność 22.400zł. Określenie więc wysokości jednej stawki na 100 zł tj. kwotę oscylująca w granicy 1/30 minimalnego wynagrodzenia, też nie może wskazywać na orzeczenie kary grzywny rażąco surowej. Nie wspominając już o tym, że sąd nie orzekł łącznie i kary grzywny i kary pozbawienia wolności z sankcji art. 107§1kks.

W ocenie sądu odwoławczego brak też było podstaw do zastosowania umorzenia absorpcyjnego. Po pierwsze przepis art. 11§1kpk ma charakter fakultatywny, a więc nie zawiera nakazu stosowania zawartej w nim normy. Po drugie trudno zgodzić się ze skarżącym, że w sytuacji, gdy sprawa była rozpoznawana na rozprawie przed sądem I instancji, a potem rozpoznawana przed sądem II instancji i trzeba odnieść się do zasadności wielu zarzutów z apelacji głównie kwestionujących winę oskarżonego w popełnieniu umyślnego przestępstwa z art. 107§1kks, to umorzenie absorpcyjne będzie służyć przyśpieszeniu przebiegu postępowania (bo w takich okolicznościach temu nie służy), że interes wymiaru sprawiedliwości przemawia za uwzględnieniem wniosku o umorzenie absorpcyjne (bo realnie wcale nie zaoszczędzono sił, środków i czasu organów wymiaru sprawiedliwości na rozpoznanie omawianej sprawy). Ponadto niecelowość karania jako przyczyna umorzenia musi być oczywista. Wskazanym w art. 11 §1kpk układem odniesienia jest "rodzaj i wysokość kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo". Sąd zatem może przyjąć, że z wypadkiem oczywistej niecelowości karania ma do czynienia wówczas, gdy na przykład zachodzi drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną w innej sprawie czy sprawach a dość łagodną karą, która byłaby orzeczona w ocenianym postępowaniu. Tymczasem z danych o karalności oskarżonego nie wynika by zapadły wobec niego wyroki skazujące go na bezwzględne kary pozbawienia wolności w wysokim wymiarze wielu lat czy też na grzywny stanowiące wielokrotność grzywny, którą orzeczono w tej sprawie. Ponadto w sytuacji, gdy oskarżony D. G. okazał się być sprawcą niepoprawnym, który popełnił wiele przestępstw kwalifikowanych z art. 107§1kks, to umorzenie postępowania w oparciu o art. 11§1kpk w tej sprawie naruszałoby społeczne poczucie sprawiedliwości. Stąd brak też było podstaw do uwzględnienia zarzutu z apelacji co do rażąco surowej kary oraz uwzględnienia wniosku o umorzenie absorpcyjne.

Mając więc na uwadze powyższe rozważania i wymowę zgromadzonych w sprawie dowodów, to na mocy art. 437§1 kpk w zw. z art. 113§1kks, sąd odwoławczy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Natomiast okoliczność, że oskarżony D. G. będą musiał zapłacić wiele kar grzywien wynikających i z omawianej sprawy i wynikających z danych o jego karalności, to jedynie wpłynęła na to, że zasądzając od niego 1/3 kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, to zwolniono go od ponoszenia opłaty (art. 624§1kpk, art.634 kpk w zw. z art. 636§1 kpk i art. 113§1kks).