Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 marca 2016 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2016 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej w K.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie

z dnia 12 października 2015 roku, sygn. akt VI GC 16/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym tylko o tyle, że datę początkową płatności odsetek określa na dzień 16 września 2013r. i w pozostałej części oddala powództwo;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Małgorzata Gawinek Ryszard Iwankiewicz Artur Kowalewski

Sygn. akt I ACa 52/16

UZASADNIENIE

Powódka – (...) S.A. z siedzibą w K. domagała się zasądzenia na jej rzecz od pozwanej - (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. kwoty 1.200.000 zł wraz z odsetkami ustawowymi począwszy od 21.06.2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania, w tym – kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Z uzasadnienia pozwu wynikało, że zasądzona kwota stanowi wadium zatrzymane przez pozwaną na zasadzie art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w 2012 roku.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie roszczenia.

Wyrokiem z 12 października 2015 r. Sąd Okręgowy w Koszalinie zasądził na rzecz strony powodowej od strony pozwanej kwotę 1.200.000,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 06.07.2012 r. do dnia zapłaty oraz koszty postępowania w kwocie 8.502,36 zł (punkt I.), a w pozostałej części powództwo oddalił (punkt II).

Wyjściowym punktem oceny prawnej dochodzonego roszczenia sąd pierwszej instancji uczynił stwierdzenie, że w zasadzie okoliczności faktyczne nie pozostawały w tej sprawie sporne. W szczególności okolicznością niesporną między stronami pozostawał fakt, iż pozwana prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była budowa „pod klucz z pierwszym wyposażeniem” kompleksu wodno – rekreacyjnego w K., w którym wysokość wadium wynosiła 1.200.000,00zł. Postępowanie to zakończyło się wyborem wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę wedle przyjętego w SIWZ kryterium najniższej ceny. Do okoliczności niespornych sąd pierwszej instancji zaliczył także fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brała udział również powodowa spółka, która złożyła wymagane wadium w postaci gwarancji bankowej. W dniu 20.04.2013 r. pozwana wykluczyła powódkę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 46 ust.4a w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2010.113.759 ze zm. W sprawie nie było też sporne, że powódka nie uzupełniła dokumentacji warunkującej jej udział w postępowaniu przetargowym.

Kwestią sporną było w zasadzie jedynie ustalenie czy powódka otrzymała od pozwanej faks z 30.03.2012 r.(i mogła się z nim zapoznać ), w treści którego pozwana wzywała ją do uzupełnienia dokumentacji przetargowej w terminie 7 dni pod rygorem wykluczenia z postępowania przetargowego, zgodnie bowiem z art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy jw. nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynikło to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W dalszej części uzasadnienia sąd pierwszej instancji doprecyzował, że kwestią podlegającą ocenie było czy powódka, która twierdziła, że spornego faksu z 30.03.2012 r. nie otrzymała, obaliła domniemanie wypływające z uznania faksu za doręczony w oparciu o dowód pozwanej w postaci transmisji danych spornej wiadomości z jej urządzenia faksowego. Odnosząc się do tego zagadnienia sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na to, że powołany do sprawy, na wniosek powódki, biegły sądowy W. S. w opracowanej opinii stwierdził, że w okolicznościach sprawy, z technicznego punktu widzenia, za mało prawdopodobne należy uznać, że powódka nie odebrała spornego faksu z 30.03.2012 r. z przyczyn od niej niezależnych bowiem raport z transmisji z potwierdzeniem odbioru (wynik ok) jednoznacznie świadczy o tym, że faks ten został przesłany do pamięci odbiorczej faksu powódki. Wedle biegłego, nawet w przypadku utraty odebranego dokumentu z pamięci odbiorczej, np. z powodu awarii zasilania, pracownik powódki obsługujący faks powinien był zauważyć komunikat o utracie dokumentu, wyświetlany na panelu LCD telefaksu i/lub wydruk o utraconym dokumencie. Biegły stwierdził jednakże, że faktycznie, w sprawnym urządzeniu faksowym powódki mógł wystąpić problem z drukowaniem odebranego dokumentu. Wedle oceny Sądu Okręgowego opinia biegłego sądowego była merytoryczna, jasna i kompletna i w całości odpowiadała na pytania, była także kompatybilna z zeznaniami świadka A. L., który serwisuje telefaks powódki. Z dowodów tych wynika, że istniała teoretycznie możliwość, że z powodu spadku napięcia w sieci energetycznej zainstalowana w faksie powódki tzw. ulotna pamięć półprzewodnikowa typu DRAM zgubiła zapisaną wiadomość. Ta konstatacja nie powoduje jednakże, zdaniem sądu pierwszej instancji, że powódka obaliła domniemanie wynikające z dowodu w postaci transmisji danych, stwarzającego domniemanie, że sporna wiadomość do powódki dotarła i że miała ona możliwość zapoznania się z jej treścią. Przyczyny zewnętrze i techniczne związane z samym urządzeniem wskazane przez biegłego sądowego i świadka A. L. wskazane zostały jako teoretycznie możliwe co nie jest jednoznaczne, zdaniem Sądu Okręgowego, z wykazaniem ich wystąpienia w omawianym stanie faktycznym a tego rodzaju dowód obciążał powódkę. Tak więc, jak podsumował sąd pierwszej instancji, w zaistniałej sytuacji uprawniony był zarzut pozwanej, że powódka otrzymała wezwanie do uzupełnienia dokumentacji przetargowej i mogła się zapoznać z jego treścią.

Dokonując natomiast interpretacji art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust 2 pkt 4 ustawy p.z.p. należało mieć, zdaniem Sądu Okręgowego, na względzie, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że w realiach sprawy pozwana nie podniosła zarzutu zmowy wykonawców dla uzasadnienia dokonanego zatrzymania wadium. Dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne przesądzają ocenę, iż brak było podstaw do przyjęcia, że powódka w toku postępowania przetargowego wykazała się złą wolą, która objawiła się w jej całkowitej bierności i umyślności oraz że powódka celowo nie podporządkowała się wezwaniu zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji. Pozwana zawiadomił powódkę o zatrzymaniu wadium w dniu 20.04.2012 r. (po otwarciu ofert i dokonaniu wyboru wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę). Sąd Okręgowy podał, że można zgodzić się z powódką, że gdyby pozwana (zgodnie z SIWZ) zażądała potwierdzenia otrzymania wiadomości zawierającej wezwanie do uzupełnienia dokumentów wówczas powódka zdołałby wykonać zobowiązanie do uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym w treści wiadomości faksowej, 7-dniowym terminie. Fakt niezażądania potwierdzenia otrzymania wiadomości nie stanowił w realiach sprawy okoliczności, która umniejszałaby istniejący po stronie powódki obowiązek starannego działania wynikający z art. 355 § 1 i 2 k.c. który powinien był się wyrazić uzupełnieniem żądanej dokumentacji w wyznaczonym terminie. Skoro jednakże uprawnienie do żądania potwierdzenia wiadomości po stronie pozwanej istniało i w praktyce omawianego postępowania przetargowego powódka potwierdziła wszystkie otrzymane od pozwanej wiadomości to zgodzić się należało z powódką co do tego, że brak potwierdzenia tej spornej wiadomości z 30.03.2012 r., przy uwzględnieniu obowiązku dołożenia należytej staranności przez obie strony postępowania przetargowego winien był sprowokować pozwaną do zainteresowania jego brakiem i podjęcia próby wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Po otwarciu ofert w dniu 12.01.2012 r. okazało się, że oferta powódki znalazła się na ósmym miejscu. Powódka w odpowiedzi na pismo pozwanej z 1.03.2012 r. , w dniu 7.03.2012 r. dokonała przedłużenia ważności oferty i wadium do 9.05.2012 r. Zgodzić należało się więc, zdaniem sądu pierwszej instancji, z powódką, że zamierzała uczestniczyć w postępowaniu przetargowym do jego zakończenia nie mając przy tym żadnej wiedzy co do tego czy i która z firm uczestniczących także dokonała przedłużenia ważności wadium. Wyniki przetargu z 20.04.2012 r. i 21.05.2012 r. pokazały, że żaden z podmiotów, które znalazły się na dalszych miejscach po powódce nie przedłużył ważności wadium a trzy z firm, które oferowały korzystniejsze od powódki ceny nie przedłużyły ważności wadium. Ostatecznie doszło do wyboru podmiotu, który rzeczywiście oferował najniższą cenę. W ocenie Sądu Okręgowego w ustalonym stanie faktycznym brak było po stronie powódki umyślnego i celowego działania które uprawniałoby do dokonania oceny, iż skutkowałoby ono możliwością zaistnienia ryzyka zmowy oferentów z jego udziałem. Nieuzupełnienie dokumentów nie było skutkiem nasilenia złej woli powódki nakierowanego na celowe zaniechanie podjęcia tej czynności bowiem istotnie zgodzić należało się z powódką, że wyżej przytoczona sekwencja zdarzeń i czynności przez nią podejmowanych uzasadniała twierdzenie, że nie było w jej interesie doprowadzenie do wykluczenia jej z postępowania przetargowego.

Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego, w realiach sprawy fakt niespełnienia przez powódkę warunków w postępowaniu przetargowym wskutek nieuzupełnienia dokumentacji skutkować winien wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Nie dawał natomiast podstaw do zatrzymania wadium na podstawie art. 44 ust. 4a ustawy o zamówieniach publicznych. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 410 § 2 k.c. - świadczenie jest nienależne jeżeli podstawa świadczenia odpadła, orzeczono jak na wstępie.

W końcowej części uzasadnienia sąd pierwszej instancji wskazał, że odsetki z tytułu opóźnienia zasądzono na podstawie art. 481 par 1 i 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c. - jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, począwszy od 6.07.2012 r., tj. po upływie 7 dni wyznaczonych pozwanej przez powódkę do zwrotu wadium w skierowanym do niej wezwaniu z 27.06.2012 r., które, co niesporne, pozwana otrzymała w dniu 28.06.012r.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. oraz na podstawie § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz.U.2013.490).

Apelację od powyższego wyroku złożyła pozwana, która zarzuciła mu:

1. naruszenie art. 199 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c. i art. 202 k.p.c. poprzez wydanie wyroku w wyniku nieważnego postępowania (art. 379 pkt 1 k.p.c.) z uwagi na niedopuszczalność drogi sądowej,

2. naruszenie art. 365 § 1 k.p.c. poprzez bezpodstawne przeprowadzenie postępowania dowodowego i dokonanie prawnej oceny w zakresie braku podstaw zatrzymania wadium przetargowego przez pozwaną (...) sp. z o.o. pomimo tego, iż powyższe zagadnienie zostało przesądzone w prawomocnym wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 22 kwietnia 2013 r. o sygn. akt VI GC 2/13, na mocy którego Sąd uznał, iż pozwany miał prawo na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. odrzucić ofertę powódki oraz w oparciu o art. 46 ust. 4a p.z.p. zatrzymać wadium wraz z odsetkami,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię a w szczególności:

a) art. 46 ust 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 Nr 113 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, iż nieuzupełnienie przez powódkę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w trybie przepisów art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych na żądanie pozwanej, nie stanowiło podstawy dla zatrzymania wadium,

b) art. 410 § 2 k.c. poprzez przyjęcie, iż zatrzymując wadium przetargowe powódki pozwana uzyskała świadczenie nienależne,

c) art. 481 k.c. i art. 455 k.c. poprzez błędne ustalenie daty wymagalności roszczenia, a tym samym błędne orzeczenie w zakresie okresu, za który powódce przysługują odsetki ustawowe

W oparciu o przedstawione zarzuty pozwana wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i odrzucenie pozwu na podstawie art. 386 § 3 k.p.c. oraz zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje. Ewentualnie, skarżąca domagała się zmiany zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje.

W uzasadnieniu apelacji skarżąca szeroko odniosła się do wykładni art. 46 ust 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych przytaczając szereg orzeczeń Sądu Najwyższego, które w jej przekonaniu potwierdzają przyjętą przez nią koncepcję warunków w jakich wadium może zostać zatrzymane.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanej okazała się w zdecydowanej mierze niezasadna.

Na wstępie zaznaczyć należy, że w przedmiotowej sprawie sąd pierwszej instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe, w żaden sposób nie uchybiając przepisom prawa procesowego oraz dokonał prawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w konsekwencji prawidłowo ustalając stan faktyczny w sprawie, który w zasadzie (poza zarzutem z art. 365 k.p.c.) nie był kwestionowany przez apelującą. Nadto, w przekonaniu sądu odwoławczego sąd pierwszej instancji dokonał trafnej analizy prawnej roszczenia i zasadnie przyjął, o czym świadczy wydany wyrok, że może być ono dochodzone przez sądem powszechnym. Tym samym Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne ustalenia faktyczne dokonane przez Sad Okręgowy w niniejszej sprawie oraz ich ocenę prawną.

Sąd Apelacyjny nie podziela bowiem stanowiska skarżącej, że droga sądowa była w tej sprawie niedopuszczalna, co wedle strony pozwanej oznaczało, że sąd pierwszej instancji powinien pozew odrzucić na mocy art. 199 § 1 pkt 1) k.p.c. Nie uszło uwadze sądu odwoławczego, że pozwana powołała się na tę przyczynę odrzucenia pozwu dopiero w apelacji. W odpowiedzi na pozew ograniczyła się wyłącznie do wniosku o oddalenie powództwa i takie stanowisko podtrzymała do czasu wydania wyroku przez Sąd Okręgowy. Mimo treści art. 381 k.p.c. sąd odwoławczy uznał jednak, że zarzut ten zasługuje na merytoryczną ocenę w związku z brzmieniem art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 379 pkt 1) k.p.c., które nakazują brać z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postepowania. Do tych zaś zalicza się niedopuszczalność drogi sądowej.

Merytoryczna analiza przedstawionego zarzutu nie doprowadziła jednak do stwierdzenia, że w tym postępowaniu zaistniała przyczyna nieważności. Sąd Apelacyjny nie podzielił bowiem stanowiska pozwanej jakoby rozpoznanie przez sąd powszechny roszczenia o zwrot wadium musiało być poprzedzone rozpoznaniem tego roszczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą. Apelująca sama przyznaje w treści złożonego środka odwoławczego, że stanowisko Sądu Najwyższego w tej kwestii jest niejednolite, a dopuszczalność drogi sądowej w sprawach o zwrot wadium była niekiedy akceptowana w orzecznictwie. Tym niemniej, pozwana uchyliła się od polemiki z argumentami przedstawionymi w orzecznictwie na poparcie podważanej przez nią tezy i poprzestała na przedstawieniu stanowiska opozycyjnego zaprezentowanego ostatnio w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku w sprawie IV CSK 115/14 (LEX nr 1650297), z którego wynika, że jeżeli wykonawca, którego oferta nie została wybrana, zamierza wystąpić o zwrot wadium, to powinien niewątpliwie skorzystać z jednego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Brak polemiki z przeciwnikami tego stanowiska jest istotnym uchybieniem apelacji, gdyż pozwana pomija szereg kluczowych elementów, które ostatecznie skłoniły Sąd Apelacyjny do uznania, że droga sądowa była w tej sprawie dopuszczalna.

Istotny argument, przemawiający za przyjęciem, że nieważność postępowania w tej sprawie nie zachodzi, został przedstawiony w postanowieniu Sąd Apelacyjnego z dnia 5 grudnia 2012 roku w sprawie I Acz 867/12, które to postanowienie zostało wydane w sprawie pomiędzy stronami niniejszego sporu w przedmiocie roszczenia o uznanie za bezprawne zatrzymanie przez pozwanego wadium przetargowego wniesionego przez powoda w formie gwarancji bankowej. Postępowanie zażaleniowe zostało przeprowadzone w związku z zażaleniem powódki na postanowienie Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 18 września 2012 roku, którym odrzucono pozew z uwagi na niedopuszczalność drogi sądowej. Apelująca nie wspomniała, że rozpoznając zażalenie Sąd Apelacyjny uznał, że droga sądowa jest dopuszczalna z racji art. 192 ust. 2 p.z.p. Tymczasem w przywołanym postanowieniu Sąd wyjaśnił, że zgodnie z tym przepisem izba uwzględnia odwołanie jedynie wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji zatem, w której materia odwołania pozostaje z wynikiem tego postępowania bez jakiegokolwiek związku, samo odwołanie nie mogłoby zostać uwzględnione. Tym samym, jak wywodził Sąd Apelacyjny, w trybie wskazanym przez sąd pierwszej instancji, przysługujące wykonawcy uprawnienie do ochrony jego praw podmiotowych miałoby wymiar wyłącznie formalny. Tego rodzaju wniosek pozostawałby w oczywistej opozycji do wynikającej z art. 45 ust. 1 Konstytucji gwarancji prawa do sądu, oznaczającej nie tylko uprawnienie do poddania określonego żądania pod osąd właściwego organu, ale przede wszystkim gwarancje jego merytorycznego rozpatrzenia. W uzasadnieniu postanowienia podkreślono także, że ustawodawca przewidział w art. 183 ust. 1 p.z.p. obligatoryjne wstrzymanie możliwości zawarcia umowy do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w przedmiocie odwołania. Niewątpliwie zaś – już choćby tylko na płaszczyźnie logicznego rozumowania – brak jest jakichkolwiek argumentów racjonalizujących tezę, że tego rodzaju skutek wywołać mogą odwołania dotyczące czynności, nie mających dla oceny poprawności zasadniczej procedury przetargowej jakiegokolwiek znaczenia.

Pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyżej powołanego postanowienia Sądu Apelacyjnego z dnia 5 grudnia 2012 roku zostało następnie potwierdzone w późniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13 zawarto tezę, że sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu sporządzonym do wydanego postanowienia Sąd Najwyższy wskazał, że interes ten wynika bowiem z obiektywnej potrzeby doprowadzenia przez skarżącego do wydania przez K.I.O. określonego rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 192 p.z.p., potrzeby stanowiącej konsekwencję utraty możliwości uzyskania przez skarżącego zamówienia lub możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Interes ten pozostaje w integralnym związku z tokiem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym świadczy art. 192 ust. 2 p.z.p. przewidujący, że K.I.O. uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a więc nie wpływa na wynik postępowania w powyższym rozumieniu. Zdaniem Sądu Najwyższego, uwzględnić ponadto należy zawarty w art. 192 ust. 3 p.z.p. katalog rozstrzygnięć, które Krajowa Izba Odwoławcza może wydać w wyniku odwołania. Przytoczony przepis nie przewiduje możliwości wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnięć odnoszących się bezpośrednio do żądania zasądzenia od zamawiającego na rzecz wykluczonego wykonawcy zatrzymanego wadium, co czyni wątpliwym cel wnoszenia oraz skuteczność odwołań opartych jedynie na argumencie bezpodstawności zatrzymania wadium, a to wobec braku wpływu czynności zatrzymania wadium na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Poza wyżej przedstawioną argumentacją Sąd Najwyższy wskazał, że przyjęcie koncepcji niedopuszczalności drogi sądowej skutkowałoby pozbawieniem jakiejkolwiek ochrony prawnej uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości niższej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Stosownie bowiem do art. 180 ust. 2 p.z.p. odwołanie przysługuje w takich przypadkach tylko wobec czynności w przepisie tym wymienionych. Ponadto, zdaniem Sądu Najwyższego, ilekroć możliwość wszczęcia i przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie cywilnej jest uzależniona od uprzedniego wyczerpania przez stronę innego rodzaju postępowania (przykładowo administracyjnego, reklamacyjnego, czy mediacyjnego), to przepisy stosownych ustaw wyraźnie to zastrzegają. Tymczasem przepisy prawa zamówień publicznych takich regulacji nie zawierają.

Kierując się wyżej przedstawioną wnikliwą argumentacją oraz szeroką analizą przepisów prawa zamówień publicznych, Sąd Apelacyjny uznał, że zarzut pozwanej oparty na art. 199 pkt 1) k.p.c. jest niezasadny. Istotnie bowiem, nie sposób jurydycznie wyjaśnić interesu składającego ofertę w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium. Sens postępowania odwoławczego toczącego się w oparciu o przepisy zawarte w prawie zamówień publicznych, jak też instrumenty prawne Krajowej Rady Odwoławczej nie wpisują się w istotę żądania zwrotu wadium, które to żądanie jest celem samym w sobie, niezależnie od losów przetargu, w którym wadium to zostało wniesione. Samo powołanie się na orzekanie przez organ wyspecjalizowany w prawie zamówień publicznych, jak uczynił to Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 roku, sygn. akt IV CSK 115/14, które zacytowała pozwana w apelacji, nie jest w świetle tak istotnych kontrargumentów, przekonujące. Tym bardziej, że w niniejszym postępowaniu, o czym skarżąca nie wspomniała, los przetargu ma marginalne znaczenie, a zagadnieniem istotnej wagi jest właśnie zwrot wadium uiszczonego w związku z przystąpieniem do tego przetargu. Zresztą wydaje się, że postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13 przesądzające dopuszczalność drogi sądowej roszczenia o zwrot wadium wpisało się w orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która szeroko (aczkolwiek w sprawach o różne roszczenia) powołuje się na tezy w nim zawarte (wyrok KIO z 17 lipca 2015 roku, KIO 1022/15; KIO 1026/15, wyrok KIO z 25 czerwca 2015 r., KIO 1242/15; wyrok KIO z 19 marca 2015 r, KIO 416/14). Mając powyższe na uwadze zarzut niedopuszczalności drogi sądowej nie został uwzględniony, podobnie jak kolejny zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 365 k.p.c.

Skarżąca nie ma też racji twierdząc, że sąd pierwszej instancji nie miał podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego oraz dokonania jego oceny prawnej z powodu ustaleń poczynionych w wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 22 kwietnia 2013 roku, w sprawie VI GC 2/13, którym oddalono powództwo powódki - (...) spółki akcyjnej w K. o uznanie za bezprawną czynność pozwaną polegającą na zatrzymaniu wadium przetargowego wniesionego przez powódkę w formie gwarancji bankowej. Niezależnie od wykładni art. 365 k.p.c. pierwszorzędne znaczenie przy ocenie zakresu związania wyrokiem z 22 kwietnia 2013 roku ma jego treść. Istotne są zatem te twierdzenia sądu orzekającego w sprawie, które występują w faktycznej i prawnej korelacji z innym postępowaniem. W sytuacji gdy wyrok sądu pierwszej instancji został skutecznie zaskarżony ostateczna treść orzeczenia, która wywołuje skutki opisane w art. 365 k.p.c. powinna uwzględniać argumentację Sadu Okręgowego, ale z modyfikacjami dokonanymi przez Sąd Apelacyjny. Związanie orzeczeniem opiera się bowiem na jego prawomocności, a ta zaś ze swej istoty odnosi się do postępowania odwoławczego. Sąd, który dokonuje kontroli zaskarżonego wyroku jest z kolei sądem merytorycznym, który w świetle art. 378 k.p.c. rozpoznaje sprawę w granicach apelacji, ostatecznie kształtując wyrok i motywy, które legły u podstaw jego wydania. O związaniu treścią wyroku przesądza zatem przede wszystkim orzeczenie sądu odwoławczego i te elementy motywów rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji, które nie zostały zmodyfikowane w postępowaniu apelacyjnym. Tymczasem apelująca, powołując się na treść uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z 22 kwietnia 2013 roku, nie wspomniała o toczącym się później postępowaniu odwoławczym. Wprawdzie w tymże postępowaniu Sąd Apelacyjny wyrokiem z 29 sierpnia 2013 roku oddalił apelację powódki, ale sporządził również uzasadnienie do tego wyroku, w którym wyraźnie wskazał, że skoro sąd pierwszej instancji przyjął, iż powód nie miał interesu prawnego w tak wytoczonym powództwie o ustalenie, niczym nieuprawnione były w tej sytuacji dalej idące rozważania tego Sądu w przedmiocie oceny – czy pozwany byłby uprawniony do „zatrzymania” wadium w kwocie 1.200.000 zł, a więc niezależnie od oceny interesu prawnego, rozważania w kwestii zasadności roszczenia zgłoszonego przez powoda. Wyraźnie odżegnując się od rozważań co do zasadności żądania zwrotu wadium Sąd Apelacyjny podkreślił, że okoliczność ta będzie mogła być dopiero przedmiotem oceny Sądu czy to w sprawie o zapłatę czy też nawet w prawidłowo sformułowanym powództwie o ustalenie z art. 189 k.p.c. Jeszcze raz podkreślił bowiem, że tylko w razie przyjęcia przez Sąd Okręgowy, iż powód miał interes prawny w tak wytoczonym powództwie, Sąd ten mógłby dokonywać oceny tego powództwa pod kątem twierdzeń powoda, czy do zatrzymania wadium doszło z naruszeniem art. 46 ust. 4a w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. z 2010, Nr 113 poz. 759 ze zm.), czy też przepisy tej ustawy nie zostały naruszone. W świetle przywołanych faktów powoływanie się przez apelującą na ustalenia faktyczne i ocenę prawną dokonaną przez sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego i ostatecznie zmodyfikowanego przez sąd odwoławczy uzasadnienia wyroku jest pozbawione podstawy faktycznej. Skarżąca nie może bowiem kreować związania wyrokiem w oparciu o ustalenia i rozważania prawne, która wprawdzie zostały wypowiedziane w uzasadnieniu Sądu Okręgowego, ale zostały zmodyfikowane w ramach kontroli wywołanej wniesioną apelacją.

Nawet gdyby przyjąć, że już samo wypowiedzenie się w wyroku, choćby nieprawomocnym, stanowi element treści prawomocnego orzeczenia (do czego zdaniem sądu odwoławczego nie ma podstaw) to nie sposób już zaakceptować ferowany przez pozwaną pogląd, że wiąże ono inne sądy. Na gruncie art. 365 k.p.c. przyjmuje się bowiem zgodnie z dominującym stanowiskiem judykatury, że wynikający z mocy wiążącej stan związania ograniczony jest do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów. Przedmiotem prawomocności materialnej jest bowiem ostateczny rezultat rozstrzygnięcia, a nie przesłanki, które do niego doprowadziły. Granice mocy wiążącej zakreśla sentencja wyroku rozstrzygająca o żądaniach stron określających przedmiot procesu, zaś uzasadnienie wyroku zawiera jedynie wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia, a więc nie rozciąga się ona na ustalenia faktyczne i oceny dotyczące stosunku prawnego. W orzecznictwie podkreśla się również, że jedynie w szczególnych przypadkach, zwłaszcza przy orzeczeniach oddalających powództwo lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, gdy z sentencji nie wynika przedmiotowy zakres rozstrzygnięcia, doniosłe dla ustalenia granic mocy wiążącej mogą być motywy rozstrzygnięcia ale tylko w takich granicach, w jakich stanowią konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia i są konieczne dla wyjaśnienia jego zakresu, tj. zakresu, w jakim indywidualizują jego sentencję jako rozstrzygnięcie o przedmiocie sporu (wyroki z dnia 8 czerwca 2005 r., V CSK 702/04 "Prawo Spółek z 2007 r., nr 4, s. 54, z dnia 15 lutego 2007 r., II CSK 452/06, OSNC - ZD z 2008 r., nr A, poz. 20, z 4 grudnia 2009 r., III CZP 97/09, OSNC z 2010 r. Nr 6, poz. 88, z dnia 11 lutego 2011 r., OSNC - ZD z 2012 r. Nr 1, poz. 6, z dnia 13 stycznia 2000 r., II CKN 655/98, z dnia 27 maja 2002 r., IV CKN 1073/00, z dnia 21 czerwca 2007 r., IV CSK 63/07, z dnia 15 listopada 2007 r., II CSK 347/07, z dnia 13 marca 2008 r., III CSK 284/07, z dnia 25 czerwca 2014 r., IV CSK 610/13, z dnia 15 stycznia 2015 r., IV CSK 181/14-nie publ.). W analizowanej sprawie konieczne uzupełnienie sentencji rozstrzygnięcia oddalającego powództwo sprowadza się do tych rozważań Sądu Apelacyjnego zawartych w uzasadnieniu wyroku z 29 sierpnia 2013 roku, w których przesądzono, że powódka wadliwie określiła roszczenie, domagając się ustalenia bezprawności czynności przyszłej. Powyższe uchybienie doprowadziło z kolei do uznania, że powódka nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 189 k.p.c. Przymiotu konieczności pozbawione jest natomiast stanowisko Sądu Okręgowego (zakwestionowane zresztą przez sąd odwoławczy) co do merytorycznej zasadności żądania zwrotu wadium. Sąd Okręgowy, który rozpoznając niniejszą sprawę, przeprowadził postępowanie dowodowe oraz dokonał oceny prawnej dochodzonego roszczenia, nie naruszył zatem art. 365 k.p.c.

Zaznaczyć należy, że proponowana przez pozwaną koncepcja wydania wyroku w sprawie o świadczenie w oparciu o materiał dowodowy i ustalenia poczynione przez inny sąd w sprawie o ustalenie prowadzi do wniosku, że strona jest pozbawiona realnej możliwości dochodzenia świadczenia gdy wytoczone przez nią wcześniej powództwo o ustalenie zostało oddalone. Taki pogląd jest nie do zaakceptowania jako sprzeczny z interesem prawnym w rozumieniu art. 189 k.p.c., który z jednej stronie pozwala sądowi na oddalenie powództwa o ustalenie z powodu braku interesu prawnego, a z drugiej strony odsyła do zainicjowania postępowania o świadczenie, jako roszczenia wywołującego dalej idące skutki prawne. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2002 r., sygn. akt I CKN 730/99 przesądzono, że podmiotowe i przedmiotowe granice prawomocności materialnej, wynikające z art. 365 § 1 k.p.c., wiążą wprawdzie inne sądy, ale w tym znaczeniu, że muszą one brać pod uwagę fakt istnienia i treść prawomocnego orzeczenia. Jedynie w wypadku, gdyby obejmowało ono zagadnienie wstępne (prejudycjalne) Sąd rozpoznający kolejną sprawę zobligowany byłby do przyjęcia rozstrzygnięcia tej kwestii w postaci gotowej (to znaczy bez czynienia osobnych ustaleń faktycznych). Znamienne jest to, że w niniejszym postępowaniu powódka nawet nie twierdzi, że wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z 22 kwietnia 2013 roku obejmuje zagadnienie wstępne, które byłoby prejudykatem w tej sprawie, co łącznie z wyżej poczynionymi rozważaniami powoduje, że zarzut naruszenia art. 365 k.p.c. jest niezasadny.

Przechodząc zatem do rozważań dotyczących samego roszczenia o zwrot wadium Sąd Apelacyjny nie podzielił rozważań apelującej odnośnie wykładni art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. i przyjął, że stanowisko Sądu Okręgowego jest prawidłowe. Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że do zatrzymania wadium może dojść wówczas, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, ale tylko wtedy gdy niewykonanie wezwania było następstwem zawinienia wykonawcy, całkowitej bierności, celowego działania, umyślności oraz nasilenia złej woli. Choć brzmienie art. 46 ust. 4a p.z.p. ulegało zmianom, to wbrew temu co twierdzi apelująca, wykładnia tego przepisu wciąż pozostawała taka, jak ją przedstawił w swym uzasadnieniu sąd pierwszej instancji.

Początkowo prawo zamówień publicznych nie przewidywało możliwości zatrzymania wadium. Dopiero ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) dodano do art. 46 ust. 4a, który przewidywał, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zmiana ta obowiązywała od 24 października 2008 r. i w niezmienionej formie trwała do 19 października 2014 r. kiedy to ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232) ustalono nowe brzmienie art. 46 ust. 4a. Zgodnie z nowelizacją zamawiający mógł zatrzymać wadium jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Zmiana dokonana nowelizacją, która weszła w życie 19 października 2014 r. była jednak zaaprobowaniem dotychczasowej wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p., a nie (jak twierdzi apelująca) kierunkową zmianą przesłanek zatrzymania wadium przez zamawiającego. Podkreślić należy, że uzasadnienie do projektu ustawy z 4 września 2008 r., która to ustawa wykreowała instytucję zatrzymania wadium na gruncie przepisów dotyczących zamówień publicznych, przewidywało możliwość zatrzymania wadium dla sytuacji wyjątkowych. Ustawodawca uzasadniając projekt wskazał bowiem, że istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to (jak wynika z treści uzasadnienia projektu) do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych. Zainicjowany przez ustawodawcę kierunek wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji ustawą z 4 września 2008 r. został zaaprobowany przez orzecznictwo sądów powszechnych jak i Sąd Najwyższy, który wielokrotnie wskazywał, że zatrzymanie wadium powinno następować wówczas gdy istnieje ryzyko zmowy wykonawców. Tak też zresztą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt II CSK 675/10, który pozwana niezasadnie interpretuje na swoją korzyść. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się zarówno sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego, jak i restrykcyjny charakter omawianego przepisu. Konsekwencją jest konieczność ścisłej interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach konsekwentnie wskazywał, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę. Podkreśla się, że do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego (wyroki Sądu Najwyższego z: 10 maja 2013 r., sygn. akt I CSK 422/12, LEX nr 1331255, z 7 lipca 2011 r., sygn. akt II CSK 675/10 i z 22 listopada 2012 r., sygn. akt II CSK 448/12, M.Prawn. 2013/24/1324, z 14 marca 2013 r., sygn. akt I CSK 444/12, LEX nr 1318297). W przywołanym wyżej wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. Sąd Najwyższy wskazał, że przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe wówczas staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu nienależytego przysporzenia. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego. Z kolei w wyroku z dnia 7 listopada 2013 r. (sygn. akt V CSK 531/12, LEX nr 1424860). Sąd Najwyższy zauważył, że ustawowy kształt uprawnienia do żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, do którego ustawodawca odwołuje się także w art. 46 ust. 4a p.z.p., nakazuje dokonanie ścisłej wykładni tego przepisu, ponieważ zasadą wynikającą z art. 46 ust. 1 p.z.p. jest obowiązek zamawiającego dokonania zwrotu wadium, a uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a p.z.p.) stanowi jedynie wyjątek od tej zasady. Takie też stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt I ACa 789/13, LEX nr 1444712, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 lutego 2014 r., sygn. akt I ACa 1042/13, LEX nr 1466973, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt I ACa 1356/13, LEX nr 1422483, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt I ACa 384/13, LEX nr 1372325, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 1 lutego 2013 r., sygn. akt V ACa 664/12, LEX nr 1289447).

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. faktycznie wskazał, że, zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. Jednakże kryterium uzupełnienia braku nie powoduje automatyzmu w zastosowaniu art. 46 ust. 4a p.z.p., gdyż istotne znaczenie odgrywa także wyżej wspomniane nacechowanie złą wolą wykonawcy, którego zaniechanie może wskazywać na istnienie zmowy cenowej. Nie do zaakceptowania zatem jest pogląd skarżącej, że każdy brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pozwala mu na zatrzymanie wadium wniesionego przez wykonawcę. Koncepcja ta pomija bowiem cel w jakim omawiana regulacja została wprowadzona, a w konsekwencji aprobuje sankcje w sprawach, których ze względu na splot zdarzeń faktycznych uzupełnienie dokumentacji byłoby niecelowe i mogłoby nastąpić dopiero po zakończeniu procedury przetargowej.

Te dwie przesłanki umożliwiające w świetle przywołanego orzecznictwa Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, a ostatecznie i stanowiska samego ustawodawcy zawartego w projekcie ustawy nowelizującej odegrały kluczową rolę w ocenie zasadności roszczenia zgłoszonego w niniejszej sprawie przez powódkę. Uwzględniając zatem omówiony szeroko cel wprowadzenia do systemu prawnego art. 46 ust. 4a ustawy Prawa o zamówieniach publicznych, nie sposób uznać, że przystąpienie powódki do przetargu nosiło cechy pozorności i że spełnione zostały przesłanki uzasadniające zatrzymanie wniesionego przez nią wadium. Świadczy o tym przedłużenie ważności wadium w dniu 7 marca 2012 roku do 9 maja 2012 roku, choć po otwarciu ofert oferta powódki znalazła się dopiero na 8 pozycji. Gdyby powódka nie zamierzała uczestniczyć w przetargu nie dokonałaby przedłużenia ważności wadium zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Mogłoby to też wskazywać na istnienie zmowy cenowej i ostatecznie pozorność przystąpienia do przetargu. Tak się jednak nie stało. Wyżej opisane postępowanie powódki uwypuklone przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku świadczy o zamiarze uczestniczenia w przetargu i woli pozyskania zamówienia objętego tym przetargiem, co uzasadnia zwrot wadium.

Jednocześnie, ustalenia faktyczne, które na etapie postępowania apelacyjnego nie były sporne, prowadzą do wniosku, że powódka nie dochowała należytej staranności w świetle art. 355 k.c. Jej obowiązkiem było bowiem zapewnienie prawidłowego odbioru i obiegu korespondencji, w tym, także faksowej na wypadek ewentualnej awarii urządzenia. Zresztą dowód nadania wiadomości przedstawiony przez pozwaną, w świetle opinii biegłego W. S., pozwala na wniosek, że powódka mogła zapoznać się z treścią faksu, co zgodnie z art. 61 k.c. oznacza, że zobowiązanie do powódki doszło. Tym niemniej, stopień uchybienia wymogom art. 355 k.c. nie wykazuje tej rangi zaniedbań, które wskazywałyby na celowe działanie powódki, która kierowaną złą wolą zamierzała utrudnić prowadzone postępowanie przetargowe. Tym samym, zamawiający nie miał podstaw, w świetle art. 46 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu poprzednio obowiązującym, aby zatrzymać wadium wniesione przez uczestniczkę. Z tego względu apelacja dotycząca zarzutu niedopuszczalności drogi sądowej, zarzutu naruszenia art. 365 k.p.c., a także w zakresie wadliwej wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p., jak i art. 410 § 2 k.c. okazała się niezasadna i z tego powodu, kierując się art. 385 k.p.c., sąd odwoławczy ją w tej części oddalił, o czym orzekł w punkcie II sentencji orzeczenia.

Sąd Apelacyjny uznał jednak, że zasadny okazał się zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 481 k.c. i art. 455 k.c. w zakresie błędu w określeniu daty wymagalności roszczenia o zwrot wadium. Skarżąca ma rację, że nie mogła pozostawać w opóźnieniu ze zwrotem wadium do 16 września 2013 roku, gdyż w tym okresie nie otrzymała jeszcze tych środków. Pomimo wezwań kierowanych do (...) S.A. bank wypłacił żądana kwotę dopiero 16 września 2013 roku, co oznacza, że pozwana nie może być zobowiązana do zapłaty odsetek za okres wcześniejszy, jak orzekł w zaskarżonym wyroku Sąd Okręgowy. Tym niemniej, Sąd Apelacyjny uznał, że w świetle przywołanych przepisów pozwana pozostawała w opóźnieniu już od chwili wpływu wadium na jej rachunek bankowy, a to z uwagi na wcześniejsze wezwanie powódki kierowane do pozwanej o jego zwrot. Niespornie, wezwaniem z dnia 27 czerwca 2012 roku, doręczonym pozwanej 28 czerwca 2012 roku powódka zwróciła się o zwrot wadium w terminie 7 dni. Wprawdzie wówczas pozwana nie była jeszcze beneficjentem środków, gdyż bank jako gwarant świadczenia odmawiał jego realizacji, ale tym niemniej obowiązek zwrotu świadczenia wyartykułowany w wezwaniu z 27 czerwca 2012 roku niezwłocznie zaktualizował się z chwilą kiedy środki wpłynęły na konto pozwanej. Od tej chwili zamawiający mógł i powinien zadośćuczynić roszczeniu powódki. Tym samym sąd odwoławczy przyjął, że od 16 września 2013 roku pozwana pozostawała w opóźnieniu z realizacją świadczenia na rzecz powódki, co uzasadnia, zgodnie z art. 455 k.c. i art. 481 k.c. zasądzenie odsetek od tej daty. Marginalnie należy wskazać, że odsetki za okres zwłoki w wypłacie wadium pozwanej, które bank wraz z przekazaniem wadium wyliczył i zapłacił na rzecz zamawiającego mogą być rozważane w kategoriach uszczuplenia w majątku banku. Nie ma podstaw aby tego rodzaju przysporzenie na rzecz pozwanej było kwalifikowane jako nienależne świadczenie powódki (gdyż jej majątek nie uległ z tego tytułu przysporzeniu), co sprawia, że żądanie zwrotu odsetek zapłaconych przez bank na rzecz pozwanej wymyka się kognicji sądu w niniejszym postępowaniu. Rozważywszy zatem jak wyżej, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny uznał, że apelacja pozwanej okazała się w tej części zasadna i z tej przyczyny sąd odwoławczy zmienił ustaloną w wyroku Sądu Okręgowego początkową datę naliczania odsetek, o czym orzekł w punkcie I wyroku.

Natomiast w punkcie III orzeczenia, działając na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zasądzono na rzecz powódki kwotę 5 400 złotych tytułem wynagrodzenia jej pełnomocnika, którego wysokość ustalono w oparciu o § 6 pkt 7) w związku z § 12 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490 j.t.). Sąd zastosował poprzednio obowiązujące przepisy dotyczące stawek wynagrodzenia zawodowych pełnomocników, gdyż zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z dnia 5 listopada 2015 r.) do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji. Koszty zostały zasądzone na rzecz powódki w pełnej wysokości w oparciu o art. 100 in fine k.p.c. Sąd Apelacyjny uznał bowiem, że powódka uległa tylko co do nieznacznej części swego żądania w postępowaniu apelacyjnym, a mianowicie jedynie w zakresie początkowej daty odsetek ustawowych.

SSA A. Kowalewski SSA R. Iwankiewicz SSA M. Gawinek