Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2012 r. w Krakowie

sprawy z wniosku M. H.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w C.

przy udziale zainteresowanego (...) z siedzibą w B.

o ustalenie ustawodawstwa właściwego

na skutek apelacji wnioskodawczyni M. H.

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie Wydziału VIII Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VIII U 1982/10

oddala apelację.

Sygn. akt III AUa 709/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 stycznia 2012 r. Sąd Okręgowy w Krakowie oddalił odwołanie M. H. od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w C. z dnia 27 sierpnia 2010 r., ustalającej, że wobec M. H. od dnia 1 maja 2010 r. ma zastosowanie ma polskie ustawodawstwo w zakresie ubezpieczeń społecznych.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że M. H. w 1994 r. rozpoczęła prowadzenie działalności gospodarczej, której przedmiotem są ubezpieczenia. W dniu 30 kwietnia 2010 r. zawarła umowę o pracę z (...), na podstawie której miała świadczyć pracę, polegającą na proponowaniu szkoleń internetowych na terenie Czech i Słowacji w języku polskim przygodnie spotkanym mieszkańcom tych krajów i wręczaniu im ulotki. Praca miała być wykonywana w wymiarze dwóch godzin w miesiącu na terenie Republiki Czeskiej i dwóch godzin w miesiącu na terenie Republiki Słowackiej. Za wyjazdy M. H. miała uzyskać 30 euro brutto. Po trzech miesiącach rozwiązała powyższą umowę.

W tak ustalonym stanie faktycznym, Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wnioskodawczyni jako prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą zawarła z zainteresowanym umowę pozorną w celu uzyskania wyłączenia z polskiego ubezpieczenia społecznego. Prowadzenie działalności gospodarczej nakierowane jest na uzyskanie zysku, a nie jest to możliwe w przypadku zatrudnienia osoby nie znającej języka kraju, na terenie którego ma pozyskiwać klientów w symbolicznym wymiarze czasu pracy i bez możliwości zweryfikowania, czy praca faktycznie została wykonana. Powyższe oznacza, że wnioskodawczyni w istocie nie świadczyła pracy na rzecz (...) , a łącząca ich umowa została zawarta dla pozoru. Stąd odwołująca winna podlegać ustawodawstwu polskiemu na mocy art. 1 ust. 3 lit. a Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29.04.2004 w sprawie koordynacji systemów ubezpieczenia społecznego (Dz. Ust. UE nr L 166/1 z dnia 30.04.2004r.) . Z tych względów Sąd oddalił odwołanie na zasadzie art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wywiodła wnioskodawczyni, zaskarżając go w całości. Orzeczeniu temu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c. przez brak dokonania oceny materiału dowodowego w sposób wszechstronny, a to przez pominięcie dowodu z raportów miesięcznych za okres jej zatrudnienia w (...) oraz przez dokonanie oceny materiału dowodowego w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego i bezpodstawne uznanie, iż nie świadczyła pracy na rzecz Spółki (...), a także, iż brak jest ekonomicznych podstaw do jej zatrudnienia, a także art. 328 § 2 k.p.c. poprzez powielenie w uzasadnieniu wyroku argumentacji organu rentowego, że zawarła z zainteresowanym umowę pozorną. Ponadto zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. przepisów art. 13 ust. 1 lit. b i 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE.L.2004.166.1 ze zm.) poprzez jego niezastosowanie; art. 16 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania Rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE.L.2009.284.1) w zw. z art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i art. 106 k.p.a. poprzez definitywne rozstrzygnięcie o ustawodawstwie właściwym pomimo niedochowania procedury powiadomienia instytucji wyznaczonych zainteresowanych państw członkowskich Unii Europejskiej o wyznaczeniu tymczasowego ustawodawstwa; art. 28 § 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U.2011.80.432) w związku z art. 8 Rozporządzenia PE i Rady WE nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. (Rzym I) (Dz.UrzUEL z 2008, nr 177, poz. 6) poprzez dokonanie oceny umowy o pracę zawartej z niemieckim pracodawcą w oparciu o przepisy prawa polskiego, tj. przepisy art. 300 Kodeksu pracy w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego, pomimo, iż prawem właściwym dla oceny stosunku pracy w zakresie jej wykonywania było prawo cywilne lub prawo pracy państw, w których lub - gdy takiego brak - z których pracownik zazwyczaj świadczy pracę w wykonaniu umowy. W konsekwencji wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie, iż od 1 maja 2010 r. do 31 lipca 2010 r. nie podlegała polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego oraz w tym okresie jako pracownik najemny podlegała ustawodawstwu niemieckiemu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania przy uwzględnieniu kosztów dotychczasowego postępowania, a także o orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

W ocenie skarżącej powołanie się przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku na argumentację organu rentowego jest jednoznaczne z brakiem własnych ustaleń. Sąd pierwszej instancji nie wskazał powodów pominięcia dowodu z raportów miesięcznych pracy ani nie podał, w jaki sposób potraktował dowód z zeznań jej oraz zainteresowanego. Wydaje się, iż uznał je za niewiarygodne, choć brak jest uzasadnienia także w tym zakresie. Chybiony jest też wywód o braku ekonomicznych podstaw zawarcia umowy o pracę, bowiem przepisy prawa niemieckiego nie zabraniają, by stosunek pracowniczy dotyczył 4 godzin w miesiącu, zaś jej umowa regulowała wszystkie elementy stosunku pracy. Nadto Sąd nie badał kondycji finansowej (...) w kontekście jej zatrudniania, stąd nieuprawnione jest twierdzenie, iż spółka nie uzyskała finansowych korzyści z tego tytułu. Powinien był ustalić, czy odwołująca przebywała w C. i Ż.i w konsekwencji stwierdzić, że musiała tam wykonywać pracę na rzecz (...). Uzasadnienie Sądu jest lakoniczne i pobieżne, co uniemożliwia polemikę w tym zakresie. Poza wskazaniem przepisu art. 11 ust. 3 lit a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz.UE L.2004.166.1) nie została podana podstawa prawna rozstrzygnięcia ani jej uzasadnienie.

Ponadto Sąd pierwszej instancji nie zastosował art. 13 rozporządzenia 883/2004. Z przepisów w zakresie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, tzn. art. 13 ust. 1 i 3 Rozporządzenia 883/2004 oraz art. 16 Rozporządzenia Wykonawczego 987/2009 wynika, iż w sytuacji odwołującej zastosowanie powinno mieć ustawodawstwo państwa, w którym wykonywana jest praca najemna. Już decyzja organu rentowego wydana została z naruszeniem art. 16 Rozporządzenia Wykonawczego 987/2009 w zw. z art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i art. 106 k.p.a., gdyż rozstrzygnęła definitywnie o ustawodawstwie właściwym bez dochowania procedury powiadomienia instytucji wyznaczonych zainteresowanych państw członkowskich Unii Europejskiej o wyznaczeniu tymczasowego ustawodawstwa. Organ rentowy nie powołał się w zaskarżonej decyzji na stanowisko instytucji lub władzy państwa członkowskiego ani na porozumienie instytucji lub władz zainteresowanych państw członkowskich, tj. niemieckiej, czeskiej i słowackiej, co prowadzi do wniosku, że definitywne (nie tymczasowe) określenie ustawodawstwa właściwego nastąpiło bez powiadomienia tych instytucji. Obowiązek powiadomienia właściwych instytucji, od zajęcia stanowiska przez które prawo uzależnia wydanie decyzji, przewiduje również art. 106 § 1 k.p.a. Określenie ustawodawstwa polskiego jako ustawodawstwa właściwego, zamiast uprzednio wskazanego tymczasowo ustawodawstwa niemieckiego było możliwe wyłącznie w przypadku wniesienia przez wyznaczoną instytucję państwa członkowskiego sprzeciwu (art. 16 ust. 3 rozporządzenia wykonawczego in fine), jednakże odwołująca nie została poinformowana o sprzeciwie wyznaczonych instytucji.

Sąd pierwszej instancji przy ocenie stanu faktycznego i dowodów pominął także regulację wynikającą z przepisu art. 28 § 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. prawo prywatne międzynarodowe w związku z art. 8 Rozporządzenia PE i Rady WE nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. ( Rzym I), gdyż dokonał oceny umowy o pracę zawartej z niemieckim pracodawcą w oparciu o przepisy prawa polskiego, tj. przepisy art. 300 Kodeksu pracy w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego, pomimo iż prawem właściwym dla oceny stosunku pracy w zakresie jej wykonywania było prawo cywilne lub prawo pracy państw, w których lub - gdy takiego brak - z których pracownik zazwyczaj świadczy pracę w wykonaniu umowy. Prawem właściwym dla oceny stosunku pracy zawartego z niemieckim pracodawcą jest prawo kraju, w którym praca jest, była lub miała być wykonywana, zatem prawo czeskie lub słowackie. Ocena ważności zawartej umowy powinna być zatem dokonana w oparciu o to prawo, nie zaś prawo polskie.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja wnioskodawczyni nie zasługiwała na uwzględnienie.

Dla oceny zasad podlegania określonemu systemowi ubezpieczeń społecznych przez osobę wykonującą równocześnie pracę najemną oraz pracę na własny rachunek na terenie różnych Państw Członkowskich Unii Europejskiej od dnia 1 maja 2010r. mają zastosowanie przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (DZ.U.UE L 04.166.1) – zwanego dalej „rozporządzeniem podstawowym” oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 (DZ.U.UE.L.284.1) – zwanego dalej „rozporządzeniem wykonawczym”. Od daty bowiem wejścia Polski do Unii Europejskiej (1 maja 2004 r.) osoba będąca równocześnie pracownikiem najemnym na terytorium jednego z Państw członkowskich oraz prowadząca działalność na własny rachunek w Polsce, nie podlega ubezpieczeniu społecznemu z tytułu prowadzenia w Polsce pozarolniczej działalności gospodarczej na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 i art. 13 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U z 2009r. Nr 205 poz.1585). Wynika to z przyjętej w art. 11 ust. 1 rozporządzenia podstawowego zasady, że osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie, podlegają ustawodawstwu tylko jednego Państwa Członkowskiego oraz z treści art. 13 ust. 3 rozporządzenia podstawowego w brzmieniu obowiązującym w spornym okresie od 1 maja 2010r. do 31 lipca 2010r., zgodnie z którym osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych Państwach Członkowskich podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym wykonuje pracę najemną lub, jeżeli wykonuje taką pracę w dwóch lub kilku Państwach Członkowskich, ustawodawstwu określonemu zgodnie z przepisami ust.1. tj. ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część swej pracy w tym Państwie Członkowskim lub ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności zatrudniającego ją przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli osoba ta nie wykonuje znacznej części swej pracy w Państwie Członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania.

Odwołując się do powyższej regulacji wnioskodawczyni domagała się od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w C., jako instytucji wyznaczonej przez właściwą władzę Państwa Członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania ( art. 16 ust.1 rozporządzenia wykonawczego) ustalenia, że w stosunku do niej ma zastosowanie jako właściwe w zakresie ubezpieczenia społecznego ustawodawstwo niemieckie, a to wobec równoczesnego wykonywania pracy na terenie Czech i Słowacji na rzecz pracodawcy, którego siedziba znajduje się na terenie Niemiec oraz prowadzenia działalności gospodarczej na terenie Polski. Rozstrzygnięcie powyższej kwestii wymagało zatem ustalenia, czy zachodzą przesłanki zastosowania wyżej przedstawionej regulacji wspólnotowej, a zatem czy wnioskodawczyni, niespornie prowadząc na trenie Polski działalność gospodarczą na własny rachunek, w spornym okresie równocześnie wykonywała pracę najemną w warunkach objętych dyspozycją art. 13 ust.3 rozporządzenia podstawowego.

W tym zakresie Sąd Okręgowy ustalił jedynie, że wnioskodawczyni, jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, której przedmiotem są ubezpieczenia, w dniu 30 kwietnia 2010r. zawarła z firmą (...) umowę o pracę, która miała być wykonywana w wymiarze 4 godzin w miesiącu na terenie Czech i Słowacji i polegać na proponowaniu szkoleń internetowych przygodnie spotkanym mieszkańcom tych krajów i wręczaniu im ulotek w zamian za wynagrodzenie w kwocie 30 euro oraz że wnioskodawczyni nie świadczyła powyższej pracy a umowa o pracę, mająca stanowić podstawę objęcia niemieckim systemem ubezpieczenia, została zawarta dla pozoru.

Zgodzić się należy z apelującą, która zarzuciła naruszenie przepisów postępowania poprzez brak wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego, w tym nie odniesienie się do przedłożonych dokumentów w postaci raportów miesięcznych pracy oraz zeznań wnioskodawczyni i zainteresowanego oraz brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jaki dowodom Sąd Okręgowy dał wiarę, a jakim odmówił wiarygodności i dlaczego. Powyższe braki w uzasadnieniu sądu pierwszej instancji w ocenie Sądu Apelacyjnego nie podważają jednak ostatecznej trafności rozstrzygnięcia, gdyż nie uniemożliwiają dokonania merytorycznej oceny jego prawidłowości, powodują jedynie konieczność dokonania przez Sąd Apelacyjny ponownej oceny zebranego materiału dowodowego, zgodnej z wymogami zawartymi w art. 233§1 k.p.c.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie dowodów zgromadzonych w aktach organu rentowego oraz w toku postępowania sądowego dodatkowo ustalił następujący stan faktyczny:

Wnioskodawczyni M. H., zamieszkała w O., prowadząca na terenie Polski działalność gospodarczą w zakresie ubezpieczeń, w dniu 30 kwietnia 2010r. zawarła z J. G., prowadzącym na terenie Niemiec działalność gospodarczą pod nazwą (...) z adresem w B. umowę o pracę na czas nie określony, na podstawie której miała wykonywać na rzecz pracodawcy od dnia 1 maja 2010r. pracę w charakterze promotora szkoleń internetowych, w wymiarze 4 godzin w miesiącu, w tym 2 godzin na terenie Czech w C. i 2 godziny na terenie Słowacji w Ż. z wynagrodzeniem 7,5 euro brutto za godzinę. Strony umowy ustaliły, że w kwestiach nie uregulowanych w umowie zastosowanie znajdą przepisy niemieckiego kodeksu pracy w zakresie umowy M. (...). W umowie o pracę jako bezpośredniego przełożonego wnioskodawczyni wskazano koordynatora A. T.. W spornym okresie wnioskodawczyni uiściła kwotę 500 zł na rzecz zainteresowanej spółki lub na rzecz firmy (...) w ramach opłaty za szkolenie. W dniu 1 lipca 2010r. strony umowy o pracę podpisały aneks do umowy, na podstawie którego od tej daty umowa o prace miała być kontynuowana pomiędzy wnioskodawczynią a firmą (...) z siedzibą w B. jako następcą prawnym dotychczasowego pracodawcy, natomiast wynagrodzenie ustalono na kwotę 5,75 euro netto za godzinę oraz 77 euro netto prowizji za zdobycie nowego klienta, pod warunkiem zamówienia i opłacenia przez niego całego cyklu szkoleń. (dowód: umowa o pracę – k. 47-48, aneks do umowy o prace –k.51). Wykonywanie czynności promowania szkoleń miało polegać na dotarciu do miejscowości wykonywania pracy wskazanej w umowie, nawiązaniu kontaktu z przebywającymi tam przedsiębiorcami z Czech i Słowacji, będącymi potencjalnymi odbiorcami szkoleń, polskimi przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą na terenie Czech lub Słowacji oraz polskimi przedsiębiorcami będącymi na terenie Czech lub Słowacji przejazdem, przekazywaniu im informacji marketingowych na temat szkoleń, przekazaniu materiałów reklamowych oraz ewentualnie, w razie zainteresowania osoby uczestnictwem w szkoleniu - wypełnienie formularza kontaktowego (dowód: -regulamin pracy- k. 49-50). Spółka (...) została utworzona na podstawie umowy spółki z dnia 27 maja 2010r. pomiędzy wspólnikami J. G., będącym uprawnionym do reprezentacji spółki członkiem zarządu i posiadającym udziały w kapitale spółki w wysokości 970 euro i G. G., posiadającym udziały w kapitale w kwocie 30 euro. Przedmiotem działalności spółki są szkolenia internetowe i sprzedaż szkoleń. Na mocy umowy o zmianie umowy spółki z dnia 16 lipca 2010r. podwyższono kapitał spółki z 1.000 do 25.000 euro, z czego udziały w kapitale w wysokości 23.380 euro objął J. G., a udziały w wysokości 720 euro objął drugi ze wspólników, G. G. (dowód: odpis z Rejestru Handlowego Wydział B Sądu Rejonowego w C. –k.53-55, akt notarialny – zmiana umowy spółki – k. 58-69). Z kolei J. G. jako osoba prowadząca działalność gospodarczą pod nazw (...) w B. w dniu 16 kwietnia 2010r. zawarł jako zleceniobiorca z firmą (...) z siedzibą w N. na (...), reprezentowaną przez dyrektora W. S., jako zleceniodawcą, umowę o świadczenie usług, której przedmiotem miało być świadczenie na terytorium Czech, Słowacji i Niemiec usług polegających na organizacji wsparcia sprzedaży programów zleceniodawcy, w szczególności poprzez świadczenie usług promocji i reklamy bezpośredniej, tj. rozdawanie materiałów reklamowych zleceniodawcy dla potencjalnych klientów oraz sprzedaży programów zleceniodawcy, przy czym zgodnie z zawartą w umowie definicją, programem określano program szkoleniowy dla 1 osoby, składający się z 12-miesięcznego e-learningowego kursu szkoleniowego. Umowa została zawarta na okres do 31 lipca 2011r., w tym okresie zleceniodawca miał realizować umowę w wymiarze 40.000 do 45.000 roboczogodzin z wynagrodzeniem 12.5 euro za roboczogodzinę oraz 250 euro za sprzedaż jednego programu. W dniu 30 kwietnia 2011r. strony umowy o świadczenie usług podpisy aneks do umowy, na podstawie którego ustalono nowy okres rozliczeniowy od 1 sierpnia 2011r. do 31 lipca 2012r. oraz zmieniono wynagrodzenie na kwotę 11,5 euro za roboczogodzinę oraz 350 euro za sprzedaż jednego programu. (umowa o oświadczenie usług – k.82-85, aneks do umowy –k.95-97). W spornym okresie wnioskodawczyni, nie świadcząc pracy na rzecz spółki (...) sporządziła i przekazała pracodawcy 3 miesięczne raporty realizacji umowy, w których wpisano, że świadczyła ona pracę w dniu 19 maja 2010r. w C. przez 2 godziny, odbywając 7 rozmów i rozdając 2 sztuki materiałów reklamowych, w dniu 20 maja 2010r. przez 2 godziny w Ż., odbywając 15 rozmów i rozdając 7 sztuk materiałów reklamowych, w dniu 15 czerwca 010r. przez 2 godziny w Ż., odbywając 26 rozmów i rozdając 8 sztuk materiałów reklamowych, w dniu 16 czerwca 2010r. w C., gdzie przez 2 godziny odbyła 31 rozmów i rozdała 19 materiałów reklamowych, oraz w dniu 20 lipca 2010r., kiedy przez 2 godziny w C. odbyła 6 rozmów i rozdała 1 sztukę materiałów reklamowych i w tym samym dniu w Ż., gdzie przez 2 godziny odbyła 4 rozmowy i rozdała 4 sztuki materiałów (dowód: raporty miesięczne- 38-40). Spółka (...) zatrudniała około 970 osób na tożsamym ze stanowiskiem wnioskodawczyni stanowisku promotorów szkoleń. W związku z zawarciem umów o pracę z zainteresowaną spółką (...) osoby zatrudnione na stanowisku promotorów występowały do organu rentowego w Polsce o tymczasowe ustalenie ustawodawstwa niemieckiego jako właściwego. W związku z zakwestionowaniem przez organ rentowy ważności zawartych umów o pracę wobec przyjęcia, że umowy te nie były wykonane, przed Sądem Okręgowym w Krakowie toczyło się i toczy kilkanaście spraw na skutek odwołania promotorów lub zainteresowanej spółki od decyzji stwierdzających podleganie polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. W dniu 19 grudnia 2012r. Sąd Apelacyjny w Krakowie oprócz wyroku w niniejszej sprawie również wyrokami w analogicznych do niniejszej sprawach o sygnaturach III AUa 851/12, III AUa 887/12, III AUa 969/12 i III AUa 1018/12 uznał, że wobec odwołujących się promotorów zatrudnionych przez spółkę (...) ma zastosowanie ustawodawstwo polskie w zakresie ubezpieczeń społecznych (fakty znane sądowi urzędowo ).

Powyższy stan faktyczny Sąd Apelacyjny ustalił na podstawie wymienionych wyżej dokumentów, które stanowiły podstawę do ustalenia faktu podpisania umowy o prace pomiędzy wnioskodawczynią a zainteresowaną spółką oraz przyjętych warunków tej umowy. Równocześnie Sąd Apelacyjny przyjął, że przeprowadzone dowody, w tym dowód z przesłuchania wnioskodawczyni i reprezentującego zainteresowaną spółkę J. G.jak również przedłożone raporty miesięczne nie stanowią podstawy do ustalenia, że umowa o pracę, zawarta w dniu 30 kwietnia 2010r., była w istocie wykonywana. Zeznania wnioskodawczyni uznać należy za niewiarygodne, albowiem są całkowicie sprzeczne z jej zeznaniami złożonymi przed organem rentowym w dniu 16 sierpnia 2010r. oraz jej pisemnymi wyjaśnieniami przedłożonymi w organie rentowym w dniu 5 sierpnia 2010r. (akta ZUS –k.7-9). Zeznając przed organem rentowym wnioskodawczyni zeznała, że pracę w Ż.i C. świadczyła 7 dni, w innym miejscu, że 8 razy, dojeżdżając około 3 godziny w jedną stronę i ponosząc koszty dojazdu około 150 złotych za jeden wyjazd, które to koszty ponosiła sama, tymczasem zeznając przed Sądem Okręgowym zeznała, że wyjeżdżała 2,3 lub 4 razy, podając, że jechała do Czech lub Słowacji albo w obydwa miejsca w czasie jednej podróży. Biorąc pod uwagę krótki, zaledwie 3-miesięczny okres trwania umowy o pracę oraz dość specyficzny charakter czynności, jakie miała wykonywać w ramach umowy o pracę trudno przyjąć, by wnioskodawczyni nie była w stanie zapamiętać, ile razy wyjeżdżała do Czech i Słowacji celem świadczenia pracy. Zauważyć należy, że z raportów miesięcznych za sporny okres trzech miesięcy wynika, jakoby wnioskodawczyni miała pracować w ciągu 5 dni, a zatem jest to jeszcze inna ilość niż podana w jej zeznaniach. Sprzeczność w zeznaniach wnioskodawczyni dotyczy także kwestii jej wynagrodzenia. Przed organem rentowym wnioskodawczyni podała bowiem, że nie miała ustalonej wysokości wynagrodzenia a jedynie prowizję 77 euro w przypadku wykupienia szkolenia przez klienta, równocześnie jednak podając, że wynagrodzenie odbierała przelewem na konto oraz, że nigdy nie pozyskała żadnego klienta. Brak wiedzy i zainteresowania wysokością wynagrodzenia należnego za pracę wskazuje zdaniem Sądu Apelacyjnego na faktycznie inny niż wynikający z umowy o pracę cel zawarcia tej umowy, jakim było podleganie niemieckiemu ustawodawstwu ubezpieczeniowemu i w konsekwencji uniknięcie płacenia składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w Polsce. Zeznając na rozprawie przed Sądem Okręgowym wnioskodawczyni już precyzyjnie powtórzyła warunki wynagradzania przewidziane w umowie o pracę, podała także, że nie jest prawdą to co zostało zaprotokołowane w jej zeznaniach przez organem rentowym, że wpłaciła na rzecz pracodawcy jednorazowo kwotę 500 zł, albowiem faktycznie kwotę tę wpłaciła wykupując w firmie (...) szkolenie dla swojego pracownika. Tymczasem zainteresowany J. G. zeznał, że wnioskodawczyni kwoty tej nie wpłaciła na rzecz zainteresowanej spółki ale na rzecz firmy (...), albowiem według jego wiedzy 100% promotorów jest uczestnikami szkoleń organizowanych przez tę firmę. Kolejnym przykładem sprzeczności zeznań wnioskodawczyni z zebranym materiałem dowodowym jest zeznanie przez nią przed organem rentowym, że nie miała bezpośredniego przełożonego, podczas gdy z umowy o pracę wynika, że jej bezpośrednim przełożonym, tzw. koordynatorem miała być A. T.. Negując fakt posiadania bezpośredniego przełożonego, któremu zgodnie z regulaminem pracy wnioskodawczyni miała przekazywać raporty miesięczne i formularze kontaktowe (§ 7 regulaminu) wnioskodawczyni podważa równocześnie swoje twierdzenia o wykonywaniu pracy, skoro nie miała ona nawet świadomości co do sposobu rozliczania się z wyników swej pracy. Powyższe rozbieżności w zeznaniach zarówno samej wnioskodawczyni jak i zeznaniach wnioskodawczyni i zainteresowanego w ocenie Sądu Apelacyjnego podważają wiarygodność tych dowodów i wykluczają możliwość przyjęcia tych zeznań jako podstawy dokonywanych ustaleń faktycznych.

Na brak wiarygodności wnioskodawczyni wskazuje także treść jej pisemnych wyjaśnień złożonych w ZUS, w których przedstawiła, jak wyglądał schemat rozmowy, jaką miała odbywać z zaczepionymi potencjalnymi klientami w ramach promowania szkoleń internetowych. Przedstawiony przez nią przebieg przykładowej rozmowy całkowicie abstrahuje bowiem od faktu, że zgodnie z regulaminem pracy miała ona promować szkolenia osobom prowadzącym działalność gospodarczą, gdyż do takich osób były kierowane szkolenia oferowane przez zainteresowaną spółkę w ramach współpracy z firmą (...). Stąd też zamiast przeprowadzać całą rozmowę, cytowaną w wyjaśnieniach, celowym byłoby zadanie na początku rozmowy pytania, czy zaczepiona osoba prowadzi w ogóle działalność gospodarczą, zamiast informować ją o korzyściach płynących z uczestnictwa w szkoleniu. Może to świadczyć, że wnioskodawczyni w ogóle nie była świadoma, jakie szkolenia miała promować, a skoro tak, to uprawnionym jest wniosek, że w rzeczywistości nie świadczyła umówionej pracy.

Przeciwko przyjęciu, że umowa o pracę była w ogóle wykonywana, świadczy zdaniem Sądu Apelacyjnego również ocena opłacalności wykonywania umowy dla każdej ze stron rzekomego stosunku pracy. Zasadniczym celem bowiem stosunku pracy jako czynności dwustronnie zobowiązującej odpłatnej jest pozyskiwanie z jednej strony przez pracodawcę efektów pracy pracownika a z drugiej pozyskiwanie przez pracownika wynagrodzenia za wykonaną pracę. Tymczasem wynagrodzenie możliwe do uzyskania za 4 godziny pracy w kwocie około 30 euro nie rekompensowało kosztów związanych z wykonywaniem umowy o pracę, wynikających z konieczności dojazdu pracownika na miejsce świadczenia pracy (w przypadku wnioskodawczyni (...) kilometrów z O. do C. oraz (...) kilometrów do Ż.) w kwocie około 150 zł za jeden wyjazd, które ponosić miała wnioskodawczyni, nie mówiąc już o jej zarobku z tytułu umowy o pracę. Ponadto w razie nieobecności wnioskodawczyni przy prowadzeniu jej działalności gospodarczej miał ją zastępować jej pracownik, co tym bardziej czyniło wyjazd nieopłacalnym. Nie przekonująca także jest celowość zatrudniania pracowników polskich nie znających języka czeskiego ani słowackiego przez zainteresowaną spółkę celem promowania specjalistycznych szkoleń na terenie Czech i Słowacji czeskim i słowackim przedsiębiorcom, tymczasem takim osobom między innymi miały być proponowane szkolenia, jak wynika z regulaminu pracy. Również niecelowe wydaje się przeprowadzanie rozmów i wręczanie ulotek reklamowych polskim przedsiębiorcom przebywającym jedynie okazjonalnie lub przejazdem na terenie Czech i Słowacji, gdyż proponowane szkolenia miały się odbywać w cyklach 12- miesięcznych, a organizująca je spółka (...) miała prawo do ich dystrybucji na terenie Czech, Słowacji i Niemiec ( art. 1.2 i 1.3 umowy o świadczenie usług). Zauważyć ponadto należy, że ani przed organem rentowym, pomimo stosownego wezwania, ani w toku postępowania sądowego, wnioskodawczyni, zastępowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wbrew obowiązkowi dowodzenia wynikającemu z art. 6 k.c. oraz art. 232 k.p.c., nie przedłożyła jakichkolwiek dowodów bezpośrednio potwierdzających fakt wykonywania przez nią pracy, jak choćby wypełniony formularz kontaktowy, materiały reklamowe, które miała rozdawać, poza 1 ulotką znajdującą się w aktach ZUS (k.11), nie zawierającą przeznaczonej dla potencjalnego nabywcy informacji ani organizatorze szkolenia ani o pośredniku sprzedaży szkolenia, czy potwierdzenie uzyskiwania wynagrodzenia.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uznał, że wnioskodawczyni nie udowodniła, że poza formalnym zawarciem umowy o pracę z (...) nawiązała z zainteresowaną spółką stosunek pracy poprzez wykonywanie umowy o pracę. Zebrany materiał dowodowy wskazuje natomiast na uprawianie przez zainteresowaną spółkę wraz z firmą (...) pewnej procedury, polegającej na zawieraniu przez J. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) a następnie przez spółkę (...), fikcyjnych umów o pracę z polskimi przedsiębiorcami (około 970 osób pracujących jako promotorzy) w symbolicznym wymiarze czasu pracy (4 godziny w miesiącu), która miała być wykonana na terenie Czech i Słowacji, polegającej na promowaniu szkoleń poprzez wręczanie ulotek. Korzyścią dla polskich przedsiębiorców zawierających takie umowy miało być poddanie ich ustawodawstwu niemieckiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych ze względu na siedzibę pracodawcy, a tym samym nie podleganie ubezpieczeniom społecznym w Polsce z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej ( na taki cel umowy wskazują wydruki ogłoszeń z Internetu o „optymalizacji składek ZUS”, załączone do odwołania – k.5-8, z których wnioskodawczyni, jak zeznała przed organem rentowym, pozyskała informację o możliwości zatrudnienia). Zawarcie umowy o pracę łączyło się z wykupieniem szkoleń w firmie (...) z siedzibą na (...) ( z zeznań J. G. wynika, że 100% promotorów jest uczestnikami tych szkoleń), którą to firmę z zainteresowaną spółką łączy umowa o świadczenie usług polegających na promowaniu szkoleń, przewidującej wynagrodzenie za samo wykonywanie umówionej usługi oraz dodatkowe wynagrodzenie 250 euro, a następnie 350 euro za wykupienie programu szkoleniowego. Korzyścią zatem zainteresowanej spółki było uzyskiwanie od firmy (...) wynagrodzenia za sprzedaż programu szkoleniowego, z kolei firma (...) uzyskiwała w wyniku takiej działalności korzyść finansową w postaci opłaty za szkolenie uzyskiwanej od zatrudnianych przez zainteresowaną promotorów. W toku postępowania ani wnioskodawczyni ani zainteresowany nie wykazali, by jakiekolwiek szkolenie organizowane przez firmę (...) zostało wykupione dzięki pracy promotorów zatrudnianych przez zainteresowaną (...), natomiast jak wynika z zeznań J. G., to zatrudniani przez niego promotorzy wykupywali programy szkoleniowe. Zatem opłacalność ich zatrudniania nie wynikała z potrzeby korzystania przez pracodawcę efektów ich pracy, co dodatkowo wskazuje na inny cel zawarcia umowy o pracę niż przewidziany w umowie. Na marginesie wskazać należy na osobowe powiązania pomiędzy zainteresowaną spółką a (...) dyrektor tej ostatniej W. S. jest równocześnie prokurentem w (...) sp. z o.o. , w której funkcje prezesa zarządu pełni wspólnik J. G. i udziałowiec w (...) G. G.. Na swojej stronie internetowej (...) sp. z o.o. reklamuje się prowadzeniem działalności „wsparcia w zakresie optymalizacji kosztów prowadzonej działalności gospodarczej” (fakty powszechnie dostępne, KRS 0000249334). Wyżej przedstawiony sposób funkcjonowania z jednej strony przedsiębiorców zatrudnianych w charakterze promotorów a z drugiej strony zainteresowanej spółki potwierdzony został także w postępowaniach sądowych rozpoznanych przez tut. Sąd w sprawach sygnaturach: III AUa 969/12, III AUa 1018/12, III AUa 851/12 i III AUa 887/12.

W świetle powyższych ustaleń faktycznych Sąd Apelacyjny za bezzasadne uznał pozostałe zarzuty apelacji.

Wbrew twierdzeniom apelującej, organ rentowy nie naruszył procedury ustalania właściwego ustawodawstwa, przewidzianej w art. 16 rozporządzenia wykonawczego, zgodnie z którym osoba, która wykonuje pracę w dwóch lub więcej państwach członkowskich, informuje o tym instytucję wyznaczoną przez właściwą władzę państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania (ust.1), a wyznaczona instytucja państwa członkowskiego miejsca zamieszkania niezwłocznie ustala ustawodawstwo mające zastosowanie do zainteresowanego, uwzględniając art. 13 rozporządzenia podstawowego oraz art. 14 rozporządzenia wykonawczego. Takie wstępne określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa ma charakter tymczasowy. Instytucja ta informuje wyznaczone instytucje każdego państwa członkowskiego, w którym wykonywana jest praca, o swoim tymczasowym określeniu.(ust.2). W dalszej części cytowany przepis reguluje postępowanie w zależności od stanowiska innych państw członkowskich. Powyższy przepis nie statuuje obowiązku organu rentowego automatycznego wstępnego określenia, że zastosowanie ma ustawodawstwo państwa wspólnotowego, wskazanego w umowie jako miejsce wykonywania pracy, ale dokonanie powyższego określenia z uwzględnieniem okoliczności sprawy i treści powołanych w ust. 2 przepisów wspólnotowych. W tym celu obowiązkiem organu rentowo było zatem zbadanie, czy wobec faktu prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce i zawarcia umowy o pracę z zainteresowaną spółką sytuacja wnioskodawczyni uprawnia do zastosowania przepisów prawa wspólnotowego w zakresie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, a zatem czy w sytuacji tej występuje element transgraniczny w postaci wykonywania przez wnioskodawczynię pracy w innym państwie członkowskimi niż miejsce zamieszkania wnioskodawczyni i na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim. Regulacja zawarta w art. 13 ust.3 rozporządzenia podstawowego ma zastosowanie do osoby, która normalnie wykonuje pracę najemną i prace na własny rachunek w różnych państwach członkowskich, zatem o podleganiu dyspozycji tego przepisu nie decyduje samo formalne zawarcie umowy o pracę, wypłata wynagrodzenia, przystąpienie do ubezpieczenia i opłacenie składki, ale faktyczne i rzeczywiste realizowanie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy. W celu ustalenia właściwego ustawodawstwa ustawodawca wyposażył organ rentowy jako instytucję właściwą w instrument pozwalający dokonywanie oceny sytuacji danej osoby, stanowiąc w art. 3 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, że osoby, do których ma zastosowanie rozporządzenie podstawowe, zobowiązane są do przekazania instytucji właściwej informacji, dokumentów lub dowodów potwierdzających niezbędnych dla ustalenia ich sytuacji lub sytuacji ich rodzin, do ustalenia lub utrzymania ich praw i obowiązków oraz do określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa oraz wynikających z niego obowiązków tych osób. W myśl powyższego organ rentowy zobowiązał wnioskodawczynię do przedłożenia stosownych dowodów na wykonywanie pracy w ramach podpisanej umowy o pracę. Ponieważ wnioskodawczyni nie przedłożyła dowodów wykazujących fakt wykonywania pracy, organ rentowy trafnie uznał, że w stosunku do niej zastosowanie znajdują wyłącznie polskie przepisy ubezpieczeń społecznych, co skutkowało wydaniem zaskarżonej decyzji z pominięciem trybu ustalania ustawodawstwa tymczasowego. Skoro bowiem w sytuacji wnioskodawczyni, wobec faktycznego nie wykonywania umowy o pracę w innym państwie członkowskim, nie zachodziły żadne elementy transgraniczne, brak było podstaw do stosowania art. 16 rozporządzenia wykonawczego.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zarówno krajowym (por. wyroki Sądu Najwyższego z 24 lutego 2010r., II UK 204/09, Lex nr 590241, z dnia 19 lutego 2008r., II UK 122/07, lex nr 448905 oraz z dnia 24 sierpnia 2010r., I UK 74/10, lex nr 653664) jak i wspólnotowym (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 lipca 1986 r. w sprawie 66/85, D. L. B. v. L. B.-W. , Zb. Orz. 1986, s. 02121:, z dnia 31 maja 1989 r. w sprawie 344/87, I. B. v. S. van J. , Zb. Orz. 1989, s. 01621, LEX nr 127532: 56) oraz z dnia 4 czerwca 2009 r. w połączonych sprawach C-22/08 oraz C-23/08, A. V. i J. K. v. A. ( (...)) N. 900, eur-lex.europa.eu), dla uzyskania statusu pracownika oraz dla przyjęcia istnienia stosunku pracy jako podstawy podlegania ubezpieczeniom społecznym z tego tytułu konieczne jest faktyczne wykonywanie stosunku pracy przez strony tego stosunku, a nie tylko formalne zawarcie umowy o pracę. W ostatnim z cytowanych wyroków Trybunal Sprawiedliwości przyjął, że „pojęcie „pracownik” w rozumieniu art. 39 WE ma wymiar wspólnotowy i nie powinno być interpretowane zawężająco. Za „pracownika” należy uważać każdą osobę, która wykonuje czynności rzeczywiste i efektywne, przy czym bez znaczenia są czynności wykonywane na tak niewielką skalę, że można je jedynie uznać za marginalne i pomocnicze. Cechą charakterystyczną stosunku pracy jest to, że przez pewien okres jedna osoba wykonuje świadczenia na rzecz innej osoby pod jej kierownictwem, w zamian za co otrzymuje wynagrodzenie.” Reasumując uznać należy, że pracownikiem w rozumieniu prawa wspólnotowego jest osoba fizyczna, która faktycznie świadczy na rzecz innego podmiotu określoną pracę, mającą wymiar ekonomiczny (wyrok z dnia 31 maja 1989 r., 344/87, Bettray ), pozostając pod kierownictwem tego podmiotu i otrzymując w zamian wynagrodzenie (wyroki: z dnia 2 lutego 1992 r., C-357/89, R. ; z dnia 23 marca 2004 r., C-138/02, C. ; z dnia 7 września 2004 r., C-456/02, T. ; z dnia 17 marca 2005 r., C-109/04, K. ; z dnia 17 lipca 2008 r., C-94/07, R. ). Brak faktycznego świadczenia pracy przez wnioskodawczynię wyklucza zatem uznanie jej za pracownika zarówno w rozumieniu art. 22 k.p.jak i powołanych wyżej przepisów prawa wspólnotowego.

W konsekwencji powyższego prawidłowo organ rentowy i Sąd Okręgowy, dokonując ustalenia właściwego ustawodawstwa, nie zastosowały art. 13 ust.3 w związku z art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, albowiem sytuację prawną wnioskodawczyni w zakresie mającego zastosowanie ustawodawstwa reguluje art. 11 ust.3 lit a, z którego wynika, że osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego państwa. Stąd też do kwestię ubezpieczenia społecznego wnioskodawczyni w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą w spornym okresie określały obowiązujące w Polsce przepisy ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2009r. nr 205 poz. 1585).

Ponieważ rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego opiera się na przyjęciu, że wnioskodawczyni w spornym okresie nie miała statusu pracownika albowiem nie wykonywała pracy w ramach umowy o pracę zawartej z zainteresowaną spółką, bez znaczenia dla wyniku sprawy okazał się zarzut naruszenia art. 28 §1 ustawy z dnia 4 lutego 2011r. prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U Nr 80 poz. 432) w związku z art. 8 Rozporządzenia PE i Rady WE nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008r.(Rzym I) (Dz.Urz.UEL z 2008r., nr 177, poz.6). W pierwszej kolejności zauważyć należy, że z uwagi na datę zawarcia i okres trwania spornej umowy o pracę, ocena jej ważności mogłaby być dokonana według obowiązującego w tamtym okresie prawa wskazanego w art. 33 ustawy z dnia 12 listopada 1965r. prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U.Nr 46 poz. 290). Jednakże zasadnicze znaczenie ma okoliczność, że wobec uznania przez Sąd Apelacyjny, iż umowa o pracę w ogóle nie była wykowana przesadzającym dla rozstrzygnięcia sprawy jest fakt, iż poza wykonywaniem działalności gospodarczej w Polsce wnioskodawczyni nie posiadała innego tytułu do podlegania ubezpieczeniom społecznym, w tym ubezpieczeniu pracowniczemu niemieckiemu, a to wobec nie spełnienia przesłanek z art. 13 ust.3 rozporządzenia podstawowego.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny oddalił apelację jako bezzasadną na podstawie art. 385 k.p.c.