Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 marca 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Janiny Rzepińskiej

po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2015 r. sprawy

A. Z.

oskarżonej z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonej

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 13 listopada 2014 r., sygn. akt III K 107/14

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonej A. Z. przekazuje Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania.

Stanisław Stankiewicz Janusz Jaromin Stanisław Kucharczyk

Sygn. akt II AKa 21/15

UZASADNIENIE

A. Z. została oskarżona o to, że:

I. w okresie od 19 września 2007 r. do 16 lipca 2008 r. w G., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dokonała kradzieży pieniędzy poprzez przeprowadzenie wielokrotnych przelewów z konta bankowego spółki jawnej (...) w banku (...) SA Oddział w G. o numerze (...), to jest:

1)  w dniu 19 września 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

2)  w dniu 8 października 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

3)  w dniu12 października 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 6.000zł w celu jej przywłaszczenia,

4)  w dniu 17 października 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

5)  w dniu 31 października 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

6)  w dniu 19 listopada 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 6.000zł w celu jej przywłaszczenia,

7)  w dniu 23 listopada 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

8)  w dniu 13 grudnia 2007 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 6.000zł w celu jej przywłaszczenia.

9)  w dniu 4 stycznia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

10)  w dniu 4 stycznia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

11)  w dniu 10 stycznia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.500zł w celu jej przywłaszczenia,

12)  w dniu 11 stycznia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

13)  w dniu 24 stycznia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

14)  w dniu 8 lutego 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...).500zł w celu jej przywłaszczenia,

15)  w dniu 21 lutego 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.500zł w celu jej przywłaszczenia,

16)  w dniu 4 marca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

17)  w dniu 5 marca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

18)  w dniu 7 marca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

19)  w dniu 13 marca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

20)  w dniu 1 kwietnia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

21)  w dniu 18 kwietnia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

22)  w dniu 25 kwietnia 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

23)  w dniu 8 maja 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 5.000zł w celu jej przywłaszczenia,

24)  w dniu 19 maja 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.500zł w celu jej przywłaszczenia,

25)  w dniu 5 czerwca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

26)  w dniu 11 czerwca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

27)  w dniu 12 czerwca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 1.500zł w celu jej przywłaszczenia,

28)  w dniu 13 czerwca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 1.000zł w celu jej przywłaszczenia,

29)  w dniu 25 czerwca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

30)  w dniu 10 lipca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

31)  w dniu 11 lipca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.000 zł w celu jej przywłaszczenia,

32)  w dniu 16 lipca 2008 r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 28.000zł w celu jej przywłaszczenia,

jak też, w dniu 16 lipca 2008 r. zabrała w celu przywłaszczenia środki pieniężne w/w spółki w kwocie 30.000zł, przechowywane w mieszkaniu przy ul. (...) w G., to jest dokonując kradzieży środków finansowych w łącznej kwocie 161 000zł, działając na szkodę spółki jawnej (...) oraz B. Z. (1),

tj. o popełnienie czynu z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II. w dniu 16 lipca 2008r. działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dwukrotnie usiłowała drogą internetową za pomocy komputera o IP: 83.9.124.23 dokonać kradzieży pieniędzy przez próby przeprowadzenia przelewu środków finansowych stanowiących odrębny majątek B. Z. (1) w kwocie 62.000zł oraz 262 000 zł z rachunku osobistego B. Z. (1) w banku (...) SA Oddział w G. o numerze (...) na rachunek bankowy numer (...) w celu ich przywłaszczenia, jednakże zamiaru swojego nie zrealizowała z uwagi na zadziałanie bankowych zabezpieczeń rachunku przed dostępem osób nieuprawnionych, czym działała na szkodę B. Z. (1),

tj. o popełnienie czynu z art.13 § 1 k.k. w zw. z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 13 listopada 2014 r., wydanym w sprawie o sygn. akt III K 107/14 orzekł, że:

1) A. Z. uznaje za winną tego, że w okresie od 19 września 2007 r. do 16 lipca 2008 r. w G., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dokonała przywłaszczenia powierzonych jej pieniędzy, stanowiących własność spółki jawnej (...) poprzez przeprowadzenie wielokrotnych przelewów z konta bankowego spółki w banku (...) SA Oddział w G. o numerze (...), to jest:

1. w dniu 19 września 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

2. w dniu 8 października 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

3. w dniu 12 października 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 6.000zł w celu jej przywłaszczenia,

4. w dniu 17 października 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

5. w dniu 31 października 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

6. w dniu 19 listopada 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 6.000zł w celu jej przywłaszczenia,

7. w dniu 23 listopada 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

8. w dniu 13 grudnia 2007r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 6.000zł w celu jej przywłaszczenia.

9. w dniu 4 stycznia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

10. w dniu 4 stycznia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

11. w dniu 10 stycznia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.500zł w celu jej przywłaszczenia,

12. w dniu 11 stycznia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

13. w dniu 24 stycznia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

14. w dniu 8 lutego 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 1.500zł w celu jej przywłaszczenia,

15. w dniu 21 lutego 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.500zł w celu jej przywłaszczenia,

16. w dniu 4 marca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

17. w dniu 5 marca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

18. w dniu 7 marca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

19. w dniu 13 marca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

20. w dniu 1 kwietnia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

21. w dniu 18 kwietnia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

22. w dniu 25 kwietnia 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

23. w dniu 8 maja 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 5.000zł w celu jej przywłaszczenia,

24. w dniu 19 maja 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.500zł w celu jej przywłaszczenia,

25. w dniu 5 czerwca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

26. w dniu 11 czerwca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.500zł w celu jej przywłaszczenia,

27. w dniu 12 czerwca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 1.500zł w celu jej przywłaszczenia,

28. w dniu 13 czerwca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 1.000zł w celu jej przywłaszczenia,

29. w dniu 25 czerwca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 3.000zł w celu jej przywłaszczenia,

30. w dniu 10 lipca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 4.000zł w celu jej przywłaszczenia,

31. w dniu 11 lipca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 2.000 zł w celu jej przywłaszczenia,

32. w dniu 16 lipca 2008r. dokonała przelewu na rachunek bankowy o numerze (...) kwoty 28.000 zł w celu jej przywłaszczenia,

jak też, w dniu 16 lipca 2008r. przywłaszczyła środki pieniężne w/w spółki w kwocie 30.000 zł, przechowywane w mieszkaniu przy ul. (...) w G., to jest dokonując przywłaszczenia środków finansowych w łącznej kwocie 161. 000zł, działając na szkodę spółki jawnej (...) oraz B. Z. (1), to jest czynu z art. 284 § 2 k.k. w zb. z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to przestępstwo, na podstawie art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 33 § 2 i 3 k.k. wymierza jej kary roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny po 20 złotych każda,

2) A. Z. uznaje za winną popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie II, kwalifikowanego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 278 § 1 k.k. i w zw. z art. 294 § 1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. i za to przestępstwo, na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., wymierza jej karę roku pozbawienia wolności,

3) na podstawie art. 85 kk i 86 § 1 k.k. łączy orzeczone kary pozbawienia wolności i wymierza karę łączną 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności,

4) na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby 5 lat,

5) na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem opisanym w punkcie 1 wyroku szkody w całości przez zapłatę na rzecz spółki jawnej (...) z siedzibą w G. w likwidacji kwoty 161.000 zł,

6) zasądza od A. Z. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym 1.100 zł opłaty.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł obrońca oskarżonej, który zaskarżył go w całości i zarzucił:

1) naruszenie art. 46 k.k. poprzez nałożenie na oskarżoną, obowiązku naprawienia szkody w kwocie 161.000 zł na rzecz spółki pomimo braku jej pokrzywdzenia, albowiem kwota co najmniej 114.097,59 zł należała się oskarżonej z tytułu udziału w podziale zysków (jako zaliczkowo pobrana), a nadto B. Z. (1) w uchwale z dnia 8 grudnia 2008 r. (k. 1297) jako drugi ze wspólników złożył oświadczenie i uznał, iż oskarżonej w ramach rozliczenia majątku spółki przypada kwota 190.500 zł, w tym środki, których dotyczy niniejsze postępowanie,

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

- art. 410 k.p.k. poprzez nie zaliczenie w poczet materiału dowodowego wyjaśnień oskarżonej, co w konsekwencji uniemożliwiało ich ocenę, poczynienie prawidłowych ustaleń i wyrokowanie w oparciu o ich treść;

- 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wyrażające się w:

a) odmówieniu wiary wyjaśnieniom oskarżonej, (poza przyznaniem się do dokonywania przelewów) i przyjęciu, że nie kwestionowała ona samego faktu zaboru gotówki z mieszkania podczas gdy:

- oskarżona nie przedstawiała sprzecznych ze sobą wersji co do przeznaczenia przelewanych środków, albowiem od samego początku (nawet przesłuchiwana przed wszczęciem niniejszego postępowania w sprawie o rozwiązanie małżeństwa i w sprawie o przywrócenie posiadania) wskazywała, że środki pieniężne z rachunku bankowego spółki przelewane były tak ha jej, jak i B. Z. (1) rachunek, że środki te miały być oszczędzane na samochód (stąd wysokie kwoty), ale w trakcie okazywało się, że istnieje potrzeba ich wypłaty na potrzeby firmy bądź rodziny oraz, że przekazywała pieniądze m.in. mężowi, który będąc bardziej zaangażowanym w działalność sklepu odpowiednio nimi dysponował;

- brak codziennych wypłat nie przeczy twierdzeniu oskarżonej, iż przeznaczała zgromadzone środki na potrzeby firmy, rodziny, albowiem na bieżąco sklep utrzymywany był z osiąganych dochodów, w tym z gotówki znajdującej się w kasie, sejfie, a wypłaty z rachunku oskarżonej dotyczyły np. wyjazdów na wakacje, większych zakupów, a zatem swą częstotliwością oczywiście nie odpowiadały codziennym potrzebom.;

- uzyskanie pożyczki od matki oskarżonej wynikało z faktu, iż małżonkowie nie chcieli cofać się do banku, oskarżona nie posiadała karty bankomatowej (więc kwota środków na jej rachunku nie miała znaczenia), jak wskazywała zdarzało się, że B. Z. (1) zapominał dokumentów (w tym kart), a przyjęcie, że małżonkowie mieli wówczas gotówkę w domu jest wnioskiem dowolnym i nie znajdującym oparcia w materiale dowodowym;

- matka oskarżonej poza emeryturą podejmowała prace dorywcze, o których wspominała tak oskarżona, jak i B. Z. (1) (k. 23 - 24), a nadto o czym świadczą przedstawione do akt faktury za remont jej domu ( k 907-922);

- oskarżona od samego początku stanowczo zaprzeczała, aby wzięła jakąkolwiek gotówkę z domu, a poza zeznaniami pokrzywdzonego w tym zakresie brak jest jakichkolwiek innych dowodów, aby w ogóle jakakolwiek gotówka na dzień 16 lipca 2008 r. znajdowała się w mieszkaniu stron;

- zeznania S. C., które sąd uznał za wiarygodne, nakazują przyjąć, że oskarżona zaprzeczała, aby w dniu 16 lipca 2008 r. zabrała z domu jakiekolwiek pieniądze (k.85), J. Z. (który również w mieszkaniu był obecny) wskazał, że prawdopodobnie z lokalu zginęło 30.000 zł (k.14), a B. Z. (1) twierdził, że tego dnia, gdy zarzucał żonie, że jest złodziejką, ta nie reagowała (k.23 - 24) i nie potrafił nawet wskazać czy gotówka taka miała stanowić majątek spółki, czy też raty od U. K. - które już wówczas nie były płacone (k. 780),

- pokrzywdzony oczywiście miał powody, aby pomawiać oskarżoną, albowiem pomiędzy małżonkami jest wieloletni ogromny konflikt, oskarżona złożyła zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa przez męża, w odwecie za co B. Z. (1) zainicjował przedmiotowe postępowanie, oskarżona domagała się rozliczenia majątku spółki, w tym środków finansowych przejętych po rozstaniu przez B. Z. (1) i ukrytych na rachunkach jego ojca J. Z., a nadto początkowo działała jako likwidator - czemu stanowczo sprzeciwiał się pokrzywdzony powołując się właśnie na zarzuty z niniejszej sprawy;

- oskarżona powinna wiedzieć, że rachunek (...) nie był pomocniczym rachunkiem spółki, lecz indywidualnym rachunkiem B. Z. (1), podczas gdy analiza historii rachunków o numerach początkowych(...) i (...) nakazuje przyjąć, że to jednak na rachunek (...) przelewane były środki z konta formowego i w tym znaczeniu (co przyznawał pokrzywdzony) był on traktowany przez małżonków, jako pomocniczy;

b) przyznaniu wiary i przecenieniu zeznań pokrzywdzonego, podczas gdy:

- jak sam wskazywał, w okresie funkcjonowania spółki, przyjmował leki psychotropowe, ma zaniki pamięci, ma zmiany w mózgu /pismo pozwanego do Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 2011 r. (sygn. Akt: GC 269/10)-w aktach sprawy/,

- wielokrotnie zeznawał nieprawdę w niniejszym postępowaniu, np. że sprzeciwiał się zakupom w ich sklepie z pominięciem kasy, że T. B. wykonała remont domu za środki finansowe stron, że nie posiadał książeczek w Banku (...), na których ulokował znaczne środki finansowe, że jego majątek odrębny znajdował się na rachunku (...),

- wbrew własnym twierdzeniom - nie przelewał środków spółki na własne rachunki bankowe w celu pominięcia opłat prowizyjnych przy ich wypłacie, albowiem analiza owych rachunków, a w konsekwencji terminów i kwot wypłacanych nakazuje przyjąć, że pokrzywdzony lokował środki na indywidualnych kontach — środki które pozostały nienaruszone aż do rozstania stron (np. lokata 200.000 PLN, fundusz inwestycyjny 89.000 PLN),

- pobrał z majątku spółki kwotę ponad 217.000 PLN, która nie znalazła odzwierciedlenia w wydatkach firmowych, na co wskazują nie ocenione przez sąd meriti zestawienia kont syntetycznych i analitycznych ( k. 878) oraz zeznania świadka księgowej - G. B.,

- nie ufał żonie w zasadzie od samego początku, a ten brak zaufania tylko się z czasem pogłębiał (nieujawnieni kodów do sejfu w sklepie, pejoratywne opisywanie żony wobec pracowników, sfałszowanie aneksu do umowy spółki cywilnej, czy też cofnięcie udzielonego oskarżonej upoważnienia do rachunku (...)), a zatem sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest przyjęcie, iż — tak jak zeznawał — nie kontrolował finansów spółki, ani poczynań żony, która do finansów tych miała dostęp,

- twierdził, że zysk spółki został skonsumowany przez małżonków w trakcie małżeństwa, podczas gdy już sama pobieżna analiza dokumentów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu pozwala przyjąć, że osiągany przez strony zysk był zdecydowanie wyższy, aniżeli wskazywany przez B. Z. (1), tym bardziej, że ten ostami ulokował na własnych rachunkach kwotę ok. 300.000 PLN ze środków spółki pochodzących, a po rozstaniu z żoną był w posiadaniu kwoty 457.041,07 PLN (nie licząc środków wypłaconych z książeczek w banku (...)),

- twierdził, że rachunek (...) zasilał majątkiem osobistym ze sprzedaży sklepu w C., podczas gdy w czasie, gdy rachunek ten został założony U. K. już nie spłacała rat na rzecz pokrzywdzonego, a analiza tego rachunku oraz dokumenty bankowe dowodzące likwidacji książeczek oszczędnościowych w lipcu 2006 r. przeczy tezie B. Z. (1),

- doniesienie o popełnieniu przestępstwa złożył dopiero po 9 miesiącach od rozstania i nie wspominał w nim o zaborze jakiejkolwiek gotówki z mieszkania (podobnie jak w protokole dotyczącym wymeldowania oskarżonej),

c) uznaniu zeznań J. S.za w pełni wiarygodne, podczas gdy świadek składając zeznania był pracownikiem pozwanego, a zatem już z tego względu należało podejść do nich ze szczególną ostrożnością, a nadto pozostawała od dawna w konflikcie z oskarżoną, jej zeznania te były logiczne, o czym mowa w dalszej części apelacji; o czym mowa w dalszej części apelacji,

d) uznaniu zeznań J. S. za wiarygodne i jednoczesne pominięcie tej ich części, w których świadek przyznał, iż oskarżona uczyła męża obsługi bankowości internetowej pod koniec 2006 r. — czego by nie czyniła, gdyby miała zamiar przywłaszczenia znajdujących się na rachunkach środków,

a w konsekwencji:

3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonego wyroku i mający wpływ na jego treść, a wyrażający się w ustaleniu, że:

a) oskarżona bez wiedzy i zgody B. Z. (1) dokonała z konta spółki kilkudziesięciu przelewów na swoje indywidualne rachunki bankowe, podczas gdy mąż oskarżonej doskonale wiedział o dokonywanych transakcjach i je akceptował, albowiem:

- o przelewach tych wspominał już na około rok przed rozstaniem (VII. 2007 r.) świadkowi P. M., którego zeznania sąd meriti uznał za wiarygodne,

- przelewy dokonywane były w tożsamym czasie z przelewami na rachunki osobiste pokrzywdzonego,

- pokrzywdzony inwestował/ lokował środki spółki, a zatem wiedział o jej sytuacji finansowej, tym bardziej, że środki przelewane na rachunek osobisty B. Z. (1) nie były wykorzystywane na potrzeby spółki i istniały dalej (fundusz 89.000 PLN, lokata 200..000 PLN) w dniu 16.07.2008 r.,

- B. Z. (1) miał dostęp do salda spółki, nie tylko podczas wizyt w banku, ale również podczas wypłat z bankomatu,

- B. Z. (1) umiał korzystać z bankowości elektronicznej, albowiem uczyła go tego żona pod koniec 2006 r., o czym zeznawała uznana w pełni za wiarygodną J. S., jak również świadek P. M.,

- pokrzywdzony podpisywał sprawozdania finansowe w formie bilansu spółki do KRS-u oraz roczne zeznanie podatkowe, gdzie wyszczególniona była sytuacja finansowa wspólników, w tym wyszczegółowione były pobierane przez nich środki finansowe z konta firmowego,

- pokrzywdzony, jak sam przyznał, w okresie funkcjonowania spółki, przyjmował leki psychotropowe i ma zaniki pamięci - pismo pozwanego do Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 2011 r. (sygn. Akt: GC 269/10) - w aktach sprawy;

- pomimo tego ze przelewane kwoty stanowiły niewielką część miesięcznych obrotów spółki, to jednak obrót był w 99 % gotówkowy, a na rachunku znajdowało się zaledwie kilka do kilkunastu przelewów, co nie czyniło trudnym do ujawnienia transakcji oskarżonej;

- oskarżona nie ukrywała dokonywanych transakcji - pozostawiała ich ślad w formie przelewu i wskazywała siebie jako beneficjenta;

- B. Z. (1) jest przedsiębiorcą rzetelnym, jak zeznawali pracownicy dbającym o swoje interesy, a nadto - co podkreślał sam B. Z. (1) - nie mającym zaufania do drugiego wspólnika/żony, a zatem sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego byłoby przyjęcie, iż pokrzywdzony przez 3 lata nie zorientował się pobraniu ze wspólnego konta kwoty ponad 100.000 PLN,

b) oskarżona nie przeznaczyła przelanych środków na potrzeby firmy i rodziny, a zatem działała z zamiarem przywłaszczenia, podczas gdy pokrzywdzony o transakcjach tych wiedział, akceptował je, a środki te - wbrew twierdzeniom pokrzywdzonego - wydawane były na potrzeby spółki oraz rodziny, w tym za jego pośrednictwem,

c) oskarżona usiłując przelać w dniu 16 lipca 2008 r. kwotę 262.000 PLN z rachunku męża działała z zamiarem kradzieży, podczas gdy działała ona z zamiarem zabezpieczenia, gdyż na rachunku tym znajdowały się środki spółki stron, oskarżona nie miała świadomości, iż B. Z. (1) już po dwóch tygodniach wycofał udzielone jej upoważnienie do dysponowania tym kontem, a nadto środki znajdujące się na tym rachunku nie wyczerpywały majątku spółki i małżonków, albowiem w posiadaniu B. Z. (1) pozostał sklep, którego wyposażenie, towar i samochody później zbył za kwotę ponad 500.000 PLN oraz środki na innych rachunkach bankowych,

d) B. Z. (1) przechowywał pieniądze w domu na wypadek konieczności niespodziewanego uregulowania płatności za towar, podczas gdy teza taka nie znajduje oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, albowiem pokrzywdzony za towar płacił w sklepie, gdzie strony posiadały sejf , a nadto B. Z. (1) nie ufał żonie, która nawet nie posiadała kodu do sejfu w sklepie, więc sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest przyjęcie, że w szafie, w miejscu ogólnodostępnym przechowywał on kilkadziesiąt tysięcy złotych,

e) w domu stron w dniu 16 lipca 2008 r. znajdowało się 30.000 PLN, podczas gdy brak jest jakichkolwiek podstaw ku takiemu przyjęciu, tym bardziej, że pokrzywdzony wskazując na taką kwotę jednocześnie nie potrafił wskazać jej źródła twierdząc, że nie jest w stanie wskazać czy miały to być środki spółki, czy raty od U. K. ( która już wówczas ich nie spłacała ), a zeznania J. S. okoliczności tej nie potwierdzają i potwierdzać nie mogą,

f) oskarżona przed opuszczeniem mieszkania w dniu 16 lipca 2008 r. zabrała kwotę 30.000 PLN, podczas gdy w sprawie absolutnie brak jest jakiegokolwiek dowodu tezy tej dowodzącego, a nadto powyższe przyjęcie sprzeczne jest z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, jako że - co ustalił sam sąd meriti — tego dnia rano nic nie wskazywało na to, że małżonkowie się rozstaną, a po południu pozwany przybył do mieszkania na długo przed powódką i przebywał w nim wraz z innymi osobami, w tym siostrą i ojcem,

g) oskarżona w dniu 16 lipca 2008 r. na zarzut ze strony męża, stwierdziła, że zabrała jedynie 15.000 PLN, podczas gdy treść rozmowy, intonacja tej odpowiedzi, jak i zeznania świadków tej sytuacji, w tym S. C. ( k85 ) ewidentnie przeczą takiemu przyjęciu i nakazują ustalić, że oskarżona wówczas zaprzeczyła, aby te pieniądze zabrała i szydziła z męża, że ten nie wie co z nimi zrobił, że pewnie je gdzieś przełożył,

h) pozwany co miesiąc pobierał z rachunku bankowego kwotę 2500 PLN, którą przekazywał powódce na utrzymanie rodziny, w tym 500 PLN celem ulokowania na książeczce oszczędnościowej J., podczas gdy sprzecznym z zasadami doświadczenia życiowego i logiki jest przyjęcie, iż wręczanie tej kwoty następowało co miesiąc w sklepie w obecności pracowników, tym bardziej w sytuacji, gdy w sklepie było biuro.

Ponadto obrońca oskarżonej zarzucił naruszenie art. 624 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie wniosku oskarżonej o zwolnienie od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, podczas gdy z uwagi na sytuację rodzinną i majątkową A. Z. uiszczenie ich byłoby zbyt uciążliwe, a wręcz niemożliwe.

Z ostrożności procesowej obrońca oskarżonej zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary (tak kar jednostkowych, jak i kary łącznej) oraz środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody będącą skutkiem pominięcia, że:

- pobieranie i konsumowanie środków pieniężnych następowało w trakcie trwania związku małżeńskiego stron, a zatem to również B. Z. (1) i dziecko stron z nich korzystało,

- B. Z. (1) pobrał ze spółki na swoje rachunki indywidualne i na dzień 16.07.2008 r. posiadał kwotę ponad 300.000 PLN, z której do tej pory nie rozliczył się z oskarżoną (niezależnie od wypłaconych z banku (...) 234.560,97 PLN, których po likwidacji 4 książeczek nigdy do spółki nie wprowadził),

- B. Z. (1) ukrył przez żoną kwotę ponad 400.000 PLN, co jak dowiedziono w niniejszym postępowaniu, wpłacił na rachunek ojca, a następnie otrzymał od niego jako rzekomą darowiznę — czego by nie czynił, gdyby środki te stanowiły jego majątek osobisty,

- wszelkie skazania oskarżonej dotyczą jej konfliktu z mężem i z niego wynikają,

- oskarżona samotnie wychowuje córkę stron, a jej sytuacja uniemożliwia tak uiszczenie kosztów sądowych w przedmiotowej sprawie, jak i realizację nałożonego obowiązku naprawienia szkody,

- oskarżonej tytułem podziału zysków należała się kwota 114.097,59 PLN,

- B. Z. (1) jako drugi ze wspólników sam uznał w oświadczeniu z dnia 8 grudnia 2008 r. (k. 1297), iż oskarżonej w ramach rozliczenia majątku spółki przypada kwota 190.500 PLN, w tym środki, których dotyczy niniejsze postępowanie,

- choć naprawienie szkody o jakiej mowa w art 46 § 1 k.k. z natury rzeczy winno spełniać swą. funkcję kompensacyjną, jednak jest to głównie środek penalny, co sprawia, że przy kształtowaniu jej wysokości niezależnie od rozmiaru ujemnych następstw przestępstwa, należy uwzględnić warunki osobiste oskarżonego, w tym też możliwości materialne, pozwalające na stosowne miarkowanie takiego środka (vide Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 21.11.2013 r., VII Ka 952/2013) — czego w niniejszym postępowaniu, pomimo podstaw i argumentów, zabrakło.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od zarzucanych jej czynów,

2) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, a z ostrożności procesowej:

3) orzeczenie kary łagodniejszej, uchylenie obowiązku naprawienia szkody i zwolnienie oskarżonej od kosztów sądowych za postępowanie przed sądami obu instancji – albowiem z uwagi na sytuację finansową nie jest w stanie ich ponieść bez uszczerbku koniecznego utrzymania siebie i swojej córki.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonej była co najmniej o tyle zasadna, o ile postulowała uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarga odwoławcza obrońcy, jako kwestionująca winę, zwrócona była przeciwko całości wyroku - art. 447 § 1 k.p.k., zatem Sąd Apelacyjny zobowiązany był poddać zaskarżone orzeczenie kontroli instancyjnej nie tylko w zakresie podniesionych w apelacji zarzutów, ale w granicach ustawowo zakreślonych podstaw odwoławczych – art. 438, art. 439 i art. 440 k.p.k. W wyniku dokonania takiej kontroli należało stwierdzić, że utrzymanie w mocy zaskarżonego orzeczenia, byłoby rażąco niesprawiedliwe, stąd podlegał on uchyleniu niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów. Nadto ustalenia faktyczne, poczynione w przedmiotowej sprawie i następnie przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku, pomimo niewątpliwie znacznego nakładu pracy Sądu I instancji, cechują się pewną dowolnością, której nie sposób zaakceptować w postępowaniu odwoławczym. Trzeba jednak od razu zastrzec, że zaskarżonemu orzeczeniu w zasadzie niewiele można byłoby zarzucić, gdyby w swoich rozważaniach Sąd meriti nie pominął kilku zagadnień mogących mieć istotny wpływ na zakres ewentualnej odpowiedzialności karnej A. Z., tudzież prawa pokrzywdzonego.

I tak w zakresie pierwszego z przypisanych oskarżonej czynów, Sąd I instancji ustalił, że oskarżona dokonała szeregu przelewów z rachunku bankowego spółki jawnej (...) z siedzibą w G., przywłaszczając pieniądze w łącznej kwocie 131.000 zł, a także przywłaszczyła przechowywane w mieszkaniu środki pieniężne w/w spółki w kwocie 30.000 zł. Wszelako z niezrozumiałych bliżej powodów przyjęto w punkcie I zaskarżonego wyroku ( notabene w ślad za aktem oskarżenia), że oskarżona dokonała przywłaszczenia środków finansowych w łącznej kwocie 161.000 zł, działając na szkodę spółki jawnej (...) oraz B. Z. (1) (por. pkt 1 wyroku). Sąd I instancji nie wyjaśnił przy tym w jakikolwiek sposób w pisemnych motywach orzeczenia, dlaczego uznał B. Z. (1) za osobą pokrzywdzoną w/w przestępstwem (art. 49 § 1 k.p.k.), skoro z poczynionych ustaleń jak się wydaje wynikało, że przedmiotem przywłaszczenia miało być wyłącznie mienie w/w spółki. Przede wszystkim jednak Sąd I instancji nie dostrzegł, że pokrzywdzona spółka a quo nie posiadała w procesie należytej reprezentacji.

W tym miejscu trzeba przypomnieć, że w każdym procesie karnym, niezależnie od tego jakim ostatecznie zakończy się rozstrzygnięciem, muszą być respektowane odpowiednie standardy procedowania. Sąd winien zatem uczynić wszystko, by prawu stało się zadość, słowem winien postępować sumiennie, uczciwie, realizując w ten sposób konstytucyjny, konwencyjny i ustawowy standard rzetelnego procesu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 2 k.p.k.). Dochodzenie prawdy materialnej, z powodów zupełnie oczywistych, nie może odbywać się z jednej strony per fas et nefas, z drugiej jednak strony sądowi nie wolno zaniechać dokonania żadnej czynności, która jest niezbędna z punktu widzenia zasady prawdy materialnej i prawidłowego rozstrzygnięcia o przedmiocie procesu . Chociaż art. 6 Konwencji, statuujący zasadę fair trial, gwarantuje prawo do rzetelnego procesu jedynie oskarżonemu, pomijając jednocześnie innych uczestników postępowania (w tym także i pokrzywdzonego), to prawo pokrzywdzonego do sądu wynika z niekwestionowanych standardów międzynarodowych (por. Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 40/34 z dnia 29.11.1985r., Decyzja ramowa UE z dnia 15.03.2001r., w sprawie pozycji ofiar w postępowaniu karnym – 2001/220/WSiSW, Dz.Urz. WE 2001 L 82/1).

Nie ulega również wątpliwości, że każdy proces karny powinien realizować dwa cele: pierwszy - to uzyskanie stanu tzw. sprawiedliwości materialnoprawnej, co ma miejsce wówczas, gdy dojdzie do słusznego zastosowania normy prawa karnego materialnego; drugi - równie istotny - to osiągnięcie stanu sprawiedliwości proceduralnej (vide szerzej S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2008). W każdym procesie karnym, niezależnie od tego jakim ostatecznie zakończy się rozstrzygnięciem, muszą być zatem respektowane odpowiednie standardy procedowania, w tym zagwarantowane konstytucyjne prawo do sądu, stanowiące jedną z podstawowych zasad demokratycznego państwa prawa. Mianowicie w myśl art. 45 ust. 1 Konstytucji RP każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Zgodnie z trafną konstatacją Sądu Najwyższego - lege non distinguente, prawo to zostało zagwarantowane wszystkim potencjalnym stronom postępowania sądowego (vide uchwała SN z dnia 20.06.2000r., I KZP 14/00, OSNKW 2000/7-8/59, Biul. SN 2000, nr 6, s.17). Oznacza to, że na gruncie Konstytucji prawo do sądu przysługuje nie tylko oskarżonemu, ale także pokrzywdzonemu, tj. osobie, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Z kolei na treść prawa do sądu, w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji, składa się: prawo dostępu do sądu, tj. prawo do uruchomienia procedury sądowej, prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z konstytucyjnymi wymogami sprawiedliwości i jawności oraz prawo do wyroku sądowego (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2.04.2001r., SK 10/00, OTK 2001/3/52).

Jeśli zatem Konstytucja w sposób literalny wyposaża pokrzywdzonego w prawo do sądu, w takim zakresie, jak innych uczestników postępowania, to posiada on prawo domagania się udzielenia mu przez państwo stosownej ochrony prawnej. Pozycja pokrzywdzonego nie może być przy tym uzależniona od dyskrecjonalnej decyzji sądu meriti, jak to miało jeszcze miejsce na gruncie dawnego k.p.k. z 1969 r., skoro już w art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k. z 1997 r. przyjęto, że przepisy kodeksu mają na celu takie ukształtowanie postępowania karnego, aby uwzględnione zostały prawnie chronione interesy pokrzywdzonego. Aczkolwiek w piśmiennictwie zwraca się uwagę na brak konsekwencji ustawodawcy i właściwej równowagi w uregulowaniach odnoszących się do pokrzywdzonego ( por. Justyna Głębocka, Prawo pokrzywdzonego do sądu - wstęp do problematyki, LexisNexis), to Trybunał Konstytucyjny jasno wskazał, że postępowanie przed sądem w sprawie karnej, w którym nie zostały zagwarantowane niezbędne prawa pokrzywdzonego, nie spełnia konstytucyjnego wymogu sprawiedliwości proceduralnej, wynikającego z art. 45 ust. 1 w zw. z art. 2 Konstytucji (vide wyrok TK z dnia 30.09.2014r., SK 22/13). Tymczasem Sąd I instancji w przedmiotowej sprawie ewidentnie pozbawił ujawnionego pokrzywdzonego – spółkę (...) z siedzibą w G. w likwidacji – stosownych uprawnień wynikających z prawa karnego materialnego i procesowego.

Warto zatem zauważyć, że spółka jawna może występować w postępowaniu karnym w charakterze pokrzywdzonego, gdyż stosuje się wobec niej odpowiednio przepisy o osobach prawnych - art. 33 ^{( 1)} § 1 k.c. – postanowienie SN z dnia 21.07. 2011r., (I KZP 7/11, OSNKW 2011/8/67). Spółka jawna jest spółką handlową, osobową (art. 1 § 2 k.s.h. i art. 4 § 1 pkt 1 k.s.h.), jest więc podmiotem prawa i ma zdolność prawną. Zgodnie z art. 8 § 1 k.s.h. może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana, co oznacza, że spółka jawna ma zdolność do czynności prawnych oraz zdolność sądową i procesową. Jednocześnie spółka jawna nie jest w myśl art. 33 k.c. i art. 12 k.s.h. osobą prawną, nie jest także, co oczywiste, osobą fizyczną. Uznać jednak trzeba, że spółka jawna jest jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa - art. 8 § 1 k.s.h. - przyznaje zdolność prawną. W ślad za cytowanym wyżej judykatem zważyć należy, że jakkolwiek spółka jawna nie jest w myśl art. 33 k.c. i art. 12 k.s.h. osobą prawną, ani osobą fizyczną, a tym samym nie mieści się w dychotomicznym podziale podmiotów prawa na osoby prawne i osoby fizyczne, to też bez wątpienia należy do odrębnej kategorii podmiotów, wobec których na podstawie art. 33 ^{( 1)} § 1 k.c. stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Powyższy wywód, przy uwzględnieniu możliwości występowania tego rodzaju spółki w charakterze strony w innych postępowaniach (art. 64 § 1 ^{( 1)} k.p.c., art. 29 k.p.a. w zw. z art. 28 i art. 30 § 1 k.p.a., art. 25§ 1 k.p.s.w., art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 24 § 1 k.k.s.) wskazuje na to, że zawarte w art. 49 § 1 k.p.k. stwierdzenie, iż pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo, nie może być interpretowane w oderwaniu od innych przepisów prawa, zwłaszcza przepisu art. 33 ^{( 1)} § 1 k.c. Reguły wykładni systemowej nawiązują przecież do założenia, że zbiór norm obowiązujących w systemie danego państwa powinien być spójny i uporządkowany (zob. P. Hofmański, S. Zabłocki: Elementy metodyki pracy sędziego w sprawach karnych, Warszawa 2011, s. 233). Niewątpliwie więc przy ustalaniu pokrzywdzenia niezbędne jest uwzględnianie nie tylko norm prawa karnego, ale także innych dziedzin prawa, szczególnie zaś prawa cywilnego (zob. T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego i ustawa o świadku koronnym, Komentarz, Warszawa 2008, s. 201). Zatem konstatacja, że spółka jawna może występować w postępowaniu karnym w charakterze pokrzywdzonego, wyrażona w cytowanym wyżej judykacie SN, była trafna i zgodna z regułami wykładni, która przecież nie może być nieracjonalna (zob. L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów, Komentarz, Toruń 2002).

Powyższy pogląd prawny znajduje wsparcie również w kryterium bezpośredniości naruszenia lub zagrożenia dobra prawnego, o którym mowa w art. 49 § 1 k.p.k., które oznacza, że w relacji między czynem o konkretnych znamionach przestępstwa a naruszeniem lub zagrożeniem dobra nie ma ogniw pośrednich. Wynika z tego, że do kręgu pokrzywdzonych zaliczyć można tylko ten podmiot, którego dobro prawne zostało działaniem przestępnym naruszone wprost, a nie za pośrednictwem godzenia w inne dobro (vide postanowienie SN z dnia 25.03.2010r., IV KK 316/09, OSNKW 2010, poz. 645; A. Rybak-Starczak: Pokrzywdzony w postępowaniu karnym, Palestra 2004, nr 7-8). Tak rozumiana bezpośredniość nie jest zatem zachowana w odniesieniu do wspólników (tj. w niniejszej sprawie B. Z. (1)), w przypadku naruszenia lub zagrożenia dobra tej spółki.

W tym miejscu trzeba też przypomnieć, że przedstawicielami ustawowymi spółki jawnej w likwidacji są likwidatorzy. Jeżeli likwidatorami są wspólnicy, to ich status z tego punktu widzenia się nie zmienia, zawężeniu ulega jedynie zakres upoważnienia do prowadzenia spraw i umocowania do reprezentacji. Czynności te mogą być związane tylko z procesem zakończenia działalności spółki. Jeżeli jednak likwidatorami są osoby trzecie, to uzyskują one poprzez powołanie status przedstawicieli ustawowych. Z kolei zakres kompetencji likwidatorów wynika z przepisów ustawy i tylko w granicach przepisów ustawowych może być modyfikowany. Generalnie zatem zakres kompetencji określa art. 77 i 78 k.s.h., a wynika z nich, że likwidatorzy powinni zakończyć bieżące interesy spółki, ściągnąć wierzytelności, wypełnić zobowiązania i upłynnić majątek spółki. Nowe interesy mogą być podejmowane tylko w przypadku, gdy jest to niezbędne do ukończenia spraw w toku (art. 77 § 1 k.s.h.). W stosunkach wewnętrznych likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał wspólników. Likwidatorzy ustanowieni przez sąd powinni stosować się do jednomyślnych uchwał powziętych przez wspólników oraz przez osoby mające interes prawny, które spowodowały ich ustanowienie (art. 77 § 2 k.s.h.). W granicach swoich kompetencji, określonych w art. 77 § 1, likwidatorzy zaś mają prawo prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania. Ograniczenie ich kompetencji nie ma skutku wobec osób trzecich. (art. 78 § 1 k.s.h.).

W sytuacji zatem jaka zaistniała w przedmiotowej sprawie, gdy spółka jawna (...) weszła w stan likwidacji, podmiotem upoważnionym do działania w imieniu spółki, w tym w zakresie korzystania przez spółkę z ochrony prawnokarnej na gruncie przepisów kodeksu postępowania karnego - jest likwidator spółki. Oceny tej nie zmienia stanowisko wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 20. 10.2011r. (IV KK 129/11, OSNKW 2011/12/108, Biul.SN 2011/12/14-15), zgodnie z którym w postępowaniu karnym dotyczącym odpowiedzialności za przestępstwo działania na szkodę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która w jego toku stała się spółką w likwidacji, jeżeli w postępowaniu tym spółka nie dochodzi roszczeń cywilnych wobec oskarżonego, a jedynie wspiera oskarżenie publiczne z pozycji ubocznego oskarżyciela posiłkowego, także po prawomocnym powołaniu jej likwidatora, uprawnienie do reprezentacji spółki zachowuje osoba pełniąca funkcję jej organu (zarządu), a nie likwidator. Teza ta sformułowana bowiem została na kanwie zgoła odmiennych ustaleń faktycznych, odnoszących się do spółki kapitałowej, jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz uprawnień członków zarządu do reprezentacji spółki po ustanowieniu dla niej likwidatorów. Powyższych uwag nie można jednak wprost przenieść na grunt okoliczności tej sprawy, która dotyczy spółki jawnej, to jest spółki osobowej, w której nie tylko nie ma obligatoryjnie funkcjonującego organu reprezentacji w postaci zarządu, ale także z tego względu, że w postępowaniu tym zgodnie z wnioskiem oskarżyciela publicznego wobec oskarżonej jako byłego wspólnika spółki dochodzono roszczeń majątkowych na rzecz samej spółki w likwidacji (zatem ponownie odmiennie niż w sprawie SN IV KK 129/11). Jakkolwiek pełny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 26 września 2014 r. dotyczący (...) ujawnia, że w chwili wniesienia aktu oskarżenia do Sądu oraz terminu pierwszej rozprawy przy pierwszym jej rozpoznaniu przez Sąd Okręgowy w Szczecinie w dniu 14 września 2010 r. (sygn. akt III K 13/10, k. 388) spółka jawna była w likwidacji, zaś jej likwidatorem ustanowiona była oskarżona, co w sposób oczywisty niecelowym czyniło zawiadomienie jej o toczącym się postępowaniu w charakterze pokrzywdzonego, to sytuacja ta uległa zmianie już w dniu 29 listopada 2010 r., kiedy to dokonano zmiany danych w rejestrze, zgodnie z którymi likwidatorem spółki został B. B.. Następnie zaś, zgodnie z wpisem z dniu 24 maja 2012 r. kolejnym likwidatorem spółki został K. S.. (k. 2195). Tymczasem Sąd I instancji nie zawiadomił ustanowionego likwidatora o terminie rozprawy, a tym samym uniemożliwił de facto pokrzywdzonemu wstąpienie do procesu w charakterze oskarżyciela posiłkowego oraz skorzystanie z uprawnień pokrzywdzonego w postępowaniu karnym.

Warto także zauważyć, że mienie wniesione przez wspólników do spółki jawnej stanowi majątek odrębny tej spółki i z tym momentem przestaje być własnością poszczególnych jej wspólników - art. 28 k.s.h. – vide postanowienie SA w Katowicach z dnia 23 października 2013 r., Biul. SAKa 2013/4/14, KZS 2014/2/86. B. Z. (1) jako osoba fizyczna nie należy więc do kręgu osób bezpośrednio pokrzywdzonych zarzucanym oskarżonej w punkcie I aktu oskarżenia przestępstwem. Wydaje się zatem, że jeśli szkoda została w jego mieniu została wyrządzona, to wyłącznie pośrednio, co nie stanowi o możliwości nadania mu, jako osobie fizycznej, statusu pokrzywdzonego w tym zakresie, albowiem pokrzywdzonym jest wyłącznie spółka jawna. Za wykluczone uznać bowiem należy rozszerzenie kryterium bezpośredniości naruszenia lub zagrożenia dobra prawnego danej osoby, o którym mowa w art. 49 § 1 k.p.k. (vide postanowienie SA w Katowicach z dnia 23 października 2013 r., II AKz 621/13, Biul. SA 2013/4/14, KZS 2014/2/86, Prok. i Pr. - wkł. 2014/6/33). Oznacza to, że w przypadku trwającego równocześnie z postępowaniem karnym postępowania likwidacyjnego, likwidator spółki jawnej, tym bardziej gdy jest nim osoba trzecia, spoza grona wspólników spółki, uzyskuje bez wątpienia legitymację formalną do wszczęcia lub kontynuowania procesów sądowych dotyczących masy spółki. Legitymacji takiej nie ma zaś z pewnością były wspólnik spółki jawnej, po wypowiedzeniu przez niego umowy spółki i wystąpieniu z niej. Innymi słowy spółka jawna w likwidacji jest w dalszym ciągu podmiotem określonych praw i obowiązków, a tym samym uwzględnienie ewentualnego powództwa adhezyjnego, orzeczenie obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 46 § 1 k.k. lub art. 72 § 2 k.k., winno zawsze następować na rzecz spółki w likwidacji. Skorzystanie przez pokrzywdzonego - spółki jawnej w likwidacji z powyższych uprawnień wymagało zatem zawiadomienia o toczącym się postepowaniu likwidatora spółki, w tym zawiadomienia o pierwszym terminie rozprawy.

W świetle powyższego, w realiach przedmiotowej sprawy, wydaje się, że uznanie za pokrzywdzonego B. Z. (1) (w odniesieniu do pierwszego z przypisanych oskarżonej czynów) było niezrozumiałe i nieuprawnione. Z kolei przesądzenie o możliwości udziału spółki jawnej w procesie karnym w charakterze pokrzywdzonego, w okolicznościach niniejszej sprawy, wskazuje także, że de facto pozbawiono spółkę (wbrew dyspozycji art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k.) stosownych uprawnień wynikających z prawa karnego materialnego i procesowego (np. art. 46 § 1 k.k., art. 53 k.p.k., art. 62 k.p.k., art. 387 k.p.k., zob. M. Filar, Pokrzywdzony w polskim prawie materialnym, w: Kompensacyjna funkcja prawa karnego, Kraków 2002.). Notabene wykładnia przepisu art. 384 § 2 k.p.k. prowadzi do konkluzji, że pokrzywdzony powinien być zawiadomiony o terminie rozprawy głównej także wtedy, gdy nie jest stroną w postępowaniu karnym. Na rozprawie będzie mógł on wstąpić w rolę strony albo uczestniczyć w niej nie będąc stroną. Interesów pokrzywdzonego nie zabezpiecza zatem samo zawiadomienie go przez prokuratora o przesłaniu aktu oskarżenia do sądu, wraz z pouczeniem o przysługujących mu uprawnieniach, o których mowa w art. 334 § 2 k.p.k. Skorzystanie z tych uprawnień nie jest przecież możliwe, gdy sąd rozpoczął rozprawę bez powiadomienia pokrzywdzonego o jej terminie. Znamienne przy tym jest i to, że brak zawiadomienia spółki w likwidacji o pierwszym terminie rozprawy, uniemożliwiło nie tylko złożenie wniosku o naprawienia szkody, ale też ewentualne wystąpienie z powództwem cywilnym, co z kolei uczynił B. Z. (1), zaś Sąd Okręgowy wobec tego powództwa nie podjął żadnej procesowej czynności (por. k. 2251). Wniosku tego nie może też zmienić fakt, że to oskarżyciel publiczny na ostatniej rozprawie złożył wniosek o naprawienie szkody, skoro uprawnienie takie przysługuje pokrzywdzonemu i to jemu należy stworzyć możliwość skorzystania z tego, tym bardziej, że spółka jawna znajduje się w stanie likwidacji i ewentualne rozstrzygnięcia mogą mieć niezwykle istotny wpływ na proces podziału majątku i zaspokojenie ewentualnych wierzycieli spółki.

Warto także nadmienić, w kontekście postawionego przez obrońcę oskarżonej zarzutu obrazy art. 46 § 1 k.k., że zgodnie z art. 415 § 5 k.p.k. nie orzeka się nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono. Skoro w przedmiotowej sprawie nie zawiadomiono i nie przesłuchano likwidatora spółki jawnej, natomiast załączono do akt dziesiątki odpisów różnorodnych orzeczeń cywilnych i to także dotyczących postępowania z powództwa spółki (...)p-ko oskarżycielowi posiłkowemu (np. k. 2150), to wydaje się, zwłaszcza wobec lakoniczności pisemnych motywów wyroku w tym aspekcie (str. 31 in fine), że nie jest aktualnie możliwe bezsporne ustalenie, że podobny proces o zapłatę nie toczy się także p-ko oskarżonej, skoro niewątpliwie z udziałem oskarżonej oraz oskarżyciela posiłkowego toczyło się w ostatnim okresie bardzo wiele różnorodnych postępowań cywilnych. Wydaje się zatem także konieczne przesłuchanie obecnego likwidatora spółki na okoliczności związane z aktualnie prowadzonym postępowaniem likwidacyjnym.

Dodatkowo, przyczyną wydania orzeczenia kasatoryjnego, były także nowe wnioski dowodowe, złożone w toku postępowania odwoławczego przez obrońcę oskarżonej. Generalnie należy zaznaczyć, że żaden przepis postępowania karnego nie ogranicza strony co do czasu złożenia wniosków dowodowych, a zatem dopuszczalne jest przedstawienie nowych dowodów nawet w wywiedzionym środku odwoławczym lub w postępowaniu przez sądem II instancji. Aczkolwiek prawo do składania wniosków dowodowych jest wyrazem realizacji prawa oskarżonego do obrony, to niewątpliwie krytycznie (z punktu widzenia lojalności procesowej) należy ocenić sposób postępowania obrońcy oskarżonej w przedmiotowej sprawie. Tym niemniej wiarygodność dowodu nie może być oceniana jedynie z punktu widzenia momentu, w jakim dowód ów zgłoszono w postępowaniu karnym, bez wnikania w jego merytoryczną treść i bez uwzględniania go w kontekście innych dowodów (por. wyrok SN z 12.1.2002 r., III KKN 217/00, Lex Nr 56852). Sąd odwoławczy zatem musi zawsze wypowiedzieć się w kwestii wniosku dowodowego złożonego dopiero w instancji odwoławczej i w razie potrzeby przeprowadzania przewodu na nowo lub w znacznej części, a tak rzecz się ma w przedmiotowej sprawie, uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania dla powtórnego, pełnego przeprowadzenia postępowania dowodowego na rozprawie. Rozpatrując przedmiotową sprawę Sąd odwoławczy doszedł do przekonania, że przeprowadzenie nowych dowodów - przesłuchania w charakterze świadka G. R. (1) na okoliczność ustalenia, że B. Z. (1) począwszy od 2006 r. otrzymywał wydruki z kont syntetycznych i analitycznych spółki jawnej, a w konsekwencji wiedział o przelewach dokonywanych przez oskarżoną (byłą małżonkę) i ich wysokości (k. 2375) , z pewnością przekroczyłoby ramy zakreślone w art. 452 § 2 k.p.k. Zgodnie bowiem z treścią § 1 tegoż przepisu ustawodawca wyłączył możliwość przeprowadzenia postępowania dowodowego co do istoty sprawy przez sąd odwoławczy bowiem zadanie takie należy do sądu I instancji, a w niniejszej sprawie do tego by się to sprowadzało. Uprawnienia sądu odwoławczego w zakresie postępowania dowodowego ograniczają się jedynie do możliwości przeprowadzenia dowodu uzupełniającego, jeżeli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania, a jednocześnie nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości lub w znacznej części (§ 2 art. 452 k.p.k.). Zatem Sąd odwoławczy może tylko wyjątkowo uzupełnić przewód sądowy, przeprowadzając dowód na rozprawie. Wyjątkowy charakter postępowania określonego w § 2 podkreślają zachowujące nadal aktualność poglądy Sądu Najwyższego, zgodnie z którymi niedopuszczalne byłoby dokonywanie ustaleń faktycznych w postępowaniu apelacyjnym. Prowadziłoby to bowiem do przejmowania przez sąd odwoławczy funkcji sądu orzekającego w I instancji oraz byłoby sprzeczne z zasadami procesu karnego, a w szczególności z zasadą bezpośredniości i pozostawałoby w kolizji z charakterem i celami postępowania apelacyjnego. Należy zatem przyjąć, że jeżeli sąd odwoławczy dostrzeże konieczność przeprowadzenia dowodów co istoty sprawy, nie może w takim zakresie orzekać, powinien zaś zaskarżone orzeczenie uchylić i sprawę przekazać Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania (por. T. Grzegorczyk, K.p.k. Komentarz, s. 1188, R. Kmiecik, Z problematyki dowodu ścisłego i swobodnego, Prok. i Pr. 2003, Nr 1, wyrok SN z dnia 03.07.1975 r., II KR 86/75, OSNPG 1975/10/103 z aprobującą glosą S. Kalinowskiego, OSPiKA 1976, Nr 1 oraz uwagami M. Cieślaka i Z. Dody, Przegląd, Pal. 1976, Nr 6). Wydaje się, że przeprowadzenie wnioskowanego przez obrońcę dowodu z zeznań G. R. (1) może ewentualnie pozwolić na zweryfikowanie okoliczności, czy istotnie B. Z. (1) mógł otrzymywać wydruki z kont syntetycznych i analitycznych spółki, a w konsekwencji, czy wiedział o przelewach (i ich wysokości) dokonywanych przez oskarżoną. Jest to okoliczność o tyle istotna, że generalnie w spółce jawnej, jak się wydaje, dopuszczalne jest wypłacenie wspólnikowi zaliczki na poczet zysku, jednakże wyłącznie za zgodą wszystkich wspólników (por. poprzednie uzasadnienie SA w przedmiotowej sprawie).

Nadto dotychczasowe ustalenia Sądu I instancji poczynione w zakresie drugiego z przypisanych oskarżonej czynów, tj. usiłowania dokonania kradzieży pieniędzy z rachunku bankowego o nr (...), także nie były przekonujące i jednoznaczne. Mianowicie Sad I instancji przyjął ( notabene w ślad za aktem oskarżenia), że zgromadzone środki finansowe stanowiły majątek odrębny B. Z. (1), stąd pokrzywdzonym jest wyłącznie oskarżyciel posiłkowy. W pisemnych motywach wskazano z kolei, że decyzja o utworzeniu rachunku tegoż rachunku (dla osoby fizycznej) B. Z. (1) podjął 13 sierpnia 2007r. i była ona związana jedynie z tym, że charakter rachunku bankowego spółki jawnej prowadzonej przez małżonków powodował, iż wykonywanie przelewów wychodzących na rachunki w innych bankach wiązało się każdorazowo z koniecznością zapłaty odpowiedniej prowizji. Z drugiej zaś strony Sąd I instancji ustalił wszelako, że ów rachunek dla osoby fizycznej o nazwie (...) i nr (...) w banu (...), był jednak zasilany poprzez przelewy pochodzące z rachunku o nr (...), a zatem był zasilany środkami z rachunku bankowego spółki jawnej, co z kolei sugerowałoby, że ten pierwszy rachunek nie był całkowicie oderwany od działalności spółki. W konsekwencji ustalenie Sądu I instancji, że wskazany rachunek o nr (...) był jedynie osobistym rachunkiem B. Z. (1) i to zupełnie nie związanym z działalnością spółki, co w konsekwencji kwalifikuje czyn oskarżonej jako usiłowanie przestępstwa kradzieży wyłącznie na szkodę B. Z. (1) jawi się jako zupełnie dowolne. Jednocześnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w zakresie drugiego z czynów zarzucanych oskarżonej faktycznie brak jest jakiejkolwiek szerszej argumentacji, stanowiącej odpowiedź na podnoszone w tej mierze zarzuty apelacji, jakoby środki gromadzone na rachunku nr (...) nie były osobistym majątkiem B. Z. (1), a stanowiły majątek spółki jawnej. Argumentacja środka odwoławczego zdaje się wskazywać, że analiza historii rachunku o nr początkowym 72 wykazuje, iż na rachunek ten przelewane były środki z rachunku spółki jawnej i w tym znaczeniu był on traktowany również jako rachunek pomocniczy spółki. W związku z powyższym niezbędne wydaje się ustalenie pochodzenia środków znajdujących się na rachunku osobistym oskarżyciela posiłkowego B. Z. (1), tudzież charakteru przeprowadzanych operacji bankowych w celu ustalenia, czy stanowiły one majątek odrębny w/w, tj. majątek jaki posiadał on przed zawarciem związku małżeńskiego z oskarżoną i przed utworzeniem spółki. Wyjaśnienia będzie wymagało czy były to np. środki z tytułu zapłaty ceny sprzedaży towaru i wyposażenia sklepu na rzecz U. K. oraz z tytułu np. spłaty pożyczki, jak miała być udzielona U. K., bądź inne środki zasilające majątek osobisty oskarżyciela posiłkowego w rozumieniu art. 33 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, czy też np. przelewy z rachunku spółki. Kwestia pochodzenia w/w środków niewątpliwie pozwoli na prawidłowe określenie podmiotu pokrzywdzonego (względnie podmiotów pokrzywdzonych – patrz powyższe wagi) w wypadku ewentualnego przypisania oskarżonej tego czynu, a w konsekwencji może doprowadzić do wydania sprawiedliwego orzeczenia. W aktualnym stanie sprawy nieuprawnione jest natomiast twierdzenie Sądu I instancji, że „(…) kwestia pochodzenia środków na rachunku indywidualnym B. Z. (1) jest kwestią drugorzędną” (na str. 25 uzasadnienia). Nadto Sąd I instancji w powyższym zakresie popadł w sprzeczność skoro z jednej strony wskazał lakonicznie, że „(…) dał wiarę pokrzywdzonemu, że konto było zasilane środkami wchodzącymi w skład majątku osobistego” (str.25), pomimo, iż z drugiej strony ustalił, że w „(…) w historii tego rachunku istnieją również transakcje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej”(str.25). W świetle powyższego, nie sposób zatem odeprzeć odpowiedniej argumentacji przywołanej w skardze odwoławczej, skoro samo rozstrzygnięcie jest nieczytelne - nie sposób wprost odczytać tych przesłanek, którymi kierował się Sad meriti wydając zaskarżony wyrok.

Reasumując, w świetle powyższego konieczne było uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Wydanie orzeczenia kasatoryjnego stanowi jedynie wyraz tego, że w ocenie Sądu Apelacyjnego postępowanie pierwszoinstancyjne powinno zostać powtórzone, aby finalnie uzyskać stan materialnej i proceduralnej sprawiedliwości wyroku. Z kolei to, jakie w przyszłości zapadnie orzeczenie (korzystne, względnie niekorzystne dla oskarżonej) pozostaje w dalszym ciągu kwestią otwartą. Jednocześnie Sąd ad quem uznał za bezprzedmiotowe odnoszenie się do pozostałych zarzutów apelacji, uznając, że ustalenie opisanych wyżej uchybień, było wystarczające do stwierdzenia konieczności wydania orzeczenia odwoławczego o charakterze kasatoryjnym (art. 436 k.p.k.).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy powinien zatem w przedstawiony wyżej sposób uzupełnić postępowanie dowodowe, zaś przede wszystkim: bezspornie ustalić kto jest de facto pokrzywdzonym w przedmiotowej sprawie i to w odniesieniu do obydwu postawionych zarzutów; sprawdzić aktualny stan prawny spółki jawnej w likwidacji i jeśli nie doszło do jej wykreślenia z rejestru, zawiadomić o toczącym się postępowaniu przedstawiciela ustawowego spółki – likwidatora, celem umożliwienia spółce w likwidacji skorzystania z uprawnień pokrzywdzonego oraz przesłuchać go na wyżej opisane okoliczności; przeprowadzić dowód z zeznań świadka G. R. (1) na okoliczności wskazane we wniosku obrońcy; wreszcie ustalić pochodzenie środków na rachunku osobistym B. Z. (1) o nr (...).

Rzeczą Sądu I instancji będzie zatem dokonanie rzetelnych ustaleń faktycznych, opartych na całokształcie zgromadzonego materiału dowodowego, a następnie przeprowadzenie gruntownej analizy i dokonanie wyrobu prezentowanych wersji zdarzeń, ocenionych w sposób zgodny z regułami procesowania (w tym naturalnie zgodnie z zasadą art. 5 § 2 k.p.k.), logiką i doświadczeniem życiowym, a nadto (o ile oczywiście zajdzie taka konieczność) - sporządzenie przekonywającego uzasadnienia swego stanowiska, w sposób wolny od uproszczeń i uwzględniający cały materiał dowodowy, zgodnie z wymaganiami art. 424 k.p.k. By temu zadaniu sprostać Sąd winien dążyć do wyjaśnienia wszystkich wątpliwości występujących materiale dowodowym, a jednocześnie wykorzystać zarówno niniejsze uwagi, jak i te zawarte w apelacji obrońcy oskarżonej (naturalnie poza oczywiście bezzasadnymi wywodami dotyczącymi rzekomej obrazy art. 410 k.p.k., poprzez nie zaliczenie w poczet materiału dowodowego wyjaśnień oskarżonej - vide pkt 2 apelacji i jego uzasadnienie).

Sąd ponownie rozpoznający sprawę może także w jak najszerszym zakresie skorzystać z możliwości, jakie daje przepis art. 442 § 2 k.p.k. i poprzestać na ujawnieniu tych dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie zaskarżonego wyroku, jednak zakres ten ostatecznie pozostawić należy uznaniu Sądu oraz inicjatywie stron procesowych.

Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku.