Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 czerwca 2014 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis

po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2014 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 lutego 2011 roku Nr (...)

I.  zmienia zaskarżoną decyzję w punkcie I (pierwszym) w ten sposób, że obniża karę nałożoną na (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. do kwoty 3.960.300 zł (trzy miliony dziewięćset sześćdziesiąt tysięcy trzysta złotych) co stanowi równowartość 1.000.000 euro (jeden milion euro);

II.  oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

III.  znosi wzajemnie koszty postępowania między stronami.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Sygn. akt XVII AmA 145/11

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 lutego 2011 r., o nr (...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (również jako Prezes UOKiK, Prezes Urzędu):

I. na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, nałożył na (...) S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 130 689 900 zł, co stanowi równowartość 33 000 000 euro, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, sygn. akt (...), polegającym na:

1. uniemożliwieniu kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...) S.A., pomimo jej obecności w siedzibie (...) S.A.;

2. niewykonaniu żądania kontrolujących z dnia 3 grudnia 2009 r. przekazania dokumentów dotyczących udziału (...) S.A. w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału (...) S.A. w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. poprzez doręczenie przez (...) S.A. wybranych przez siebie fragmentów tych dokumentów;

3. niewydaniu przez (...) S.A. dysku twardego (nr S/N: (...)), na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności (...) S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki.

II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umorzył postępowanie antymonopolowe prowadzone w sprawie nałożenia na (...) S.A. z siedzibą w W. kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, sygn. akt (...), polegającym na nieuzasadnionym przedłużeniu procesu decyzyjnego (...) S.A. dotyczącego zgłoszonego przez kontrolujących w dniu 30 grudnia 2009 r. żądania wydania dysku twardego (nr S/N: (...)), na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności (...) S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki, co było przyczyną 2,5 godzinnego oczekiwania kontrolujących na stanowisko (...) S.A., które ostatecznie ograniczyło się do powtórzenia wcześniejszej argumentacji niezwiązanej faktycznie z przedmiotem żądania, pomimo że kontrolujący przedmiotowe żądanie zgłaszali już w dniu 3 grudnia 2009 r., a zgodność z prawem i zasadność zgłoszonego żądania podlegała ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) oddalił zażalenie (...) S.A. z dnia 11 grudnia 2009 r.

(decyzja nr (...), k. 3).

(...) S.A. z siedzibą w W. (również jako (...), Spółka, odwołujący) zaskarżył decyzję Prezesa UOKiK wydaną w niniejszej sprawie w części, tj. co do pkt I sentencji decyzji, wnosząc o:

uchylenie decyzji w zaskarżonej części, tj. w zakresie pkt I sentencji decyzji na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz (...) S.A. kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu przedłożonego na rozprawie lub tez według norm przepisanych, o ile spis kosztów nie zostanie przedłożony.

Zaskarżonemu pkt I decyzji Prezesa UOKiK zarzucono, w szczególności:

a)  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 84c ust. 10 i 13 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej „usdg”) w zw. z art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej „k.p.a.”) oraz art. 127 § 3 w. zw. z art. 144 k.p.a. w zw. z art. 84c ust. 16 usdg poprzez uznanie ważności dokonanych czynności kontrolnych, w sytuacji gdy, na skutek zażalenia wniesionego przez (...) i nierozpatrzenia tego zażalenia przez Prezesa UOKiK, zostały one zniesione, kontrola nie powinna zostać dokończona i w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w sytuacji, gdy nie było podstaw do wszczęcia postępowania o nałożenie na (...) kary za brak współdziałania w toku kontroli (gdyż czynności kontrolne zostały zniesione, a kontrola nie powinna być kontynuowana) i w konsekwencji wydanie zaskarżonej Decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty;

b)  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 79a ust 1 usdg w zw. z art. 77 ust. 1 i 2 usdg oraz 105l uokik poprzez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym przyjęciu przez Pozwanego, że czynności kontrolne mogą zostać dokonane przed okazaniem legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności i przed doręczeniem upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów wynikające z błędnego rozumienia wskazanego przepisu;

c)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 1 usdg poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Pozwanego, że wyrażenie „w toku kontroli" użyte w tym przepisie oznacza także czas po wejściu kontrolujących do siedziby przedsiębiorcy ale przed okazaniem legitymacji i doręczeniem właściwych upoważnień oraz w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu poprzez sankcjonowanie na jego podstawie czynności, które miały miejsce przed rozpoczęciem kontroli;

d)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez błędną wykładnię polegającą na błędnym rozumieniu przez Pozwanego wyrażenia „nie współdziała” użytego w tym przepisie oraz w konsekwencji poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu poprzez sankcjonowanie na jego podstawie zachowań (...), które nie miały miejsca lub nie mogących zostać zakwalifikowanych jako brak współdziałania;

e)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w wysokości 130 689 900 zł w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie (błąd subsumpcji);

f)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 1 usdg poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie oraz błędną wykładnię tego przepisu (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

g)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 6 uokik i art. 105d i art. 105e uokik poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej w sytuacji niezaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej odzwierciedlonej w przepisie oraz gdy przepisy te nie określają czasu, w którym przedstawiciel przedsiębiorcy powinien spotkać się z kontrolującymi (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

h)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 111 uokik poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez Pozwanego na (...) kary pieniężnej za działanie, które nawet jeżeli objęte byłoby obowiązkiem współdziałania, to i tak nie wykonanie tego obowiązku nie miałoby żadnego wpływu na wynik kontroli, tym samym nie wpływałoby negatywnie na interes publiczny oraz przez nieuwzględnienie - czego wymaga art. 111 uokik – wszystkich okoliczności sprawy, w tym zachowania samych kontrolujących – pracowników UOKiK (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

i)  popełnienie błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegającego na błędnym przyjęciu, że godziny poszczególnych czynności kontrolujących w dniu 2 grudnia 2009 r. w siedzibie (...) są zgodne z podanymi w protokole kontroli, pomimo iż godziny czynności w rzeczywistości były inne a Prezes UOKiK nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania dowodowego w tym zakresie, co dodatkowo stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik i miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie (dot. zarzutu z pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji);

j)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (dot. pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji);

k)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik poprzez ich błędną wykładnię na skutek przyjęcia, wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, że organ w toku kontroli może żądać przekazania dokumentów i innych nośników informacji niezwiązanych z przedmiotem kontroli (dot. pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji);

l)  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu przez Prezesa UOKiK, że (...) nie wykonał żądania kontrolujących przekazania dokumentów dotyczących udziału (...) w projekcie telewizji mobilnej, pomimo że sposób i forma przekazania dokumentów została ustalona z kontrolującymi w toku kontroli, a prawidłowe wypełnienie żądania zostało potwierdzone w protokole kontroli, który to błąd miał istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadził do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

m)  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik polegające na niepoinformowaniu (...) o rzekomej niekompletności materiałów przekazanych przez (...) w dniu 14 grudnia 2009 r. i tym samym uniemożliwieniu (...) zastosowania się do oczekiwań Prezesa UOKiK, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

n)  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik na skutek bezpodstawnego oddalenia wniosków dowodowych (...) dotyczących ustaleń pomiędzy kontrolującymi i pełnomocnikiem (...) w zakresie sposobu i formy przekazania dokumentów, treści informacji pominiętych w dokumentach przekazanych w dniu 14 grudnia 2009 r. i ich wartości dowodowej, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do nałożenia na (...) kary pieniężnej za działanie opisane w punkcie I ppkt 2 sentencji Decyzji;

o)  naruszenie prawa materialnego i procesowego w zakresie zarzutu z pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji tj. niewydania przez (...) dysku twardego, na którym zostały zapisane dane informatyczne dotyczące działalności (...) SA tj. kopie znajdujących się na serwerze (...) skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki;

p)  naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności poprzez brak przesłanek do zastosowania tego przepisu, co wykazano w uzasadnieniu;

q)  naruszenie art. 105f ust. 1 pkt 1), art. 105b ust. 1 pkt 2), art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na domaganiu się od (...) wydania dysku, podczas gdy dysk ten stanowił własność Pozwanego i znajdował się w dyspozycji Pozwanego (przy założeniu, że kontrolujący domagali się wydania dysku będącego własnością Prezesa UOKiK);

r)  naruszenie art. 105g uokik poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało niewydaniem stosownego postanowienia o zajęciu dysku (przy założeniu, że kontrolujący domagali się wydania dysku należącego do (...), na którym pierwotnie zostały umieszczone dane), pomimo że czynności podejmowane przez kontrolujących w toku kontroli wskazywały, że w stosunku do tych danych był stosowany reżim właściwy dla zajęcia;

s)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust 1 pkt 3) uokik poprzez przyjęcie rozszerzającej wykładni pojęcia „udostępnianie” nośnika informacji i utożsamianie tego pojęcia ze skopiowaniem i wydaniem nośnika informacji;

t)  naruszenie art. 105f ust. 2 oraz 105g ust. 1 i 4 uokik poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na utożsamianiu czynności zabezpieczenia, o której mowa w art. 105f ust. 2 i art. 105g ust. 4 uokik, z czynnością zajęcia, o której mowa w art. 105 g ust. 1 uokik, oraz zamiennym stosowaniu w toku kontroli reżimu właściwego dla zabezpieczenia oraz zajęcia;

u)  naruszenie art. 105b ust. 1 pkt 2) i 3), art. 105d ust 1 pkt 1) i 3), art. 105e ust. 1 pkt 1), 105j ust. 3, art. 105f ust. 1 i 2 uokik polegające na nieprawidłowej subsumcji stanu faktycznego do analizowanych przepisów, fragmentarycznym i dowolnym interpretowaniu treści poszczególnych przepisów oraz nieuzasadnione pomijanie przepisów, które powinny mieć bezpośrednie zastosowanie w niniejszych stanie faktycznym;

v)  naruszenie art. 51 uokik poprzez błędne kwalifikowanie w toku postępowania jedyne tzw. oryginałów jako dowodów podlegających zaliczeniu w poczet materiału dowodowego i mających walor wiarygodności;

w)  naruszenie art. 54 uokik poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego mimo braku wiedzy specjalistycznej na temat technologii analitycznej zapisów na dysku twardym oraz możliwości „zniekształcania” przenoszonych zapisów informatycznych;

x)  naruszenie art. 50 ust. 1 i 2 uokik poprzez ograniczenie wykładni tego przepisu i kierowanie w toku postępowania do kontrolowanego, bądź to bez zachowania wymaganej formy, bądź to wbrew wymogom dyspozycji przywołanego artykułu, określonych żądań;

y)  naruszenie art. 50 ust. 3 uokik poprzez ograniczenie prawa kontrolowanego do należytej ochrony jego interesu prawnego w toku postępowania wobec nieuzasadnionego oddalenia wnioskowanych przez niego dowodów;

z)  naruszenie art. 107 k.p.a. w zw. z art. art. 83 uokik poprzez nieprawidłowe i sprzeczne, stosownie do ponoszonych zarzutów, stwierdzenie i wnioski zawarte w decyzji oraz jej uzasadnieniu, nie odniesienie się do materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu;

aa)  naruszenie art. 233 § 1 i art. 234 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez zastosowanie w toku postępowania wielokrotnie, lecz bezzasadnie domniemań prawnych oraz zaniechanie należytej analizy zebranych materiałów dowodowych, w szczególności w postaci dokumentów i pism zgłoszonych przez kontrolowanego;

bb)  naruszenie art. 105c ust. 1 uokik w zw. z art. 219 i nast. kpk poprzez wywiedzenie nieprawidłowego wniosku, że kwestia zajęcia rzeczy w toku postępowania kontrolnego nie jest regulowana bezpośrednio przepisami uokik lecz przepisami ustawy kodeks postępowania karnego, który może być stosowany jako wyjątek w kwestiach nie regulowanych uokik;

cc)  naruszenie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne poprzez wywiedzenie, że brak jest definicji dokumentu elektronicznego mimo definiowania przez naruszony przepis tego pojęcia;

dd)  naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez nierzetelne informowanie kontrolowanego o faktycznym charakterze podejmowanych działań co do zabezpieczonego dowodu - dysku twardego, co skutkowało w okolicznościach o których mowa powyżej, utrata, zaufania przez Spółkę do kontrolującego;

ee)  naruszenie art. 227 k.p.c. poprzez uznanie, że zgłoszone przez Spółkę wnioski dowodowe nie mają istotnego znaczenia dla sprawy, gdy jednocześnie szereg błędów popełnionych przez Prezesa Urzędu, o czym świadczy analiza uzasadnienia Decyzji, świadczy, że okoliczności jakie miały zostać udowodnione zgłoszonymi dowodami w ogóle nie zostały wyjaśnione a skutkowały nieprawidłowym rozstrzygnięciem, ponadto w ramach tego samego naruszenia Prezes Urzędu nie przedstawił należytego wskazania przyczyn dla których en bloc oddalił wszystkie wnioski Spółki;

ff)  błędną wykładnię art. 84c ust. 10 i art. 84c ust. 13 w zw. art. 77 ust. 2 usdg, art. 81 ust. 5 uokik, art. 479 ²⁸ § 1 pkt 2) k.p.c., art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. w zw. art. 83 uokik, polegający na błędnym przyjęciu, że właściwym do rozpoznania zażalenia na postanowienie Prezesa UOKiK jest Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wywiedzeniu z tego skutków prawnych jak przy rozpoznaniu w terminie zażalenia przez właściwy organ, w sytuacji gdy właściwym do rozpoznania zażalenia był Prezes Urzędu, który nie rozpoznał zażalenia Powoda w terminie przewidzianym prawem i w konsekwencji doszło do zakończenia kontroli z mocy prawa;

gg)  naruszenie art. 111 w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik poprzez niewłaściwe zrozumienie kryteriów ustalenia kary polegające na przyjęciu dowolności w wymierzeniu kary jedynie z zachowaniem ograniczenia jej górnej granicy czego konsekwencją było jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuzasadnionym nałożeniu kary, a jeżeli przyjąć, czemu (...) zaprzecza, że zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie kary - jej ustalenie w nadmiernej wysokości bez rzeczywistego i obiektywnego uwzględnienia okoliczności (w tym zachowania samych kontrolujących) mających wpływ na wymiar kary, powagi ewentualnego naruszenia przepisów ustawy (charakter ewentualnych naruszeń należy uznać za mniej poważny), stopnia ewentualnej winy (...), ewentualnego uprzedniego naruszania przepisów ustawy przez (...), co stanowi niewłaściwe zastosowanie art. 111 uokik i wynika z błędnej wykładni przywołanego przepisu;

hh)  naruszenie art. 2 oraz art. 31 ust. 1 Konstytucji RP przez pominięcie przy wymiarze kary zasady proporcjonalności;

ii)  naruszenie przepisów postępowania przez Prezesa UOKiK, w szczególności art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik w szczególności nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego i niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, jak również prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organów Państwa oraz niepodanie przesłanek wymiaru kary w zaskarżonej Decyzji;

jj)  naruszenie przez Prezesa UOKiK art. 106 ust 2 pkt 3) uokik przez jego nieuzasadnione zastosowanie i wydanie decyzji nakładającej karę zamiast zastosowania art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik, co skutkowałby umorzeniem postępowania przed Prezesem UOKiK jako bezprzedmiotowego;

kk)  naruszenie innych przepisów prawa materialnego i procesowego wskazanych w uzasadnieniu, jak również poczynienie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

Odwołujący wskazał, że poza wskazanymi wyżej zarzutami podniósł jednocześnie w uzasadnieniu odwołania dodatkowe zarzuty naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania oraz błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

Powyższe stanowisko zostało podtrzymane przez stronę w pismach procesowych z dnia 4 kwietnia 2011 r., 28 kwietnia 2011 r., 12 lipca 2011 r., 13 września 2011 r., 7 grudnia 2011 r., 5 stycznia 2012 r., 7 stycznia 2012 r., 30 maja 2012 r., 12 czerwca 2012 r.

( odwołanie, k. 37-212; pisma procesowe powoda, k. 403-405, 417-417 verte, 436-437, 446-446 verte, 523-524, k. 544-595, k. 617-649, k. 656-662, k. 703-704, 709-714).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

( odpowiedź na odwołanie, k. 451-511 verte).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Postanowieniem z dnia 26 listopada 2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów udzielił zgody na przeszukanie przez Prezesa UOKiK wszelkich pomieszczeń i rzeczy w tym oddziałów, zakładów i przedstawicielstw należących do (...) SA w celu pozyskania dowodów na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej mogącego naruszać art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

(dowód: postanowienie ws. o sygn. akt XVII Amo 23/09, k. 37 akt admin.).

W dniu 30 listopada 2009 r. Prezes Urzędu wystawił upoważnienie do przeprowadzenia kontroli w przedmiocie ustalenia, czy doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej oraz okoliczności związanych z tym porozumieniem i podmiotów w nim uczestniczących.

(dowód: upoważnienie (...), k. 38-39 verte akt admin).

Dnia 2 grudnia 2009 r. Prezes UOKiK wystawił upoważnienie w powyższym zakresie J. W..

(dowód: upoważnienie (...), k. 40-41 akt admin.).

Z uwagi na charakter sprawy kontrola w (...) SA została zainicjowana równolegle (tj. tego samego dnia i o tej samej godzinie) z kontrolami u kilku innych przedsiębiorców, u których Prezes Urzędu spodziewał się pozyskać dokumenty i informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu postępowania wyjaśniającego: (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z. oraz (...) S.A. z siedzibą w W..

W dniu 2 grudnia 2009 r. o godzinie 10:30 kontrolujący - pracownicy UOKiK w asyście funkcjonariusza Policji weszli do budynku przy ul. (...) w W., w którym znajdują się biura Spółki. Po wejściu kontrolujący zwrócili się do pracowników recepcji i wskazali, że są pracownikami (...) i poprosili o umożliwienie im spotkania z osobą uprawnioną do reprezentacji Spółki, tj. którymkolwiek z członków jej Zarządu. O godzinie 10:40 do recepcji zeszła Zastępca Dyrektora Biura Zarządu. Kontrolujący poinformowali ją, że są pracownikami (...), i że celem ich przybycia do Spółki jest przeprowadzenie jej kontroli. Ponadto, ponownie zwrócili się o umożliwienie im spotkania z osobą upoważnioną do reprezentacji (...). W odpowiedzi na powyższe Zastępca Dyrektora Biura Zarządu wskazała, iż wszyscy członkowie zarządu są obecni, ale dla wskazania osoby, z którą kontrolujący powinni się spotkać musi uzyskać informację co do przedmiotu kontroli. Kontrolujący wskazali, że informację odnośnie do przedmiotu kontroli przekażą bezpośrednio osobie upoważnionej do reprezentowania (...). Następnie kontrolujący zapytali, czy Prezes Zarządu jest obecny i wobec odpowiedzi twierdzącej wskazali, iż w takim razie proszą o spotkanie z Prezesem, na co Zastępca Dyrektora Biura Zarządu skierowała kontrolujących do windy, w celu przejazdu na piętro, gdzie znajdowały się biura Zarządu Spółki (godz. 10:45). W holu, w którym znajdowali się kontrolujący pojawił się w tym czasie Dyrektor Biura Zarządu Spółki. Po wejściu kontrolujących do windy, Dyrektor Biura Zarządu Spółki zdecydował, iż zasadne będzie zamiast kierować kontrolujących do biur Zarządu, umieszczenie ich w Sali konferencyjnej na parterze. Kontrolujący zostali skierowani do sali A2. Niezależnie od przystania kontrolujących na propozycję Spółki, by oczekiwać na osobę upoważnioną do reprezentowania (...) w S. A2, na wyraźne żądanie kontrolujących, o godz. 10:48 dwoje z kontrolujących zostały zaprowadzone przez Dyrektora i Zastępcę Dyrektora Biura Zarządu Spółki na piętro budynku Spółki, gdzie znajdowały się biura Zarządu (...). Tam zaprowadzono je do sali konferencyjnej. W tym czasie Dyrektor wraz z Zastępcą Dyrektora Biura Zarządu Spółki udali się na poszukiwanie Prezesa Zarządu. O godz. 11:00 kontrolujący poinformowani zostali przez Dyrektora Biura Zarządu Spółki, iż Prezes Zarządu ma spotkanie, ale starają się umożliwić kontrolującym spotkanie z Prezesem. O godz.11:10 Zastępca Dyrektora Biura Zarządu Spółki poinformowała kontrolujących, że Prezes nadal jest na spotkaniu, ale przekazano mu informację o kontroli UOKiK i w ciągu kilku minut ma się pojawić. O godz.11:20 Dyrektor wraz z Zastępcą Dyrektora Biura Zarządu poinformowali kontrolujących, iż Prezes Zarządu nadal jest na spotkaniu. W tym momencie kontrolujący poinformowali ich o sankcjach grożących przedsiębiorcy za brak współdziałania w toku kontroli na podstawie przepisów ustawy. Jednocześnie wskazali, że opóźnianie kontroli może być poczytane za brak współdziałania ze strony (...). O godz.11:30 do kontrolujących przybyła osoba, która przedstawiła się jako doradca (...) i poinformował kontrolujących o planowanym przyjeździe do siedziby Spółki pełnomocnika. Miała ona pojawić się w siedzibie (...) S.A. w ciągu 10 min. Jednocześnie uzgodniono, że wobec przedłużającego się spotkania Prezesa Zarządu, na spotkanie z kontrolującymi poproszony zostanie inny członek Zarządu. O godz.11:40 kontrolujących poproszono o przejście do innej sali konferencyjnej na tym samym piętrze budynku Spółki, w której obecny był radca prawny Spółki, do którego później dołączył pracownik (...). O godz. 11:45 do pomieszczenia, w którym znajdowali się kontrolujący, przybył Prezes Zarządu Spółki, który odebrał upoważnienie Prezesa Urzędu do przeprowadzenia kontroli (...) oraz postanowienie (...) w sprawie zgody na przeszukanie. Kontrolujący uczestniczący w spotkaniu okazali Prezesowi Zarządu Spółki legitymacje służbowe.

W trakcie spotkania z Prezesem Zarządu, jako osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki, kontrolujący poinformowali (...) o prowadzonym przez Prezesa Urzędu postępowaniu wyjaśniającym dotyczącym usług telewizji mobilnej oraz wyjaśnili, że prowadzona w (...) kontrola prowadzona jest w związku z przedmiotem i w toku tego postępowania. Prezes Zarządu (...) zaprzeczył, jakoby Spółka była uczestnikiem nielegalnego porozumienia. Jednocześnie wskazał, że Spółka nie będzie utrudniała przeprowadzenia kontroli, w tym udostępni wszelkie dokumenty. W trakcie kontroli, na podstawie udzielonej przez (...) zgody, kontrolujący przystąpili do przeszukania. Kontrolujący zwrócili się do Prezesa Zarządu (...) o upoważnienie pracowników Spółki do składania wyjaśnień kontrolującym w imieniu Spółki. Prezes Zarządu (...) na tym etapie zdecydował o upoważnieniu do udzielania wyjaśnień Dyrektora Departamentu Strategii oraz Zastępcę Dyrektora Departamentu Strategii. Jednocześnie wskazał, iż nie wyklucza upoważnienia innych, wyraźnie wskazanych przez kontrolujących osób. Ponadto, wyjaśnił, iż obecnych na spotkaniu radcę prawnego Spółki i pracownika Spółki upoważnia do kontaktu z kontrolującymi. Na tym spotkanie z Prezesem Zarządu zakończono. Kontrolujący, którzy nie uczestniczyli w spotkaniu z Prezesem Zarządu, legitymacje służbowe okazali przybyłym pełnomocnikom Spółki.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 695- 698 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 650 – 653 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin.).

W trakcie prowadzonych w dniu 2 grudnia 2009 r. czynności kontrolnych, w pomieszczeniach (...), gdzie zlokalizowany jest serwer pocztowy Spółki, dokonano ok. godz. 15:00 zapisu na dysku twardym plików zawierających skrzynki pocztowe pięciu pracowników (...) w formacie archiwum .pst, będących informacyjnym odwzorowaniem zawartości skrzynki poczty elektronicznej M. E., wyodrębnionych ze względu na możliwość występowania w nich informacji istotnych z punktu widzenia prowadzonego postępowania wyjaśniającego. Dla skrzynki poczty elektronicznej każdego z pięciu pracowników Spółki, zaangażowanych według wiedzy kontrolujących w projekt telewizji mobilnej sporządzony został odrębny plik .pst.

(dowód; protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 698- 699 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 654 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin.).

Dysk, na którym zabezpieczono kopię profili poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki złożono w szafce, którą zamknięto i zabezpieczono taśmą UOKiK w pomieszczeniu A4/b22. W pomieszczeniu tym okna i drzwi zabezpieczono taśmą UOKiK, drzwi dodatkowo plombami (...).

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 699 akt admin., notatka z pozyskania i zabezpieczenia materiału dowodowego w formie elektronicznej w trakcie kontroli z 3.12.2009,k. 42 akt admin.)

Kolejnego dnia kontroli, tj. w dniu 3 grudnia 2009 r. z ww. dysku twardego, na który w dniu 2 grudnia 2009 r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników (...) w formacie .pst, przy użyciu specjalistycznego urządzenia stanowiącego własność i udostępnionego przez (...), kontrolujący wykonał kopię binarną zawartości ww. dysku twardego z plikami .pst na nowy dysk twardy stanowiący własność (...) (nr S/N: (...)).

(dowód: notatka z pozyskania i zabezpieczenia materiału dowodowego w formie elektronicznej w trakcie kontroli z 3.12.2009,k. 42 akt admin.).

Po wykonaniu kopii, kontrolujący podjęli czynności mające na celu zorganizowanie przeniesienia dysku stanowiącego własność (...), z zapisem ww. plików .pst, do siedziby UOKiK. W związku z tym kontrolujący, ok. godz. 15:40, wskazali pełnomocnikom Spółki, iż w dniu dzisiejszym przeniosą przedmiotowy dysk z zabezpieczonymi w dniu 2 grudnia 2009 r. danymi do siedziby (...) i wezwali Spółkę do jego wydania. W notatce z dnia 3 grudnia 2009 r. ujęto „udostępnienie poza siedzibę (...) SA tj. w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów innych nośników informacji tj. dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: (...) zawierającego informacje dotyczące działalności Spółki, pozyskane w toku przeszukania prowadzonego na podstawie postanowienia Sądu sygn. akt XVII AmO 23/09”.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 701 akt admin., notatka z 3.12.2009,k. 44 akt admin.)

Wobec zakomunikowanego przez kontrolujących wezwania do wydania ww. dysku z zapisem ww. plików .pst (S/N: (...)), pełnomocnik Spółki poinformowała, że musi uzyskać stanowisko Zarządu w przedmiocie przeniesienia dysku.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 701 akt admin., notatka z 3.12.2009,k. 44 akt admin.)

Następnie pełnomocnik Spółki, oświadczyła, że (...) nie wyraża zgody na wyniesienie dysku poza siedzibę Spółki („udostępnienie tych informacji poza siedzibę (...) SA”).

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 701 akt admin., notatka z 3.12.2009, k. 44 akt admin.).

O godz. 16:45 dysk, na który skopiowano profile poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki, w obecności jej pełnomocników umieszczono w kopercie i zaklejono taśmą UOKiK. Kontrolujący stwierdzili, że w tym dniu dysk nie zostanie wyniesiony poza siedzibę Spółki, tylko pozostawiony w zabezpieczonej szafce w budynku (...). Jednocześnie, kontrolujący zdecydowali o sporządzeniu notatki dotyczącej odmowy udostępnienia dysku poza siedzibę.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 701-702 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 657 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin., notatka z 3.12.2009, k. 44 verte akt admin.).

Przedstawiciele Spółki oddalili się w celu ustalenia, czy decyzja o odmowie udostępnienia dysku jest decyzją Zarządu Spółki, czy któregoś z jej członków. Ok. godz. 17:20 pracownik (...) zasugerował, że może dojść do samowolnego otwierania przez kontrolujących szafki, w której dysk zostanie umieszczony, stąd konieczne jest zapewnienie ochrony, która będzie stała przy szafce. O godz. 17:30 tenże zwrócił się o odnotowanie w protokole, że dane zawarte na nośniku (dysku) obejmują także korespondencję prywatną. Pełnomocnik spółki wyszła w celu ustalenia okoliczności, że taki jest wniosek (...), którą następnie potwierdziła. Po sporządzeniu i podpisaniu notatki w przedmiocie odmowy udostępnienia dysku zdecydowano o zakończeniu czynności kontrolnych w dniu 3 grudnia 2009 r. Przedmiotowy dysk zamknięty w kopercie zaklejonej taśmą UOKiK i opieczętowany, następnie został zamknięty w kopercie (...) SA nr (...), a ta koperta zamknięta w szafce, którą z klei zaplombowano taśmami UOKiK i bezpieczną plombą (...) SA. Pomieszczenie A4-B22 zamknięto i zaplombowano.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 702 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 657 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin., notatka z 3.12.2009, k. 44 verte akt admin.).

Tego samego dnia tj. 3 grudnia 2009 r. kontrolujący zobowiązali pełnomocnika (...) do przedstawienia kontrolującym dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczących udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 700 akt admin.).

W dniu 4 grudnia 2009 r. (...) S.A. działając na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wniósł do Prezesa Urzędu sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK czynności z naruszeniem prawa przez pracowników UOKiK. Postanowieniem z dnia 8 grudnia 2009 r. (...), Prezes Urzędu po rozpatrzeniu sprzeciwu Spółki postanowił o kontynuowaniu czynności kontrolnych. W tym samym dniu postanowienie zostało doręczone pełnomocnikowi Spółki.

(dowód: sprzeciw, k. 46-50 akt admin.; postanowienie (...), k. 52-55 akt admin.; uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 658 – 659 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin.).

Kontrolujący w dniu 9 grudnia 2009 r. podjęli czynności w prowadzonej w Spółce kontroli. W ich toku kontrolujący zapytali o dokumenty (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczące udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o., do przedstawienia których Spółka została zobowiązana w dniu 3 grudnia 2009 r. Pełnomocnik Spółki wskazała, iż proces pozyskiwania tych dokumentów został już uruchomiony i zostaną one przekazane kontrolującym niezwłocznie po ich skompletowaniu przez Spółkę. Drugi pełnomocnik Spółki zobowiązał się, że kopie ww. dokumentów zostaną dostarczone do siedziby Urzędu następnego dnia (tj. w dniu 10 grudnia 2009 r.). Ostatecznie, w dniu 14 grudnia 2009 r. (...) wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie, doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczących udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w (...) sp. z o.o.

(dowód: protokół kontroli przeprowadzonej w dniach 2.12.2009 – 31.01.2010, k. 703-704 akt admin., uwagi (...) pismo z dnia 25.02.2010 r., k. 659 akt admin., aneks do protokołu kontroli, k. 708 akt admin., pismo w postępowaniu wyjaśniającym (...) z 14.12.2009, k. 56-642 akt admin.).

Dnia 15 grudnia 2009 r. do (...) wpłynęło zażalenie (...) (datowane 11.12.2009 r.) na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r. w sprawie kontynuowania czynności kontrolnych. W zażaleniu Spółka wskazała, iż kontrola prowadzona jest z naruszeniem przepisów prawa.

(dowód: zażalenie, k. 751-765 akt admin.)

Postanowieniem z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt XVII Amz 54/09/A) SOKiK oddalił powyższe zażalenie, wobec czego w dniu 30 grudnia 2009 r. podjęto przerwane czynności kontrolne w (...).

W ich toku, kontrolujący zwrócili się do przedsiębiorcy o wydanie dysku zabezpieczonego w siedzibie Spółki. W odpowiedzi na wezwanie pełnomocnik (...) poinformował, że w tej sprawie decyzję władny jest podjąć tylko zarząd. W celu uzyskania stanowiska (...), o godz. 14:05 pełnomocnik Spółki udał się do członka jej zarządu. O godz. 16:30, po przybyciu pełnomocników Spółki do pomieszczenia udostępnionego kontrolującym, kontrolujący zwrócili się do nich z zapytaniem jakie jest stanowisko Spółki odnośnie wydania dysku poza siedzibę (...). W odpowiedzi wskazano kontrolującym, że w ocenie Spółki kontrola została zakończona. Jednocześnie Spółka podkreśliła, że deklaruje gotowość współpracy w trakcie prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniającego, w tym dostarczenia wszelkich dowodów mających znaczenie dla wyjaśnienia sprawy. Z czynności podjętych w tym dniu sporządzony został protokół. W konsekwencji sporny dysk pozostał w pomieszczeniach Spółki.

(dowód: załącznik nr 24 do protokołu kontroli – protokół czynności z dnia 30.12.2009 r., k. 643-644 akt admin.).

Pismem z dnia 31 grudnia 2009 r., Prezes UOKiK poinformował Spółkę o przedłużeniu czasu trwania kontroli u tego przedsiębiorcy do dnia 31 stycznia 2010 r. Pismo zostało doręczone pełnomocnikowi (...) w tym samym dniu.

(dowód: pismo (...) z 31.12.2009 r., k. 645-646 akt admin.).

W celu odebrania dysku w dniu 22 stycznia 2010 r. upoważniona do kontroli Naczelnik Wydziału Łączności i Mediów i Instytucji Finansowych, działając na podstawie art. 105a w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2 i art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wezwała (...) do przekazania dysku twardego Western D. (...) o nr seryjnym (...) zawierającego skopiowaną w toku kontroli z serwera Spółki zawartość wybranych skrzynek poczty elektronicznej do dnia 27 stycznia 2010 r.
(dowód: pismo (...) z 22.01.2010 r., k. 647 akt admin.).

W odpowiedzi pismem z dnia 26 stycznia 2010 r., (...) wskazał, iż przedmiotowe żądanie nie znajduje oparcia w przepisach prawa, w szczególności ze względu na fakt, iż prowadzona w Spółce kontrola zakończyła się z mocy prawa, dlatego, że zaistniała sytuacja równoznaczna w skutkach prawnych z wydaniem przez organ właściwy postanowienia uznającego słuszność zażalenia (...) z dnia 11 grudnia 2009 r. na postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009r., znak: (...), nie uwzględniające sprzeciwu (...) z dnia 4 grudnia 2009 r. dotyczącego podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK przez pracowników UOKiK czynności z naruszeniem prawa (art. 84c ust. 13 ustawy sdg).

(dowód: pismo z dnia 26.01.2010 r., k. 649 akt admin.).

Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół, który 17 lutego 2010 r. został przekazany Spółce (...) S.A. do podpisu. Pismem z dnia 25 lutego 2010 r. Spółka zgłosiła zastrzeżenia do protokołu, częściowo uwzględnione w aneksie do protokołu. Wobec nieuwzględnienia przez organ antymonopolowy wszystkich zastrzeżeń, pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. Spółka odmówiła podpisania protokołu.

(dowód: pismo Prezesa UOKiK z dnia 17.02.2010 r. wraz z protokołem kontroli, k. 876-904 akt admin., pismo (...) z 25.02.2010, k. 650-664, 694 akt admin.; protokół kontroli wraz z aneksem, k. 695-709 akt admin.; pismo Prezesa UOKiK z dnia 2.04.2010 r., k. 715-717 akt admin., pismo (...) z 9.04.2010, k. 694-710 akt admin.).

W dniu 9 czerwca 2010 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie ws. nałożenia na (...) S.A. kary pieniężnej w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej w Spółce w dniach od 2 grudnia do 31 stycznia 2010 r. Postępowanie to zakończyło się wydaniem w dniu 24 lutego 2011 r. decyzji zaskarżonej w niniejszym postępowaniu.

(dowód: postanowienie (...), k. 1-2 akt admin.).

W dniu 7 maja 2012 r. nastąpiło przekształcenie Spółki (...) S.A. w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie art. 551 § 1 k.s.h.

(dowód: odpis aktualny z rejestru przedsiębiorców KRS, k. 698-700).

Sąd rozpoznający sprawę oddalił wnioski dowodowe obu stron z przyczyn podanych przy uzasadnianiu zarzutów. Wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania prezesa (...) został zaś złożony z uchybieniem art. 479 ¹² k.p.c. mającym zastosowanie do sprawy ze względu na treść art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 2 listopada 2011 r.).

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

I. Zarzuty dotyczące uniemożliwienia kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych oparte na naruszeniu (b) art. 79a ust. 1 usdg w zw. z art. 77 ust. 1 i 2 usdg oraz 105l uokik, (c) i (f) art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 1 usdg, (d) i (e) art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik, (g) art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 79a ust. 6 uokik i art. 105d i art. 105e uokik, (h) art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 111 uokik, (i) art. 7 i art. 77 §1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik.

Rozdział 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dodany przez art. 63 pkt 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2009r. Nr 18, poz. 97) z dniem 7 marca 2009 r. poddał kontrolę prowadzoną w toku postępowania przed Prezesem Urzędu reżimowi ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W art. 105l uokik zawiera się odesłanie stanowiące, że „do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej”. Otwierający rozdział 5 (art. 77 do 84d) ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepis art. 77 ust. 1 stanowi, że „ Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców przeprowadzana jest na zasadach określonych w niniejszej ustawie, chyba że zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo z ratyfikowanych umów międzynarodowych”. Dodatkowo, zgodnie z ust. 2 jedynie w zakresie nieuregulowanym w rozdziale 5 tej ustawy stosuje się przepisy ustaw szczególnych.

Wzajemny układ obu ustaw wskazuje, że przepisy odnoszące się do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorców, w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa Urzędu, w oparciu o przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, powinny być stosowane wprost i mają pierwszeństwo przed przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że pewne kwestie są ustawą o swobodzie działalności gospodarczej nieuregulowane.

W przepisach rozdziału 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów termin „kontrola” jest używany w kontekście:

i)  „przeprowadzenia kontroli” (art. 105a ust. 2 pkt 3, art. 105a ust. 3, art. 105a ust. 4, art. 105a ust. 5, art. 105a ust. 6, art. 105a ust. 7, art. 105e ust. 1, ust. 1 pkt 2, 105g ust. 1),

ii)  „rozpoczęcia kontroli” (art. 105a ust. 4 pkt 7) ,

(...))  „wszczęcia kontroli” (art. 105a ust. 7),

iv)  „w toku kontroli” (art. 105b ust. 3, art. 105c ust. 1, art. 105d ust. 2, art. 105f ust. 1, art. 105g ust. 1, art. 105j ust. 3),

v)  „wykonywania czynności kontrolnych” (art. 105e ust. 1 pkt 4),

vi)  „wykonywanie czynności w toku kontroli” (art. 105g ust. 4),

vii)  „czas kontroli” (art. 105h ust. 1),

viii)  „rozpoczęcia i zakończenia kontroli” (art. 105j ust. 2)

ix)  oraz „czynności kontrolne” (art. 105k ust. 3).

Z kolei w przepisach rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mowa jest o:

i)  „przeprowadzeniu kontroli” (art. 79 ust. 2 pkt 2 i 5, art. 79a ust. 1, art. 79a ust. 2, art. 79 a ust. 7, art. 80 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 82 ust. 1 pkt 2, 4 i 6, art. 82 ust. 2, art. 83 ust. 2 pkt 2, 4 i 6),

ii)  „rozpoczęciu i zakończeniu kontroli” (art. 79a ust. 6 pkt 7),

(...))  „czynnościach kontrolnych” (art. 79a ust. 1, art. 79a ust. 2, art. 79a ust.3, art. 79a ust. 5, art. 79a ust. 9, art. 79b, art. 80 ust. 1, art. 80 ust. 4, art. 80 ust. 5, art. 80a ust. 2, art. 80b, art. 82 ust. 1b, art. 82 ust. 2, art. 83 ust. 3, art. 83a ust. 1, art. 84c ust. 5, art. 84c ust. 9 pkt 1 i 2, art. 84c ust. 11),

iv)  „wszczęciu kontroli” (art. 79 ust. 1, art. 79 ust. 2, art. 79 ust. 3 art. 79 ust. 4, art. 79 ust. 6, art. 79 ust. 7, art. 79 a ust. 1, art. 81 ust. 2 pkt 6 i 7, art. 81 a ust. 1, art. 83 a ust. 2, art. 83 a ust. 2, art. 84 b ust. 2, art. 84c ust. 3),

v)  „wszczęciu czynności kontrolnych” (art. 79 b),

vi)  „podjęcia czynności kontrolnych” (art. 79 a ust. 2, art. 79b, art. 82 ust. 2, art. 83 ust. 3),

vii)  „wstrzymanie czynności kontrolnych” (art. 84 c ust. 5),

viii)  „odstąpienia od czynności kontrolnych” (art. 84 c ust. 9),

ix)  „kontynuowania czynności kontrolnych (art. 84 c ust. 9 i 11),

x)  „w toku kontroli” (art. 77 ust. 6).

Obie ustawy posługują się tożsamymi terminami, jak „rozpoczęcie kontroli” i jest nią mianowicie data zawarta w upoważnieniu. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 79 ust. 2 pkt 4 wskazuje, że dla kontroli prowadzonej w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie dokonuje się zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Zasadą jest zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli, co przekłada się na moment wszczęcia kontroli liczony od dnia doręczenia zawiadomienia, a następnie wykonywanie czynności kontrolnych w ramach kontroli (art. 79, art. 79a, 79b). O tym, że kontrola stanowi pojęcie szersze świadczy również brzmienie art. 80a ust. 2 usdg. Przez to, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wyłącza zawiadomienie o wszczęciu kontroli dla kontroli w ramach postępowania przed Prezesem Urzędu nie oznacza, że wszczęcie kontroli zrównuje się z wykonywaniem czynności kontrolnych. Przepis art. 105 a ust. 4 pkt 7 uokik wskazuje, że osoby upoważnione do przeprowadzenia kontroli mają w swoich upoważnieniach określone daty rozpoczęcia i przewidywane daty zakończenia kontroli. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie określa wprost jaki moment powoduje wszczęcie kontroli. Określa zaś obowiązek doręczenia kontrolowanemu lub osobie przez niego upoważnionej, upoważnienia do przeprowadzenia kontroli i okazania legitymacji służbowej (art. 105 a ust. 6). Z porównania obowiązku nałożonego art. 105 a ust. 6 uokik z art. 105 a ust. 7 in fine uokik wynika, że właśnie doręczenie upoważnienia i okazanie legitymacji służbowej wszczyna kontrolę i rozpoczyna się „tok kontroli”. Po tym momencie mogą być wykonywane czynności kontrolne w ramach kontroli i w toku kontroli (art. 105d ust. 2 uokik). Jeżeli zatem już wszczęcie kontroli nakłada współdziałanie obu stron – doręczenie przez kontrolujących i odebranie przez kontrolowanego – to opóźnianie obowiązku odebrania jest zadaniem Sądu brakiem współdziałania w toku kontroli uniemożliwiającym podjęcie czynności kontrolnych. Ustawa nie przewiduje bowiem żadnego domniemania przyjmującego kiedy rozpoczyna się „tok kontroli” i nie wynika z niej, aby miało to miejsce po odebraniu upoważnienia i okazaniu legitymacji. Akt prawny operuje zaś korelacją uprawnień i obowiązków stanowiących wymienione wyraźnie czynności kontrolne (art. 105b – 105e uokik). Współdziałanie jest wszystkim co następuje na linii obowiązek – uprawnienie i obowiązek – obowiązek na tle rozdziału 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek współdziałania w postaci odebrania upoważnienia nie jest zawarty w pouczeniu o prawach i obowiązkach kontrolowanego (art. 105a ust. 4 pkt 9 uokik), gdyż aktualizuje się przy samym fakcie doręczenia. Jeżeli doręczenie i wylegitymowanie się wszczyna kontrolę i gotowość wykonania tego obowiązku jest utrudniona, to takie zachowanie kwalifikuje się jako brak współdziałania w toku kontroli zagrożonego sankcją karną z art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a.

Kwestia stopnia winy (umyślność, czy nieumyślność) ma w ocenie Sądu wpływ na wymiar kary, której tylko górny pułap jest zakreślony kwotą 50 000 000 euro bez wskazywania dolnej granicy. Zgodnie z utrwalonymi zapatrywaniami Sądu Najwyższego, odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest konieczną przesłanką stwierdzenia naruszenia jej przepisów (wyrokach SN z 25 kwietnia 2007 r., sygn. akt III SK 1/07, niepublikowane oraz 4 listopada 2010 r., sygn. akt III SK 21/10, niepublikowane). Element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy, określany w doktrynie i orzecznictwie mianem "winy" jest okolicznością braną pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary.

Bezsporne jest, że osobami upoważnionymi do reprezentowania (...) byli członkowie zarządu i prezes. O godzinie 10:40 kontrolujący poinformowali zastępcę dyrektora biura zarządu, że są pracownikami urzędu i zwrócili się o umożliwienie im spotkania z osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki. W odpowiedzi zastępca dyrektora biura zarządu wskazała, że wszyscy członkowie są obecni, ale dla wskazania osoby musi uzyskać informację co do przedmiotu kontroli. Wówczas kontrolujący po potwierdzeniu obecności prezesa Spółki poprosili o spotkanie z nim. O godzinie 11:00 dyrektor biura zarządu spółki poinformował, że prezes Spółki ma spotkanie. O godzinie 11:10 zastępca dyrektora biura zarządu spółki poinformowała, że prezes Spółki nadal jest na spotkaniu, ale przekazano mu informację o kontroli UOKiK i w ciągu kilku minut ma się pojawić. Informacja o trwaniu spotkania została ponowiona o 11:20. Prezes Spółki przybył na spotkanie z kontrolującymi o godzinie 11:45. Przebieg wydarzeń relacjonuje protokół kontroli, do którego w tej części (...) nie składał żadnych zastrzeżeń (pismo z dnia 25.02.2010r., k. 653, protokół kontroli, k. 696). Bezsporną jest zatem okoliczność obiektywna mianowicie spotkanie prezesa Spółki i przekazanie jemu o godzinie 11:10 informacji o przybyciu kontrolujących. Od godziny 11:10 do godziny 11:45 prezes Spółki nie przybył na spotkanie z kontrolującymi.

Zdaniem Sądu od okoliczności konkretnego przypadku zależy jak należy oceniać współdziałanie kontrolowanego w odebraniu upoważnienia kontrolujących i ich wylegitymowaniu się. Co do zasady należy przyjąć, że odebranie upoważnienia i umożliwienie wylegitymowania się winno nastąpić bez zbędnej zwłoki. W tym wypadku 35 minutowe niestawiennictwo prezesa Spółki należy poczytać za zwłokę (pomiędzy 11:10 a 11:45). Czas spotkania jako obiektywna przeszkoda potwierdzony protokołem to jedynie przedział czasu od 11:00 do 11:20. (...) nie wykazał niemożliwości jego przerwania i trwania spotkania po godzinie 11:20, czyli nie dowiódł okoliczności wykluczających gotowość odebrania upoważnienia bez zbędnej zwłoki. Nie służył temu dowód na okoliczność czynności przygotowujących spotkanie pracowników UOKiK z prezesem zarządu (strona 53 odwołania). Nie mógł mieć zastosowania przepis art. 105a ust. 7 uokik, gdyż wszystkie osoby uprawnione do reprezentacji Spółki były obecne. Dlatego, że kontrolujący zdecydowali się na spotkanie z prezesem Spółki, mimo że byli obecni pozostali członkowie zarządu uprawnieni do reprezentacji Spółki nałożona kara nie może być utrzymana. Z jednej strony 35 minutowe oczekiwanie i przekazanie informacji prezesowi Spółki o kontroli jest faktem, z drugiej strony byli obecni pozostali członkowie zarządu co nie może pozostać bez wpływu na wymiar kary. Kara musi w ocenie Sądu uwzględniać zwłokę w odebraniu upoważnienia i umożliwieniu wylegitymowaniu się kontrolującym oraz honorować brak negatywnych skutków przedłużenia się tego stanu i samodzielną decyzję kontrolujących o wyborze osoby uprawnionej do reprezentacji. Zachowanie (...) a koordynacja działań kontrolnych u innych przedsiębiorców będąca przedmiotem postępowania antymonopolowego prowadzonego pod sygnaturą (...) jest niewątpliwie czynnikiem wpływającym na wymiar kary, ale ujemny wpływ zachowania (...) na przebieg postępowania antymonopolowego nie został wykazany.

Nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski dowodowe (...) zgłoszone na okoliczność (i) wniesienia zażalenia bowiem dotyczyły okoliczności bezspornych, (ii) przebiegu czynności kontrolnych w dniu 2 grudnia 2009 roku gdyż są to okoliczności bezsporne podobnie jak czas poszczególnych czynności w dniu 2 grudnia 2009 r. wynikający z protokołu kontroli, do których (...) nie zgłosił zastrzeżeń. Ewentualne uchybienia w tym zakresie należało podnieść w zastrzeżeniach do protokołu, a takowe nie zostały podniesione (por. zastrzeżenia do protokołu k. 650 akt admin.), (iii) czynności podejmowanych przez kontrolującego W. bowiem w protokole kontroli wskazano, że wobec stwierdzenia braku upoważnienia dla ww wymienionego nie przystąpił on do czynności kontrolnych (k. 698 akt admin.), (iv) czynności podejmowanych przez pracowników UOKiK przed spotkaniem z prezesem Spółki gdyż opis czynności wynika z protokołu i fakt obecności wszystkich członków zarządu (...) nie był kwestionowany, zaś ogólnikowe „podejmowanie takich czynności oraz zaniechania innych czynności” nie mieści się z sferze faktów podlegających dowodzeniu, (v) czynności przygotowujących spotkanie pracowników UOKiK z prezesem zarządu nie są istotne w ocenie przebiegu kontroli zachowania (...), skoro od godziny 11:10 prezes Spółki wiedział o celu wizyty kontrolujących (kontrola) a stawił się na spotkanie o godzinie 11:45, (vi) okoliczności braku wiedzy po stronie (...) odnośnie przedmiotu i zakresu kontroli przed spotkaniem z prezesem świadczy o istocie kontroli a zeznania pracowników (...) nijak się mają do wiedzy po stronie (...) zaś moment poinformowania o przedmiocie i zakresie kontroli wynika z protokołu kontroli, (vii) okoliczności przebiegu innych kontroli dowodzą protokoły kontroli i ciężar dowodu spoczywa na Prezesie Urzędu, (viii) okoliczność funkcjonowania i organizacji (...) jest nieistotna dla rozstrzygnięcia sprawy podobnie jak praktyka UOKiK w zakresie udostępniania akt postępowań pełnomocnikom stron, (ix) okoliczności czynności podejmowanych przez pracowników UOKiK i czas tych czynności w odniesieniu do dnia 2 grudnia 2009 r. nie były kwestionowane w zastrzeżeniach do protokołu jak wskazano w pkt (ii).

II. Zarzuty dotyczące niewykonania żądania przekazania dokumentów oparte na naruszeniu (j) art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik, (k) art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik, (m) art. 8 i art. 9 kpa w zw. z art. 83 uokik, (n) art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 83 uokik.

Przedmiotem zarzutu są uprawnienia kontrolującego uregulowane w art. 105b ust. 1 pkt 2 uokik („żądania udostępnienia akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów i nośników informacji związanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyciągów, a także sporządzania z nich notatek”) i stanowiące ich odpowiednik obowiązki kontrolowanego wymienione w art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik („udostępnienia akt, ksiąg i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników informacji”).

3 grudnia 2009 roku skierowano żądanie do (...) o przedstawienie dokumentów i dokumenty zostały przekazane 14 grudnia 2009 roku, co odzwierciedla protokół kontroli „ (...) wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie doręczył do siedziby (...) kopie dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki) (…) pismo przewodnie oraz wskazane w nim dokumenty stanowią załącznik nr 22 do protokołu”.

Bezsporne jest, że protokół kontroli potwierdza wykonanie obowiązku „ (...) wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie doręczył do siedziby (...) kopie dokumentów (…). W dniu 18 lutego 2010 roku został przekazany Spółce protokół kontroli i protokół nie precyzuje formy przekazanych w dniu 14 grudnia 2009 roku dokumentów (czy to poprzez opis „wyciągi zamiast oryginałów”, bądź „fragmenty dokumentów żądanych w całości”). Forma zaś była łatwa do skontrolowania (załącznik nr 22 do protokołu kontroli) i pobieżne przejrzenie dokumentów ujawniało pominięcie dużych fragmentów pism.

Bezsporne jest, że kontrolujący nie kwestionowali w toku kontroli przekazanych im dokumentów. Wyjaśnienia w tym zakresie Prezesa Urzędu wskazują, że kontrolujący mieli podstawę zakładać, że dokumenty, które zostały doręczone do siedziby (...) wraz z pismem przewodnim z dnia 14 grudnia 2009 r., w którym nie wskazano na fakt przekazania wyciągów, stanowią pełną wersję żądanych przez nich dokumentów. Wzmocnione było to faktem braku porozumienia się Spółki z kontrolującymi co do przekazania części dokumentów w całości, a części w formie wyciągów z dokumentów.

Bezsporne jest, że Spółka nie doręczyła oryginałów dokumentów lub kopii mających moc dowodową oryginałów, ale sposób wykonania żądania kontrolujących został zakwestionowany dopiero pismem z dnia 11 lutego 2010 roku doręczonym Spółce 22 lutego 2010 roku, gdzie Prezes Urzędu wezwał (...) w trybie art. 50 ust. 1 ustawy do przekazania oznaczonych dokumentów wskazując, że u podstawy żądania leży fakt, iż dokumenty przekazane Prezesowi Urzędu przez Spółkę w toku prowadzonej kontroli nie są kompletne.

Problem dotyczy zatem tego, co było przedmiotem zobowiązania i jak obowiązek został wykonany.

Zdaniem Prezesa, obowiązek ten nie został prawidłowo wykonany przez (...), ponieważ Spółka w dniu 14 grudnia 2009 r. doręczyła do siedziby (...) zbiór materiałów stanowiących potwierdzoną za zgodność z oryginałem wersję dokumentów, z których usunięte zostały niektóre, wybrane przez Spółkę informacje. Przedstawione materiały mogą być w konsekwencji uznane co najwyżej za sporządzone przez Spółkę wyciągi z posiadanych dokumentów (w tym protokołów posiedzeń organów Spółki), o sporządzenie których nie występowali kontrolujący lub też za potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopie wyciągów. Według Prezesa Urzędu już pobieżna analiza treści dokumentów wskazywała, iż materiały te nie obejmują pełnej treści odwzorowywanych dokumentów i pozwalała na postawienie wniosku, że oryginały dokumentów, których poświadczoną kopię (...) przedstawił kontrolującym, bez wątpienia mają inną, szerszą treść. Przedstawiając ww. materiały, (...) nie wyjaśnił, z jakich powodów przedstawiono kontrolującym wybrane fragmenty dokumentów, w tym jaki zastosowano klucz wyboru tych fragmentów. Spółka zdecydowała bowiem samodzielnie o zakresie przekazywanych kontrolującym informacji, nie wyjaśniając jednocześnie motywów jakimi kierowała się przy podjęciu decyzji o udostępnieniu lub nieudostępnieniu kontrolującym określonych treści. W ocenie Prezesa Urzędu, przekazanie przez Spółkę jedynie fragmentów żądanych przez kontrolujących w całości dokumentów oznacza, że żądanie kontrolujących faktycznie nie zostało zrealizowane. Ponadto organ antymonopolowy wskazał, że żądanie kontrolujących w sposób oczywisty odnosiło się do dokumentów, tj. ich oryginałów bądź kopii mających moc dowodową oryginałów, a nie ich wyciągów i zostało sformułowane z uwagi na fakt, iż zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 uokik dowodem z dokumentu w postępowaniu przed Prezesem Urzędu może być tylko oryginał dokumentu lub jego poświadczona kopia.

Oceniając zachowanie Spółki Prezes miał też na uwadze, że kontrolujący zgłosili jej żądanie udostępnienia określonych dokumentów, do udostępnienia których Spółka zobowiązała się bez jakichkolwiek zastrzeżeń, co do ich zakresu, w trakcie kontroli prowadzonej w Spółce.

W odpowiedzi na odwołanie organ wskazał, że istota braku współdziałania w toku przeprowadzonej kontroli opiera się na samodzielnym zdecydowaniu przez (...) o ograniczeniu informacji, które zostały przekazane kontrolującym poprzez sporządzenie wyciągów z żądanych przez kontrolujących dokumentów źródłowych.

Oceniając niniejsze zarzuty Sąd odwołuje się do zasady domniemania niewinności, oznaczającej w krajowym i wspólnotowym porządku prawnym, że każdego oskarżonego o popełnienie czynu zagrożonego karą uważa się za niewinnego do czasu udowodnienia mu winy zgodnie z ustawą (wyrok Sądu z dnia 6 października 2005 r. w sprawach połączonych T‑22/02 i T‑23/02 (...) przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4065, pkt 106). Biorąc pod uwagę charakter naruszeń oraz charakter i surowość związanych z nimi sankcji, zasada domniemania niewinności ma zastosowanie w szczególności do postępowań w sprawie naruszenia reguł konkurencji, stosowanych w przypadku przedsiębiorstw, które mogą zakończyć się nałożeniem grzywien lub kar pieniężnych (zob. wyrok Sądu z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T‑279/02 D. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑897, pkt 115 i przytoczone tam orzecznictwo).

Nakładając karę organ uznał, że (...) naruszył obowiązek współdziałania w toku kontroli bowiem dostarczył wybrane przez siebie fragmenty dokumentów. Dowodem, na którym oparł się Prezes Urzędu oceniając niezgodność wykonanego obowiązku z żądaniem kontrolujących był protokół kontroli. Tymczasem zgodnie z protokołem żądaniem kontrolujących było to „przedstawienie dokumentów” określonych co do rodzaju i w stwierdzeniu „wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów” odnotowano wykonanie nałożonego obowiązku. Organ opierał się na dowodzie, który nie wykazuje istnienia naruszenia obowiązku współdziałania. Stąd twierdzenia Spółki zawarte w odwołaniu wskazują dwukierunkowość argumentacji, z jednej strony powołanie się na treść protokołu potwierdzającego wykonanie obowiązku i z drugiej strony, wskazywanie zaistnienia dodatkowej okoliczności w postaci uzgodnień, która mogłaby mieć wpływ na moc dowodową protokołu kontroli a prowadziłaby do wykazania wykonania nałożonego obowiązku. (...) twierdził bwoiem, że pełnomocnik uzgodnił z kontrolującymi, że część żądanych dokumentów nastąpi przez przekazanie wyciągów z tych dokumentów obejmujących wszystkie informacje objęte zakresem i przedmiotem kontroli (k. 112).

Prezes Urzędu w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył, aby doszło do uzgodnienia pomiędzy pełnomocnikiem spółki a kontrolującymi, że część żądanych dokumentów przekazana zostanie w postaci wyciągów, zaprzeczył, aby w trakcie kontroli doszło do poczynienia ustaleń jednoznacznych w swej treści, w tym w szczególności, że doszło do uzgodnienia, które z żądanych przez kontrolujących dokumentów zostaną przekazane w pełnej wersji, a które w formie sporządzonych przez przedsiębiorcę wyciągów. Przyznał jednak, że była dyskusja co do zakresu i przedmiotu kontroli w kontekście postawionego przez kontrolujących żądania, w tym okoliczności, że treść żądanych przez kontrolujących dokumentów wykracza poza przedmiot i zakres kontroli (k. 453). Odnośnie treści protokołu kontroli organ zauważył jedynie, że dokument ten nie służy odnotowywaniu ocen odnośnie do kwalifikacji prawnej zachodzących w jej toku zdarzeń (k. 454).

Oceniając niniejsze zarzuty należy określić charakter protokołu kontroli. W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę protokół kontroli jest dokumentem urzędowym. Dokumentem urzędowym jest dokument, który został sporządzony: a) w przepisanej formie; b) przez powołany do tego organ państwowy i c) w zakresie działania tego organu (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Komentarz postępowania administracyjnego. Komentarz wyd. 10, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 321). W orzecznictwie uznaje się, że walor dokumentu urzędowego ma: protokół z kontroli drogowej (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2008 r., II GSK 50/08, LEX nr 505272); protokół zdawczo-odbiorczy, o którym mowa w § 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 14 grudnia 1998 r. w sprawie dostosowania organizacji dyrekcji okręgowych dróg publicznych oraz będących ich częściami zarządów drogowych i drogowej służby liniowej do organizacji administracji publicznej określonej przepisami o reformie administracji publicznej (Dz. U. Nr 156, poz. 1027) (uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 5/05, ONSA WSA 2006, nr 3, poz. 70; ZNSA 2006, nr 3, poz. 92). Dokument urzędowy stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone (zaświadczone). Przepis art. 76 § 3 k.p.a. dopuszcza obalenie domniemania zgodności z prawdą dokumentu urzędowego w drodze przeprowadzenia dowodu przeciwko treści (osnowie) takiego dokumentu. Na gruncie kodeksu postępowania cywilnego art. 252 stanowi, że strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić.

Na tle niniejszej sprawy sytuacja jest odwrotna, to organ który sporządził dokument urzędowy chce dowodzić zeznaniami świadków, że wykonanie żądania nie odpowiadało treści nałożonego zobowiązania.

Przewidziany art. 105j uokik obowiązek sporządzenia protokołu kontroli odpowiada zasadzie pisemności postępowania przed organami administracji publicznej (art. 14 § 1 k.p.a.). Protokół, w związku z treścią przepisu art. 67 § 1 k.p.a., powinien, w sposób zwięzły, przedstawiać przebieg każdej istotnej czynności podjętej przez kontrolujących w toku kontroli i ma obejmować zagwarantowane w art. 105j ust. 2 uokik elementy niezbędne po to, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby.

Protokół ma przedstawiać i opisywać w sposób zwięzły przebieg całej kontroli, w tym każdej istotnej czynności podjętej przez kontrolujących w toku kontroli. Rolą organu jest precyzyjne określanie nałożonych obowiązków i stwierdzanie ich wykonania. Współdziałanie w toku kontroli oznacza, że odpowiednikiem prawa żądania jest obowiązek jego wykonania. Przy czym ocena wykonania obowiązku następuje w chwili jego spełnienia. Kontrolujący nie kwestionowali w toku kontroli otrzymanych kopii dokumentów i protokół nie dowodzi, aby Spółka nie zrealizowała prawidłowo żądania zgłoszonego w toku kontroli. Z obu zapisów poczynionych na dzień 3 i 14 grudnia 2009 roku wynika, że kopie określonych dokumentów były zażądane i kopie określonych dokumentów były dostarczone. Aby mówić o żądaniu kontrolujących jako żądaniu określonych dokumentów a nie ich wyciągów lub fragmentów, to odmienny sposób wykonania żądania, czyli dostarczenie wyciągów/fragmentów winien być odzwierciedlony w protokole. Inaczej (...) został pozbawiony możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do protokołu. Niezrozumiałe jest stwierdzenie decyzji, że (...) nie zgłosił zastrzeżeń do protokołu w tym zakresie mimo, że wiedział o nieprawidłowym zrealizowaniu żądania zgłoszonego w toku kontroli dotyczącego przekazania kontrolującym określonych dokumentów. Wbrew odmiennej interpretacji treści dokumentu przez Prezesa UOKiK dowodzi on, że przedmiot żądania kontrolujących w postaci określonych dokumentów został spełniony. Natomiast jeżeli Prezes Urzędu kwestionuje wykonanie obowiązku poprzez niekompletność dokumentów to tym samym przyznaje popełnieniu uchybień w sporządzaniu protokołu, które nie mogą obciążać przedsiębiorcy, bowiem nie otwierają dla organu możliwości dowodzenia na podstawie art. 252 k.p.c. (zaprzeczałoby to stwierdzeniu „„ (...) wypełniając nałożone na Spółkę zobowiązanie doręczył do siedziby Urzędu kopie dokumentów”).

Wymogi wobec treści protokołu mają charakter gwarancyjny w stosunku do przedsiębiorcy i zabezpieczają go przed ewentualnymi nadużyciami czy nierzetelnością ze strony organu. Zdaniem Sądu prowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność dodatkowych uzgodnień bądź ich braku w trakcie kontroli było niedopuszczalne, bowiem organ który wystawił dokument nie może zaprzeczać jego prawdziwości. Ponadto wystąpienie dodatkowych uzgodnień bądź ich brak nie miały znaczenia dla sprawy, gdyż nie zostały one uwzględnione w protokole, a treść protokołu jednoznacznie potwierdza wykonanie nałożonego obowiązku. Sankcja karna nie może dotyczyć czynu, którego dowodem popełnienia jest interpretacja zapisów protokołu kontroli w sposób odmienny od jego treści. Nałożenie kary za czyn, który nie wynika z przebiegu kontroli przeczy gwarancjom podkreślanym przez Sąd Najwyższy przy orzekaniu o sankcjach karnych.

W uzasadnieniu wyroków z 14 kwietnia 2010 r., III SK 1/10 oraz z 1 czerwca 2010 r., III SK 5/10, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na to, że w sprawach z odwołania od decyzji nakładającej karę pieniężną na przedsiębiorcę zachodzi potrzeba weryfikacji takich decyzji z zachowaniem wymagań analogicznych do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej (por. też zawarte w tych wyrokach wyjaśnienia dotyczące orzecznictwa ETPC - wyrok z 24 września 1997 r. w sprawie 18996/91 (...) przeciwko Grecji, LEX nr 79585; decyzja ETPC z 23 marca 2000 r. w sprawie 36706/97 I. H., Y. (...) Ltd. przeciwko Grecji, LEX nr 520369). Wykorzystanie przez organ regulacyjny jego kompetencji do nałożenia kary pieniężnej musi poprzedzać wykazanie, że zachodzą przewidziane w ustawie przesłanki kary. To, że organ regulacyjny powinien wykazać, iż zachodzi stan faktyczny uzasadniający ukaranie przedsiębiorcy a przedsiębiorca ma pozycję podmiotu broniącego się przed ukaraniem, nie ulega zasadniczo zmianie po przeniesieniu sprawy na drogę sądową. Trzeba to zauważyć, bo inicjatorem postępowania sądowego jest ukarany przedsiębiorca i z tego względu przyznaje mu się w procesie pozycję strony powodowej. Takie ukształtowanie pozycji procesowej ukaranego przedsiębiorcy, który złożył odwołanie jako powód, a organu regulacyjnego jako strony pozwanej, nie może jednakże przesłaniać wspomnianej wyżej istoty poddanego weryfikacyjnej ocenie sądu stosunku prawnego o charakterze publicznym, w którym chodzi z jednej strony o kompetencję do ukarania, a z drugiej o prawo do obrony. Sąd bierze pod uwagę prawo przedsiębiorcy do obrony analogicznie do sądu karnego, przed którym oskarżyciel, aby uzyskać sądowe potwierdzenie oskarżenia, musi zwłaszcza wykazać bezzasadność wyjaśnień oskarżonego (por. uzasadnienie z dnia 21 października 2010r., III SK 7/10, LEX 1113037, z dnia 21 kwietnia 2011 r. III SK 45/10, LEX nr 901645).

III. Zarzuty dotyczące niewydania dysku twardego oparte na naruszeniu (p) art. 106 ust. 2 pkt 3) uokik, (q) art. 105f ust. 1 pkt 1), art. 105b ust. 1 pkt 2), art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik, (r) art. 105 g uokik, (s) art. 105b ust. 1 pkt 2) i art. 105d ust. 1 pkt 3) uokik, (t) art. 105f ust. 2 i art. 105g ust. 1 i 4 uokik, (u) art. 105b ust. 1 pkt 2) i 3), art. 105d ust. 1 pkt 1) i 3), art. 105e ust. 1 pkt 1), 105j ust. 3, art. 105f ust. 1 i 2 uokik.

Argumentacja odwołującego sprowadza się do wykazania niekonsekwencji w działaniu Prezesa Urzędu, a wynikającej z zamiennego używania nomenklatury właściwej dla zabezpieczenia dowodów (art. 105f ust. 2 uokik) i zajęcia przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie (art. 105g ust. 1-3 uokik), a to powodowało niejasności co do trybu postępowania.

Przepis art. 105f ust. 2 uokik ustanawia dwie metody zabezpieczania dowodów zebranych w toku kontroli tzn.:

• dokumentów (akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju innych dokumentów), przedmiotów, nośników informacji, które mają być dopiero przeglądane przez kontrolujących oraz osoby upoważnione do udziału w kontroli lub które mają być kserowane;

• skserowanych już dokumentów (akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju innych dokumentów).

Pierwsza metoda polega na pozostawieniu ich w wydzielonym lub oddzielnym, zamkniętym i opieczętowanym pomieszczeniu u kontrolowanego, o którym mowa w art. 105e ust. 1 pkt 3 uokik (udostępnionym na potrzeby kontroli przez kontrolowanego), które następnie jest opieczętowywane (za pomocą np. specjalnej taśmy z hologramem, która uniemożliwia otworzenie zabezpieczonego pomieszczenia bez widocznego zniszczenia taśmy zabezpieczającej), i druga na złożeniu, za pokwitowaniem udzielonym kontrolowanemu, na przechowanie w pomieszczeniu Urzędu lub wojewódzkiego inspektoratu Inspekcji Handlowej. Artykuł 105f uokik nie wprowadza rozróżnienia pomiędzy pierwszym a drugim sposobem, stąd decyzja w tym zakresie uzależniona będzie od kontrolującego.

Natomiast dla akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów lub informatycznych nośników danych oraz innych przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie, czyli tego wszystkiego co nie zostało zebrane w toku kontroli, może zostać wydane postanowienie o zajęciu stosownie do art. 105g ust. 1 uokik. Postanowienie to powinno odpowiadać wymogom, o których mowa w art. 124 k.p.a., oraz wymaga doręczenia jego adresatowi. Osobom, których prawa zostały naruszone na skutek wydania postanowienia o zajęciu, w tym kontrolowanemu oraz innym podmiotom i osobom będącym ich właścicielami lub posiadaczami, przysługuje zażalenie.

Ustawodawca zakłada dobrowolne wydanie materiałów lub przedmiotów, o których mowa w art. 105g ust. 1 uokik, na wezwanie skierowane do ich właściciela lub posiadacza przez kontrolującego. Zarówno wezwanie, jak i wcześniej wydane postanowienie o zajęciu musi precyzyjnie określać materiały lub przedmioty podlegające wydaniu oraz adresata tego wezwania. W przypadku odmowy dobrowolnego ich wydania kontrolujący może przeprowadzić ich odebranie w oparciu o przepisy art. 136-140 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 z późn. zm.). Zajęcie, zgodnie z zasadą proporcjonalności, może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy istnieje obawa, że materiały lub przedmioty, o których mowa w art. 105g ust. 1 uokik, mogłyby zostać ukryte, zmienione lub zniszczone, a zatem wtedy, gdy ich zajęcie jest niezbędne dla zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania kontrolnego. Zajęcie określa się w literaturze jako tymczasowy środek zabezpieczający prawidłowość wykonywania czynności kontrolnych prowadzonych na podstawie art. 105a ust. 1 przez Prezesa UOKiK (por. T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Warszawa 2009).

Sekwencja wydarzeń dotyczących dysku była następująca:

(i) 2 grudnia 2009 roku dokonano zapisu na dysku twardym plików zawierających skrzynki pocztowe pięciu pracowników (...) w formacie archiwum.pst i dysk złożono w szafce zamkniętej i zabezpieczonej taśmami UOKiK w pomieszczeniu A4/b22, którego okna i drzwi zabezpieczono taśmą UOKiK a drzwi dodatkowo plombami (...),

(ii) 3 grudnia 2009 r. z dysku twardego, na który w dniu 2 grudnia 2009 r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników (...) w formacie .pst, przy użyciu specjalistycznego urządzenia stanowiącego własność i udostępnionego przez (...), kontrolujący wykonał kopię binarną zawartości ww. dysku twardego z plikami .pst na nowy dysk twardy stanowiący własność (...) (nr S/N: (...)),

(iii) kontrolujący oświadczyli, że przeniosą przedmiotowy dysk z zabezpieczonymi w dniu 2 grudnia 2009 r. danymi do siedziby Urzędu i wezwali Spółkę do jego wydania. W notatce z dnia 3 grudnia 2009 r. ujęto „udostępnienie poza siedzibę (...) SA tj. w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów innych nośników informacji tj. dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: (...) zawierającego informacje dotyczące działalności Spółki, pozyskane w toku przeszukania prowadzonego na podstawie postanowienia Sądu sygn. akt XVII AmO 23/09”,

(iii) (...) nie wyraził zgody na wyniesienie dysku poza siedzibę i o godz. 16:45 dysk, na który skopiowano profile poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki, w obecności jej pełnomocników umieszczono w kopercie i zaklejono taśmą UOKiK,

(iv) przedmiotowy dysk w kopercie zaklejonej taśmą UOKiK i opieczętowany, następnie został zamknięty w kopercie (...) SA nr (...), a ta koperta zamknięta w szafce, którą z klei zaplombowano taśmami UOKiK i bezpieczną plombą (...) SA. Pomieszczenie A4-B22 zamknięto i zaplombowano,

(v) po rozpoznaniu środków zaskarżenia na czynności kontrolne kontrolujący 30 grudnia 2009 r. zwrócili się do przedsiębiorcy o wydanie dysku zabezpieczonego w siedzibie Spółki, na co (...) oświadczył, że w jego ocenie kontrola została zakończona,

(vi) 22 stycznia 2010 r. działając na podstawie art. 105a w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2 i art. 105d ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów upoważniona do kontroli Naczelnik Wydziału Łączności i Mediów i Instytucji Finansowych wezwała (...) do przekazania dysku twardego Western D. (...) o nr seryjnym (...) zawierającego skopiowaną w toku kontroli z serwera Spółki zawartość wybranych skrzynek poczty elektronicznej do dnia 27 stycznia 2010 r.,

(vii) (...) wskazał, że przedmiotowe żądanie nie znajduje oparcia w przepisach prawa,

(viii) dysk pozostał w (...).

Do chwili wniesienia sprzeciwu na podstawie art. 84c ust. 1 usdg tryb postępowania Prezesa Urzędu odpowiada art. 105f ust. 2 uokik. Tak należy ocenić „ udostępnienie poza siedzibę (...) SA tj. w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów innych nośników informacji tj. dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: (...) zawierającego informacje dotyczące działalności Spółki, pozyskane w toku przeszukania prowadzonego na podstawie postanowienia Sądu sygn. akt XVII AmO 23/09”, które miało stanowić rodzaj zabezpieczenia przez złożenie, za pokwitowaniem udzielonym kontrolowanemu, na przechowanie w pomieszczeniu Urzędu. Kontrolujący nie powołali się jednak na podaną podstawę działania z art. 105f ust. 2 pkt 2 uokik. Wobec odmowy wyniesienia dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: (...) poza siedzibę (...), pozostał on opieczętowany i zamknięty w sposób szczegółowo opisany w pkt (iv) co odpowiada procedurze z art. 105f ust. 2 pkt 1 uokik.

Po rozpoznaniu środków zaskarżenia, Prezes Urzędu zwrócił się o wydanie dysku. Wydanie jest natomiast elementem właściwym dla postępowania o zajęcie przedmiotów. Ponowione wezwanie z dnia 22 stycznia 2010 r. opierało się na przepisach dotyczących z kolei udostępnienia. Prezes Urzędu nie przystąpił do poinformowania (...) o momencie otwarcia i odpieczętowania pomieszczenia i koperty z dyskiem będącym własnością UOKiK nr S/N: (...) (art. 105f ust. 2 pkt 2), ani nie przeszedł na tryb postępowania z art. 105g ust. 1-3 uokik (tu dysk stanowiłby inny przedmiot mogący stanowić dowód w sprawie) mimo zażądania wydania.

Postępowanie o zajęcie, w którym znajduje się prawo żądania wydania przedmiotów ma przewidziane gwarancje ochrony praw osób, których prawa zostały naruszone. Sąd uznaje za słuszne stanowisko (...), że kontrolujący nie wskazywali podstawy prawnej swoich żądań a przez to powstała niejednoznaczność co do stosowanego trybu postępowania. Trafnie zaznacza (...), że stosowanie wykluczających się instytucji i odmowa podania podstawy prawnej żądań doprowadziło do sytuacji, że (...) nie miał możliwości jednoznacznej oceny na jakiej podstawie i w jakim trybie kierowane są do niego żądania co doprowadziło do ograniczenia jego prawa do obrony.

Prezes Urzędu nakładając karę za niewydanie dysku twardego nr S/N: (...) wskazał, że (...) dopuścił się naruszenia art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik bowiem „udostępnienie” należy rozumieć szeroko jako również wydanie kontrolującym w celu włączenia do akt prowadzonego postępowania. Bezsporne jest, że (...) udostępnił dane informatyczne gdyż w dniu 2 grudnia 2009 r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników (...) w formacie .pst.. Dysk nr S/N: (...) był oryginalnym dyskiem stanowiącym własność UOKiK, który przy zastosowaniu odpowiednich regulacji (art. 105f ust. 2 pkt 1 czy art. 105g ust. 1-3) mógł być włączony do akt postępowania. Nie ma więc uzasadnienia dla zastosowania art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik do powstałej sytuacji, bowiem płaszczyzna sporu jest o krok dalej i dotyczy czynności podejmowanych po udostępnieniu danych. Słuszne jest stanowisko Prezesa Urzędu, że kontrolowany nie może narzucać sposobu kontroli (przeglądanie w pomieszczeniach spółki), ale przebieg postępowania musi gwarantować poszanowanie jego praw. Prezes Urzędu wkraczając w sferę praw podstawowych przedsiębiorstwa musiał liczyć się z precyzyjnym formułowaniem obowiązków wobec kontrolowanego, bowiem ten był reprezentowany przez wyspecjalizowanych pełnomocników, od których można było oczekiwać, że podniosą wszystkie istotne zarzuty.

Sąd oddalił wnioski dowodowe dotyczące czynności kontrolnych bowiem istotne okoliczności wynikały z protokołu kontroli, załączników w postaci notatek z czynności kontrolnych oraz pisma Prezesa UOKiK z dnia 2 kwietnia 2010 r. uwzględniającego częściowo zastrzeżenia (...) do protokołu, (ii) braku wiedzy co do zawartości plików, bowiem jest to okoliczność bezsporna wynikająca z odpowiedzi na odwołanie /s. 120-121/, (iii) zawartości skrzynek albowiem nie miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, (iv) propozycji sposobu procedowania z danymi z dysku UOKiK jako okoliczności nieistotnych, (v) skorzystania ze specjalistycznego urządzenia i oprogramowania do kopiowania danych jest bezsporne, a brak weryfikacji tego urządzenia pod kątem posiadania certyfikatu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, (vi) sposobu procedowania z danymi informatycznymi uzyskanymi w toku kontroli oraz od innych przedsiębiorców gdyż nie ma to przełożenia na wynik sprawy.

Sąd Okręgowy oddalił wnioski odwołującego o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego uznając, że jedynie do sądu należy ocena na podstawie szczególnych okoliczności danej sprawy zarówno tego, czy dla wydania wyroku konieczne jest wystąpienie z pytaniem prawnym co do zgodności ustawy i rozporządzenia z Konstytucją, jak i znaczenia dla sprawy pytań przestawionych Trybunałowi. Przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego przez sąd na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z dnia 1 września 1997 r.) wchodzi w rachubę, gdy to sąd, a nie strona, poweźmie wątpliwości (tu niezaistniałe) co do zgodności aktu prawnego z Konstytucją RP (tak postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2010 r., IV KZ 8/10). W tej sytuacji jeżeli sąd nie decyduje się na wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, to powinien samodzielnie przeprowadzić szczegółową prawniczą analizę (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2008 r., II PK 150/07 LEX nr 448115).

Mając na uwadze skuteczność podniesionych zarzutów wymienionych w pkt (II) i (III) zbędne jest badanie podnoszonych zarzutów odnoszących się do uchybień przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Należy jedynie zauważyć, że niniejsza sprawa dotyczyła nałożonej kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik w związku z art. 111 uokik zaś art. 84c ust. 10 i 13 usdg nie był podstawą orzekania.

Zarzuty dotyczące postępowania administracyjnego i dowodowego nie wpłynęły na naruszenie prawa do obrony, bowiem postępowanie sądowe otwiera na nowo możliwość uzupełnienia postępowania dowodowego zaniechanego przez Prezesa Urzędu. W niniejszej sprawie taka konieczność nie miała miejsca.

Sąd nie przeprowadza argumentacji w sposób wyczerpujący na każdy punkt rozumowania przedstawionego przez strony sporu uznając, że dokonana analiza stanowi istotny pogląd przekładający się na prezentowane stanowiska stron, które w odpowiedzi na postanowienie Sądu z dnia 11 marca 2014 r. zostały zwięźle zaprezentowane (k. 752, 759-770, 780-792).

IV. Zarzuty dotyczące wymiaru kary.

Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie współdziała w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a, z zastrzeżeniem art. 105d ust. 2. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Zasady określone art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik poprzez stosowanie art. 111 uokik pozostają niezmienne, w tym znaczeniu, że kara musi być adekwatna do okresu, stopnia, okoliczności naruszenia i uprzedniego naruszenia przepisów ustawy mimo, że jej wymiar nie odnosi się do przychodu tylko do równowartości maksymalnie zakreślonej „do 50 000 000 euro”. Prezes Urzędu nakładając karę 33 000 000 euro stanowiącą 66% jej górnego pułapu musi przekonująco uzasadnić jej wielkość.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono (i) zablokowanie niezwłocznego podjęcia przez kontrolujących czynności kontrolnych poprzez oczekiwanie na spotkanie z osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki, (ii) rażący charakter naruszenia ustawy i naganny charakter zachowania spółki uniemożliwiający skuteczne realizowanie polityki ochrony konkurencji, (iii) możliwość wpływu na losy równolegle prowadzonych kontroli, (iv) prowadzenie kontroli w związku z podejrzeniem zawarcia praktyki ograniczającej konkurencję (kartel), (v) przekazanie jedynie fragmentów żądanych dokumentów przez co spółka samodzielnie zdecydowała czy i jakie dokumenty przekaże, (vi) odmowę wydania kontrolującym dysku twardego, na który w toku kontroli skopiowano informacje dotyczące działalności (...), (vii) godzenie w cel kontroli.

Zdaniem organu, odstąpienie od nałożenia na P. kary pieniężnej stanowiłoby w istocie przyzwolenie nie tylko na takie zachowania kontrolowanych przedsiębiorców, które w sposób istotny utrudniają przeprowadzenie kontroli, ale również te, które uniemożliwiają uzyskanie i wykorzystanie przez Prezesa Urzędu materiału dowodowego zabezpieczonego na podstawie przepisów prawa w trakcie prowadzonej u przedsiębiorcy kontroli. Pomimo że – jak zauważył Prezes - kara nałożona na przedsiębiorcę w związku z brakiem współdziałania w toku prowadzonej u niego kontroli, nie jest zależna od wielkości przychodów osiągniętych przez przedsiębiorcę, to w niniejszej sprawie organ antymonopolowy zdecydował jednak uwzględnić to kryterium, tak aby kara faktycznie spełniła swoje główne funkcje. Według Prezesa, ustalenie wysokości kary pieniężnej wyłącznie na podstawie czynnika kwotowego (bez brania pod uwagę faktycznych wyników finansowych) faworyzowałoby podmioty silne ekonomicznie, czyli te osiągające wyższe przychody, bo kara byłaby dla nich mniej dotkliwa. Zdaniem organu antymonopolowego, byłoby to niesprawiedliwe i prowadziłoby do wypaczenia celów prawa ochrony konkurencji, a także mogłoby prowadzić do zniekształcenia konkurencji na rynku. Przy ustalaniu wymiaru kary organ miał na uwadze również wyniki finansowe (...), gdyż jego zdaniem, by kara była dolegliwa i należycie spełniała swoje funkcje, nie może być ustalana abstrakcyjnie, w oderwaniu od kondycji ekonomicznej karanego przedsiębiorcy, w tym osiąganych przez niego przychodów.

Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 1 i art. 111 uokik przez nieuwzględnienie dyrektyw wymiaru kary i jej nałożenie w wygórowanej wysokości zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada proporcjonalności wymaga, by akty instytucji nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym mają służyć dane przepisy, przy czym w przypadku gdy istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować to najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów (wyrok Trybunału z dnia 5 maja 1998 r. w sprawie C‑180/96 Zjednoczone Królestwo przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2265, pkt 96; wyrok Sądu z dnia 12 września 2007 r. w sprawie T‑30/05 (...) przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 223).

Grzywny nie powinny być nieproporcjonalne w stosunku do celów, których realizacji służą, czyli zapewnieniu poszanowania reguł konkurencji, i kwota grzywny nałożonej na przedsiębiorstwo za naruszenie w dziedzinie konkurencji powinna być proporcjonalna do naruszenia ocenianego całościowo, biorąc pod uwagę zwłaszcza wagę tego naruszenia (ww. w pkt 286 wyrok w sprawie (...) przeciwko Komisji, pkt 224).

Organ ustala wysokość kary, działając w ramach uznania administracyjnego, ale działanie organu w ramach uznania administracyjnego przy ustalaniu wysokości kary nie oznacza dowolności. Opierając się na przesłankach ustawowych (art. 111 uokik), Sąd uznał, że kara stanowiąca równowartość 1 000 000 euro będzie karą proporcjonalną i adekwatną.

Zmiana wymiaru kary podyktowana była odmienną oceną stanu faktycznego mającego wypełniać znamiona „braku współdziałania” zagrożonego sankcją karną. Przebieg kontroli przeprowadzonej w (...) wskazuje, że zasadne jest postawienie Spółce zarzutu braku współdziałania w toku kontroli przeprowadzonej u tego przedsiębiorcy i w konsekwencji nałożenie na tego przedsiębiorcę kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy, ale tylko za uniemożliwienie niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...). Żadnemu z zachowań kontrolowanego Prezes Urzędu nie przypisał wiodącego znaczenia, a wszystkie traktował analogicznie i porównywalnie. Pozwala to zdaniem Sądu na zastosowanie proporcjonalności kary (1/3) na każde zarzucane zachowania. Już taka zmiana oceny przesłanki z art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik skutkuje zmniejszeniem kary o 2/3, czyli o 22 000 000 euro.

Oprócz uwzględnienia proporcjonalności kary, Sąd rozważył adekwatność jej rozmiaru do zarzucanego czynu. Z przesłanek z art. 111 uokik jedynie stopień i okoliczności naruszenia ustawy mają wpływ na rozmiar sankcji; nie ma wpływu ani okres naruszenia (czynności kontrolne trwały kilka dni) ani uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Sąd przyjmuje nieumyślne działanie (...) w opóźnianiu rozpoczęcia czynności kontrolnych. Z protokołu kontroli wynika, że pracownicy Spółki, z którymi zetknęli się kontrolujący, stosowali się do procedur w niej panujących (pytania o przedmiot kontroli, aby skierować do członka zarządu zajmującego się daną dziedziną). Spotkanie Prezesa (...) było faktem, a jedynie czas jego trwania przekładający się na „niezwłoczność” przybycia nie został wykazany. Każde opóźnienie w toku kontroli może utrudnić albo wręcz uniemożliwić osiągnięcie celu kontroli. Jednak nakładając karę organ poprzestał na stwierdzeniu możliwości wpływu na losy kontroli prowadzonych równolegle, nie precyzując czy działanie (...) wpłynęło na synchroniczne kontrole. Prawdą jest, że kontrola w toku postępowania przed Prezesem Urzędu jest jednym z najskuteczniejszych instrumentów do walki z ograniczającymi konkurencję praktykami i kontrolowany nie może swoim zachowaniem niweczyć jej efektywności. Z drugiej jednak strony postępowanie o ograniczające konkurencję porozumienie horyzontalne dotyczące usługi telewizji mobilnej zostało przeprowadzone i zakończone wydaniem decyzji stwierdzającej istnienie praktyki. Wreszcie przypadek niniejszej sprawy uwypuklił możliwe interpretacje przepisów dotyczących kontroli i wykorzystanie tej interpretacji przez prawników obu stron. Dla uniknięcia podobnej sytuacji zgłoszone zostały zmiany ustawy. Wymierzona kara nie ma odpowiednika w postępowaniach krajowych. Najwyższa do tej pory kara została nałożona za zmianę dokumentu podczas kontroli i miała wymiar 2 000 000 PLN (decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-48/07). W postępowaniach Komisji Europejskiej zapadła decyzja o karze 38 000 000 euro za złamanie pieczęci podczas inspekcji w siedzibie kontrolowanego przedsiębiorcy (sprawa COMP/B-1/39.326 E.ON Energie AG, kara utrzymana wyrokiem z dnia 15 grudnia 2010 r. T-141/08). Słusznie zaznaczał (...), że kara nałożona na E.ON Energie AG odpowiadała 0,14 % obrotu przedsiębiorcy, gdy tymczasem kara nałożona na (...) wynosiła (...) przychodu i jest ponad 10-krotnie wyższa.

Kara pieniężna jest nieadekwatna do naruszenia. Karę wymierza się przede wszystkim dla odpłaty i odstraszenia od podobnych czynów samego sprawcy i innych. Ma ona spełniać szereg funkcji, ale przede wszystkim jest odwzajemnieniem czynu. Z uwagi na uniemożliwienie kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji (...), pomimo jej obecności w siedzibie (...), Sąd zmniejsza przypadającą 1/3 kary (tj 11 000 000 euro) do 1 000 000 euro a więc ponad 10-krotnie mając na uwadze zasadę adekwatności. Funkcja prewencyjna zostaje utrzymana, bowiem jest to najwyższy wymiar kary w postępowaniu krajowym za brak współdziałania w toku kontroli. Kwota 3 960 300 zł za 35 minutowe opóźnienie kontaktu na przekaz dyscyplinujący. A jej odczuwalność jest nadal zachowana, bowiem stanowi (...) przychodu przedsiębiorcy i ponad 1/8 kary wymierzonej w postępowaniu antymonopolowym (...), w ramach którego przeprowadzono postępowanie wyjaśniające z kontrolą, której dotyczy zaskarżona decyzja (k. 512). Gdyby Prezes udowodnił, że w czasie opóźnienia doszło do usunięcia dowodów, to stanowiłoby czynnik zwiększający wymiar kary.

Na podstawie art. 479 ^31a §3 k.p.c. Sąd zmienił decyzję i zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami na podstawie art. 100 k.p.c.

SSO Jolanta de Heij-Kaplińska