Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 354/19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 05 lutego 2019 roku w sprawie II K 18/18.

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

K. G.

wnoszenie opłat za energię elektryczną - gotówką - przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K..

faktury VAT za energię elektryczną

k. 391-402

2.1.1.2.

K. G.

wielokrotna karalność oskarżonego za czyny z art. 107 § 1 k.k.s.

informacja o osobie z Krajowego Rejestru Karnego

k. 410-414

wyrok Sądu Rejonowego w Piotrkowie Tryb. z dnia 06.08.2018 r. z uzasadnieniem

k. 433-441

wyrok Sądu

Okręgowego w P. z dnia 07.06.2019 r. z uzasadnieniem

k. 442-476

2.1.1.3.

K. G.

okoliczność, iż na umowie z dnia 01.05.2016 r. zawartej pomiędzy "BAR' (...) Z. K. (1), a (...) Sp. z o.o. nie podpisał K. G..

umowa najmu z dnia 01.05.2016 r.

k. 406

opinia z Laboratorium Kryminalistycznego KWP w Ł.

k. 479-498

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

1. Zarzut obrazy przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na jego treść, a to art. 366 § 1 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. przejawiająca się w niewyjaśnieniu żadnych istotnych okoliczności w sprawie i przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, w szczególności poprzez nie poparcie za pomocą jakiegokolwiek dowolnego ustalenia, że oskarżony urządzał gry na automatach i na czym to urządzania polegało, a przy tym umyślnie, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w żaden sposób nie wskazuje, aby to oskarżony wykonywał jakiekolwiek czynności, które wyczerpywałyby przesłankę "urządzania gier" o której mowa w art. 107 § 1 k.k.s. - w świetle wszystkich dowodów wynikających z osobowych źródeł dowodowych oraz dokumentów - żaden ze świadków nigdy nie widział oskarżonego, a oskarżony nigdy ani nie zatrudnił nikogo z personelu obsługującego urządzenia w wymienionych lokalach, ani też żaden z wynajmujących grunt czy lokal nie zawierał z oskarżonym umowy na których to umowach zresztą nie widnieje podpis oskarżonego.

2. Rażące naruszenie art. 14 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. poprzez zmianę przez Sąd opisu czynu i przypisanie winy oskarżonemu za popełnienie czynu nie objętego aktem oskarżenia, uznając, iż funkcjonariusze celni "pomylili się" w zakresie oznaczenia miejsca popełnienia czynu, dokonując zmiany opisu czynu w ten sposób, iż oskarżony miał nie popełnić czynu tak jak wskazuje oskarżyciel w akcie oskarżenia w T. ul. (...) lecz w miejscowości K. w Gminie T.;

3. Rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie zupełnie dowolnej, a wręcz przeinaczając wyjaśnienia oskarżonego, poprzez uznanie, iż:

- "oskarżony nigdy nie przeczył, że urządzenia są własnością spółki", podczas gdy oskarżony wprost wskazał wyjaśniając, iż nie ma wiedzy w zakresie władztwa nad urządzeniami w tej konkretnej sprawie, albowiem od 1 czerwca 2017 r. nie jest ani udziałowcem ani też członkiem zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. i nie ma żadnego dostępu;

- "niezrozumiałe w świetle elementarnej logiki jest również zatajenie dowodów niewinności w postaci umów z najemcą automatów czy też uprawdopodobnienia na piśmie", podczas gdy zarówno oskarżony wskazał gdzie znajduje się całość dokumentacji, w tym księgowej spółki (...) sp. z o.o., a obrońca wniósł o przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji księgowej, w tym umów, faktur, etc. potwierdzających wyjaśnienia oskarżonego i rozwiewających wątpliwości Sądu opisane w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku - albowiem oskarżony, który nie jest od blisko dwóch lat ani udziałowcem, ani też członkiem zarządu spółki kapitałowej nie dysponuje żadnymi dokumentami księgowymi, co w świetle elementarnej logiki wydaje się oczywiste;

- "oskarżony musiał urządzać gry", co wprost wyraża Sąd poprzez sformułowania:

"jednak ten brak dowodowy (brak oryginałów umów, których podpis oskarżonego został zakwestionowany, a przy tym wynajmujący nie rozpoznali w oskarżonym osoby z którą zawierali umowy oraz brak możliwości ustalenia przez biegłego z zakresu badania pisma ręcznego czy oskarżony nakreślił podpis) nie jest równoznaczny z niemożnością przypisania związku z urządzaniem gier,

"jedyny ślad łączący oskarżonego z automatami stanowiły naklejki na automatach do gier" przy braku ustalenia kto, kiedy i w jakich okolicznościach naklejki nakleił,

- "niewykluczonym o doświadczenie życiowe wskazuje, że tak właśnie było, jest więc, że w ramach puszczania zasłony dymnej formularze umów najmu w obu przypadkach nie były celowo podpisywane przez oskarżonego, a działające w jego imieniu osoby, które załatwiały wynajem w terenie i były odpowiedzialne za wstawienie automatów do pomieszczeń, których danych oskarżony nie ma interesu ujawniać (potwierdzając to zeznania świadków J. M. i Z. K.), tak by móc wyprzeć się powiązania z działalnością hazardową z argumentacją, iż przecież żadnych dokumentów nie podpisywał" - co można by było uznać za logiczne rozumowanie Sądu przy przyjęciu jednak jednego założenia, iż oskarżony jest idiotą, albowiem brak jest racjonalnego uzasadnienia dla - jak wskazuje Sąd z jednej strony "zasłony dymnej" aby wypierać się nielegalnego hazardu, przy jednoczesnym naklejaniu nalepek z danymi, które wprost kierują do samego oskarżonego;

4. Rażące naruszenie art. 4 § 2 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. - poprzez pominięcie iż czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. popełnić można wyłącznie umyślnie, czego w żaden sposób Sąd nie wykazał, gdyż brak jest możliwości przypisania oskarżonemu jakiegokolwiek działania (brak dowodów na działanie oskarżonego w zakresie urządzania gier - zainstalowania, obsługi, serwisowania, czerpania korzyści pieniężnych), jak i prowadzenia reklamy gier.

5. Błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że oskarżony jako Prezes (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. zawierał jakąkolwiek umowę najmu, mocą której miałby wynająć powierzchnię / grunt - w sytuacji w której oskarżony zaprzeczył aby kiedykolwiek podpisywał umowę najmu / gruntu, a co koreluje z zeznaniami zarówno Pani Z. K., jak i Pana J. M., którzy wprost, spójnie i zgodnie z wyjaśnieniami oskarżonego zeznali, iż nie znają oskarżonego i nigdy go nie widzieli i nie z oskarżonym zawierali umowę, a na umowie jednocześnie nie widnieje podpis oskarżonego.

6. Błąd w ustaleniach faktycznych poprzez wskazanie, iż firma (...), której prezesem był oskarżony w jakikolwiek sposób realizowała umowę najmu / dzierżawy poprzez chociażby regulowanie należności z tytułu najmu lokalu - podczas gdy spółka nigdy takiej płatności nie dokonała, a czynsz był płacony gotówkowo przez nieustaloną osobę, która nie działała na pewno w imieniu spółki czy oskarżonego - i brak jest jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie.

7. Błąd w ustaleniach faktycznych poprzez domniemanie, iż wynajmujący przekazał najemcy przedmiot umowy gdzie oskarżony jakoby wstawił urządzenia i na nich gry urządzał, podczas gdy świadek wprost zeznał, iż umowa najmu gruntu/lokalu nie była przez oskarżonego zawierana, nikt nigdy nie widział oskarżonego, jak również żadnego upoważnienia, które pozwalałoby osobie upoważnionej przez oskarżonego do zawierania w jego imieniu jakiejkolwiek umowy.

8. Rażące naruszenie prawa procesowego poprzez zaniechanie zażądania od oskarżyciela przedłożenia do akt sprawy oryginałów umów - celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu badania pisma ręcznego i ustalenia czy to oskarżony zawarł umowę - zwłaszcza, iż "podpisy" które miałyby należeć do oskarżonego nie zostały przez niego naniesione - a fakt, iż to nie oskarżony zawierał z wynajmującymi gruntu umowę - potwierdzają sami świadkowie, którym jednak Sąd daje wiarę.

9. Rażące nadużycie prawa i dokonanie ustalenia stanu faktycznego z rażącą obrazą inteligencji przeciętnego człowieka - poprzez uznanie, iż o fakcie urządzania gier na automatach mają świadczyć "naklejki" na automatach, przy jednoczesnym pominięciu konieczności ustalenia, kto je wydrukował, kto i kiedy nakleił i jak się mają do osoby urządzającej gry.

10. Pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego okoliczności na które zeznawali zgodnie wszyscy świadkowie, w tym również funkcjonariusze celni przeprowadzający kontrolę w obu lokalizacjach, iż oskarżonego nie widzieli, jak również nie wiedzą kto wstawił urządzenia, kto je obsługiwał, kto serwisował, kto wyciągał pieniądze.

11. Bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, iż oskarżony w sposób świadomy działał wbrew ustawie o grach hazardowych i urządzał w określonym czasie i miejscu gry (tylko tak można popełnić czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s.) przy braku wykazania jakimkolwiek dowodem iż w ogóle oskarżony gry urządzał - jedynym dowodem ma być kopia umowy, na której nie widnieje podpis oskarżonego oraz nalepka, a świadkowie nie znają oskarżonego, wskazując, że to nie z nim zawierano umowę, jak również nie oskarżony wykonywał czynności związane z instalacją i obsługą urządzeń, a brak jest jakiegokolwiek dowodu, iż zlecił to bliżej nieustalonej osobie, by czyniła to w jego imieniu.

12. Bezpodstawne odmówienie wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego - chociaż jego wyjaśnienia iż to nie on zawierał umowy najmu/gruntu, nie on zatrudniał i zlecał pilnowanie czy obsługiwanie urządzeń - znajdują pełne odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym - potwierdzając to zeznania absolutnie wszystkich świadków.

13. Brak przeprowadzenia dowodu na okoliczności ujawnione w toku postępowania dowodowego tj.:

- jaką rolę we wstawieniu do lokalu urządzeń i urządzaniu na nich gier miał oskarżony, skoro nigdy go w lokalu nie było, jak również nie jest znany wynajmującemu lokal, który wynajmował powierzchnię pod wstawienie urządzeń,

- czy na kopii umowy znajdującej się w aktach sprawy widnieje w ogóle podpis oskarżonego,

- do kogo należy numer telefonu który znajdował się na urządzeniach i na który to numer telefonu dzwonił wynajmujący celem kontaktu z urządzającymi gry na przedmiotowym urządzeniu,

- czy faktury wystawione przez wynajmującego z tytułu najmu lokalu były przekazywane spółce lub samemu oskarżonemu i kto pokrywał z tego tytułu opłaty, czy spółka kiedykolwiek opłaciła fakturę z tytułu najmu lokalu.

14. Zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu badania pisma ręcznego, na okoliczność ustalenia czy oskarżony podpisał się na umowie najmu - po uprzednim zobowiązaniu oskarżyciela do przedłożenia oryginału tejże umowy, celem uniknięcia wątpliwości, iż podpis oskarżonego nie został komputerowo czy z użyciem innych sprzętów biurowych (drukarka, scanner) dorobiony.

15. Rażące naruszenie art. 5 § 2 k.p.k., tj. wątpliwości, a właściwie brak wyjaśnienia okoliczności wskazanych powyżej a ustalenie których to okoliczności pozwoliłoby na ustalenie urządzającego gry, rozstrzygnięto na niekorzyść oskarżonego.

16. Naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wyroku poprzez rażące naruszenie art. 4 § 1 i 2 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. poprzez pominięcie iż czyn opisany art. 107 § 1 k.k.s. popełnić można wyłącznie umyślnie, czego w żaden sposób Sąd nie wykazał, gdyż brak jest możliwości przypisania oskarżonemu jakiegokolwiek działania (brak dowodów na działanie oskarżonego).

17. Naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wyroku poprzez rażące naruszenie art. 236 k.p.k. i błędną interpretację prawa procesowego poprzez utożsamianie interesu prawnie chronionego uprawniającego każdego do zaskarżenia postanowienia w tym trybie z urządzaniem gier.

18. Naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wyroku poprzez rażące naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. i błędną interpretację poprzez poprzez utożsamianie urządzania gier, o czym mowa w art. 107 § 1 k.k.s. z "posiadaniem urządzeń" o czym mowa w art. 107d k.k.s.

19. Zarzut w zakresie punktu 1 i 4 odnośnie wymierzonej kary oraz naruszenie art. 23 § 3 k.k.s. z uwagi na brak uwzględnienia w/w przepisu i przesłanek pozwalających na ustalenie wysokości stawki dziennej, tj. dochodów sprawcy, warunków osobistych sprawcy, warunków rodzinnych, stosunków majątkowych, oraz możliwości zarobkowych.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1 - 19

Przede wszystkim, wskazać należy, iż zakres i sposób sformułowania zarzutów w skardze apelacyjnej obrońcy oskarżonego w kontekście charakteru przedmiotowej sprawy - w celu jasnego, logicznego i czytelnego sprecyzowania stanowiska sądu odwoławczego - wymagały ustosunkowania się do nich w sposób komplementarny.

A zatem, w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych oraz błędnej oceny dowodów nie zasługują na uwzględnienie. Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił stan faktyczny w oparciu o rzetelnie oceniony materiał dowodowy. Każdy istotny dowód został poddany analizie i oceniony w kontekście innych, powiązanych z nim dowodów. Ocena materiału dowodowego dokonana przez Sąd Rejonowy jest obiektywna, prawidłowa, zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, oparta o całokształt ujawnionego na rozprawie materiału dowodowego i jako taka korzysta z ochrony jaką daje art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 7 k.p.k. Tym samym, analizując całokształt ujawnionych w sprawie dowodów należy uznać, że Sąd Rejonowy zebrał je w sposób wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia i należycie ocenił, co pozwoliło mu na wyprowadzenie prawidłowych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonego. Wbrew odmiennym twierdzeniom zawartym w apelacji – nie ma podstaw, ani do skutecznego kwestionowania dokonanej przez sąd I instancji oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, ani też poczynionych na podstawie tego materiału dowodowego ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa oskarżonego. Konfrontując ustalenia faktyczne z przeprowadzonymi na rozprawie głównej dowodami trzeba stwierdzić, iż dokonana przez Sąd Rejonowy rekonstrukcja zdarzeń i okoliczności popełnienia przypisanego oskarżonemu przestępstwa nie wykazuje błędu i jest zgodna z przeprowadzonymi dowodami, którym sąd ten dał wiarę i się na nich oparł.

Ponadto, w sprawie nie zachodziły nie dające się usunąć wątpliwości – to apelant usiłuje podważyć prawidłowe ustalenia faktyczne Sądu i doszukuje się wątpliwości tam, gdzie ich nie ma. To, że skarżący nie zgadza się z oceną dowodów zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie jest równoznaczne z występowaniem w sprawie nieusuniętych wątpliwości. Tym samym, w oparciu o wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że Sąd Rejonowy należycie odtworzył stan faktyczny, jednoznacznie i bez cienia wątpliwości wykazując zawinienie i sprawstwo oskarżonego w zakresie zarzucanego mu przestępstwa skarbowego.

Sąd okręgowy podzielając generalnie ocenę dowodów zaprezentowaną przez sąd merytoryczny, musi się jednak odnieść do niektórych okoliczności wynikających z argumentacji podniesionej w środku odwoławczym.

Przechodząc zatem do rozważań szczegółowych w pierwszej kolejności sąd odwoławczy odniesie się do automatów ujawnionych w miejscowości K..

Otóż na podstawie analizy akt sprawy stwierdzić należy, że zgromadzone w sprawie dowody wskazują, iż oskarżony K. G. zarówno w dacie dokonania najmu gruntu (na którym posadowiono kontener, w którym znajdowały się automaty do gier), a mianowicie w dniu 1 maja 2016 roku, jak i w trakcie przeprowadzanej kontroli w przedmiotowej sprawie (w dniu 24 listopada 2016 roku), a konkretnie od połowy marca 2016 roku do końca maja 2017 roku był jedynym wspólnikiem (posiadał całość udziałów spółki – 10 udziałów o łącznej wysokości 5.000 złotych) i jedynym członkiem zarządu, a równocześnie pełnił funkcję prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ul. (...) lok. 207 (vide k. 17-19, k. 50-55). Przedmiotem działalności spółki była zaś między innymi „działalność związana z grami losowymi i zakładami wzajemnymi” oraz „wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi”.

Istotnie w tym przypadku rozstrzygnąć trzeba, czy zabezpieczone przez organy procesowe automaty do gier stanowiły własność (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. (zostały rozdysponowane przez nią w ramach tego czynu). Otóż kontrola odbyła się w dniu 24 listopada 2016 roku w lokalu (kontenerze) położonym w miejscowości K. w gminie T. - w tym miejscu kategorycznie należy zaznaczyć, iż modyfikacja sądu I instancji w zakresie miejsca czynu była prawidłowa (wynikała z wiarygodnych zeznań świadków właściciela gruntu J. M. (2) - vide k. 206 oraz funkcjonariuszy celnych R. Ś. i P. P. - vide k. 231 i k. 283 v. wskazujących w sposób jednoznaczny na miejsce posadowienia kontenera oraz przyczyn początkowej pomyłki i określenia, że znajdował się on w T. - a mianowicie K. i T. w tym rejonie odgradza jedynie gruntowa droga) i dopuszczalna (chybione są zupełnie zarzuty skarżącej w tym względzie), gdzie ujawniono wówczas trzy automaty do gier (...) numer (...), H. (...) numer (...), (...) numer (...). Na wszystkich trzech automatach umieszczona była nalepka o treści: „Automat jest własnością: (...) sp. z o.o. ul. (...) lok. 207 (...)-(...) K. NIP (...)„. Najemcą zaś gruntu na której znajdował się kontener metalowy z oknami zaklejonymi, drzwiami bez klamki z automatami była (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K., która w dniu 1 maja 2016 roku zawarła umowę najmu gruntu z J. M. (2) (k. 16). Przy czym, przedmiotowa umowa najmu gruntu w K. o powierzchni 20 metrów² została zawarta na czas nieokreślony w dniu 1 maja 2016 roku pomiędzy J. M. (2) a (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. z rocznym czynszem w wysokości 1500 złotych. Jednocześnie, brak jest danych reprezentanta spółki (została ona ostemplowana pieczęcią spółki i z podpisem o charakterze parafy, wynajmujący również podpisał umowę parafą - vide k.16). J. M. (2) zeznał, iż od jego sąsiadów jakaś firma wynajmowała kawałek gruntu pod automaty do gier i tam była jego reklama produktów - warzyw (podany był jego adres i numer telefonu) i pewnego razu do jego domu przyjechał mężczyzna w wieku około 40 lat, który powiedział, że jest zainteresowany wynajęciem terenu gruntu w miejscowości K. pod automaty. J. M. (2) wyraził na to zgodę. Nadto, świadek wskazał, że widywał tego mężczyznę tylko wówczas gdy tenże przywoził pieniądze, a umówili się na kwotę 125 złotych miesięcznie. A zatem, dostawał pieniądze do ręki. Świadek wskazywał też, że nie pamięta okoliczności podpisania umowy, lecz po jej podpisaniu przywieziono kontener (nie widział kto to zrobił) - vide k. 83-84. A zatem, w/w umowę podpisał w istocie rzeczy z nieznanym mężczyzną.

Urząd Celny I w Ł. pismem z dnia 28 listopada 2016 roku (k. 26) zwrócił się do (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. o wskazanie czy w/w przedmioty stanowią własność lub są w dyspozycji podmiotu (...) Sp. z o.o. oraz o dostarczenie dokumentów potwierdzających prawo do dysponowania w/w urządzeniami. (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. od Urzędu Celnego I w Ł. otrzymała pismem z dnia 12 grudnia 2016 roku w związku z zatrzymanymi urządzeniami podczas kontroli postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy z dnia 28 listopada 2016 roku (vide k. 62). W odpowiedzi pełnomocnik upoważniony przez prezesa zarządu (vide k. 35-49) w piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2016 roku adresowanym do Urzędu Celnego I w Ł. nie podniosła, iż spółka nie jest właścicielem dowodowych automatów i ich nie serwisowała, a jednocześnie wnosiła o odmowę zatwierdzenia zatrzymania rzeczy dokonanych w dniu 24 listopada 2016 roku. Co więcej, pełnomocnik (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K. w zażaleniu z dnia 02 stycznia 2017 roku na postanowienie prokuratora Prokuratury Rejonowej w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 28 listopada 2016 roku o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy po pierwsze kwestionował zatwierdzenie zatrzymania automatów do gry w dniu 24 listopada 2016 roku (vide k. 66 - 79). Pełnomocnik nie wywodził, aby zabezpieczone w toku kontroli urządzenia nie stanowiły własności wymienionej spółki.

Odnosząc się zaś do kwestii automatu ujawnionego w miejscowości B. - na podstawie analizy akt sprawy - stwierdzić należy, że zgromadzone w sprawie dowody również wskazują, iż oskarżony K. G. zarówno w dacie dokonania najmu lokalu w w/w miejscowości, a mianowicie w dniu 1 maja 2016 roku, jak i w trakcie przeprowadzanej kontroli w przedmiotowej sprawie (w dniu 05 grudnia2016 roku), a konkretnie od połowy marca 2016 roku do końca maja 2017 roku był jedynym wspólnikiem (posiadał całość udziałów spółki – 10 udziałów o łącznej wysokości 5.000 złotych) i jedynym członkiem zarządu, a równocześnie pełnił funkcję prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ul. (...) lok. 207 (vide k. 17-19, k. 50-55). Przedmiotem działalności spółki była zaś między innymi „działalność związana z grami losowymi i zakładami wzajemnymi” oraz „wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi”. Istotnie w tym przypadku rozstrzygnąć także trzeba, czy zabezpieczony przez organy procesowe automat do gry stanowił własność (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. (został rozdysponowany przez nią w ramach tego czynu). Otóż kontrola odbyła się w dniu 05 grudnia 2016 roku w lokalu położonym w miejscowości B. przy ul. (...) , gdzie ujawniono wówczas jeden automat do gier bez nazwy. Na automacie umieszczona była nalepka o treści: „Automat jest własnością: (...) sp. z o.o. ul. (...) lok. 207 (...)-(...) K. NIP (...)„. Najemcą lokalu - a w zasadzie powierzchni 2 m² w w/w lokalu - w którym znajdował się automat była (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K., która w dniu 1 maja 2016 roku zawarła umowę gruntu z Z. K. (1) reprezentującą BAR (...) z siedzibą przy ul. (...) w B. (k. 142). Przedmiotowa umowa najmu powierzchni w tymże lokalu została zawarta na czas nieokreślony pomiędzy Z. K. (1) a (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. z czynszem płatnym kwartalnie w wysokości 900 złotych, przy czym, wskazano dane reprezentanta spółki - Prezesa Zarządu K. G. (umowa została ostemplowana pieczęcią spółki i z podpisem o charakterze parafy, wynajmujący również podpisał umowę parafą - vide k.142). Z relacji Z. K. (1) wynika, że ktoś przyjechał i zaproponował jej wstawienie automatu - był to mężczyzna w wieku około 40 - 50 lat, nie przyglądała mu się. Podpisała umowę - umowa była gotowa wydrukowana, przy niej nikt nie wypełniał umowy, mężczyzna kazał jej tylko podpisać (potwierdziła złożenie podpisu i fakt umieszczenia swojej pieczęci). Z. K. (1) zeznała, iż do dnia 05 grudnia 2016 roku nie otrzymała żadnych pieniędzy. Wskazała, że automatu nie opróżniano z pieniędzy - nie widziała, aby ktoś przyjeżdżał i wyciągał pieniądze. Od czasu do czasu przyjeżdżał jakiś młody chłopak do automatu, ale nie wie co on robił przy nim. Podniosła, że oskarżony to nie jest ten mężczyzna, który przywiózł umowę. A zatem, w/w umowę podpisywała z nieznanym mężczyzną.

Urząd Celny I w Ł. pismem z dnia 20 grudnia 2016 roku (k. 129) zwrócił się do (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. o wskazanie czy w/w przedmiot stanowi własność lub jest w dyspozycji podmiotu (...) Sp. z o.o. oraz o dostarczenie dokumentów potwierdzających prawo do dysponowania w/w urządzeniem. (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. nie składała zażalenia na postanowienie o zatrzymaniu automatu bez oznaczenia w barze (...), ani nie składała zażalenia na postanowienie o uznaniu tego przedmiotu za dowód rzeczowy, nie interweniowała w jakikolwiek inny sposób w sprawie przedmiotowego automatu (vide k. 223).

Wskazać należy, iż oskarżony ma wykształcenie zawodowe (jest mechanikiem samochodowym), ma dwoje dzieci, mieszka w W., nie ma majątku. Składając wyjaśnienia podał jedynie, iż nie był w tych lokalach objętych zarzutem, nie wie nawet, gdzie te miejscowości się znajdują. Nigdy w tych lokalach nie prowadził działalności gospodarczej (vide k. 205v.-206). Oskarżony nie zanegował jednak w toku procesu, aby urządzenia do gry nie były własnością spółki (okoliczność, iż stwierdził, że nie ma wiedzy na temat władztwa nad urządzeniami w tej sprawie, gdyż nie jest już członkiem zarządu spółki ani jej udziałowcem od czerwca 2017 roku, nie jest równoznaczna z zaprzeczeniem ich własności - ani potwierdzeniem - i jest tylko wykrętnym i obłudnym tłumaczeniem, tym bardziej, że bezpośrednio po zatrzymaniu automatów oskarżony był jeszcze przez wiele miesięcy prezesem zarządu i nie zrobił kompletnie nic by tą kwestię wyjaśnić).

Sąd odwoławczy uznał, iż inkryminowana działalność była związana ze wstawieniem w celach komercyjnych automatów do gier, które spółka starała się interpretować jako urządzenia nie podpadające pod ustawę o grach hazardowych. O tym, że spółka (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. jest właścicielem (dysponentem w ramach przestępczego procederu) zabezpieczonych w ramach czynu zarzucanego w akcie oskarżenia automatów do gier świadczą dalsze okoliczności, a mianowicie plakietki na automatach wskazujących ich właściciela, dane najemcy wskazane na umowach najmu gruntu i powierzchni lokalu na przedmiotową działalność. Podano w nich oznaczenie spółki, łącznie z adresem i danymi jej zarządzającego K. G.. Stwarzało to możliwość kontaktu osób zainteresowanych z tą spółką. Zachodzi pytanie, dlaczego osoby prowadzące działalność przestępczą odwoływali się do rzeczywistych danych tej spółki. Zdaniem sądu odwoławczego prowadzenie tego procederu w ramach zarejestrowanej spółki było próbą jego swoistej „legalizacji”; gdyby gra na automatach organizowana była w oderwaniu od jakiejkolwiek weryfikowalnej działalności gospodarczej, to z łatwością mogła być torpedowana przez organy państwa, chociażby z tego powodu, iż nie opiera się na prawnych podstawach. Specyfiką tej działalności jest „ubranie jej” w zarejestrowaną działalność gospodarczą prowadzoną w tym przypadku w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wykorzystano tę formę organizacyjną do założenia i prowadzenia w kontenerze i w lokalu, w którym odbywały się przynoszące zysk i sprzeczne z ustawą o grach hazardowych gry na automatach. Dlatego sprawca zachowywał pozór, że prowadzi zarejestrowaną działalność gospodarczą przez (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. (rzeczywistą firmę). Dane spółki pozwalały na kontakt z nią, weryfikację najemcy i kierowanie do niego ewentualnych spraw. Nadto, gdyby spółka przez swoje struktury i zasoby personalne rzeczywiście nie zajmowałaby się tą działalnością, szybko zostałoby to przez obie strony ujawnione, co powodowałoby u wynajmującego przeświadczenie o fikcyjności umowy i konieczności wyjaśnienia tego stanu, a władz spółki wiedzę, że osoby postronne w ramach działalności przestępczej podszywają się pod jej oznaczenie. To z kolei musiałoby prowadzić do zawiadomienia organów ścigania o prowadzeniu przez nieustalone osoby działalności przestępczej przy wykorzystaniu danych spółki. Sąd odwoławczy z urzędu musi podnieść (co nie jest zapewne dla obrońcy oskarżonego wiedzą tajemną), iż w dotychczas rozpoznawanych sprawach z art. 107 § 1 k.k.s. taki był również mechanizm działania sprawców (popełnianie tych przestępstw w ramach „zarejestrowanej” działalności gospodarczej, z reguły w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). O zaangażowaniu spółki w realizację czynu świadczy szata graficzna umowy, pieczęci na niej oraz parafy najemcy. Oskarżony i spółka w toku postępowania karnego nie zanegowały, iż nie są właścicielami przedmiotowych automatów do gier. Ich reakcją było co najwyżej zaskarżenie postanowienia o zatrzymaniu rzeczy. Taka postawa w przypadku, gdy automaty nie należałby do spółki jest irracjonalna i nie do przyjęcia z logicznego punktu widzenia. Spółka (reprezentowana przez K. G.) zaskarżyła jak właściciel postanowienia o zatrzymaniu automatów do gier, co przekreśla linię obrony oskarżonego, że z tego typu działalnością M. F. nie miała nic wspólnego. Zmiana linii obrony realizowana przez oskarżonego, poprzez początkowe negowanie prawidłowości postępowania urzędu celnego, do odmowy jakiejkolwiek współpracy z organami procesowymi, była wywołana z pewnością bezskutecznością narzuconych tez o legalnym działaniu oskarżonego w ramach spółki. Oczywistym dla sądu odwoławczego jest, że sprawa ta ma charakter poszlakowy. Bowiem oskarżony negował swoje sprawstwo, a brak jest bezpośrednich dowodów obrazujących wykonywanie przez niego czynności wykonawczych. Jednakże fakt, że w sprawie nie występują dowody bezpośrednio wskazujące na sprawstwo oskarżonego, nie przekreśla jeszcze możliwości przypisania popełnienia zarzucanego mu czynu i pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej. W takiej sytuacji bowiem pełnowartościowy dowód sprawstwa mogą stanowić tzw. dowody pośrednie (poszlaki). Warunkiem wówczas niezbędnym jest jednak, aby poszlaki te, rozumiane jako udowodnione fakty uboczne, z jednej strony prowadziły w drodze logicznego rozumowania do ustalenia w sposób niewątpliwy owego sprawstwa, a jednocześnie pozwalały na wykluczenie innej wersji zdarzenia. Całokształt materiału dowodowego pozwalać musi zatem na stwierdzenie, że inna interpretacja przyjętych faktów ubocznych – poszlak, nie jest możliwa. Sąd rejonowy ustalił fakty stanowiące poszlaki. Po ich analizie we wzajemnym powiązaniu prawidłowo przyjął, iż dają one podstawę do poczynienia dalszych ustaleń co do faktu głównego, tj. popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu oraz wykazał, że całokształt materiału dowodowego wyłącza inną interpretację przyjętych faktów. W konsekwencji odrzucił wersję lansowaną przez oskarżonego, jako nieprawdopodobną, nieracjonalną, pozostającą w sprzeczności z zasadami życiowego doświadczenia i logiki. Okoliczności rozumiane jako poszlaki wskazują jednoznacznie, iż (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. jest właścicielem (dysponentem w ramach przestępczego procederu) zabezpieczonych do czynu zarzucanego w akcie oskarżenia automatów do gier; ponadto spółka ta zawarła umowy najmu gruntu i powierzchni lokalu pod tą działalność (umowy były zawarte na rzecz spółki, jednakże uwzględniając wcześniejsze rozważania co do prowadzenia tego procederu pod pozorem legalności, aby uniknąć łatwego zakwestionowania jej przez organy państwowe, wynikający z umów obrót korespondencji i dokumentów, zaciągnięcie przez spółkę zobowiązania finansowego, udostępnienie przez spółkę urządzeń do gry w celach komercyjnych, prezes jednoosobowego zarządu tej spółki musiałby wiedzieć o zaangażowaniu jej w tego rodzaju inicjatywy gospodarcze). Nie da się jednak zawsze bezwzględnie ustalić przebiegu zdarzeń, lecz niekiedy tylko w takim zakresie, na jaki zezwalają na to zebrane dowody oraz dostępna wiedza i ukształtowane na jej podstawie doświadczenie życiowe.

W tym przypadku sąd odwoławczy uwzględnił, iż (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K. była właścicielem (rozdysponowała) automaty do gier wykorzystane w lokalizacjach wskazanych w czynie przypisanym oskarżonemu do prowadzenia przestępczej działalności. Nadto, spółka zawarła umowy najmu powierzchni gruntu oraz powierzchni lokalu pod prowadzenie pod jej szyldem inkryminowanych działań, zaś prezesem jednoosobowego zarządu spółki (i jej udziałowcem był K. G.). W tym miejscu - w kontekście zarzutów apelującej - wyeksponować należy, iż zupełnie chybiony i oderwany od ustalonego (przez Sąd I instancji) stanu faktycznego jest zarzut, jakoby Sąd meriti uznał, że to oskarżony osobiście jako prezes spółki zawarł umowy. W tym kontekście zauważyć też należy, iż ostatecznie po uzyskaniu oryginału jednej z umów sąd odwoławczy dopuścił dowód z opinii biegłych z zakresu badań kryminalistycznych dokumentów (opinii grafologicznej) - potwierdzając, że podpis złożony na umowie zawartej z Z. K. (1) nie został nakreślony przez K. G.. Powyższe jednak w żadnej mierze nie dezawuuje wniosków Sądu I instancji w zakresie sprawstwa i winy oskarżonego (o czym mowa powyżej i poniżej w uzasadnieniu).

Bowiem czyn przypisany oskarżonemu został popełniony w wieloosobowej konfiguracji.

Oczywiście prowadzone postępowanie przygotowawcze nie doprowadziło do ujawnienia pozostałych osób zaangażowanych w realizację znamion przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., co uniemożliwia ustalenie wszystkich okoliczności przestępczego przedsięwzięcia oraz szczegółowych relacji pomiędzy sprawcami w ramach podziału ról. Linia obrony oskarżonego sprowadzała się do negowania podejmowania czynności związanych urządzaniem i prowadzeniem gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych w miejscach wskazanych w zarzucie. Nie oznacza to jednak, iż K. G. nie może w tej sytuacji ponieść odpowiedzialności karnej w ramach przypisanego mu czynu. Bowiem elementy jego sprawstwa są ewidentne, chociaż z uwagi na brak wykrycia wszystkich sprawców należy rozważać je wariantowo, w oparciu o zebrane dowody, stan prawny i wynikającą z nich wiedzę, zweryfikowaną o zasady doświadczenia życiowego i logiki.

Oskarżony nie musiał osobiście podejmować działań w „terenie”, aby przypisać mu przedmiotowe przestępstwo. Dlatego okoliczność, czy własnoręcznie podpisał umowy najmu i pojawiał się na miejscach prowadzonej działalności przestępczej (żaden świadek tego nie potwierdził) nie ma znaczenia dla jego odpowiedzialności karnej w tym zakresie. Nawet zakwestionowanie jego podpisów (w tym również wykluczenie możliwości złożenia przez niego podpisu na jednej z umów przez biegłego grafologa) na umowach najmu – w ocenie sądu odwoławczego – nie zwalnia go od niej. W toku dotychczasowego postępowania to właśnie spółka negowała posiadanie jakichkolwiek dokumentów dotyczących tej sprawy. Oskarżony miał wystarczająco dużo czasu, aby posiadając jakiekolwiek korzystne dla siebie dokumenty wykorzystać je w procesie. Miał przecież profesjonalnego obrońcę. Tymczasem poza negacją sprawstwa, unikał podawania jakichkolwiek okoliczności dotyczących funkcjonowania spółki i ich dokumentowania (okoliczność, iż obrońca wnosił o załączenie dokumentacji księgowej nie ma najmniejszego znaczenia, była to tylko nieudolna próba zaciemnienia obrazu sprawy, a ponadto, działalność hazardowa ujawniona przez organy ścigania była organizowana w taki sposób, aby zmylić je i umożliwić sprawcom uniknięcie odpowiedzialności karnej). O ile milczenie oskarżonego nie jest żadnym dowodem, o tyle może ono mieć wpływ na ukształtowanie sędziowskiej oceny co do wiarygodności dowodów lub poszlak już istniejących w sprawie. Procedurze karnej – rzecz jasna – nie są znane instytucje wywołujące dla strony negatywne konsekwencje w związku z uchylaniem przez nią od przeprowadzenia dowodu (np. art. 230 i 233 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego), ale powyższe nie oznacza jednak, że taka, a nie inna postawa procesowa może być wyeliminowana z procesu myślowego polegającego na ocenie istniejących dowodów. Prawo oskarżonego do milczenia jest powszechnie akceptowalną we współczesnych systemach prawnych regułą ustanowioną ze względów humanitarnych, ale nie może być to równoznaczne ze stwierdzeniem, że realizacja tego prawa uniemożliwia sędziemu dokonanie wewnętrznej oceny przyczyn określonej postawy procesowej podsądnego w kontekście wszystkich zgromadzonych dowodów (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku – II Wydział Karny z dnia 20.12.2011 r., II AKa 238/11, Legalis). Konkludując, oskarżony miał prawo do odmowy wyjaśnień (odmawiając nie przedstawiał okoliczności sprawy). Stosując taki sposób obrony pozbawił się jednak dowodu dla siebie korzystnego. Z drugiej strony nie on dostarczył w ten sposób materiału pozwalającego na weryfikację jego twierdzeń. Nie składając wyjaśnień ryzykował, iż nie będzie przeciwwagi dla dowodów go obciążających. Sąd odwoławczy musi podnieść, iż zgodnie z art. 9 § 3 k.k.s. za przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe odpowiada, jak sprawca, także ten, kto na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. Przepis ten stanowi jednoznaczną podstawę przypisania sprawstwa określonej w tym przepisie osobie zajmującej się cudzymi sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi. K. G. w czasie popełnienia czynu był prezesem jednoosobowego zarządu (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. (jej udziałowcem). Z definicji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, można stwierdzić, że w modelowej wersji jest ona spółką handlową o charakterze kapitałowym, z istotnymi jednak elementami osobowymi, powoływaną w jakimkolwiek celu prawnie dozwolonym, wyposażoną w osobowość prawną i posiadającą własny majątek (w ramach którego istotną rolę odgrywają wkłady wniesione na pokrycie udziałów w kapitale zakładowym), a przez to stanowiącą odrębny byt prawny od wspólników tworzących jej substrat osobowy, którzy nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania (art. 151 KSH Bieniak 2019, wyd. 6/Pabis, Legalis). Zgodnie z art. 151 § 1 k.s.h. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona w każdym celu prawnie dopuszczalnym, o ile ustawa nie zawiera ograniczeń. Czynności podjęte przez organy spółki poza umówionym celem spółki powinny być uznawane za naruszające postanowienia umowy spółki. Odpowiedzialność ta może mieć charakter karny, korporacyjny lub odszkodowawczy. Obligatoryjnym organem spółki jest zarząd (który, w odróżnieniu od zgromadzenia wspólników, musi zostać powołany). Zgodnie z art. 201 § 1 k.s.h. „Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę”. Nie oznacza to, aby rola zarządu musiała ograniczać się tylko do kierowania czy organizowania pracy spółki. Przeciwnie – zarząd, jako organ odpowiedzialny przed wspólnikami za realizację celów i zadań spółki, zobowiązany jest podejmować wszelkie działania na rzecz realizacji tych celów, jeśli tylko nie zostały one powierzone innym osobom. Przepis ten nie ogranicza także działań zarządu do sfery wyłącznie prawnej – czyli do składania i przyjmowania oświadczeń woli. Pojęcie „prowadzenia spraw” obejmuje bowiem czynności faktyczne, także w sytuacji gdy zarząd ogranicza się wyłącznie do kierowania działalnością spółki. Należy przez nie rozumieć przede wszystkim dokonywanie aktów zarządzania służących zapewnieniu funkcjonowania przedsiębiorstwa spółki. Obejmuje podejmowanie decyzji gospodarczych, organizacyjnych i personalnych, zarówno w wymiarze wewnętrznym, polegającym na wypracowywaniu rozstrzygnięć i występowaniu wobec innych organów oraz podległych jednostek, jak również zewnętrznym, czyli reprezentowaniu spółki. Prowadzenie spraw spółki to jednak również czynności korporacyjne i porządkowe, niezwiązane wprost z kierowaniem przedsiębiorstwem, lecz zapewniające zgodne z prawem i prawidłowe funkcjonowanie spółki jako osoby prawnej (korporacji) oraz służące zabezpieczeniu praw i interesów spółki, jej wspólników oraz osób trzecich (art. 201 KSH t. IIA red. Opalski 2018, wyd. 1/Opalski, Legalis). Członkowie zarządu posiadają niemal wyłączną kompetencję do reprezentacji spółki. Dysponuje on główną inicjatywą do podejmowania czynności kierowniczych. Konkludując wszelkie działania zarządu podejmowane na rzecz spółki, a nie naruszające kompetencji innych jej organów mieszczą się zakresie kompetencji wynikających z art. 201 k.s.h. Zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jego członek nie jest wykonawcą poleceń wspólników, lecz organem samodzielnej osoby prawnej, a jego działania powinny być podporządkowane ustawie i umowie spółki w celu prowadzenia jej spraw racjonalnie gospodarczo i z korzyścią dla samej spółki. Ewentualne odwoływanie się przez członka zarządu spółki z o. o. do tego, że określone działania gospodarcze spółki są konsekwencją wykonywania poleceń innych podmiotów, nie zwalnia ich z od wskazanych rodzajów odpowiedzialności. Zasada domniemania kompetencji pozwala uporządkować system alokacji władzy w spółce, a jednocześnie jest źródłem obowiązku spoczywającego na zarządcach: nie powinni oni biernie oczekiwać na działania innych organów, lecz są umocowani i jednocześnie zobligowani do wykazania się aktywnością w sferze prowadzenia spraw spółki. Domniemanie kompetencji zarządu pozwala przyjąć zasadę, iż do prerogatyw zarządu należą wszystkie kwestie, które nie zostały przypisane do kompetencji innych organów spółki przepisami prawa oraz umową spółki i co do których wspólnicy nie ograniczyli zarządu „zwykłymi” uchwałami. Domniemanie kompetencji zarządu obejmuje wyłącznie prowadzenie spraw spółki. Członkowi zarządu są zobowiązani do wykazania staranności wynikającej z „zawodowego charakteru swojej działalności” (art. 293 § 2 k.s.h.). Zadośćuczynienie temu standardowi jest możliwe jedynie przez osoby o kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu odpowiadającym potrzebom spółek. Pełnienie funkcji w zarządzie jest obowiązkiem ściśle osobistym, który nie może zostać przeniesiony na inne osoby. Członek zarządu powinien dlatego dysponować umiejętnościami pozwalającymi samodzielnie sprawować mandat: rozumieć zachodzące zdarzenia i procesy gospodarcze, mieć zdolność wytworzenia sobie obrazu sytuacji spółki i krytycznej analizy oraz być przygotowanym do podejmowania decyzji. Co oczywiste, niezbędna jest też znajomość kompetencji i zasad funkcjonowania organów spółki z o.o. Osoba niedysponująca odpowiednimi kwalifikacjami powinna odmówić kandydowania do zarządu, gdyż inaczej naraża się na odpowiedzialność karną i wobec spółki bez względu na to, czy ujawniła swoje niedostateczne kwalifikacje wobec organu bądź podmiotu dokonującego wyboru (art. 201 KSH t. IIA red. Opalski 2018, wyd. 1/Opalski, Legalis). Przekładając powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż udzielanie się spółki z o.o. w zakładaniu „salonów” do gry na automatach należy do prowadzenia spraw spółki, czym zajmuje się zarząd, w tym przypadku jednoosobowo K. G.. Związane jest to bowiem z podejmowaniem decyzji gospodarczych, organizacyjnych, nastawionych na osiąganie zysku i pod pozorem realizowania celów spółki (prowadzenie działalności nielegalnej nie może być jednak utożsamiane z zarejestrowanymi celami spółki). Wyniki przeszukań zabezpieczonych automatów do gier, ewentualnie dokumentów „rozliczeniowych” jednoznacznie wskazują, iż była to działalność nastawiona na zysk (po poniesieniu koniecznych kosztów organizacyjnych związanych z wynajęciem powierzchni do zorganizowania lokalu, jego wyposażenia, w tym w automaty do gier), który musiał być dzielony w ramach przestępczej grupy. Konkludując K. G. jako prezes jednoosobowego zarządu w rozumieniu art. 9 § 3 k.k.s. zajmował się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, (...) sp. z o. o. z siedzibą w K.. Podmiot wielu przestępstw i wykroczeń skarbowych jest określony w Kodeksie karnym skarbowym zbiorowo, np. podatnik, płatnik czy inkasent, a przecież taki podmiot może być osobą prawną lub ułomną osobą prawną. Natomiast odpowiedzialność karna dotyczy tylko osób fizycznych. Wprowadzenie regulacji z art. 9 § 3 k.k.s. pozwala na zastosowanie odpowiedzialności karnej w stosunku do osób zajmujących się sprawami gospodarczymi w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 9 § 3 k.k.s., gdyż analiza akt sprawy potwierdza, iż K. G. był prezesem spółki, a więc należał do kategorii osób działających w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania kontroli wewnętrznej. Trzeba zaznaczyć, iż czynnością sprawczą czynu z art. 107 § 1 k.k.s. jest urządzanie lub prowadzenie wskazanych gier hazardowych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Strona podmiotowa obejmuje umyślność w obu postaciach zamiaru. Kwestię odpowiedzialności karnej oskarżonego za przypisane mu przestępstwo należy rozważyć w kilku układach. Po pierwsze, prowadzi inkryminowaną mu działalność przestępczą jako prezes zarządu (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. (z wykorzystaniem innych podległych mu osób do realizacji zadań w terenie). Odpowiada wówczas w zamiarze bezpośrednim. Ewentualne powoływanie się przez członka zarządu spółki z o. o. na nieznajomość spraw spółki nie jest okolicznością uzasadniającą zwolnienie go od odpowiedzialności za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Wynika stąd obowiązek posiadania przez każdego członka zarządu elementarnej wiedzy o najważniejszych sprawach spółki. Członek zarządu sp. z o.o. zobowiązany jest do dołożenia podwyższonej staranności przy wykonywaniu obowiązków nałożonych na niego jako członka zarządu spółki przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nie może bronić się relacjami gospodarczymi, powiązaniami i zależnościami obejmującymi proces decyzyjny w zarządzanej przez niego spółce i przerzucać odpowiedzialności za niewykonanie swych obowiązków na udziałowców czy inne osoby trzecie. Negatywne konsekwencje związane z przeniesieniem odpowiedzialności ze spółki na osobę trzecią mogą być wyłączone jedynie w przypadku członków zarządu, którzy nie mieli w rzeczywistości żadnego wpływu na bieg spraw spółki w czasie prowadzenia działalności przestępczej, lub którzy faktycznie nie pełnili obowiązków członka zarządu spółki, ani też nie mieli możliwości pełnienia takich obowiązków. Takie okoliczności w tej sprawie nie występowały. Oskarżony nie podnosił, aby jako prezes zarządu nie miał wpływu na sprawy spółki, co występowałoby ewentualnie np. w przypadku długotrwałej choroby i niemożliwości świadczenia pracy. Nie odnosił się do jakiegokolwiek ekscesu pracowników (samodzielnie bez jego świadomości realizujących to przestępstwo). Ten, kto podjął się zarządu spraw spółki z o. o., powinien swoje obowiązki wykonywać z należytą starannością, a dochowanie takiej staranności podlega ocenie także w aspekcie wynikających z art. 293 § 2 k.s.h. powinności wypływających ze sprawowania funkcji członka zarządu spółki, a więc z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności. Ewidentny w takim przypadku byłby zamiar ewentualny. Powierzenie obowiązków w ramach działalności spółki fachowym osobom trzecim nie znosiłoby samo przez się odpowiedzialności członków zarządu w sferze prawa karnego skarbowego. W takim przypadku oskarżony powierzając innym osobom w spółce realizację działalności przestępczej, chciałby jako przełożony podjęcia działań sprzecznych z ustawą o grach hazardowych (ewentualnie jako prezes zarządu akceptując takie działania podejmowane w imieniu spółki przez inne osoby miałby świadomość i godziłyby się na inkryminowany czyn). Konstrukcja art. 9 § 3 k.k.s. nie może być wykorzystywana do swobodnego przerzucania odpowiedzialności karnej skarbowej przez osoby mające cechy podmiotu na inne osoby zajmujące się wykonywaniem zadań. W takim przypadku konieczne byłoby ścisłe skonkretyzowanie i wskazanie danego obowiązku wynikającego z przepisów prawa czy z umowy wobec konkretnej osoby. Gdy chodzi o prezesa zarządu spółki, to z przepisów prawa handlowego (art. 201 § 1 k.s.h.) wynika, iż „prowadzi” on jako członek zarządu wszelkie sprawy spółki, chyba że określone sprawy z tego zakresu, powierzono innemu członkowi zarządu albo kierownikowi jednostki organizacyjnej spółki lub jej pracownikowi bądź wyznaczono, choćby poprzez czynność faktyczną wyrażającą wolę organu spółki, inną osobę odpowiedzialną za te czynności. Oskarżony nie podnosił powierzenia komukolwiek takich obowiązków i w związku z tym, to na nim jako prezesie zarządu spółki ciążył obowiązek zajmowania się sprawami gospodarczymi spółki, w tym odpowiada za realizowane przez nią inicjatywy komercyjne sprzeczne z ustawą o grach hazardowych. Należy w tym miejscu odwołać się do wyroku Sądu Najwyższego z 2 lipca 2002 r. (IV KK 164/02, OSP 2004, Nr 4, poz. 44 ), w którego uzasadnieniu sformułowano tezę: „skoro zarząd spółki prowadzi sprawy tej spółki, a pracami zarządu kieruje jego prezes, to jeżeli nie powierzono spraw spółki jako płatnika podatku od wynagrodzeń osób fizycznych (zaliczek na ten podatek) innemu z członków zarządu albo kierownikowi innej komórki organizacyjnej tej firmy, prezes zarządu spółki jest tą osobą, która zajmuje się jej sprawami gospodarczymi w powyższym zakresie, jeżeli nie dojdzie do wskazania stosownie do art. 31 Ordynacji podatkowej (...) innej jeszcze osoby odpowiedzialnej za czynności spółki jako płatnika podatku”. Po drugie, prowadzi tą działalność będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K. i udostępnia automaty do gier i oznaczenie spółki do firmowania przez inne osoby działalności przestępczej określonej w zarzucie. Zwrócić należy uwagę, iż mimo, że działalność przestępcza dotycząca czynu odbywała się w ramach rzeczywistej spółki z o.o., jej organizatorzy musieli zakładać, iż w przypadku ujawnienia przestępstwa prezesowi spółki może grozić odpowiedzialność karna, jednakże z założoną w przypadku „wpadki” linią obrony. O tym, że oskarżony współdziałał z innymi osobami spoza spółki może świadczyć szeroki zakres działalności przestępczej, w której spółka była zaangażowana (o czym świadczą sprawy z art. 107 § 1 k.k.s. zakończone lub będące w toku), przy niskim kapitale i słabej organizacji samej spółki, co wymagało wsparcia zewnętrznego finansowego i organizacyjnego. Prezes spółki był więc osobą, która ryzykowała od razu odpowiedzialność karną, gdyż w przestępczym przedsięwzięciu operowano jego prawdziwymi danymi osobowymi. W wypadku pozostałych sprawców narzuca się konfidencjonalność ich działań, nie ujawniają swoich danych personalnych, miejsca zamieszkania, posługują się telefonami komórkowymi nie zarejestrowanymi na abonenta, co świadczy o tym, iż mieli oni świadomość uczestniczenia w przestępczym przedsięwzięciu i chcieli ukryć swoją tożsamość. Odpowiedzialność za współsprawstwo wymaga działania wspólnego oraz porozumienia z inną osobą. Dla przyjęcia współsprawstwa konieczne jest ustalenie porozumienia osób współdziałających ze sobą w realizacji ustawowych znamion określonego przestępstwa oraz współudział każdej z tych osób w jego dokonaniu. Każdy ze współsprawców odpowiada w granicach swego zamiaru i nie może ponosić odpowiedzialności za eksces innego współsprawcy. Współsprawcą jest (a nie pomocnikiem) nie tylko osoba, która realizuje całość lub część znamion czynu zabronionego, ale też osoba, której działanie stanowi istotny wkład w urzeczywistnienie przestępczego celu. W inkryminowanym przypadku spółka zarządzana przez oskarżonego co najmniej legalizowała przestępczą działalność, występowała w sprawach tej działalności (deklarowanej na zewnątrz jako zgodna z prawem) jako strona, udostępniała automaty do gier wstawiane do kontenera. Dla przyjęcia konstrukcji współsprawstwa nie jest konieczne, aby każdy ze współdziałających w ramach porozumienia realizował własnoręcznie czasownikowe znamię czynności wykonawczej – wystarczy, że swoim zachowaniem, które stanowi istotny wkład we wspólne działanie objęte porozumieniem, zapewnia lub ułatwia realizację uzgodnionego w ramach porozumienia wspólnego przestępczego zamachu. Z istoty współsprawstwa wynika, że każdy ze współdziałających ponosi odpowiedzialność za całość popełnionego z co najmniej jedną jeszcze osobą przestępstwa, a więc także w tej jego części, w której znamiona czynu zabronionego zostały zrealizowane przez innego współdziałającego, przy czym każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność tak, jak gdyby sam wykonał czyn zabroniony. Trzeba zwrócić uwagę, że porozumienie przestępcze w tym przypadku musiało poprzedzać popełnienie przestępstw, a oskarżony w żaden sposób nie wyraził jako prezes zarządu spółki dezaprobaty wobec udziału spółki w fazie realizacji przestępczego procederu. W szczególności zachowanie oskarżonego zgodne z zawartym porozumieniem w sposób konieczny warunkowało podjęcie przez innych współsprawców zachowania stanowiącego realizację znamienia czynności wykonawczej. Jego zaangażowanie wskazuje, że traktował on nielegalne przedsięwzięcie jako „swój” czyn, a choć nie realizował „własnoręcznie” żadnego ze znamion czasownikowych czynu określonego w art. 107 § 1 k.k.s., to jego rola była kluczowa i warunkowała ostateczne przeprowadzenie „lokalizacji” (i wykorzystywanie w niej) automatów do gier (pod „przykrywką” zarządzanej przez niego spółki, była prowadzona zyskowna działalność przestępcza, czego musiał mieć świadomość). Ponieważ w niniejszej sprawie chodzi o zachowania w ramach osoby prawnej (spółki z o.o.), a ta odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponosiła i nie ponosi, odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej, gdy przez jej działanie lub zaniechanie dochodzi do wypełnienia znamion danego czynu zabronionego, gdyż jej „sprawy gospodarcze” w ujęciu KKS, prowadzą określone osoby fizyczne jako organy tej osoby prawnej. Przypomnieć jeszcze raz należy, iż oskarżony był prezesem zarządu spółki z o.o., to zarząd zaś „prowadzi” sprawy spółki, sprawami tymi są w naturalny sposób wszystkie jej sprawy gospodarcze. Po trzecie do rozważenia pozostaje okoliczność, iż oskarżony był wykorzystany przez inne osoby jako tak zwany „słup” (chociaż takiej okoliczności nie podnosił). W tym przypadku założenie spółki z o.o. i objęcie stanowiska prezesa jej zarządu, a następnie oddanie prowadzenia spółki innym osobom i pozbawienie się wpływu na jej funkcjonowanie, świadczy o prawdopodobieństwie przestępczych powodów takiego kamuflażu. Każdy nawet przeciętnie doświadczony człowiek ma świadomość, że przyczyną tego typu pozoracji jest z reguły ukrycie rzeczywistego sprawcy nielegalnych działań, w tym przestępczych. Istota zamiaru ewentualnego zgodnie z art. 9 § 1 kk in fine polega na tym, że sprawca przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego godzi się na to. Przyjęcie takiej postaci zamiaru musi opierać się na pewnym ustaleniu, że określony skutek był rzeczywiście wyobrażony przez sprawcę, a także iż był przez niego akceptowany. O zamiarze ewentualnym można mówić wtedy, gdy sprawca wprawdzie nie chce aby nastąpił określony w ustawie skutek jego działania, ale zarazem nie chce też żeby nie nastąpił, a tym samym gdy wykazuje całkowitą obojętność wobec uświadomionej sobie możliwości nastąpienia owego skutku. Godzenie się dotyczyło wykreowania fikcji na zewnątrz, iż to oskarżony zarządza spółką i na stworzeniu tym samym innym osobom warunków do anonimowego – nielegalnego, w tym przestępczego procederu, którego możliwość oskarżony musiał sobie uświadamiać. K. G. przypisano popełnienie czynu z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s., które miało polegać na urządzaniu – będąc prezesem (...) spółki z o.o. - gry na automatach poza kasynem gry, bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc wbrew nie tylko art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ale również wbrew art. 14 ust. 1 i 23a ust 1 tej ustawy. Przypomnieć trzeba, że przepis art. 107 § 1 k.k.s. jest normą blankietową, toteż odpowiedzialność karna skarbowa w jego ramach może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw, dopełniające ten przepis prawa. W orzecznictwie sądowym przed 3 września 2015 roku wystąpiły rozbieżności co do charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – tzn. co do tego, czy stanowią one tzw. przepisy techniczne w rozumieniu do niedawna jeszcze obowiązującej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli stanowią one „przepisy techniczne” w rozumieniu tego aktu prawnego, to czy wobec faktu (bezspornego) nienotyfikowania tych przepisów KE sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. lub o wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są uprawnione na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. W wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej „(...) nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry (teza 29)”. Oznacza to, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Obecnie Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 17) dokonał kompleksowej oceny prawnej tych przepisów zarówno w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jak i prawa unijnego, szczególnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., sygn. C-303/15. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy potwierdził techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w aspekcie dyrektywy 98/34/WE. Oznacza to, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r. z uwagi na to, że nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej nie może mieć zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks. Przypomnieć należy, że właśnie z dniem 3 września 2015 r., zgodnie z ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201), wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej. Mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter: o ile artykuł 6 ust. 1 tej ustawy dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, skoro przewiduje, że może ją prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna (podmiotowa reglamentacja działalności), o tyle art. 14 ust. 1 reguluje pewien aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach, określa bowiem miejsce użytkowania tych automatów. Pierwszy z tych przepisów nie przesądza przy tym, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie w kasynach gry, a takie zastrzeżenie zawiera art. 14 ust. 1 ustawy.

Okoliczność, że prowadzenie gry na automatach w ramach zarzucanego oskarżonemu czynu odbywało się bez koncesji i poza kasynem, jest niesporna i nie była kwestionowana w dotychczasowym postępowaniu. Dodać w tym miejscu należy, iż problem niemożności stosowania takich przepisów został usunięty na skutek dokonanej notyfikacji oraz związanej z tym nowelizacji ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie 3 września 2015 roku, natomiast dotyczył (i dotyczy nadal) spraw, w których zarzut niezgodnego z prawem działania odnosi się do zachowań przed tą datą. Problematykę koncesji i zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów reguluje rozdział 4 ustawy o grach hazardowych. Koncesja ma charakter aktu uznaniowego, wobec czego organ koncesyjny nie jest zobligowany do jej wydania danemu podmiotowi, nawet jeśli spełnia on wszystkie warunki przewidziane prawem. Ponadto koncesja ustala prawo do podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej w określonej dziedzinie nie tylko na podstawie zasad wynikających z obowiązujących przepisów prawa, ale także zgodnie z warunkami określonymi przez organ koncesyjny, którym w przypadku hazardu jest minister właściwy do spraw finansów publicznych (zob. L. Wilk, Hazard, s. 122). Działalnością koncesjonowaną jest według ustawy „hazardowej” działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Może ona być prowadzona wyłącznie w kasynie gry na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie takiego kasyna. Niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu w sytuacji niespornego stanu prawnego w tym zakresie od 3 września 2015 roku nie może być już „legitymizowane” wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wątpliwość ta mogła istnieć wyłącznie do momentu nowelizacji ustawy o grach hazardowych w 2015 roku. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym w niniejszej sprawie przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych, zeznań świadków grających na tych urządzeniach nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach, na których eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej rzeczowej (w konsekwencji pieniężnej) i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. W sytuacji gdy gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów a zatem rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego to gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, gry na tego rodzaju automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepisy te obowiązywały w dacie inkryminowanego czynu wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być użytkowane tylko w kasynach gry. Z ich treści wynika również, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 cytowanej ustawy, urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną. Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, narusza przepisy ustawy karnoskarbowej (przy czym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić uzupełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. w odniesieniu do czynów popełnionych dopiero od 3 września 2015 roku – data wejścia w życie znowelizowanej ustawy). Urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności – czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Oskarżony podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontował z treścią zawartych w tej znowelizowanej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach. Musiał być świadomy tego, że po dniu 3 września 2015 r. popełnia przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., skoro zmiana stanu prawnego, jaka nastąpiła z dniem 3 września 2015 r. nie miała takiej treści, z której by wynikało, iż prowadzenie lub urządzanie gier losowych bez koncesji jest działalnością legalną (a usunięty został problem notyfikacji art. 6 i 14). Z przepisów noweli nie wynikało przecież, że państwo rezygnowało z koncesjonowania, reglamentowania tej działalności. Profesjonalny charakter prowadzonej przez oskarżonego działalności i stąd oczywista jego wiedza o tym, iż w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną pozwalają też wymagać od niego zdecydowanie wyższej staranności (aniżeli od przeciętnego pozbawionego tych przymiotów człowieka) także przy podejmowanej przez niego ocenie odnośnie karalności albo niekaralności realizowanych zachowań. Skoro oskarżony wiedział (bo podjął się takiej działalności, co pozwala przyjąć, iż musiał znać jej – co najmniej – elementarne reguły), że nie posiada stosownej, wymaganej koncesji na prowadzenie tej działalności i mimo to podejmował zachowania sprzeczne z tymi wymogami, mogące skutkować dla niego odpowiedzialnością karną, to nie pozostawał w stanie usprawiedliwionej nieświadomości co do karalności tego czynu i postępując tak, co najmniej, godził się na to, że tym swoim zachowaniem uchybia wymogom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a tym samym i wypełnia wszystkie konieczne dla bytu przestępstwa z art. 107 § 4 k.k.s. znamiona (por. wyrok Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 28 listopada 2018 r.II KK 97/18, Legalis).

Oskarżony był zobowiązany do interesowania się stanem prawnym w tym zakresie. Art. 3 tej ustawy wyraźnie stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że opis czynu zarzucanego oskarżonemu nie ograniczał się do urządzania gier na automatach do gier hazardowych w miejscu do tego nieprzeznaczonym, ale obejmował przede wszystkim prowadzenie w ramach spółki z o. o. działalność gospodarczej, polegającej na urządzaniu w różnych miejscach takich gier dla osiągnięcia korzyści majątkowych „wbrew przepisom ustawy i bez zezwolenia”. Oskarżony takiej koncesji nie posiadał i nawet się o nią nie ubiegał i niczego w omawianym zakresie nie zmienia również to, że działalność tego rodzaju może być prowadzona także w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust. 4 ustawy). W takiej zaś sytuacji oskarżony nie miał prawa – bez naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych – w ogóle prowadzić jakiejkolwiek działalności w zakresie gier na automatach (ani w kasynie gry, ani poza nim).

W opisie czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ustawodawca posłużył się znamionami „urządzanie” i „prowadzenie”. Oznacza to więc penalizację zarówno „urządzania”, jak i „prowadzenia” gier na automatach wbrew przepisom ustawy albo warunkom koncesji lub zezwolenia. Zdaniem Sądu Najwyższego „urządzać”, to więcej niż tylko „prowadzić”, a zatem „urządzanie” jest pojęciem szerszym. Obejmuje całość podjętych działań (IV KK 174/16 - wyrok SN z dnia 13-10-2016, Legalis).

Sąd odwoławczy w pełni podziela stanowisko sądu I instancji w kwestii uznania oskarżonego, zarządzającego spółką z o.o. za urządzającego (i prowadzącego) działalność w zakresie gier hazardowych w rozumieniu powołanych przepisów tej ustawy. Zwrot ten obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Sprowadza się ono po czynnościach przygotowawczych polegających na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności na umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, a także czynności związane z obsługą urządzeń czy pozyskaniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Charakter inkryminowanego zachowania wskazuje na podejmowanie działań prowadzących do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nieograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie. Oskarżony podjął się więc wszelkich działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Podkreślić należy, że oceniając świadomość oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s., iż znaczenie mają także przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które nakładają na podmioty prowadzące działalność gospodarczą obowiązek dostosowania się do reguł należytej staranności przy prowadzeniu takiej działalności i zachowania ostrożności tak, aby prowadzić działalność gospodarczą zgodnie z przepisami prawa. Art. 46 ust. 1 pkt 7 tej ustawy potwierdza, iż uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry. Tych obowiązków oskarżony zaniechał, bowiem nie tylko art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych określały monopol państwa zakresie inkryminowanych działań, do którego on w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie stosował się. Co więcej, jeśli zestawić to z faktem, że K. G. działał, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, to tym bardziej ciążył na nim szczególny obowiązek zachowania ostrożności, także przy analizie ustawy o grach hazardowych, jej wymogów, czynności organów celnych, kierunków orzecznictwa sądowego, opinii ekspertów.

Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydaną koncesją lub zezwoleniem, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier hazardowych. Organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Skoro zatem oskarżony miał prowadzić działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji i poza kasynem, to z naruszeniem zasad określonych w ustawie o grach hazardowych, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 k.k.s., wbrew powołanym z zarzucie przepisom ustawy.

Apelacja kwestionuje stanowisko sądu I instancji zwłaszcza z pozycji wyjaśnień oskarżonego oraz jego własnych subiektywnych ocen wymowy przeprowadzonych na rozprawie dowodów, przy wybiórczym i subiektywnym ujęciu ich zakresu, charakteru i treści. Podniesione wyżej okoliczności, a także inne wskazane w motywach zaskarżonego wyroku dały jednak sądowi merytorycznemu podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa K. G. za przypisany mu czyn. Wady pisemnego uzasadnienia wyroku nie mogą być utożsamiane z samym wyrokiem i same w sobie nie oznaczają, że wadliwe jest również objęte nim rozstrzygnięcie (zob. wyr. SN z 7.4.2004 r., V KK 239/03, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 1797). W relacji zaś do normowanych w art. 438 k.p.k. uchybień względnych, o ile bez trudu można w wielu wypadkach wykazać nawet rażące naruszenie przepisu art. 424 k.p.k., o tyle nie sposób wykazać, że miało ono wpływ na treść orzeczenia, skoro uzasadnienie zostało sporządzone po jego ogłoszeniu, a więc do obrazy przepisu art. 424 k.p.k. doszło już po wydaniu orzeczenia (zob. wyr. SA w Łodzi z 13.9.2007 r., II AKa 105/07, Prok. i Pr. – wkł. 2008, Nr 7–8, poz. 53; wyr. SA w Warszawie z 12.4.2013 r., II AKa 95/13, Legalis). Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności orzeczenia. Podlegało ono korekcie w instancji odwoławczej. W niniejszej sprawie uzasadnienie sądu I instancji trudno uznać za wyczerpujące, jednak zostało ono również uzupełnione analizami sądu odwoławczego.

Obraza przepisów postępowania tylko wtedy stanowi uchybienie, jeżeli mogła mieć wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.). Sąd odwoławczy rozważając więc zasadność tego zarzutu ocenia czy nastąpiło naruszenie przepisów prawa procesowego oraz ocenia koniunkcyjnie możliwość wpływu tego naruszenia na treść orzeczenia (wpływ hipotetyczny). Chodzi więc o uchybienia dotyczące kwestii istotnych a nie drugorzędnych. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest słuszny tylko wówczas, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu poprzez eksponowanie drugorzędnych okoliczności. Przy czym, jest to aktualne przy zarzucie błędu o charakterze „dowolności”. Tego typu zarzut co do błędu w ustaleniach faktycznych to bowiem, jak zasadnie się wskazuje, nie sama odmienna ocena materiału dowodowego przez skarżącego, lecz wykazanie, jakich konkretnych uchybień w świetle wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. Takich przekonujących argumentów apelacja w odniesieniu do ustaleń odnośnie sprawstwa oskarżonego nie zawiera. Poczynione przez sąd I instancji ustalenia faktyczne znajdują jednak odpowiednie oparcie w ujawnionym w toku przewodu sądowego materiale dowodowym.

Do przypisanego oskarżonemu czynu Sąd I instancji zastosował prawidłową kwalifikację prawną, zaś orzeczona wobec oskarżonego kara jest adekwatna do stopnia społecznej jego szkodliwości oraz zawinienia oskarżonego. Liczba stawek dziennych odzwierciedla wagę przestępstwa skarbowego. Czyn ten wymagał dużego wysiłku organizacyjnego, podjęcia i kontynuowania wielu czynności warunkujących funkcjonowanie „salonów” gier (o czym była mowa wcześniej). Sprawca uruchomił cztery automaty. Ze strony oskarżonego występowało więc duże nasilenie złej woli wynikające w godzeniu w monopol państwa, jego dochody, z drugiej strony w zdrowie i funkcjonowanie społeczne klientów tego rodzaju „przybytku”. Dlatego nie może być mowy w tym przypadku o wypadku mniejszej wagi (art. 107 § 4 k.k.s.), jak również o łagodzeniu grzywny. Wystarczającym przejawem łagodniejszego potraktowania sprawcy jest wymierzenie mu wyłącznie kary grzywny. Brak jest jakichkolwiek argumentów, aby w tych realiach grzywna mogła być skorygowana w kierunku jej dalszego złagodzenia. Prawidłowa reakcja karna nie może służyć premiowaniu skazanego lecz rzeczywistemu oddaniu zawartości kryminalnej czynu, jakiego się dopuścił. Ani sylwetka oskarżonego, ani waga popełnionego czynu, tego nie uzasadniają. Wymierzenie jeszcze łagodniejszej kary prowadziłoby do bezpodstawnego i niezrozumiałego w danych realiach traktowania sprawcy i nie osiągałoby zakładanych celów w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej.

Jedynie na marginesie, wskazać przy tym należy, iż Sąd I instancji na podstawie art. 24 § 1 k.k.s. za wymierzoną karę grzywny w całości Sąd uznał odpowiedzialną posiłkowo (...) Sp. z o.o.w K., a nadto, orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych (w tym zakresie orzeczenie nie zostało zaskarżone przez obrońcę oskarżonego).

Wniosek

Wniosek o uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Brak podstaw do uniewinnienia bądź uchylenia oraz do łagodzenia kary - wyrok jest słuszny i podlegał utrzymaniu w mocy.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w całości.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Wyrok słuszny, a apelacja obrońcy oskarżonego K. G. bezzasadna.

Sąd I instancji przeprowadził w przedmiotowej sprawie postępowanie dowodowe w sposób wszechstronny (sąd odwoławczy uzupełnił je jedynie po uzyskaniu oryginału jednej z umów - których uprzednio nie udało się uzyskać -, co jednak nie deprecjonuje orzeczenia Sądu Rejonowego, jego ustaleń faktycznych i oceny zebranych dowodów), a następnie zgromadzony materiał dowodowy poddał rzetelnej analizie i na tej podstawie wyprowadził całkowicie słuszne wnioski zarówno co do winy oskarżonego w zakresie popełnienia przypisanego mu przestępstwa, subsumcji prawnej jego zachowania pod wskazane przepisy prawne, jak i w konsekwencji orzeczonej kary. Przedmiotem rozważań zaprezentowanych przez Sąd Rejonowy w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku były wszystkie zebrane w sprawie dowody - w tym wyjaśnienia oskarżonego, w których nie przyznał się do zarzucanego mu czynu - które zostały one ocenione w zgodzie z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.

Do przypisanego oskarżonemu czynu Sąd I instancji zastosował prawidłową kwalifikację prawną, zaś orzeczona wobec oskarżonego kara jest adekwatna do stopnia społecznej jego szkodliwości oraz zawinienia oskarżonego. Liczba stawek dziennych odzwierciedla wagę przestępstwa skarbowego. Czyn ten wymagał dużego wysiłku organizacyjnego, podjęcia i kontynuowania wielu czynności warunkujących funkcjonowanie „salonu” gier (o czym była mowa wcześniej). Sprawca uruchomił dwa automaty. Ze strony oskarżonego występowało więc duże nasilenie złej woli wynikające w godzeniu w monopol państwa, jego dochody, z drugiej strony w zdrowie i funkcjonowanie społeczne klientów tego rodzaju „przybytku”. Dlatego nie może być mowy w tym przypadku o wypadku mniejszej wagi (art. 107 § 4 k.k.s.), jak również o łagodzeniu grzywny. Wystarczającym przejawem łagodniejszego potraktowania sprawcy jest wymierzenie mu wyłącznie kary grzywny. Brak jest jakichkolwiek argumentów, aby w tych realiach grzywna mogła być skorygowana w kierunku jej dalszego złagodzenia. Prawidłowa reakcja karna nie może służyć premiowaniu skazanego lecz rzeczywistemu oddaniu zawartości kryminalnej czynu, jakiego się dopuścił. Ani sylwetka oskarżonego, ani waga popełnionego czynu, tego nie uzasadniają. Wymierzenie jeszcze łagodniejszej kary prowadziłoby do bezpodstawnego i niezrozumiałego w danych realiach traktowania sprawcy i nie osiągałoby zakładanych celów w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej.

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.15.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6. Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

W oparciu o przepis art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 21 pkt 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 49, poz. 223 z 1983r. z późniejszymi zmianami), Sąd Okręgowy zwolnił oskarżonego od wydatków Skarbu Państwa poniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz od opłaty za drugą instancję mając na względzie, iż ich uiszczenie w jego sytuacji osobistej i finansowej (opisane powyżej), oraz zważywszy na obciążenia fiskalne związane z przedmiotowym skazaniem, byłoby dla niego zbyt uciążliwe.

7. PODPIS

0.11.3. Granice zaskarżenia
Kolejny numer załącznika					1
Podmiot wnoszący apelację					Obrońca oskarżonego K. G..
Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja					Rozstrzygnięcia zawarte w punktach 1 i 4 zaskarżonego wyroku Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 05 lutego 2019 roku w sprawie II K 18/18.
0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☒ na korzyść ☐ na niekorzyść		☐ w całości
		☒ w części	☒		co do winy
			☒		co do kary
			☐		co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
0.11.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☐	art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☐	art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒	art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☒	art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☒	art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐	art. 439 k.p.k.
☐	brak zarzutów
0.11.4. Wnioski
☒	uchylenie			☒	zmiana

IV Ka 354/19

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE