Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lutego 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie Wydział VII Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SA Anna Rachocka

Sędziowie: SA Magdalena Sajur - Kordula (spr.)

SO del. Tomasz Szczurowski

Protokolant: protokolant sądowy Paulina Krzykowska

po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

1.  sprawy z powództwa B. R., przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem A. R. i T. M. o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

2.  sprawy z powództwa A. R. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem B. R. i T. M. o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

3.  sprawy z powództwa T. M. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem B. R. i A. R. o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek apelacji powodów B. R. i A. R.

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt XVII AmA 161/14

I.  zmienia wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w punkcie 1) w ten sposób, że obniża karę pieniężną nałożoną decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 października 2014 roku nr (...) na:

a)  B. R. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe (...) B. R. z siedzibą w B. z kwoty 9.859 zł (dziewięć tysięcy osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych) do kwoty 4.930 zł (cztery tysiące dziewięćset trzydzieści złotych),

b)  A. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa (...) A. R. z siedzibą w B. z kwoty 51.307 zł (pięćdziesiąt jeden tysięcy trzysta siedem złotych) do kwoty 25.654 zł (dwadzieścia pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt cztery złote);

II.  znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 1121/18

UZASADNIENIE

Decyzją Nr (...) z dnia 07 października 2014 r. pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu:

I.  na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), uznał za praktykę ograniczającą konkurencję porozumienie zawarte na lokalnym rynku usług zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie powiatu (...), pomiędzy:

- B. R., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe (...) B. R. z siedzibą w miejscowości B.,

- A. R., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa (...) A. R. z siedzibą w B.,

- T. M., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) z siedzibą w miejscowości B.,

polegające na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców w ramach przetargów publicznych prowadzonych przez Powiatowy Zarząd Dróg w N. na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...), warunków składanych ofert oraz innych zachowań przejawiających się w rezygnacji z zawarcia umowy i doprowadzenia w ten sposób do wyboru tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

i jednocześnie stwierdził zaniechanie stosowania tej praktyki z dniem 23 listopada 2012 r.

II.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na wskazanych wyżej przedsiębiorców kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I. sentencji niniejszej decyzji, w następujących wysokościach:

- na B. R., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe (...) B. R. z siedzibą w miejscowości B. – karę w wysokości 9 859 zł (słownie: dziewięć tysięcy osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych),

- na A. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa (...) A. R. z siedzibą w B. – karę w wysokości 51 307 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy trzysta siedem złotych),

- na T. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) z siedzibą w miejscowości B. – karę w wysokości 9 182 zł (słownie: dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt dwa złote),

płatne do budżetu państwa.

III.  na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013, poz. 267) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciążył wskazanych wyżej przedsiębiorców kosztami postępowania antymonopolowego oraz zobowiązał tych przedsiębiorców, w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania, w następujących kwotach:

- B. R., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe (...) B. R. z siedzibą w miejscowości B. – w kwocie: 54,50 zł (słownie: pięćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy),

- A. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa (...) A. R. z siedzibą w B. – w kwocie: 54,50 zł (słownie: pięćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy),

- T. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) z siedzibą w miejscowości B. - w kwocie: 58,30 zł (słownie: pięćdziesiąt osiem złotych trzydzieści groszy).

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną Decyzję w pkt II w ten tylko sposób, że obniżył nałożoną w nim karę pieniężną:

- na B. R. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe (...) B. R. z siedzibą w B. z kwoty 9.859 zł do kwoty 5.859 zł,

- na A. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo- Usługowa (...) A. R. z siedzibą w B. z kwoty 51.307 zł do kwoty 47.307 zł,

- na T. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) z siedzibą w B. z kwoty 9.182 zł do kwoty 5.182 zł.

W pozostałej części oddalił odwołania.

Sąd I instancji wydał powyższe rozstrzygnięcie w oparciu o następujące ustalenia i rozważania prawne:

B. R. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe (...) B. R., na podstawie wpisu dokonanego w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Jak wynika z wpisu do (...) aktualnego w toku postępowania administracyjnego, główne i jedyne miejsce wykonywania działalności gospodarczej przez B. R. znajduje się w miejscowości B. nr 90. B. R. prowadzi działalność gospodarczą od 17 września 2009 r. Przedmiotem tej działalności jest m.in. przygotowanie terenu pod budowę ( (...) 43.12.Z), działalność usługowa wspomagająca produkcję roślinną ( (...) 01.31.Z), zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne ( (...) 38.11.Z), transport lądowy pasażerski, miejski i podmiejski ( (...) 49.31.Z), transport drogowy pasażerski pozostały ( (...) 49.39.Z), przewozy towarów realizowane środkami transportu drogowego ( (...) 41.41.Z), pozostałe sprzątanie ( (...) 81.29.Z). W prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej B. R. posługuje się m.in. numerem (...).

A. R. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa (...) A. R. z siedzibą w B. na podstawie wpisu dokonanego w (...). Z wpisu do (...) aktualnego w toku postępowania administracyjnego wynika, iż główne miejsce wykonywania działalności gospodarczej przez A. R. znajduje się w B., natomiast dodatkowe miejsce wykonywania przez ww. przedsiębiorcę działalności znajduje się w miejscowości B. nr 90. A. R. prowadzi działalność gospodarczą od 01 stycznia 2004 r. Jako podstawowa działalność gospodarcza ww. przedsiębiorcy wpisana została do (...) sprzedaż detaliczna dywanów, chodników i innych pokryć podłogowych oraz pokryć ściennych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach ( (...) 47.53.Z). Ponadto, przedmiotem działalności A. R. jest m.in. przygotowanie terenu pod budowę ( (...) 43.12.Z), zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne ( (...) 38.11.Z), transport lądowy pasażerski, miejski i podmiejski ( (...) 49.31.Z), transport drogowy pasażerski pozostały ( (...) 49.39.Z), pozostałe sprzątanie ( (...) 81.29.Z). W prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej A. R. posługuje się m.in. numerem (...).

T. M. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...), na podstawie wpisu dokonanego w (...). T. M. prowadzi działalność gospodarczą od dnia 15 listopada 2005 r., zaś głównym i jedynym miejscem wykonywania działalności jest miejscowość B.. Przedmiotem tej działalności jest m.in. pozostałe sprzątanie ( (...) 81.29.Z), zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne ( (...) 38.11.Z), transport lądowy pasażerski, miejski i podmiejski ( (...) 49.31.Z), transport drogowy pasażerski pozostały ( (...) 49.39.Z).

A. R. i B. R. są małżeństwem, korzystają ze wspólnego placu załadunkowego w B., a w kontaktach zawodowych wskazują ten sam numer telefonu ([18] 474 15 41). Ponadto, A. R. jest szwagrem T. M. (tj. bratem Z. M. – żony T. M.). Pracownica T. M. tj. A. M. (1), reprezentująca tego przedsiębiorcę w postępowaniach przetargowych, jest jego synową. Nieżyjący już J. M. - syn T. M., w ramach prowadzonej odrębnej działalności gospodarczej, brał udział w postępowaniach przetargowych, w których uczestniczyły strony przedmiotowego postępowania.

Przedsiębiorcy: B. R., A. R. oraz T. M. brali udział w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez Powiatowy Zarząd Dróg w N. pod nazwani:

1.  „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2011/2012” (znak: (...).NI.WZ- (...));

2.  „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013” (znak: (...).261.25.2012.WZ).

Ustalenia dotyczące przetargu „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2011/2012”.

Przetarg został ogłoszony przez Powiatowy Zarząd Dróg w N. w dniu 23 lipca 2011 r., nr ogłoszenia: (...) 140- (...) (ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych warunków zamówienia dotyczące tego przetargu karty nr 337-416 akt adm.). Przedmiot zamówienia objęty ww. przetargiem został podzielony na 43 części (zadania), z czego: zadania 1-37 obejmowały zakres robót związany z zimowym utrzymaniem dróg na poszczególnych odcinkach dróg powiatowych, a zadania 38-43 obejmowały wywóz śniegu ze wskazanych miejsc. Do ww. przetargu – różnych jego części - przystąpiło w sumie 22 oferentów, w tym A. R. (oferta nr 12), T. M. (oferta nr 17) i B. R. (oferta nr 18).

A. R. złożył ofertę na 26 zadań. W załączniku nr 6 do SIWZ, dołączonym do jego oferty wskazał 9 placów składowych wraz z podaniem tytułu do ich użytkowania, a to:

-

Magazyn (...) – własny;

-

Magazyn (...) – własny;

-

S. (...) – wynajem;

-

N.-J.-K. – wynajem;

-

Ł. – wynajem;

-

(...) – wynajem;

-

P. – wynajem;

-

R. – wynajem;

-

Ż. – wynajem.

Ponadto, w części „środki łączności” podał m.in. następujące numery telefonów/faxów:

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...).

W wykazie narzędzi wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych w celu realizacji zamówienia A. R. podał, określając jako własne, m.in. następujące pojazdy:

1.  (...), rok produkcji 1988, nr rejestracyjny (...);

2.  (...) typ 5320, rok produkcji 1980, nr rejestracyjny (...);

3.  ciągnik W., rok produkcji 2007, nr rejestracyjny (...);

4.  ciągnik N. H. TL-100, rok produkcji 2004, nr rejestracyjny (...);

5.  ciągnik (...), rok produkcji 2003, nr rejestracyjny (...);

6.  (...), rok produkcji 1986, nr rejestracyjny (...);

7.  samochód ciężarowo-szosowy (...) 325, rok produkcji 1984, nr rejestracyjny (...);

8.  (...), rok produkcji 1999, nr rejestracyjny (...).

B. R. złożyła ofertę na 12 zadań, z których każde uwzględnione zostało również w ofercie A. R.. W załączniku nr 6 do SIWZ, dołączonym do jej oferty, B. R. wskazała 9 placów składowych wraz z podaniem tytułu do ich użytkowania, a to:

-

Magazyn (...) – własny;

-

Magazyn (...) – własny;

-

S. (...) – wynajem;

-

N.-J.-K. – wynajem;

-

Ł. – wynajem;

-

(...) – wynajem;

-

P. – wynajem;

-

R. – wynajem;

-

Ż. – wynajem.

Wyżej wymieniona lista placów składowych jest identyczna z listą sporządzoną przez A. R..

Ponadto, w części „środki łączności” podała m.in. następujące numery telefonów/faxów:

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...).

Również lista ww. numerów telefonów jest zbieżna z listą zawartą w ofercie A. R..

W uzupełnionym – w związku z wezwaniem organizatora przetargu - wykazie narzędzi wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych w celu realizacji zamówienia B. R. podała, określając jako własne, m.in. następujące pojazdy:

1.  (...), rok produkcji 1988, nr rejestracyjny (...);

2.  (...) typ 5320, rok produkcji 1980, nr rejestracyjny (...);

3.  ciągnik W., rok produkcji 2007, nr rejestracyjny (...);

4.  ciągnik N. H. TL-100, rok produkcji 2004, nr rejestracyjny (...);

5.  ciągnik (...), rok produkcji 2003, nr rejestracyjny (...);

6.  (...), rok produkcji 1986, nr rejestracyjny (...);

7.  samochód ciężarowo-szosowy (...) 325, rok produkcji 1984, nr rejestracyjny (...);

8.  (...), rok produkcji 1999, nr rejestracyjny (...).

Wszystkie z ww. pojazdów wymienione zostały w ofercie A. R., jako jego własność.

T. M. złożył ofertę na 9 zadań, z których każde uwzględnione zostało również w ofercie A. R..

W czynnościach otwarcia ofert, w dniu 30 sierpnia 2011 r., uczestniczył A. R. i A. M. (1) reprezentująca T. M..

Oferta A. R. okazała się najkorzystniejsza dla zadań nr 1, 3, 7, 8, 16, 20 i 39.

Oferta B. R. okazała się najkorzystniejsza dla zadań nr 12, 13, 15, 18, 25.

Oferta T. M. okazała się najkorzystniejsza dla zadań nr 9 i 17.

Pismem z dnia 24 października 2011 r. Powiatowy Zarząd Dróg w N. zawiadomił przedsiębiorców biorących udział w przetargu o wyborze najkorzystniejszej oferty i o dacie podpisania umowy na wykonanie zadania.

Pismem z dnia 24 października 2011 r. A. R. zgłosił organizatorowi przetargu rezygnację z wykonania zadania nr 16. Swoją rezygnację sformułował w następujący sposób:

„Dotyczy: przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...) w sezonie zimowym 2011/2012.

Zgłaszam rezygnację z zimowego utrzymania drogi na zadaniu nr 16 ze względu na nie wygranie zadania nr 11, gdyż wiąże się to z dalekim dojazdem”.

Pismem z dnia 24 października 2011 r. B. R. zgłosiła organizatorowi przetargu rezygnację z wykonania zadań nr 12, 13, 18. Swoją rezygnację sformułowała w następujący sposób:

„Dotyczy: przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...) w sezonie zimowym 2011/2012.

Zgłaszam rezygnację z zimowego utrzymania dróg na zadaniach nr 12, 13, 18 ze względu na wystąpienie braku możliwości utworzenia placu składowego”.

Ww. pisma, tj. rezygnacja A. R. oraz rezygnacja B. R. sporządzone zostały w identycznym układzie graficznym: taka sama, nietypowa wielkość i rodzaj czcionki, całość obu pism w kursywie, w obydwu przypadkach adresat pisany wielką literą i wyśrodkowany. Również treść pism jest bardzo podobna, różni się jedynie numerami zadań i przyczyną rezygnacji.

W związku z ww. rezygnacjami, organizator przetargu, w trybie art. 94 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wyłonił kolejne w rankingu oferty, tj. oferty z wyższą ceną niż oferowane przez przedsiębiorców, którzy zrezygnowali z wykonania zadania i równocześnie niższą ceną od pozostałych ofert. I tak, dla zadania nr 16, kolejną najniższą cenę zaoferował T. M., zaś dla zadań nr 12, 13 i 18 kolejna najniższa cena podana została przez A. R..

W dniu 27 października 2011 r. T. M. zrezygnował, bez podania przyczyn, z wykonania zadania nr 16, co odręcznie odnotował na piśmie organizatora przetargu informującego o dacie podpisania umowy. Kolejną, trzecią ofertą na zadanie nr 16 była oferta podana przez B. R..

W wyniku przeprowadzonego przetargu oraz w rezultacie powyższych zdarzeń uczestnicy przetargu objęci przedmiotowym postępowaniem podpisali następujące umowy na wykonanie zadań:

-

A. R. – na zadania nr 1, 3, 7, 8, 12, 13, 18, 19, 20 i 39 (umowy nr (...) z dnia 27 października 2011 r.);

-

B. R. – na zadania nr 15, 16 i 25 (umowa nr (...) z dnia 27 listopada 2011 r.);

-

T. M. – na zadania nr 9 i 17 (umowa nr (...) z dnia 27 października 2011 r.).

Jak wyżej wskazano, przedsiębiorcy objęci przedmiotowym postępowaniem zrezygnowali z zawarcia umów na wykonanie zadań nr 12, 13, 16 i 18, pomimo, iż ich oferty wybrano jako najkorzystniejsze. Zestawienie ofert (w złotych na 1 dobę) na ww. zadania przedstawia poniższa tabela:

Ustalenia dotyczące przetargu „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013”.

Wskazany przetarg został ogłoszony przez Powiatowy Zarząd Dróg w N. dniu 21 lipca 2012 r., nr ogłoszenia: (...) 139- (...). Analogicznie do przetargu ogłoszonego rok wcześniej, przedmiot zamówienia objęty omawianym przetargiem został podzielony na 43 części (zadania), z czego: zadania 1-37 obejmowały zakres robót związany z zimowym utrzymaniem dróg na poszczególnych odcinkach dróg powiatowych, a zadania 38-43 obejmowały wywóz śniegu ze wskazanych miejsc.

Do ww. przetargu – różnych jego części - przystąpiło w sumie 27 oferentów (karta nr 30 akt adm.), w tym T. M. (oferta nr 8), J. M. (oferta nr 13), A. R. (oferta nr 15 karty nr 212) i B. R. (oferta nr 16).

A. R. złożył ofertę na 26 zadań. W załączniku nr 6 do SIWZ, dołączonym do jego oferty, wskazał 6 placów składowych wraz z podaniem tytułu do ich użytkowania, a to:

-

Magazyn (...) – własny;

-

Magazyn (...) – własny;

-

S. - (...) – wynajem;

-

N.-J.-K. – wynajem;

-

R. – wynajem;

-

Ż. – wynajem.

Ponadto, w części „środki łączności” podał m.in. następujące numery telefonów/faxów:

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...).

W wykazie narzędzi wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych w celu realizacji zamówienia A. R. podał, określając jako własne, 25 pojazdów, w tym (...) z 1983 roku, o numerze rejestracyjnym (...).

B. R. złożyła ofertę na 21 zadań, z których – jak w ofercie z roku 2011 - każde uwzględnione zostało również w ofercie A. R.. W załączniku nr 6 do SIWZ, dołączonym do jej oferty, B. R. wskazała 6 placów składowych wraz z podaniem tytułu do ich użytkowania, a to:

-

Magazyn (...) – własny;

-

Magazyn (...) – własny;

-

S. - (...) – wynajem;

-

N.-J.-K. – wynajem;

-

R. – wynajem;

-

Ż. – wynajem.

Wyżej wymieniona lista placów składowych jest identyczna z listą sporządzoną przez A. R..

Ponadto, w części „środki łączności” podała m.in. następujące numery telefonów/faxów:

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...);

-

(...) tel./fax magazyn (...).

Również lista ww. numerów telefonów jest zbieżna z listą zawartą w ofercie A. R..

W wykazie narzędzi wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych w celu realizacji zamówienia B. R. podała, określając jako własne, m.in. następujące pojazdy:

1.  (...) typ (...), rok produkcji 2000, nr rejestracyjny (...);

2.  (...), rok produkcji 1988, nr rejestracyjny (...);

3.  (...), rok produkcji 1987, nr rejestracyjny (...);

4.  (...), rok produkcji 1978, nr rejestracyjny (...);

5.  (...), rok produkcji 1977, nr rejestracyjny (...);

6.  (...) typ 5320, rok produkcji 1980, nr rejestracyjny (...);

7.  samochód ciężarowo-szosowy (...) 325, rok produkcji 1990, nr rejestracyjny (...);

8.  (...), rok produkcji 1981, nr rejestracyjny (...).

Wezwana przez organizatora przetargu do uzupełnienia oferty B. R. przedłożyła zmodyfikowaną listę pojazdów, ponownie wskazując je jako własne. Lista została zmodyfikowana w ten sposób, że w miejsce wskazanego w pkt 1 samochodu (...) o numerze rejestracyjnym (...) zamieściła samochód (...) o numerze rejestracyjnym (...). Ponadto, ww. listę uzupełniono o 4 pojazdy:

9.  (...), rok produkcji 1986, nr rejestracyjny (...);

10.  (...), rok produkcji 1986, nr rejestracyjny (...);

11.  (...), rok produkcji 1983, nr rejestracyjny (...);

12.  (...), rok produkcji 1983, nr rejestracyjny (...).

Pojazd wskazany w pkt 12 ww. listy, tj. (...) o numerze rejestracyjnym (...), został wymieniony w ofercie A. R., jako jego własność.

Z pisma Starosty Powiatowego w N. z dnia 10 lipca 2014 r. wynika, iż na rzecz A. R. zarejestrowane są następujące pojazdy:

1.  (...) typ (...), rok produkcji 2000, nr rejestracyjny (...);

2.  (...), rok produkcji 1988, nr rejestracyjny (...);

3.  (...), rok produkcji 1987, nr rejestracyjny (...);

4.  (...), rok produkcji 1978, nr rejestracyjny (...);

5.  (...), rok produkcji 1977, nr rejestracyjny (...);

6.  (...) typ 5320, rok produkcji 1980, nr rejestracyjny (...);

7.  samochód ciężarowo-szosowy (...) 325, rok produkcji 1990, nr rejestracyjny (...);

8.  (...), rok produkcji 1981, nr rejestracyjny (...);

9.  (...), rok produkcji 1986, nr rejestracyjny (...);

10.  ciągnik (...), rok produkcji 2003, nr rejestracyjny (...)

Pojazdy wymienione w pkt 1-8 ww. listy Starosty Powiatowego w N. zostały wskazane przez B. R. jako własne w postępowaniu przetargowym w roku 2012. Z kolei pojazdy z pkt 2, 6, 9 i 10 ww. listy B. R. podała jako własne w postępowaniu przetargowym przeprowadzanym w 2011 roku.

Część złożonej dokumentacji dotycząca cen ofertowych została sporządzona odręcznie, łatwo rozpoznawalnym charakterem pisma, identycznym z pismem, jakim sporządzona została rok wcześniej oferta A. R..

T. M. złożył ofertę na 6 zadań. W załączniku nr 6 do SIWZ, dołączonym do jego oferty przedsiębiorca ten wskazał 1 plac składowy, zlokalizowany w (...).

J. M. złożył ofertę na 4 zadania, z których każde uwzględnione zostało również w ofercie T. M.. W załączniku nr 6 do SIWZ, dołączonym do jego oferty przedsiębiorca ten wskazał 1 plac składowy, zlokalizowany w (...).

Oferty J. M. i T. M., w części sporządzonej odręcznie, zostały przygotowane przez jedną osobę, na co wskazuje identyczny, w obu przypadkach, charakter pisma oraz układ graficzny.

W czynnościach otwarcia ofert, w dniu 28 sierpnia 2012 r., uczestniczyła B. R., A. M. (1) reprezentująca T. M..

Zgodnie z treścią ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 października 2012 r. oferta A. R. okazała się najkorzystniejsza dla zadań nr 7, 18, 38, 39 i 43.

Oferta B. R. okazała się najkorzystniejsza dla zadań nr 8, 10, 12, 13, 19 i 25.

Oferta T. M. nie wygrała żadnego zadania, natomiast oferta J. M. okazała się najkorzystniejsza dla zadań nr 9, 11, 16 i 17.

Pismem z dnia 17 października 2012 r. J. M. złożył rezygnację i odmówił zawarcia umowy na zadania nr 9, 11 i 16. W związku z powyższym organizator przetargu dokonał wyboru kolejnych w rankingu złożonych ofert. I tak:

-

dla zadania nr 11 – wybrano ofertę T. M.;

-

dla zadań nr 9 i 16 – wybrano ofertę A. R..

Pismem z dnia 24 października 2012 r. A. R. zgłosił organizatorowi przetargu rezygnację z wykonania zadania nr 7, 9 i 18. Swoją rezygnację sformułował w następujący sposób:

„Dotyczy: przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013.

Zgłaszam rezygnację z zimowego utrzymania drogi na zadaniu nr 7, 9, 18.”.

Pismem z dnia 29 października 2012 r. B. R. zgłosiła organizatorowi przetargu rezygnację z wykonania zadań nr 8, 10, 12 i 13. Swoją rezygnację sformułowała w następujący sposób:

„Dotyczy: przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013.

Zgłaszam rezygnację z zimowego utrzymania dróg na zadaniach nr 8, 10, 12, 13”.

Ww. pisma, tj. rezygnacja A. R. oraz rezygnacja B. R. (podobnie jak rezygnacje złożone w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w 2011 roku) sporządzone zostały w identycznym układzie graficznym: taka sama, nietypowa wielkość i rodzaj czcionki, całość obu pism w kursywie, w obydwu przypadkach adresat pisany wielką literą i wyśrodkowany. Również treść pism jest bardzo podobna, różni się jedynie numerami zadań.

W związku z ww. rezygnacjami organizator przetargu dokonał wyboru kolejnych w rankingu złożonych ofert. I tak:

-

dla zadań nr 8, 10, 12 i 13 – wybrano A. R.;

-

dla zadań nr 7 i 18 – wybrano B. R.;

-

dla zadania nr 9 - wybrano T. M..

W wyżej wskazanym ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty organizator przetargu poinformował, iż w związku z tym, iż A. R. uchyla się od podpisania umowy na zadania nr 38, 39 i 43, dokonał wyboru najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Dla zadań nr 38 i 39 wybrano ofertę B. R.. Natomiast odnośnie zadania nr 43 postępowanie przetargowe zostało unieważnione z powodu braku ofert.

W wyniku przeprowadzonego przetargu oraz w rezultacie powyższych zdarzeń uczestnicy przetargu objęci przedmiotowym postępowaniem podpisali następujące umowy na wykonanie zadań:

-

A. R. – na zadania nr 8, 10, 12, 13, 16 (umowa nr (...) z dnia 23 listopada 2012 r.;

-

B. R. – na zadania nr 7, 18, 19, 25, 38 i 39 (umowy nr (...) z dnia 23 listopada 2012 r.;

-

J. M. – na zadanie nr 17 (umowa nr (...) z dnia 29 października 2012 r.,);

-

T. M. – na zadania nr 9 i 11 (umowa nr (...) z dnia 23 listopada 2012 r.).

Jak wyżej wskazano, przedsiębiorcy objęci przedmiotowym postępowaniem zrezygnowali z zawarcia umów na wykonanie zadań nr 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 18, 38 i 39 pomimo, iż ich oferty wybrano jako najkorzystniejsze.

Zestawienie ofert (w złotych na 1 dobę) na ww. zadania przedstawia poniższa tabela:

(karta nr 37, 55 akt adm.)

Działania stron niniejszego postępowania wzbudziły podejrzenia M. J., innego oferenta biorącego udział w analizowanych postępowaniach przetargowych, który zarzucił T. M., J. M., B. R. i A. R. zawarcie porozumienia cenowego. Skutkiem tych podejrzeń było złożenie protestu w postępowaniu przetargowym na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013 (pismo z dnia 29 października 2012 r., karta nr 43 akt adm.). Protestujący zwrócił uwagę na praktykę stosowaną przez ww. przedsiębiorców, polegającą na rezygnacji z realizacji zadań w sytuacji, gdy następni kandydaci na zawarcie umowy są członkami najbliżej rodziny. Ponadto, protestujący podkreślił, iż praktyka ta jest stosowana od lat, a jej skutkiem jest eliminowanie z przetargów innych przedsiębiorców. Swoje zarzuty protestujący sprecyzował również w zawiadomieniu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, skierowanym do Prokuratora Rejonowego w Muszynie.

Do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w K. wpłynęło też zawiadomienie Powiatowego Zarządu Dróg w N. dotyczące nieprawidłowości w trakcie przeprowadzonego przez niego przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013”.

W celu zweryfikowania przedstawionych wyżej podejrzeń Prezes UOKiK przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie przetargów dotyczących zimowego utrzymania dróg, organizowanych w latach 2011 i 2012 (karta nr 56 akt adm.). W toku przedmiotowego postępowania dokonano analizy dokumentacji zamówień publicznych mających za przedmiot zimowe utrzymanie dróg, zorganizowanych przez Powiatowy Zarząd Dróg w N. w roku 2011 i 2012.

Postanowieniem nr (...) z dnia 10 kwietnia 2013 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia stosowania przez B. R., A. R., T. M. praktyki ograniczającej konkurencję.

Postępowanie zostało zakończone wydaniem zaskarżonej Decyzji uznającej porozumienie Przedsiębiorców za ww. praktykę.

Jednocześnie w postępowaniu karnym B. R., A. R., T. M. zostali uznani winnymi tego, że w okresie od 21 lipca 2012 r. do 24 października 2012 r. w nieustalonym miejscu, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz A. R. w celu, aby przetarg na wyłonienie wykonawcy wygrała firma P.U.H. (...) B. R., B. R. w celu, aby przetarg na wyłonienie wykonawcy wygrała firma P.U.H. (...) A. R., T. M. w celu spowodowania, aby przetarg na wyłonienie wykonawcy wygrała prowadzona przez niego firma, weszli w porozumienie z ustalonymi osobami, które występowały jako pozostali oferenci, działając na szkodę Powiatowego Zarządu Dróg w N. – jednostki budżetowej dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) dokonującego przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013” nr (...).261.25.2012 w ten sposób, że w zamian za podobne działanie tych oferentów w pozostałych przetargach w dniu 24 października 2012 r. odstąpili od umowy na wykonanie poszczególnych zadań, co skutkowało koniecznością podpisania przez Zamawiającego umów z kolejnymi Wykonawcami oferującymi wyższą stawkę i w efekcie doprowadziło do powstania szkody w łącznej wysokości 320.098,88 zł na szkodę Zamawiającego. Za opisane przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. zostali skazani wyrokiem Sądu Rejonowego w N. dnia 06 czerwca 2016 r. o sygn. II K 366/13. Każdemu z oskarżonych na mocy powołanego przepisu, przy zastosowaniu art. 37a k.k., wymierzono karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 40 zł – tj. karę grzywny w kwocie 4.000 zł. Wyrokiem tym zasądzono także od oskarżonych koszty sądowe. Wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w N. z dnia 29 września 2016 r. o sygn. II Ka 345/16.

A. R. osiągnął w 2013 r. przychód w wysokości 3.598.988,96 zł, B. R. osiągnęła przychód w wysokości 691.579,19 zł a T. M. przychód na poziomie 644.100,04 zł.

Powyższy stan faktyczny został ustalony przez Sąd w oparciu o dowody zgromadzone w toku postępowania administracyjnego i sądowego, których moc dowodowa nie była kwestionowana przez strony.

Sąd I instancji uznał, że odwołania powodów B. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe (...) B. R., A. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo – Usługowa (...) A. R., T. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...), nie zasługują na uwzględnienie w zakresie, w jakim kwestionują oni przypisanie im w Decyzji praktyki ograniczającej konkurencję.

O możliwości zastosowania przez Prezesa UOKiK działań na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesądzało w niniejszej sprawie istnienie interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.). Jak wynika z powołanego przepisu ochronie podlega instytucja konkurencji, także jako proces lub mechanizm właściwy dla gospodarki rynkowej, jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki, przez co ochroną objęte zostają interesy przedsiębiorców, konsumentów w tym zakresie. Przedmiotem ochrony konkurencji jest skuteczna i wolna konkurencja. Ochrona ta podejmowana jest jednakże tylko w interesie publicznym, wyłączone są działania popierające interesy indywidualne.

Sąd wskazał, że konkurencję należy rozumieć szeroko, również jako proces rynkowej rywalizacji samodzielnych przedsiębiorców walczących np. w ramach przetargu. Samodzielności tej nie powinny ograniczać porozumienia zawierane pomiędzy przedsiębiorcami biorącymi udział w zmowach przetargowych, ponieważ wyłączają współzawodnictwo przedsiębiorców na rzecz ich współpracy i stawiają konkurentów niebiorących udziału w zmowie w gorszym położeniu. Poza tym, za sprawą zmów przetargowych zazwyczaj dochodzi do narażenia na straty lub wręcz niekorzystnego rozporządzenia środkami publicznymi, jak w przypadku przetargów publicznych prowadzonych przez jednostkę budżetową dróg powiatowych na terenie powiatu (...) - Powiatowy Zarząd Dróg w N.. Sąd stwierdził, że skoro więc niniejsza sprawa dotyczy zarzutu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję poprzez ustalenie warunków składanych ofert oraz innych zachowań przejawiających się w rezygnacji z zawarcia umowy celem doprowadzenia do wyboru tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia w przetargach organizowanych przez Powiatowy Zarząd Dróg w N., należy uznać, iż został naruszony interes publicznoprawny w związku z niezachowaniem reguł konkurencji w postępowaniach przetargowych i niezapewnieniem prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych, co uzasadnia ocenę zachowań powodów w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Rygorom prawa antymonopolowego podlega działalność powodów także z tego względu, że są oni przedsiębiorcami. Artykuł 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera definicję „przedsiębiorcy”, pod pojęciem którego rozumie się m.in. przedsiębiorcę w ujęciu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z kolei w świetle art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. 672 j.t. ze zm.) przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej podano znaczenie pojęcia „działalności gospodarczej”, którą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Wszyscy powodowie spełniają kryteria takiej działalności, prowadzą działalność na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, trudnią się usługami wykonywanymi w celu zarobkowym, toteż posiadają status przedsiębiorców.

Przechodząc zatem do istoty zarzucanej powodom zakazanej praktyki Sąd wskazał na art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przepis ten zakazuje dokonywania uzgodnień we wszystkich przetargach, bez względu na status organizatora przetargu (oblata), przedmiot przetargu, czy charakter zamówienia - publiczny (obligatoryjny), czy prywatny (fakultatywny) (tak również K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, OKiK. Komentarz, s. 289; M. Król-Bogomilska, Zwalczanie, s. 339; P. Semeniuk, Polskie zmowy, s. 54) [Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz do art. 6, 2014 pod red. prof. dr hab. Tadeusza Skocznego]. Ponadto zakazuje uzgodnień dotyczących warunków składanych ofert, uzgodnionych przed przystąpieniem do przetargu i jego rozstrzygnięciem, "nieistotne jest, czy stronom uda się wpłynąć na wynik przetargu" (wyrok SN z 14.1.2009 r. o sygn. III SK 26/08, OSNP 2010/13-14/179). Wystarczającym jest zatem cel przedsiębiorców w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przy czym rynek ten prawidłowo określony został w niniejszej sprawie jako lokalny rynek usług zimowego utrzymania dróg w powiecie (...), a jego zakres nie był kwestionowany.

Sąd zwrócił uwagę na definicję porozumień, przez które w myśl art. 4 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rozumie się umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Udowodnienie dopuszczenia się zmowy przetargowej nie jest jednak łatwe. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 09 sierpnia 2006 r. o sygn. III SK 6/06 (OSNP 2008/1-2/25), przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe, gdyż „co prawda, stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut, jednak udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c.". Sąd Najwyższy podniósł, że w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest zatem ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań.

Biorąc więc pod uwagę standardy postępowania dowodowego w przypadku zmowy przetargowej Sąd ocenił, iż zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że B. R., A. R., T. M. zawarli przed przystąpieniem do przetargów publicznych prowadzonych przez Powiatowy Zarząd Dróg w N. na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...) porozumienie polegające na uzgodnieniu przez nich warunków składanych ofert oraz innych zachowań przejawiających się w rezygnacji z zawarcia umowy pomimo wygrania przetargu i doprowadzenia w ten sposób do wyboru tego z wymienionych w Decyzji przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

W ocenie Sądu I instancji działania wymienionych Przedsiębiorców, jak też J. M., polegały na tym iż, występujący jako oferenci w przetargach na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie powiatu (...), rezygnowali z wykonania szeregu zadań, o których wykonanie najpierw się ubiegali, mimo wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej, przez co inny z wymienionych Przedsiębiorców przejmował zadanie do wykonania na skutek ponownego wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty. Zatem metodycznie dochodziło do przejścia części zadań z jednego Przedsiębiorcy na drugiego, ale tylko w obrębie tej czwórki. Schemat ten powtarzał się w trakcie przetargu w sezonie 2011/2012, jak też przetargu sezonu zimowego 2012/2013. Charakterystyczne jest również to, iż wycofanie się jednego z wymienionych Przedsiębiorców miało miejsce, jeśli drugi oferował wyższą cenę za wykonanie zadania. Tylko w przypadku zadania nr 43 z przetargu dotyczącego sezonu zimowego 2012/2013, po rezygnacji A. R. postępowanie przetargowe zostało unieważnione z powodu braku innych ofert. Natomiast w ramach pierwszego przetargu doszło do 5 rezygnacji, a w ramach drugiego - do 12 rezygnacji, zawsze na korzyść któregoś z wymienionych w Decyzji Przedsiębiorców, który przedstawił droższą ofertę na realizację zadania.

Sąd wskazał, że B. R. wycofała się z zawarcia umowy na realizację zadań nr 12, 13 i 18 w przetargu dot. sezonu zimowego 2011/2012 oraz z zawarcia umowy o realizację zadań nr 8, 10, 12 i 13 dot. sezonu zimowego 2012/2013, w sytuacji, gdy kolejne oferty na te zadania złożone zostały przez A. R.. A. R. wycofał się z realizacji zadania nr 16 w przetargu dot. sezonu zimowego 2011/2012, podczas gdy kolejną ofertą była oferta T. M., ale ten również zrezygnował z realizacji, co skutkowało wyborem oferty B. R.. A. R. odmówił też zawarcia umowy o realizację zadań nr 7, 18, 38 i 39 w przetargu dot. sezonu zimowego 2012/2013 w sytuacji, gdy kolejne najkorzystniejsze oferty na te zadania złożone zostały przez B. R.. Z kolei J. M. w sezonie 2012/2013 odmówił zawarcia umowy na zadania 9, 11, 16 z drugiego przetargu, przez co zadanie 11 przejął T. M., zadanie 9 i 16 A. R., który zrezygnował z zadania 9 i przejął je następnie T. M.. Tym samym każda z ofert Przedsiębiorców została uwzględniona i miała „pokrycie” w ofercie drugiego.

Złożenie 17-tu rezygnacji jedynie w dwóch przetargach przez uczestniczących w nich powodowych oferentów wskazuje na nieprzypadkową, ale planową, intencjonalną regularność, zwłaszcza, że do przejęcia zadań dochodzi tylko w obrębie określonej, wąskiej grupy Przedsiębiorców. Działania tych Przedsiębiorców polegające na rezygnacji z zadań w sytuacji, gdy gwarantowany jest wybór następnej oferty zgłoszonej przez innego członka grupy z uwagi na warunki cenowe, prowadzą do uzyskania przez niego wyższej ceny za zadania. Przy czym, w przypadku dwóch zadań, tj. zadania nr 16 z przetargu w sezonie 2011/2012 i zadania nr 9 z przetargu z sezonu 2012/2013 do rezygnacji określonych oferentów dochodziło dwukrotnie, dlatego dwukrotnie zwiększała się cena oferowana za każde zadanie, osiągając poziom ceny najdroższej oferty. Prowadzi to do konkluzji, że wymiana zadaniami odbywała się w sposób zamierzony, dla podwyższenia, maksymalizacji ceny za realizację zadania.

Jednocześnie Sąd zauważył, że strategia zmawiających się przedsiębiorców musi mieć ekonomiczne uzasadnienie dla każdego z uczestników. Właśnie z tego powodu, przedsiębiorcy wspierający wykonawcę wygrywającego przetarg w warunkach zmowy przetargowej muszą być wynagrodzeni za okazaną pomoc. Okazana rekompensata może przybrać dwie formy: wygrywający przedsiębiorca może zapłacić pozostałym członkom zmowy (przy czym taka zapłata może być rozumiana szeroko, zarówno jako bezpośrednia płatność, jak i jako udzielenie podwykonawstwa w wygranym zamówieniu publicznym) bądź też, członkowie ci mogą liczyć na odwzajemnienie okazanej pomocy w pozostałych zamówieniach. Natomiast postępowanie powodowych Przedsiębiorców prowadziło do rotacji zadań. Ostatecznie każdy z nich osiągał zysk w związku z podpisaniem z zamawiającym umowy na wykonanie zadań, przy czym dzięki działaniom członków grupy polegającym na doprowadzeniu do wyboru Przedsiębiorcy, który zgłosił ofertę z wyższymi warunkami cenowymi, w sytuacji gdy poprzednio wybrany Przedsiębiorca rezygnował, wykonywali te zadania po cenach wyższych.

Sąd podkreślił, iż sposób i skutki postępowania danych Przedsiębiorców są symptomatyczne, dlatego tego typu działania są kwalifikowane jako przykłady zmowy przetargowej. Praktycznie wyodrębnia się różne formy zmów przetargowych, aczkolwiek często występującym modelem jest tzw. ograniczanie ofert przetargowych (ang. bid suppression). Praktyka ta ma miejsce, kiedy działający w porozumieniu przedsiębiorcy powstrzymują się od złożenia ofert lub wycofują wcześniej złożone oferty albo podejmują inne kroki, dzięki którym oferta nie będzie brana pod uwagę (z powodów braków formalnych), wszystko w celu umożliwienia wybranemu między sobą przedsiębiorcy wygrania przetargu ofertą o zawyżonej cenie. W tej sytuacji przedsiębiorcy stwarzają pozory konkurencji, podczas gdy w rzeczywistości organizator przetargu zmuszony jest zaakceptować ofertę, której cena jest zawyżona i odbiega od ceny w warunkach konkurencji. Zatem działanie B. R., A. R., T. M. wpisuje się w ten typowy model zmowy przetargowej.

Sąd zauważył, że wskazani Przedsiębiorcy mieli możliwość dokonywania niejawnych, poufnych uzgodnień odnośnie warunków składanych ofert. Wszyscy są spokrewnieni. A. R. i B. R. są małżeństwem. Ponadto A. R. jest szwagrem T. M., tj. bratem Z. M. – żony T. M.. Pracownica T. M. tj. A. M. (1), reprezentująca tego przedsiębiorcę w postępowaniach przetargowych, jest jego synową. Natomiast nieżyjący już J. M. był synem T. M..

Jednocześnie na współpracę Przedsiębiorców wskazuje fakt, iż A. R. i B. R. w ramach obydwu przetargów podali identyczne place składowe, z jakich mieli korzystać przy wykonywaniu zadań z zakresu zimowego utrzymania dróg na poszczególnych odcinkach dróg powiatowych oraz tożsame środki łączności. W dużej mierze pokrywa się też lista pojazdów wymienianych przez małżonków jako narzędzia dostępne w celu realizacji zamówień. T. M. i J. M. wskazywali natomiast na jeden i ten sam plac składowy, jaki miał być wykorzystywany przy wykonywaniu przez nich zadań. Dodatkowo Przedsiębiorców tych łączyły więzi rodzinne co niewątpliwie ułatwiało im współdziałanie przy pozyskiwaniu wyżej określonych zadań służących realizacji celów gospodarczych.

Za uznaniem działań powodów za zmowę przetargową przemawia też fakt, iż rezygnacje z zadań A. R. i B. R. zarówno w przetargu w sezonie 2011/2012, jak i (...) sporządzone zostały w identycznym układzie graficznym: taka sama, nietypowa wielkość i rodzaj czcionki, całość obu pism w kursywie, w obydwu przypadkach adresat pisany wielką literą i wyśrodkowany. Również treść pism jest bardzo podobna, różni się numerami zadań. Z kolei oferty J. M. i T. M. w części sporządzonej odręcznie zostały przygotowane przez jedną osobę, o czym świadczy identyczny w obu przypadkach charakter pisma oraz układ graficzny.

W ocenie Sądu oznacza to, że Przedsiębiorcy przygotowywali się do udziału w przetargach razem, planowali kooperować w wykonaniu zamówień z uwagi na dostępność współdzielonych środków, dlatego współdziałali również podczas składania rezygnacji z zadań.

Wszyscy podawali też niewiarygodne powody rezygnacji, albo nie przedstawiali tych powodów w ogóle. Trudno bowiem zaakceptować twierdzenia Przedsiębiorców odnośnie braku możliwości utworzenia placu składowego, dalekiego dojazdu, skoro w toku postępowania przetargowego deklarowali możliwości wykonania zadań, z których następnie rezygnowali.

Wymienione powiązania Przedsiębiorców w połączeniu z okolicznością rezygnacji przez nich z zadań w sytuacji, gdy inny z nich oferował wyższą cenę za wykonanie zadania świadczy o tym, że nawet w sytuacji, gdy B. R. nie stawiła się na otwarciu ofert przetargu (...), a A. R. na otwarciu ofert przetargu (...), musieli być oni informowani przez pozostałych uczestników zmowy o złożonych ofertach. Wiedzieli bowiem, kiedy mogą wycofać się na rzecz innego sprzymierzonego Przedsiębiorcy.

W ocenie Sądu wszystkie fakty ustalone w niniejszej sprawie dają podstawę do twierdzenia o zawiązaniu przez Przedsiębiorców antykonkurencyjnego porozumienia.

W orzecznictwie akcentuje się, aby fakt zmowy był oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku dowodów bezpośrednich fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. I tak, w niniejszej sprawie nie da się wyjaśnić regularnego, znamiennego działania Przedsiębiorców bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Tylko bowiem uprzednie porozumienie Przedsiębiorców prowadzi do tak skoordynowanego rezultatu przynoszącego zwiększone profity tym Przedsiębiorcom.

W świetle powyższego Sąd zauważył, iż zachowania powodów stanowiące przedmiot niniejszego postępowania nie były prawidłowe w normalnych warunkach rynkowych, w związku z czym zaburzyły konkurencję na rynku właściwym zdefiniowanym przez Prezesa UOKiK. Proces konkurencji w trakcie przeprowadzania przetargów na zimowe utrzymanie dróg w powiecie (...) uległ zatem zniekształceniu w wyniku wcześniejszego uzgadniania ofert przez Przedsiębiorców do nich przystępujących. Zawarte porozumienie nie tylko zmierzało do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, ale cel ten został faktycznie zrealizowany, jeśli weźmie się pod uwagę, że na skutek eliminowania tańszych ofert, na pierwsze miejsce przesuwała się oferta druga, a nawet trzecia pod względem ceny, toteż zamawiający podpisywał umowy na wykonanie tych zadań po wyższych cenach ofertowych, niż te, które pierwotnie zdecydowały o wygraniu wycofanej następnie oferty.

Reasumując, wobec braku wyłączenia zawartego porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję uzasadnionym stało się przyjęcie, że powodowie naruszyli zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przy czym stosowanie zakazanej praktyki zostało zaniechane w dacie podpisania ostatniej umowy na zimowe utrzymanie dróg, będącej wynikiem porozumienia Przedsiębiorców, tj. 23 listopada 2012 r., kiedy to uczestnicy porozumienia ostatecznie zrealizowali swój cel.

Odnosząc się do zarzutów stawianych przez powodów, podważających okoliczność dokonywania uzgodnień składanych przez nich ofert, Sąd zauważył, iż faktycznie powodowie zakwestionowali w odwołaniach ustalenia dotyczące przetargu w sezonie 2012/2013. Powodowie zarzucili Prezesowi UOKiK błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu, że przed przystąpieniem do przetargu w sezonie 2012/2013 zawarli porozumienie, uzgadniając warunki składanych ofert, przez co ustalili, który z nich wygra konkretne zadanie oraz zarzucili naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy żaden z dowodów nie daje podstawy do postawienia powodom zarzutu, że przed przystąpieniem do przetargu w sezonie 2012/2013 ustalili warunki składanych ofert. Powodowie sformułowali zatem zarzuty z pominięciem przetargu (...), podczas gdy Decyzja odnosi się do praktyki Przedsiębiorców w ramach przetargów publicznych, czyli obydwu przetargów opisanych w stanie faktycznym i rozważaniach Prezesa Urzędu.

Z kolei okoliczność wejścia w porozumienie w przypadku drugiego przetargu, czyli właśnie w sezonie 2012/2013 została potwierdzona wyrokiem Sądu Rejonowego w N. dnia 06 czerwca 2016 r. o sygn. II K 366/13. B. R., A. R., T. M. zostali uznani winnymi tego, że w okresie od 21 lipca 2012 r. do 24 października 2012 r. w nieustalonym miejscu, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a także A. R. w celu spowodowania, aby przetarg na wyłonienie wykonawcy wygrała firma P.U.H. (...) B. R., B. R. w celu spowodowania, aby przetarg na wyłonienie wykonawcy wygrała firma P.U.H. (...) A. R., T. M. w celu spowodowania, aby przetarg na wyłonienie wykonawcy wygrała prowadzona przez niego firma, weszli w porozumienie z ustalonymi osobami, które występowały jako pozostali oferenci, działając na szkodę Powiatowego Zarządu Dróg w N. – jednostki budżetowej dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) dokonującego przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013” nr (...).261.25.2012 w ten sposób, że w zamian za podobne działanie tych oferentów w pozostałych przetargach w dniu 24 października 2012 r. odstąpili od umowy na wykonanie poszczególnych zadań, co skutkowało koniecznością podpisania przez Zamawiającego umów z kolejnymi Wykonawcami oferującymi wyższą stawkę i w efekcie doprowadziło do powstania szkody w łącznej wysokości 320.098,88 zł na szkodę Zamawiającego. Za opisane przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. zostali skazani. Każdemu z oskarżonych na mocy powołanego przepisu, przy zastosowaniu art. 37a k.k., wymierzono karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 40 zł – tj. karę grzywny w kwocie 4.000 zł. Wyrokiem tym zasądzono także od oskarżonych koszty sądowe. Wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w N. z dnia 29 września 2016 r. o sygn. II Ka 345/16.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z treścią art. 11 k.p.c. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd w postępowaniu cywilnym. Zakres związania prawomocnymi wyrokami skazującymi dotyczy ustaleń co do okoliczności popełnienia przestępstwa zawartych w sentencji tychże wyroków (wyrok Sądu Najwyższego z 2 lutego 2012 r., II CSK 330/11, L.). Głównym celem normy art. 11 k.p.c. jest uniknięcie konieczności prowadzenia postępowania dowodowego w dwóch odrębnych postępowaniach sądowych w celu ustalenia tych samych faktów, a w konsekwencji możliwości wydania sprzecznych rozstrzygnięć w sprawach karnych i cywilnych na podstawie tych samych faktów (jedność jurysdykcji karnej i cywilnej). Istota mocy wiążącej wyroków karnych wyrażona w art. 11 k.p.c. oznacza więc, że Sąd rozpoznający sprawę cywilną musi przyjąć, że skazany popełnił przestępstwo przypisane mu wyrokiem karnym (wyrok Sądu Najwyższego z 14 kwietnia 1977 r., IV PR 63/77, L.). Okoliczności te nie mogą być zatem przedmiotem postępowania dowodowego, jak również ustalenia co do popełnienia przestępstwa wyłączają możliwość dowodzenia okoliczności sprzecznych z tymi, które ustalił sąd karny.

Jak wynika z powyższego, Sąd był obowiązany do przyjęcia, że B. R., A. R. i T. M. popełnili przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. stanowiącego ,,Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3’’. Znamionami tego przestępstwa są więc m.in. wejście w porozumienie, wywołanie szkody lub realnego zagrożenia jej powstania, zamiar bezpośredni w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Te znamiona, jak też inne elementy opisu czynu, jak choćby czas popełnienia czynu, które powinny zostać podane w wyroku Sądu karnego, zostały uwzględnione w wyroku skazującym orzeczonym wobec wyżej wymienionych. Mimo więc, że dla przypisania wymienionym praktyki ograniczającej konkurencję koniecznym było spełnienie przesłanek z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w szczególności, że celem lub skutkiem działania w myśl tego przepisu jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, to Sąd cywilny był zobligowany do uwzględnienia ustalonych znamion warunkujących przypisanie wymienionym przestępstwa. W przypadku obydwu powołanych przepisów jest mowa o wejściu w porozumienie, czyli o dokonywaniu uzgodnień. Skoro zatem Sąd karny ustalił fakt wejścia B. R., A. R. i T. M. w porozumienie przetargowe, Sąd Ochrony Konkurencji był związany tym ustaleniem. Dodatkowo przyjęcie, że doszło do ograniczenia konkurencji poprzez współdziałanie Przedsiębiorców w ramach przetargów publicznych, pozwoliło na przypisanie powodom naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik.

Powyższe implikuje zastosowanie art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 powołanej ustawy.

Mimo, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny, zdaniem Sądu Prezes UOKiK podjął trafną decyzję o wymierzeniu kar Przedsiębiorcom. Wymierzenie kar za praktykę ograniczającą konkurencję uzasadnione jest potrzebą podkreślenia naganności zachowania Przedsiębiorców i przysporzenia im realnej dolegliwości skutkującej zapobieżeniem podobnych zachowań w przyszłości.

Jak wynika z treści art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ustawy, powinien uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Kara nie może jednak przekroczyć 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, czyli w roku 2013.

Sąd zważył, że rodzaj praktyki stosowanej przez powodów pozwala zakwalifikować ją jako bardzo poważne naruszenie przepisów ustawy, gdyż zmowa przetargowa należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji. Wprawdzie oceniane porozumienie zawarte zostało na rynku, na którym działa wielu przedsiębiorców, którzy uczestniczą też w przetargach, to jednak zmowa powodów doprowadziła do wyłączenia konkurencji między nimi i podziału szeregu zadań według ustalonego przez nich schematu. Organizator przetargu Powiatowy Zarząd Dróg w N. poddany manipulacjom powodów stał się odbiorcą przedmiotowych praktyk. Na skutek zawartej zmowy przetargowej podmiot ten musiał wybrać oferty, które nie były ofertami najkorzystniejszymi cenowo, wynikającymi z otwarcia ofert i pierwotnego rozstrzygnięcia przetargów, a w dwóch przypadkach – oferty najdroższe. Zawarte porozumienie wiązało się zatem z wymiernym uszczerbkiem ekonomicznym po stronie zamawiającego, związanym z wyborem innych, droższych ofert. Szkoda ta została oceniona w postępowaniu karnym na kwotę 320.098,88 zł. W konsekwencji przyjąć należy również, że analizowana praktyka ograniczająca konkurencję stosowana przez powodów wywierała wpływ na rynek właściwy także po jej zaniechaniu. Zaprzestanie praktyki wiązało się natomiast z osiągnięciem celu porozumienia w postaci zawarcia umów o realizację zadań przetargowych, nie było więc wynikiem celowych działań zmierzających do zaniechania praktyki. Oczywistą konkluzją jest również umyślność działania zmawiających się Przedsiębiorców. Sąd podzielił zatem w powyższym zakresie ocenę Prezesa UOKiK.

Sąd wskazał, że prezentuje jednak odmienne stanowisko w kwestii czasookresu, w jakim miała występować niedozwolona praktyka. Trudno bowiem zgodzić się, że praktyka trwała od 23 lipca 2011 r., czyli od momentu ogłoszenia pierwszego z przetargów, w którym powodowie brali udział, do końca sezonu zimowego 2012/2013, jak ujął to w uzasadnieniu Decyzji Prezes UOKiK, w sytuacji gdy stwierdził definitywne zaniechanie praktyki 23 listopada 2012 r. Niewłaściwym wydaje się przyjęcie ciągłości praktyki, skoro do porozumień dochodziło właściwie w toku postępowań przetargowych, gdyż jak wskazał sam pozwany w sentencji Decyzji praktyka polegała na uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz rezygnacji z zawarcia umów i doprowadzenia do wyboru tego z oferentów, który podał wyższą cenę. Wobec tego, działania mogły być podejmowane w toku tych postępowań, ale nie - jak przyjął Prezes UOKiK - bez przerwy i w sposób ciągły w podanym czasookresie. Jednakże Sąd uznał, że w sytuacji, gdy porozumienie dotyczyło dwóch przetargów, drugi przetarg był zachowaniem zwiększającym wagę naruszenia pierwotnego, co wpływało na zaostrzenie kary.

Okolicznością łagodzącą wziętą pod uwagę był zakres oddziaływania praktyki ograniczający się do rynku właściwego w ujęciu geograficznym jedynie do lokalnego rynku powiatu (...), który jak stwierdził Prezes jest rynkiem konkurencyjnym, co zawężało potencjalne skutki praktyki.

Sąd uwzględnił również dodatkową okoliczność przy wymiarze kary, o której z przyczyn obiektywnych pozwany nie mógł mieć wiedzy. Chodzi tu o prawomocne skazanie Przedsiębiorców za przestępstwo z art. 305 § 1 k.k., wyrok skazujący zapadł 06 czerwca 2016 r. i został utrzymany w mocy wyrokiem z 29 września 2016 r. Zgodnie z art. 316 § 1 k.p.c. sąd wydając wyrok jako podstawę przyjmuje stan rzeczy w chwili zamknięcia rozprawy, zatem Sąd orzekający w niniejszej sprawie, przyjął jako wiążącą sentencję wymienionego wyroku.

Sąd nie podzielił jednak stanowiska powoda, że zasada ne bis in idem powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary w ogóle, ani też by doszło do złamania tej zasady prawnej. Powoływane przez stronę powodową orzecznictwo również bezpośrednio nie wskazuje, aby zasada ta miała w niniejszym przypadku przemawiać za uznaniem braku podstaw do nałożenia na uczestników porozumienia kar pieniężnych.

Przede wszystkim Sąd wskazał, że zgodnie z zasadą ne bis in idem nie można dwa razy orzekać w tej samej sprawie, przeciw temu samemu podmiotowi. Przeciwdziałać ma to nałożeniu kolejnej kary o charakterze penalnym na tą samą osobę za ten sam czyn. Ustawodawca nie wyklucza jednak wymierzenia tej samej osobie za to samo zachowanie kary za przestępstwo oraz nakładanej w trybie administracyjnym sankcji pieniężnej o charakterze kompensacyjnym, cywilnoprawnym, toteż szereg przepisów takie pozorne dublowanie sankcji przewiduje.

Zastosowanie zasady ne bis in idem jest uwarunkowane tożsamością naruszeń i ukaranych osób oraz jednością interesów prawnych podlegających ochronie. Zarówno art. 4 protokołu nr. (...) do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jak i art. 50 Karty Praw Podstawowych odnosi się do zakazu ponownego sądzenia lub karania w postępowaniu karnym za ten sam czyn. Do spełnienia zasady ne bis in idem potrzebne są trzy przesłanki: ten sam sprawca, ten sam stan faktyczny, tożsamość prawa podlegającego ochronie. Jedynie przesłanka tego samego sprawcy w przedmiotowym przypadku została spełniona, natomiast nie wystąpiła przesłanka tego samego stanu faktycznego - wyrok Sądu karnego dotyczył porozumienia, w które weszli Przedsiębiorcy w ramach jednego z przetargów publicznych, objętych postępowaniem przed Prezesem Urzędu, podczas gdy w zaskarżonej Decyzji za praktykę ograniczającą konkurencję uznano porozumienie zawarte w ramach dwóch przetargów publicznych prowadzonych przez Powiatowy Zarząd Dróg w N.. Nie można zatem przyjąć w rozpatrywanym przypadku w pełni tożsamości sankcjonowanego zachowania Przedsiębiorców, bowiem w postępowaniu karnym wszyscy ukarani zostali karą grzywny w wysokości 4.000 zł tylko za przestępstwo popełnione w okresie od 21 lipca 2012 r. do 24 października 2012 r., podczas gdy w postępowaniu administracyjnym nałożono na nich kary za praktykę w ramach dwóch przetargów, również tą stosowaną podczas pierwszego przetargu ogłoszonego 23 listopada 2011 r., nie objętego wyrokiem Sądu karnego. Nie występuje też w niniejszym przypadku przesłanka tożsamości prawa podlegającego ochronie. Wskazać bowiem trzeba, że przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. i praktyka z art. 6 ust. 1 ust. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mają częściowo inne znamiona. Dlatego teoretycznie przypisanie jednego z czynów nie implikuje przypisania drugiego. W przypadku tych przepisów odmienne są dobra chronione prawnie. Stąd też nie zachodzi tożsamość czynów zabronionych przez prawo, a jedynie można by mówić o tożsamości zachowania Przedsiębiorców, jakie było oceniane w odrębnych postępowaniach pod kątem naruszenia przepisów różnych ustaw.

Podsumowując Sąd zważył, iż chociaż skazanie Przedsiębiorców za przestępstwo unormowane w Kodeksie karnym nie implikuje automatycznie wyłączenia karalności za naruszenie ustalone w niniejszej sprawie, to nie mogło ujść uwadze Sądu, iż doszło już do prawomocnego ukarania grzywną za zachowanie sprawców w ramach drugiego przetargu tj. przetargu na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013, tak więc powodowie ponieśli już represje pojmowane jako odwet za tzw. zwykłe zakłócenie przetargu publicznego, bez przełożenia tego działania na rynek właściwy.

Sąd I instancji wskazał, że kary wymierzone w postępowaniu przez Prezesem UOKiK mają charakter środków represyjnych quasi karnych, zatem uwzględniając zasadę proporcjonalności zmniejszył wymiar kary mając na względzie powyższe okoliczności. Sąd biorąc pod uwagę przychody Przedsiębiorców (gdyż to nie dochód, czy zysk, stanowi podstawę miarkowania kary) postanowił obniżyć im kary: B. R. z kwoty 9.859 zł do kwoty 5.859 zł, A. R. z kwoty 51.307 zł do kwoty 47.307 zł, T. M. z kwoty 9.182 zł do kwoty 5.182 zł, uznając je za adekwatne. Sąd miał także na uwadze, iż powodowie nie przedstawili żadnych dowodów na okoliczność, że ich sytuacja finansowa uległa takiemu pogorszeniu, że nie są w stanie uiścić kar pieniężnych, gdyż grozi im to utratą płynności finansowej.

Podniesione przez powodów zarzuty odnośnie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie mogą odnieść skutku, albowiem do kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie należy kontrola prawidłowości postępowania prowadzonego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jest to bowiem postępowanie sądowe pierwszoinstancyjne, w którym strona może przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska, tak więc co do zasady ewentualne uchybienia postępowania administracyjnego nie mają znaczenia dla rozpoznania sprawy przed tym Sądem.

Z tych względów Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zmienił zaskarżoną Decyzję w części na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. i obniżył kary z pkt II Decyzji, oddalając odwołanie w pozostałej części w oparciu o art. 479 ^31a § 1 k.p.c. wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c., uznając, że pozwany uległ żądaniu powodów tylko w nieznacznej części, toteż koszty zastępstwa procesowego poniesione przez niego zostały zasądzone od powodów.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli powodowie A. R. i B. R., zaskarżając go w części dotyczącej …Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili naruszenie:

1/ art. 4 ust. 1 Protokołu nr (...) do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - naruszenie zasady ne bis in idem,

2/ niewspółmierność nałożonej na A. R. kary pieniężnej do wagi czynu, stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz jego sytuacji materialnej.

Mając powyższe zarzuty na uwadze wnieśli o:

1/ zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 1 i obniżenie kary pieniężnej nałożonej na A. R. przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 7 października 2014 r. nr (...) do kwoty 25.654 zł.

2/ zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 1 i obniżenie kary pieniężnej nałożonej na B. R. przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 7 października 2014 r. nr (...) do kwoty 4.930 zł

3/ zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz A. R. kosztów postępowania apelacyjnego wg norm przepisanych wraz z kosztem zastępstwa adwokackiego w taryfowej wysokości,

4/ zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz B. R. kosztów postępowania apelacyjnego wg norm przepisanych wraz z kosztem zastępstwa adwokackiego w taryfowej wysokości.

Pozwany w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od powodów na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powodów - B. R. i A. R. okazała się uzasadniona i prowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez dalsze obniżenie nałożonej na powodów kary pieniężnej.

Sąd I instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny podziela i uznaje za swoje. W szczególności prawidłowo ustalono przebieg postępowań przetargowych prowadzonych przez Powiatowy Zarząd Dróg w N. t.j. przetargów na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2011/2012 (znak: (...).NI.WZ- (...)) i na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013 (znak: (...).NI.WZ-261.25.2012), zachowania powodów w tych postępowaniach oraz związków rodzinnych i gospodarczych pomiędzy powodami. Sąd Okręgowy ustalił również, że prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w N. z dnia 6 czerwca 2016r. A. R., B. R. i T. M. zostali uznani za winnych popełnienia występków z art. 305 § 1 k.k. i wymierzono im kary po 100 stawek dziennych grzywny w wysokości 40 zł każda t.j. grzywny w kwotach po 4000 zł. Wyrok karny dotyczył działania na szkodę organizatora przetargu na zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Powiatu (...) w sezonie zimowym 2012/2013 (znak: (...).NI.WZ-261.25.2012). W postępowaniu karnym, analogicznie jak w niniejszym postępowaniu stwierdzono, że powodowie poprzez umówione zachowanie doprowadzili do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia.

Z powyższego wynika, że odnośnie przetargu na zimowe utrzymanie dróg powiatowych w sezonie zimowym 2012/2013, w dniu 7 października 2014r. Prezes UOKiK wydał decyzję stwierdzającą praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nałożył na powodów kary pieniężne. W toku postępowania odwoławczego od wskazanej decyzji, został wydany prawomocny wyrok karny, gdzie powodowie zostali skazani również na grzywnę za popełnienie przestępstwa z art. 305 § 1 k.k. Doszło więc do zbiegu dwóch reżimów odpowiedzialności t.j. wynikającej z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz kodeksu karnego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, wbrew zarzutowi apelacji, Sąd I instancji nie naruszył określonej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady państwa prawa, jak również wyrażonej w art. 4 ust. 1 Protokołu nr (...) do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności zasady ne bis in idem („Nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu karnym przed sądem tego samego państwa za przestępstwo od którego został uniewinniony lub za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z prawem i zasadami postępowania karnego tego państwa”).

Zgodnie z art. 305 § 1 Kodeksu karnego kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Przepis ten wskazuje zachowania przestępcze, które mogą przybrać formę udaremnienia lub utrudnienia przetargu, jak również wejścia w porozumienie z inną osobą. Warunkiem karalności wskazanych czynności jest ich bezprawność, czyli sprzeczność z prawem. Wejście w porozumienie z innymi osobami oznacza ustalenie wspólnego działania, zawarcie układu przez oznaczone osoby. Porozumienia najczęściej występują w postaci nieoficjalnych ustaleń zamawiającego z oferentami dotyczącymi tak zwanego ustawienia przetargu, czyli określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób uprzywilejowujący określonego wykonawcę lub w postaci porozumień wykonawców, nazywanych zmowami przetargowymi.

W myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm., dalej jako: ustawa okik) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Należy się zgodzić z Sądem I instancji, że w niniejszym przypadku nie doszło do naruszenia zasady prawa karnego ne bis in idem, gdyż ma ona przeciwdziałać nałożeniu kolejnej kary o charakterze penalnym na tą samą osobę za ten sam czyn. Można jednak nałożyć na tą samą osobę za to samo zachowanie karę za przestępstwo i sankcję administracyjnoprawną. Analogiczną sytuację - na gruncie prawa energetycznego i prawa karnego - rozważał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 9 lipca 2019 r., I NSZP 1/19 (LEX nr 2692744). Wskazał, że z konstytucyjnego punktu widzenia kumulacja sankcji administracyjnych oraz sankcji karnych jest zasadniczo dopuszczalna. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zwraca się uwagę na różnice w celach obu rodzaju sankcji - o ile celem sankcji karnej jest odpłata za popełniony czyn niedozwolony (funkcja represyjna), o tyle celem sankcji administracyjnej jest zapobieganie naruszeniom prawa (funkcja prewencyjna). Innymi słowy, istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów nałożonych na jednostki przez prawo administracyjne (wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 15 stycznia 2007 r., P 19/06; 14 października 2009 r., k.p. 4/09; 12 kwietnia 2011 r., P 90/08; 11 października 2016 r., K 24/15). W orzecznictwie konstytucyjnym wyraźnie dopuszczano kumulację sankcji karnych i administracyjnych wtedy, gdy pełnią one odmienne funkcje (np. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 kwietnia 2011 r., P 90/08). Sąd Najwyższy stwierdził, że w podobnym kierunku poszło orzecznictwo zagraniczne, w którym za zgodne z zasadą ne bis in idem uznano m.in. przepisy przewidujące dwie sankcje za przekroczenie limitu wydatków w kampanii wyborczej - wpłatę równowartości nadwyżki przez kandydata na rzecz Skarbu Państwa nakazywaną w trybie administracyjnym oraz grzywnę nakładaną w trybie sądowym (decyzja francuskiej Rady Konstytucyjnej nr 2019-783 (...) z 17 maja 2019 r.), a także kumulację sankcji za zaniżenie zobowiązania podatkowego w postaci obowiązku uiszczenia dodatkowego podatku w wysokości od 40% do 80% nieujawnionego przychodu oraz kary grzywny bądź kary pozbawienia wolności (decyzja francuskiej Rady Konstytucyjnej nr 2016-546 QPC z 24 czerwca 2016 r.). Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do powyższej uchwały wskazał również, że w orzecznictwie TSUE jeszcze silniej niż w orzecznictwie konstytucyjnym akcentowana jest zasadnicza dopuszczalność kumulacji sankcji administracyjnych i karnych. W wyroku Wielkiej I. TSUE z 26 lutego 2013 r., C-617/10, Å. F. stwierdzono, że art. 50 Karty Praw Podstawowych nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu przez państwo członkowskie łącznie sankcji o charakterze podatkowym i sankcji karnych za ten sam czyn polegający na niedopełnieniu obowiązków informacyjnych w dziedzinie podatku VAT. Państwom członkowskim przysługuje bowiem swoboda wyboru sankcji w celu zapewnienia poboru w pełnej wysokości dochodów z podatku VAT, a tym samym ochrony interesów finansowych Unii. Sankcje te mogą więc mieć postać sankcji administracyjnych, sankcji karnych lub obu tych rodzajów sankcji łącznie. Dopiero jeżeli sankcja podatkowa ma charakter karny w rozumieniu art. 50 Karty i jest ostateczna, zasada wyrażona w tym przepisie staje na przeszkodzie prowadzeniu przeciwko tej samej osobie kolejnego postępowania karnego. Oceny karnego charakteru sankcji podatkowych dokonuje się z uwzględnieniem trzech kryteriów. Pierwszym z nich jest kwalifikacja prawna naruszenia w prawie krajowym, drugim - sam charakter naruszenia, a trzecim - charakter i stopień surowości grożącej zainteresowanemu sankcji (wyroki TSUE z 26 lutego 2013 r., C-617/10, Å. F. oraz z 5 czerwca 2012 r., C-489/10, B.).

W wyroku z 20 marca 2018 r., C-524/15, M., TSUE wyjaśnił, że prawo Unii Europejskiej, w tym art. 50 Karty Praw Podstawowych nie sprzeciwia się przepisom krajowym, na podstawie których można wszcząć postępowanie karne, podczas gdy na tę samą osobę za ten sam czyn nałożono już niepodlegającą zaskarżeniu sankcję administracyjną o charakterze karnym w rozumieniu tegoż art. 50, pod warunkiem że przepisy te:

a)  zmierzają do realizacji celu interesu ogólnego, który uzasadnia taką kumulację postępowań i sankcji, czyli zwalczanie przestępstw w dziedzinie VAT, a owe postępowania i sankcje powinny służyć celom dodatkowym;

b)  zawierają zasady zapewniające koordynację ograniczającą do tego, co ściśle niezbędne, dodatkowy ciężar ponoszony przez zainteresowane osoby w wyniku kumulacji postępowań, oraz

c)  przewidują zasady pozwalające zapewnić, że surowość wszystkich nałożonych sankcji zostaje ograniczona do tego, co jest ściśle niezbędne w stosunku do wagi danego przestępstwa.

W wyroku z 3 kwietnia 2019 r., C-617/17, (...) v. UOKiK, TSUE stwierdził, że zasada ne bis in idem nie sprzeciwia się temu, by w jednej i tej samej decyzji wymierzyć dwie grzywny - za naruszenie krajowego oraz wspólnotowego prawa konkurencji Krajowy organ ochrony konkurencji powinien jednak upewnić się, że kary te - rozpatrywane łącznie - są proporcjonalne do charakteru naruszenia.

Należy się zgodzić z pozwanym, że ogólne cele zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym są w pewnym stopniu zbieżne t.j. w zakresie ukierunkowania na ochronę prawidłowego funkcjonowania mechanizmów obrotu gospodarczego. Nie są jednak tożsame szczegółowe dobra będące przedmiotem ochrony obu regulacji. Dobrem podlegającym ochronie na mocy art. 305 k.k. jest interes majątkowy instytucji organizującej przetarg, natomiast ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów jest ukierunkowana na ochronę konkurencji rynkowej w interesie publicznym. Bezpośrednim celem art. 6 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik nie jest ochrona interesów majątkowych poszczególnych uczestników obrotu gospodarczego, lecz mechanizmów rynkowych, które pozwalają na realizację ostatecznego celu prawa konkurencji t.j. dobrobytu konsumentów. Te odmienności w zakresie chronionych dóbr mają wpływ na zakres zastosowania prawnokarnego i antymonopolowego zakazu zmów przetargowych. Spośród zdarzeń, które można zidentyfikować jako zmowy przetargowe można wyróżnić takie, które podlegają zakazowi jedynie na gruncie regulacji karnej, jedynie na gruncie regulacji antymonopolowej oraz takie, które podlegają zakazowi na gruncie obu regulacji.

Subiektywne przesłanki odpowiedzialności karnej za zmowy przetargowe wpływają na odpowiedzialność na gruncie obu reżimów. Na podstawie art. 305 k.k. może odpowiadać jedynie osoba, która dopuściła się czynu w sposób umyślny, natomiast ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje odpowiedzialność o charakterze obiektywnym tzn. jest niezależna od motywów kierujących osobą dopuszczającą się określonego czynu i nie wymaga ustaleń w tym zakresie. Subiektywny element np. w postaci nieumyślności ma natomiast wpływ na wymiar kary.

Odpowiedzialność na gruncie art. 305 k.k. jest zawężona w stosunku do ustawy antymonopolowej z uwagi na rodzaj przetargu, którego dotyczy zdarzenie. Prawnokarna regulacja odnosi się wyłącznie do przetargów publicznych, nie dotyczy natomiast zmów zawieranych w tzw. przetargach prywatnych. Natomiast takiego rozróżnienia nie zawiera ustawa okik, która odnosi nie do wszystkich przetargów.

Węższy zakres ustawy antymonopolowej przejawia się w oddziaływaniu tylko w stosunku do tych naruszeń mechanizmów konkurencji, które mogą być przypisane przedsiębiorcom. W odniesieniu do naruszeń popełnianych przez osoby fizyczne odpowiedzialność jest ograniczona do tych, które prowadzą działalność gospodarczą. Odpowiedzialność na mocy art. 305 k.k. ponoszą osoby fizyczne, bez względu na posiadany status przedsiębiorcy.

Jeżeli w toku postępowania antymonopolowego osoba fizyczna utraci status przedsiębiorcy, brak jest podstaw do dalszego prowadzenia przeciwko niej postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej.

Wskazać należy, że reguły prawa antymonopolowego są wyłączone wobec porozumień przedsiębiorców między którymi istnieją tak ścisłe powiązania, że nie są oni w stanie sami realizować niezależnych strategii rynkowych ( tzw. doktryna jednego organizmu gospodarczego). Wynika to z okoliczności, że celem ustawy okik jest ochrona samego mechanizmu konkurencji, który może istnieć jedynie pomiędzy niezależnymi podmiotami rynkowymi. Porozumienia przetargowe pomiędzy przedsiębiorcami tworzącymi jeden organizm gospodarczy mogą natomiast stanowić przestępstwo określone w art. 305 k.k.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że regulacja antymonopolowa i karna uzupełniają się co do zakresu penalizacji uzgodnień pomiędzy różnymi podmiotami mogącymi ingerować w przebieg i wyniki przetargu. Zastosowanie zasady ne bis in idem rozumianej jako zakaz ponownego sądzenia, niewątpliwie spowodowałoby ryzyko uniknięcia odpowiedzialności antymonopolowej lub karnej i obniżyło efektywność zwalczania zmów przetargowych.

W przypadku konkretnych porozumień przetargowych postępowanie karne mogłoby się zakończyć uniewinnieniem oskarżonego z przyczyn, które nie mają znaczenia z punktu widzenia odpowiedzialności antymonopolowej np. z powodu braku umyślności działania lub gdy przetarg nie miał charakteru publicznego. Podobnie z uwagi na charakter relacji przedsiębiorców (jeden organizm gospodarczy) organ antymonopolowy może nie stwierdzić naruszenia, zaś nie ma to znaczenia dla prawnokarnej oceny czynu.

Powyższe względy przemawiają za dopuszczalnością niezależnej oceny tych samych zdarzeń zarówno przez Prezesa UOKiK, jak i organy ścigania.

Odmienne są również sankcje za naruszenie art. 305 k.k. i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Skutki prawomocnego wyroku karnego to np.: ograniczenia w możliwości pełnienia funkcji publicznych (art. 25 ust. 1 ustawy o Policji), pozbawienie biernego prawa wyborczego (art. 11 § 2 pkt 1 kodeksu wyborczego), zakaz zatrudnienia w urzędach administracji rządowej i samorządowej (art. 4 pkt 1 ustawy o służbie cywilnej), zakaz ubiegania się o zamówienia przez osoby fizyczne, które skazano za przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 24 ust. 1 pkt 13 prawa zamówień publicznych), pozbawienie możliwości pełnienia funkcji w spółce handlowej (art. 18 § 2 k.s.h.).

Skutkiem wyroku karnego jest również moc wiążąca w postępowaniu cywilnym w odniesieniu do ustaleń faktycznych co do popełnienia przestępstwa.

Sankcje i skutki wynikające ze stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy okik są również wielorakie. Podstawową funkcją sankcji typu administracyjnego jest doprowadzenie do stanu zgodnego z regułami konkurencji i prewencja, nie zaś karanie. Charakter administracyjny mają również środki zaradcze w celu zaniechania praktyki lub usunięcia jej skutków, jak również środki, które Prezes UOKiK może podjąć, gdy uprawdopodobnione jest naruszenie przepisów ustawy t.j. zobowiązanie przedsiębiorcy do wykonania zobowiązania przez podjęcie lub zaniechanie określonych działań w celu zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków (art. 12 ustawy okik) oraz zobowiązanie przedsiębiorcy przed zakończeniem postępowania antymonopolowego do zaniechania określonych działań, jeżeli dalsze stosowanie zarzucanej praktyki może spowodować poważnie trudne do usunięcia zagrożenia dla konkurencji (art. 89 ustawy okik). Cywilny charakter ma natomiast sankcja nieważności porozumień ograniczających konkurencję przewidziana w art. 6 ust. 2 ustawy okik. Ma ona charakter restytucyjny. Nieważność postępowania występuje z mocy prawa i wywołuje skutki ex tunc.

Kolejnym skutkiem decyzji stwierdzającej istnienie niedozwolonego porozumienia jest zasada związania sadu powszechnego w postępowaniu o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji prawomocną decyzją Prezesa UOKiK (ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji). Celem tej regulacji jest zwiększenie pewności prawa przez unikanie rozbieżności w stosowaniu prawa konkurencji przez Prezesa UOKiK w ramach publicznoprawnego egzekwowania reguł konkurencji oraz sądy powszechne, jak również zwiększenie efektywności i skuteczności powództw private enforcement.

Z powyższego wynika, że przyjęta w prawie polskim wielotorowa interwencja prawna w sprawach zmów przetargowych znajduje uzasadnienie. Regulacje karna i antymonopolowa uzupełniają się, zaś żadna z nich samodzielnie nie byłaby w stanie zapewnić pełnej ochrony rynku przed wszystkimi rodzajami porozumień zniekształcającymi przebieg lub wynik przetargu. Również zaangażowanie różnych organów i instytucji przyczynia się do zwiększenia skuteczności zwalczania zmów przetargowych.

Ochrona prawidłowości instytucji przetargu stanowi ważny interes publiczny, który uzasadnia kumulację postępowania karnego i antymonopolowego oraz różnorodnych sankcji i skutków stwierdzenia zmowy przetargowej.

Kolejnym warunkiem, który został przedstawiony w wyroku TSUE z 20 marca 2018r. w sprawie C-524/15 jest ograniczenie dodatkowego ciężaru ponoszonego przez zainteresowane osoby w związku z kumulacją postępowań. Powyższy warunek należy rozumieć jako redukcję zagrożeń naruszenia zasady ne bis in idem o charakterze procesowym. Potencjalne zagrożenie jest związane z prowadzeniem dwóch odrębnych postępowań - w tym wypadku - postępowania karnego i antymonopolowego. Ponowne prowadzenie postępowania o czyn, za który nastąpiło skazanie, nie stanowi co do zasady naruszenia zasady ne bis in idem pod warunkiem istnienia zasad zapewniających koordynację tych postępowań. Jak wskazał pozwany, w sprawie niniejszej miała miejsce współpraca i wymiana informacji pomiędzy Prezesem UOKiK a prokuraturą oraz sądem karnym. W toku postępowania karnego pracownik UOKiK składał wyjaśnienia w sprawie, zarówno na etapie postępowania przygotowawczego, jak również w sądzie. Decyzja UOKiK stwierdzającą zmowę przetargową po jej wydaniu została przesłana sądowi karnemu I instancji. Z kolei organ konkurencji korzystał z akt postępowania przygotowawczego.

Należy się zgodzić z pozwanym, że warunek ograniczenia dodatkowych uciążliwości procesowych związanych z kumulacją postępowań na poziomie ustawodawczym jest spełniony w dostatecznym stopniu. Sąd Apelacyjny podziela pogląd, że jednoznaczna wolę ustawodawcy co do jednoczesnego poddania zmów przetargowych obydwu zakazom zmów przetargowych potwierdza sposób uregulowania odpowiedzialności osób zarządzających za naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Intencją ustawodawcy było objęcie osób zarządzających antymonopolową odpowiedzialnością za wszystkie porozumienia stypizowane w kolejnych punktach art. 6 ust. 1 ustawy okik za wyjątkiem zmowy przetargowej. Uzasadnieniem takiego rozwiązania jest to, że odpowiedzialność osób zarządzających została już przewidziana w prawie karnym. Powyższe wskazuje również na to, że gdyby intencją ustawodawcy było zawężenie odpowiedzialności za zmowy przetargowe do jednego z konkurujących reżimów prawnych to znalazłoby to wyraźne odzwierciedlenie w brzmieniu stosownych przepisów.

Waga szkodliwości zmów przetargowych uzasadnia dodatkowy ciężar dla osób dopuszczających się zmów w postaci kumulacji postępowań karnego i antymonopolowego. Podkreślenia wymaga, że zakres realnego dublowania odpowiedzialności penalnej odnosi się jedynie do pewnego kwalifikowanego typu zmowy - dotyczy m.in. przetargu publicznego i umyślnego działania sprawców. Niewątpliwie więc podwójny reżim odpowiedzialności dotyczy naruszeń najpoważniejszych.

Ostatnim warunkiem przedstawionym w powyższym wyroku TSUE jest istnienie zasad pozwalających zapewnić, że surowość wszystkich nałożonych sankcji zostaje ograniczona do tego, co ściśle niezbędne w stosunku do wagi danego przestępstwa.

Zauważyć należy, że brak jest systemowych rozwiązań problemu zbiegu przepisów karnych z przepisami administracyjnymi. Prezes UOKiK w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2018r. zaproponował aby przy zbiegu przestępstwa i deliktu administracyjnego były stosowane następujące zasady:

1.  nie nakładanie kary pieniężnej w późniejszym postępowaniu, jeżeli ostateczna kara nałożona w postępowaniu wcześniejszym jest dostatecznie surowa względem wagi stwierdzonego naruszenia lub

2.  nałożenie w późniejszym postępowaniu drugiej kary, ale jedynie w wymiarze, który spowoduje wzrost łącznych sankcji do niezbędnego poziomu.

W ocenie Prezesa UOKiK w wypadku takim, jaki wystąpił w niniejszej sprawie t.j. gdy postępowanie antymonopolowe i karne toczyły się równolegle, sąd orzekający jako ostatni powinien uwzględnić wcześniej nałożone kary (jeżeli jest to sąd karny) lub odpowiednio obniżyć kary nałożone przez organ ochrony konkurencji (jeżeli jest to sąd pionu antymonopolowego).

Stwierdzić należy, ze właśnie taki zaproponowany przez pozwanego mechanizm znalazł zastosowanie w niniejszej sprawie. Sąd I instancji obniżył kary pieniężne nałożone przez Prezesa UOKiK o kwoty grzywien zasądzonych przez sąd karny, dokonując w istocie ich zaliczenia na poczet sankcji antymonopolowych.

W ocenie Sadu Apelacyjnego zasada ne bis in idem nie została w niniejszym postępowaniu naruszona, zachowano również standard określony w wyroku TSUE z dnia 20 marca 2018r.

Potwierdził się natomiast zarzut apelacji dotyczący wysokości nałożonych na powodów kar pieniężnych poprzez nieuwzględnienie okoliczności z art. 111 ustawy okik.

Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie wyższej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenia zakazu określonego w art. 9. W myśl art. 111 przy ustalaniu kar pieniężnych należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że w mimo, że kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców na podstawie ustawy okik uważane są za sankcje administracyjnoprawne, nie zaś sankcje karne, to w zakresie, w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji decyzji organu, powinny odpowiadać wymaganiom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Wymogi składające się na podwyższony standard ochrony przedsiębiorcy to np. obowiązek spoczywający na Prezesie UOKiK wykazania istnienia przesłanek nałożenia kary pieniężnej oraz obowiązek Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzenia dogłębnej analizy w odniesieniu do przesłanek wysokości kary pieniężnej.

Wskazać należy również, że środki represji, którymi dysponuje organ ochrony konkurencji, muszą być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności. a więc powinny być one odpowiednie, konieczne i współmierne do realizacji założonego celu.

Kara pieniężna uregulowana w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik ma charakter fakultatywny. Prezes UOKiK podejmując decyzję co do nałożenia kary działa w granicach uznania administracyjnego, jednakże powinien kierować się celami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i interesem publicznoprawnym.

W sprawie niniejszej Sąd I instancji dokonał w sposób prawidłowy weryfikacji nałożonej na powoda kary pieniężnej i doszedł do wniosku, że charakter naruszenia uzasadnia nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej. Uwzględniono umyślność praktyki, jej długotrwałość i jej szczególnie naganny charakter. Wzięto pod uwagę istnienie okoliczności obciążających i brak okoliczności łagodzących.

W ocenie Sądu Apelacyjnego niedostatecznie uwzględniono natomiast sytuację finansową przedsiębiorców, w tym fakt, że na mocy prawomocnego wyroku skazującego za występek z art. 305 k.k. nie mogą oni uczestniczyć w przetargach publicznych.

Z uwagi na powyższe na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. wyrok podlegał zmianie poprzez dalsze obniżenie kar pieniężnych nałożonych na skarżących. Orzeczone kary spełniają wymóg proporcjonalności, uwzględniają możliwości finansowe powodów oraz stanowią realizację funkcji i celów kary - prewencyjnego, represyjnego i edukacyjnego.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego oparto na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c.

Anna Rachocka Magdalena Sajur- Kordula Tomasz Szczurowski