Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 kwietnia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Krakowie

sprawy z powództwa G. M.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda G. M.

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie Wydziału VII Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt VII P 9/14

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda G. M. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 2 700 zł (słownie: dwa tysiące siedemset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt. III APa 3/16

UZASADNIENIE

Powód G. M. domagał się orzeczenia nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym, a w razie wniesienia sprzeciwu zasądzenia na jego rzecz od strony pozwanej (...) Sp. z o.o. w P. kwoty 122 218 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 1 sierpnia 2012r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając żądanie pozwu wskazał, że był zatrudniony u strony pozwanej na podstawie umowy o pracę, na stanowisku Dyrektora (...) Oddziału. Zgodnie z pkt V umowy o pracę, miał otrzymywać udział w zyskach „ustalony na podstawie odrębnego porozumienia”. Zasady dotyczące udziału pracowników w zyskach ustalane były na przestrzeni kolejnych lat w zmieniających się dokumentach wydawanych przez S. E. z siedzibą w W. (dalej S. S.). Pismem z daty 19 lipca 2012r. - podobnie jak to miało miejsce w latach ubiegłych - powód otrzymywał ze S. E. z siedzibą w W. pisemną informację o ustaleniu udziału w zyskach za rok 2011 w kwocie brutto 122 218 zł wraz z wyliczeniem należności i informacją, iż należność zostanie wypłacona z dniem 31 lipca 2012r. Powód jednak nie otrzymał od strony pozwanej kwoty, której dotyczyła opisana wyżej informacja z 19 lipca 2012r.

W dniu 13 grudnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział VII Pracy i Ubezpieczeń Społecznych do sygn. akt VII Np. 1/13 wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym uwzględniający powództwo wraz z kwotą 5128 zł tytułem kosztów procesu. W sprzeciwie od tego nakazu strona pozwana (...) Sp. z o. o. W P. wniosła o oddalenie powództwa z uwagi na brak legitymacji biernej i bezzasadność powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział VII Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 26 listopada 2015r. oddalił powództwo i zasądził od powoda na rzecz strony pozwanej kwotę 2700 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy jako okoliczności bezsporne przyjął, iż powód był zatrudniony u pozwanego od dnia 1 sierpnia 2002 r. do dnia 2 sierpnia 2012 r., ostatnio na podstawie umowy o pracę dla członka kadry zarządzającej z dnia 1 stycznia 2011 r. na czas nieokreślony, na stanowisku Dyrektora (...) Oddziału K.. Pismem z dnia 19 lipca 2012 r., podpisanym przez Prezesa Zarządu S. S. powód został zawiadomiony, że jego udział w zyskach za okres 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. stanowi kwotę brutto 122 218 zł, która zostanie wypłacona z dniem 31 lipca 2012 r. Informacja ta została przekazana do wiadomości członków zarządu pozwanej spółki. We wcześniejszych latach 2009 – 2011 powód otrzymywał takie same zawiadomienia, a następnie wypłaty „tantiemy” dokonywała strona pozwana przelewem na konto powoda, w tytule przelewu wpisując „wynagrodzenia”. W dniu 2 sierpnia 2012 r. umowa o pracę z powodem została rozwiązana na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 k.p. Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2014 r. Sąd Rejonowy dla Krakowa-Nowej Huty w Krakowie Wydział IV Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (IV P 1500/12) uwzględnił powództwo i zasądził na rzecz powoda od strony pozwanej 84 000 zł tytułem odszkodowania za niezgodne z prawem rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia. Apelacja strony pozwanej od tego wyroku została oddalona wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział VII Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 24 września 2015 r. (VII Pa 30/15). Pismem z dnia 2 marca 2015 r. zarząd S. S. poinformował powoda, że w związku z uzyskaniem przez zarząd S. S. wiedzy o sporządzaniu przez powoda w 2011 r. rachunku kosztów w sposób nierzetelny i niezgodny z miejscem powstania kosztów pismo z dnia 19 lipca 2012 r. o przyznaniu mu udziału w zyskach należy uznać za nieskuteczne, gdyż powód utracił prawo do udziału w zyskach. Postanowieniem z dnia 27 listopada 2012 r. do sygn. 4 Ds. 29/12/Spc powodowi przedstawiono zarzut, że działając w celu osiągnięcia przez (...) S. A. korzyści majątkowej w kwocie 376380 zł jako dyrektor Oddziału w (...) Sp. z o. o. będąc przełożonym P. C., wykorzystując zależność służbową polecił mu poświadczenie nieprawdy, co do faktu wykonania przez (...) prac ziemnych na powyższą kwotę w protokole, który stanowił załącznik do faktury (...), które to roboty nie zostały wykonane, ani też nie były w ogóle przewidziane w projekcie inwestycji tj. o przestępstwo z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 271 § 3 k.k. (k. 341) . Postępowanie karne w tej sprawie nie zostało dotychczas zakończone. W dniu 11 kwietnia 2013 r. powód G. M. został przesłuchany w charakterze świadka w postępowaniu przygotowawczym do sygn. 4 Ds. 29/12/Spc. Zeznał wówczas, że istotą umów przyrzeczenia i podwykonawczej z (...) w ramach przetargu i kontraktu na budowę łącznika autostrady (...) było to, że (...) wykona jakieś prace, które nie były adekwatne do umówionego wynagrodzenia, aby faktury wystawiane przez (...) nie były całkowicie puste (k. 344-345).

Sąd Okręgowy ponadto ustalił, iż umowa o pracę powoda zawierała w pkt V zapis, że zarządzający otrzymuje udział w zyskach ustalony na podstawie oddzielnego porozumienia. Zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi udziału w zyskach w koncernie S. obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2011 r., które dotyczyły wszystkich dyrektorów dyrekcji i dyrektorów oddziałów, podstawą do obliczenia udziału w zyskach (tzw. tantiemy) jest wyłącznie wynik finansowy wynikający ze sprawozdania (...) sporządzonego na podstawie rachunku kosztów. W Wytycznych tych zapisano również, że wszyscy pracownicy są zobowiązani do rzetelnego sporządzania rachunku kosztów, ewidencji kosztów zgodnie z miejscem ich powstawania. Manipulacje wszelkiego rodzaju pociągną za sobą konsekwencje personalno-prawne i będą prowadzić do przepadku wszystkich otwartych roszczeń wynikających z udziału w zyskach. Ponadto zastrzeżono możliwość uznaniowego dopasowania przez koncern podstawy do obliczenia udziału w zyskach jak i skorygowania go z mocą wsteczną. W dniu 15 lutego 2008 r. zostało sporządzone dla powoda uregulowanie dotyczące udziału w zyskach, jako uzupełnienie do umowy o pracę Członka (...), zawierające wskazanie sposobu obliczenia udziału w zyskach dla powoda. Podobnie kwestie tantiemy mieli uregulowaną inni dyrektorzy. Od wypłacanych powodowi w poprzednich latach tantiem strona pozwana odprowadzała składki na ubezpieczenie społeczne i zaliczki na podatek dochodowy.

W koncernie S. istnieje wyspecjalizowana spółka (...), która prowadzi księgowość wszystkich spółek koncernu. Spółka ta kontroluje faktury pod względem formalnym, czy zostały odpowiednio opisane i podpisane. Faktury są księgowane na budowach. Faktura musi być podpisana przez co najmniej dwie osoby – jest to tzw. „zasada czterech oczu”. Faktura musi być przypisana do danego kontraktu lub stanowisk administracyjnych. Zasadą jest, że koszty mają być rzeczywiste i przypisane w miejscu ich powstania (prawda kosztów). Te czynności wykonują pracownicy budów i tak opisane faktury trafiają do (...). Koszty utrzymania administracji są pokrywane przez budowy w określonym procencie. Ten udział procentowy to „regie”. Im wyższe jest regie, tym wynik poszczególnych budów oddziału jest niższy. W razie zawarcia umowy konsorcjum koszty partnera strony pozwanej są odliczane i nie wchodzą do obrotu spółki, wobec tego nie jest od nich naliczana opłata administracyjna – regie, co poprawia wynik finansowy oddziału.

Powód jako dyrektor (...) oraz P. W. (1) jako dyrektor (...) oddziału odpowiadali wspólnie za wynik finansowy oddziału. Powód prognozował budżet i plan finansowy Oddziału na cały rok. Wszelkie umowy dotyczące realizacji powinny być przez nich podpisane wspólnie. Mieli oni pełnomocnictwo łączne do podpisywania umów podwykonawczych o wartości do 500 000 zł. Ponadto powód posiadał jednoosobowo pełnomocnictwo do reprezentowania pozwanej spółki w postępowaniach przetargowych, w tym do zawierania umów konsorcjum, zawierania umów i aneksów do umów z zamawiającym na realizację zamówień. Powód nie miał uprawnienia do zawierania umów sponsoringowych bez akceptacji. Dla umów o wartości do 3000 euro konieczna była akceptacja dyrektora dyrekcji, a dla umów o wartości do 25 000 euro – zarządu spółki. Powyżej tej wartości wymagana była zgoda członka zarządu koncernu. W celu zaistnienia na rynku (...), gdzie (...) jest największym klubem sportowym, znajdującym się w obszarze zainteresowania władz, zdecydowano się na sponsoring tego klubu. Pierwszą z umów reklamowych z (...)(Dalej (...)) podpisał członek zarządu W. T., który wiedział także o kolejnej takiej umowie na kwotę 300.000 zł. Dyrektor dyrekcji K. S. wiedział o samym fakcie sponsoringu (...). W dniu 15 marca 2011 r. powód wraz z P. W. (1) zawarli z (...) umowę reklamową na kwotę 250 000 zł., a w dniu 10 października 2011 r. powód wraz z P. W. (1) zawarli z (...) umowę reklamową na kwotę 400 000 zł. Powód informował swoich przełożonych o umowach z (...), ale nie miał na wszystkie wypłaty wymaganej zgody formalnej. Łącznie z tytułu sponsoringu strona pozwana zapłaciła (...) około 1, 5 miliona złotych. Zgodnie z zasadą księgowania kosztów w miejscu ich powstania faktury za umowy sponsoringowe powinny być zaksięgowane jako koszty ogólne administracji. Należności z tych faktur były dzielone i dekretowane na stanowiskach kosztów poszczególnych budów jako koszty reklamy, czy koszty administracyjne. O podziale kwot z faktur na poszczególne budowy decydował dyrektor (...) P. W. (1), powód zatwierdzał te faktury, które z punktu widzenia formalnego były prawidłowo opisane, dlatego zostały zaksięgowane na wskazanych kontach. Raz w miesiącu powód (dyrektor (...) i P. W. (1) ( dyrektor (...)) Oddziału K. spotykali się z dyrektorami zarządzającymi K. S. i D. K. i omawiali wyniki finansowe i koszty. Spotkania polegały na analizie ogólnej wyniku budowy, dopiero, gdy wynik ten był zły dokonywano analizy szczegółowej. W dniu 8 lutego 2010r. powód podpisał z (...)umowę konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty w przetargu ogłoszonym przez Miasto i Gminę O. na „Rewitalizację i ochronę (...)Procentowo określono wartość robót dla (...) – 0 % i S. (...)100%. Liderem Konsorcjum na czas przetargu i podczas wykonania kontraktu ustanowiono (...), która za pełnienie funkcji lidera miała otrzymać wynagrodzenie w wysokości 2% wartości robót wykonanych przez partnera. Przedmiotem tego kontraktu były prace, którymi (...) się nie zajmuje. Wówczas S. (...)nie miał referencji uprawniających do samodzielnego wystartowania w tym przetargu. W przypadku konsorcjum partnerzy odpowiadają wspólnie za naprawy gwarancyjne, a inwestor może zażądać naprawy od każdego z partnerów.

W dniu 20 października 2010 r. powód podpisał z J. S. z firmy (...) umowę konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty w przetargu ogłoszonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad na „zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych polegających na zabezpieczeniu skarp w ciągu drogi krajowej nr (...)”. Procentowo określono wartość robót dla (...) 30 % i S. (...)70%. Liderem Konsorcjum na czas przetargu i podczas wykonania kontraktu ustanowiono stronepozwaną, która za pełnienie funkcji lidera miała otrzymać wynagrodzenie w wysokości 5% wartości robót wykonanych przez partnera. Po otwarciu ofert okazało się, że oferta konsorcjum jest znacznie tańsza niż konkurentów, istniało ryzyko straty, dlatego ostatecznie S. (...)zrealizował całość pracy, a opłata za liderowanie dla strony pozwanej została obniżona do 2%.

W dniu 12 kwietnia 2010 r. została zawarta przez powoda i dyrektora finansowego P. W. (1) umowa przyrzeczenia współpracy ze spółką (...) S.A. dotyczącą współpracy (...) Sp. z o. o. z tą spółką w przetargu realizowanym przez (...)Dróg (...) na budowę połączenia autostrady (...). Porozumienie miało na celu powstrzymanie się (...) od złożenia oferty w tym przetargu w zamian za zlecenie tej spółce podwykonawstwa w razie wygrania przetargu prze pozwaną. Podwykonawca zobowiązał się do wykonania wskazanych w tej umowie robót za 1004 000 zł. W tym przetargu pozwana spółka startowała w konsorcjum z firmami: M. (...)i P.. Konsorcjum to wygrało przetarg, a strona pozwana podpisała umowę podwykonawczą z (...). Faktury wystawione przez (...) zostały opisane i zatwierdzone przez M. M. i P. C., oraz P. W. (2). Powód nie zatwierdzał tych faktur, nie sprawdzał, czy zostały wykonane. Strona pozwana współpracowała z J. S. ( S. (...)) przy realizacji innych kontraktów m.in. K. (...), (...) Utrzymaniowych w (...). S. (...)wystawiała pozwanej spółce faktury, za roboty, które nie zostały wykonane. Wykonanie robót na fakturach potwierdzali podwładni powoda – kierownik (...) K. Ł. P. i B. L.. Czynili to na polecenie powoda lub P. W. (1). Powód nie sprawdzał, czy roboty objęte fakturami zostały wykonane. Niektóre z faktur wystawionych przez S. (...)były powiększone o nieformalne poniesione przez S. (...)koszty. Powód wiedział od J. S. jakiego rodzaju są to koszty, że nie nadają się do zaksięgowania jak np. wydatki na kampanię wyborczą (...). Powód wraz z P. W. (1) zatwierdzał swoim podpisem faktury za usługi gastronomiczne, wpisując je jako koszty reklamy na pozycjach kosztów administracyjnych budów. Faktury te również dotyczyły usług gastronomicznych na rzecz U. (...), w których (...) nie uczestniczył.

W czerwcu 2012 r. została powołana przez zarząd spółki komisja do wykonania audytu w Oddziale (...)taki odbywał się od 12 czerwca 2012 r. Pierwsza jego część została sporządzona w dniu 27 sierpnia 2012 r. a następna we wrześniu. 2012 r. Kontrolę ta została zlecona, gdyż w sprawie kontraktów realizowanych w Oddziale (...)i Prokuratura prowadziły postępowania, a powód został aresztowany. W wyniku kontroli ujawniono nieprawidłowości w księgowaniu faktur w zakresie przypisywania ich do odpowiednich pozycji kosztów. Dotyczyło to faktur wystawionych przez (...), które powinny zostać zaksięgowane w kosztach ogólnych, a były na pozycjach poszczególnych budów. Umowy z tą spółką nie były akceptowane przez zarząd pozwanej, a podpisali je dyrektorzy P. W. (1) i powód. Ujawniono także, że została zawarta umowa przyrzeczenia ze spółka (...), których (...) nie praktykuje. Następnie rozliczenie robót (...) odbyło się bez obmiaru tych robót. Poszczególne roboty budowlane były księgowane na innych kontraktach, niż te, których dotyczyły. Ponadto stwierdzono, że nie było potrzeby zawierania konsorcjum ze S. (...), gdyż kontrakt, którego dotyczyło był małym przedsięwzięciem. Ponadto roboty w ramach konsorcjum nie zostały rozliczone zgodnie z zastrzeżonym w umowie stosunkiem procentowym i została naliczona niższa opłata za liderowanie dla S.. Ostatecznie okazało się, ze faktury wystawione przez (...) nie obejmowały faktycznie wykonanych robót, były to tzw. „puste faktury”. W 2014 r. te faktury, podobnie jak i „puste faktury” od S. (...)zostały wyksięgowane przez spółkę, co spowodowało konieczność wykonania korekty podatków dochodowego i VAT i dopłaty tych podatków z odsetkami. Na wniosek Prokuratury Okręgowej w Krakowie Wydział VI ds. Przestępczości (...) prowadzącej śledztwo (VI Ds. 3/15/Sp) Urząd Kontroli Skarbowej przeprowadził kontrolę ksiąg (...) Sp. z o. o. w P. za miesiące od września do grudnia 2010 r., od kwietnia do lipca 2011 r. oraz maj, sierpień i wrzesień 2012 r. W wyniku tek kontroli stwierdzono, że 5 faktur wystawionych przez (...) S.A. i 10 faktur wystawionych przez (...) S.A. nie dokumentują wykonania usług. 8 z tych faktur podpisał powód. Wobec tego stwierdzono zawyżenie podatku VAT przez stronę pozwaną na kwotę około 2 300 000 zł.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie zeznań przesłuchanych w sprawie świadków: M. W., K. S., I. P., Z. A., Ł. P., B. L., A. W.. Zeznania tych świadków Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne. Za wiarygodne Sąd uznał także zeznania świadków Ł. P. i B. L., którzy zgodnie zeznali, że na polecenie powoda dokonywali potwierdzenia wykonania robót, które w rzeczywistości nie zostały wykonane. Sam fakt zatwierdzania do zapłaty faktur obejmujących należności niewynikające z zakresu robót potwierdził w swych zeznaniach powód, który przyznał, że faktury wystawiane przez S. (...)zawierały dodatkowe koszty, których nie można było zafakturować. Zeznania słuchanego za stronę pozwaną W. T. potwierdzają zeznania słuchanych w sprawie świadków, od których de facto czerpał on swoją wiedzę. Zdaniem Sądu Okręgowego nie zasługiwały na wiarę jego zeznania w części, w której twierdził on, że to powód zatwierdzał faktury wystawiane przez (...), gdyż nie znajdują potwierdzenia w samej treści dołączonych do akt faktur. Sąd dokonał w części ustaleń faktycznych także na podstawie zeznań powoda, które znajdują potwierdzenie w dokumentach. W szczególności prawdą jest, że powód miał wyłączne kompetencje do zawierania umów konsorcjum w postępowaniach przetargowych, co potwierdzają dokumenty pełnomocnictw. Na wiarę zasługują także twierdzenia powoda, że strona pozwana co do zasady wiedziała o sponsoringu (...), co potwierdzili w swoich zeznaniach K. S. i W. T.. Sąd nie dał jednak wiary zeznaniom powoda, że strona pozwana akceptowała na wymaganym w regulaminie spółki szczeblu wszystkie umowy z (...), gdyż w tej części zeznania powoda nie znajdują potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym. Nie są także wiarygodne zeznania powoda, że nie wiedział on, iż roboty objęte fakturami (...) w rzeczywistości nie zostały wykonane.

Sąd oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego księgowego na okoliczność ustalenia udziału w zyskach powoda za rok 2011, przy uwzględnieniu wyksięgowanych faktur za ten okres i dopłaty podatków dokonanej przez stronę pozwaną, gdyż dowód taki Sąd uznał za zbędny i niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W takim stanie faktycznym Sad okręgowy ocenił, iż powództwo nie zasługuje na uwzględnienie, choć przyczyną oddalenia powództwa nie był brak legitymacji procesowej biernej po stronie pozwanej. W ocenie Sądu Okręgowego stanowisko pozwanej w tej ostatnie kwestii nie jest zasadne, bowiem w umowie o pracę łączącej powoda ze stroną pozwaną zastrzeżono na przecz powoda udział w zyskach tzw. tantiemę, która jest ustalana na podstawie odrębnego porozumienia. Był to zatem jeden z warunków umowy o pracę łączącej strony. Postępowanie dowodowe wykazało jednak, że powód otrzymał dodatkowo uregulowanie dotyczące jego udziału w zyskach, a następnie corocznie otrzymywał informację o wysokości tantiemy. Regulacje te były wydane przez spółkę (...), z uwagi na fakt, że dotyczyły kadry zarządzającej różnych spółek z koncernu. Prawo powoda do tantiemy zdaniem Sądu pierwszej instancji wynikało bezpośrednio z zapisów umowy o pracę i jako część wynagrodzenia za pracę było przez stronę pozwaną wypłacane, po odprowadzeniu składek na ubezpieczenie społeczne i zaliczki na podatek dochodowy. Ponadto Sąd stwierdził, że poza umową o pracę ze stroną pozwaną, powoda nie wiązał żaden stosunek prawny z inną spółką z koncernu, w szczególności ze S. S.. Nie istniała zatem żadna przyczyna (causa), by S. S. miało powodowi przyznać wynagrodzenie. Techniczny charakter miało samo wyliczenie wysokości tantiemy i zawiadomienie o tym powoda przez S. S.. Swoje roszczenie o zapłatę udziału w zyskach za rok 2011 powód wywodził zatem z łączącej go ze stroną pozwana umowy o pracę, a w szczególności z „Wytycznych dotyczących udziału w zyskach w koncernie (...). Nie wypłacono powodowi spornego świadczenia w oparciu o zapis z ust. 2 a) wytycznych, określając taką sytuację jako roszczenia otwarte, wynikające z udziału w zyskach. Zdaniem Sądu Okręgowego określenie „otwarte” wskazuje na fakt, że roszczenie to jeszcze nie zostało zaspokojone. O przepadku takich właśnie „otwartych roszczeń” jest mowa w wytycznych w razie „manipulacji wszelkiego rodzaju”. Zdanie to należy czytać w połączeniu ze zdaniem poprzednim, w którym zastrzega się, że wszyscy pracownicy zobowiązani są do rzetelnego sporządzania rachunku kosztów (ewidencji kosztów zgodnie z miejscem ich powstawania). W ocenie Sądu, ewidencja kosztów niezgodnie z miejscem ich powstawania jest nazwana manipulacją. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN manipulacja jest to: „wykorzystywanie jakichś okoliczności, naginanie lub przeinaczanie faktów w celu udowodnienia swoich racji lub wpływania na cudze poglądy i zachowania”. Manipulacją kosztami będzie zatem ich naginanie, przeinaczanie. Strona pozwana nie wypłaciła powodowi dochodzonego roszczenia uznając, ze dopuścił się on manipulacji kosztami i utracił prawo do tantiemy. W ocenie Sądu sporne świadczenie jest świadczeniem dla członków ścisłej kadry zarządzającej, którzy, co oczywiste, mają największy zakres odpowiedzialności. Powód, co sam przyznawał, odpowiadał, finansowo za cały Oddział K. pozwanej spółki i w związku z tą odpowiedzialnością miał bardzo szerokie kompetencje, zwłaszcza w zakresie postępowań przetargowych, gdzie mógł działać zupełnie samodzielnie. Nie oznacza to jednak, że mógł działać zupełnie dowolnie. Poza tym powód miał obowiązek wraz z P. W. (1) potwierdzać podpisem na fakturze wykonanie robót i zdaniem Sądu, nawet, gdy tego osobiście nie robił odpowiadał za wykonanie robót zgodnie z umowami i za odzwierciedlenie tego w dokumentach finansowych. Powód wreszcie miał obowiązek znać zasady ewidencjonowania kosztów w pozwanej spółce, zwłaszcza, że miało to wpływ na jego prawo do tantiemy. Jak wykazało postępowanie dowodowe w zakresie powyższych obowiązków powód dopuszczał się szeregu nieprawidłowości. Sam przyznał, że wiedział o fakturach wystawionych przez S. (...), które były zawyżone o nieformalne koszty związane np. ze sponsorowaniem kampanii wyborczej. Niezależnie od nazewnictwa, nie ulega wątpliwości, że w fakturach tych ukryte były nielegalne wydatki o charakterze kurupcyjnym, co świadczy o zgodzie powoda na postępowanie sprzeczne z prawem. Do takiego poświadczania nieprawdy powód nakłaniał podległych mu pracowników Ł. P. i B. L.. Takie postępowanie nie dość, że sprzeczne z prawem, powodowało zafałszowanie kosztów strony pozwanej, a zatem było manipulacją tymi kosztami. Również rozpisywanie faktur za sponsoring (...)na różne budowy, podczas gdy faktury te w całości powinny być zapisane na koszty administracji ogólnej, było w ocenie Sądu manipulowaniem kosztami. Powód twierdził wprawdzie, że o podziale kosztów decydował P. W. (1), ale jak wyżej wspomniano powód ponosił odpowiedzialność za cały oddział. Powód wiedział także o ustaleniach z (...) S.A co do wystawiania przez tę spółkę nierzetelnych faktur stronie pozwanej i przyznał, że nie sprawdzał faktycznego wykonania robót objętych fakturami. Skutkiem takich działań powoda, jak i zatwierdzania nierzetelnych faktur od innych kontrahentów ( (...), (...)) – co wykazała kontrola (...), doszło do zafałszowania kosztów strony pozwanej w 2011 roku. W konsekwencji strona pozwana zmuszona była dokonać korekt podatków i dopłacić je w późniejszym terminie. W ocenie Sądu Okręgowego ziściła się zatem przesłanka zastrzeżona w „Wytycznych” dotycząca przepadku roszczeń z tytułu tantiemy i strona pozwana miała wobec tego prawo odmówić powodowi tego świadczenia, gdyż powód utracił do niego prawo.

Roszczenie powoda nie zasługuje - zdaniem Sądu pierwszej instancji - na ochronę także z punktu widzenia klauzuli generalnej z art. 8 k.p. Tantiema zastrzeżona dla powoda była rodzajem premii, nagrody za dobrą pracę i wypracowany zysk i wyrazem doceniania tego przez pracodawcę. Powód zaś wykonywał swoją pracę sposób nierzetelny, wykorzystując swoje kompetencje do działań niegodnych z prawem i w efekcie narażając stronę pozwana na dodatkowe koszty. W tym kontekście roszczenie powoda o wypłatę tantiemy za rok 2011 nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zasądzenie tej należności było by sprzeczne z jej społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, ponadto byłoby nie do zaakceptowania z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Oceny tej nie zamienia to, czy przełożeni powoda K. S. i D. K. wiedzieli niektórych działaniach powoda, bowiem to Powód samodzielnie odpowiadał za powierzony mu oddział i dokonywane w nim transakcje finansowe. Mając powyższe na uwadze na podstawie 80 k.p. w zw. z art. 8 k.p. Sąd Okręgowy oddalił powództwo, a o kosztach postępowania orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

W apelacji z dnia 28 grudnia 2015r. powód zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 9 § 1 i 2 k.p. w zw. z art. 82 § 1 k.p., poprzez niedostrzeżenie, iż zasady i wytyczne modela udziału zyskach w K. S., z których Sąd Okręgowy w Krakowie wywiódł negatywną przesłankę zasądzenia na rzecz powoda udziału w zyskach, stanowi źródło prawa pracy w rozumieniu art. 9 § 1 k.p., które w istotnym dla rozstrzygnięcia zakresie zawiera postanowienia mniej korzystne dla pracownika niż te, które zawarte są w przepisie art. 82 § 1 kp.;

2) przepisu art. 393 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p. poprzez niedostrzeżenie, iż zapłata na rzecz powoda udziału w zyskach, odbywała się w oparciu o stosowaną pomiędzy spółkami (...) konstrukcję świadczenia na rzecz osoby trzeciej (art. 493 § 1 k.c. w zw. z art. 300 k.p.), a co za tym idzie w zakresie, w jakim S. S. składała powodowi i (...) Sp. z o.o. coroczne oświadczenie o obliczeniu i wypłacie na rzecz powoda udziału w zyskach, znajdował zastosowanie przepis art. 493 § 2 k.c.,który wykluczał cofniecie oświadczenia w tym zakresie;

3) przepisów art. 84 § 1 i 2 k.c., art.86 § 1 k.c. oraz art. 88 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p. poprzez niedostrzeżenie, iż tak strona pozwana jak i S. S. nigdy nie złożyły powodowi, w tym w szczególności w terminie, o którym stanowi przepis art. 86 § 2 k.c. oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia S. S. z 19 lipca 2012r. o ustaleniu i wypłacie na rzecz powoda udziału w zyskach za rok 2011;

4) przepisu art. 8 k.p. poprzez zastosowanie przewidzianej w tym przepisie klauzuli generalnej w odniesieniu do całego roszczenia powoda obejmującego udział w zyskach za rok 2011, pomimo tego, że podstawa tego świadczenia to została wypracowana szeregiem różnych zachowań powoda generujących wynik finansowy strony pozwanej za rok 2011, a sygnalizowane przez Sąd Okręgowy zastrzeżenia dotyczą jedynie nielicznych transakcji z udziałem powoda, których wynik składał się na cały udział w zyskach za rok 2011 oraz poprzez zastosowanie przewidzianej w tym przepisie klauzuli generalnej bez względu na to, czy do kwestionowanych obecnie zachowań powoda dochodziło za przyzwoleniem jego bezpośrednich przełożonych, podczas gdy tego rodzaju okoliczność winna mieć istotny wpływ na ocenę możliwości obecnego powoływania się przez stronę pozwaną na klauzulę z art. 8 k.p.

Apelujący zarzucił także naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to: art. 217 § 1-3 k.p.c., art. 227 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c. i art. 316 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w oparciu o ocenę dowodów częściowo sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, z uwzględnieniem jedynie część materiału dowodowego dostępnego w chwili zamknięcia rozprawy, przy jednoczesnym pozostawieniu bez właściwej oceny i omówienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, a nadto przy bezzasadnym oddaleniu wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty powód wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa, a także zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie wnoszę o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, i orzeczenia o kosztach sądowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia wskazano, iż dochodzone pozwem świadczenie stanowiło niewątpliwie element wynagrodzenia powoda za pracę na rzecz strony pozwanej i taka kwalifikacja dochodzonego pozwem świadczenia decyduje o tym, iż zasady i wytyczne modelu udziału w zyskach w Koncernie S. S., muszą być traktowane jako obowiązujące także w pozwanej (...) Sp. z o.o. źródło prawa pracy w rozumieniu przepisu art. 9 § 1 k.p. Mimo, iż dokument ten nie pochodzi od pracodawcy, to na podstawie zgodnej woli stron stosunku pracy reguluje on zasady ustalania i wypłaty tego specyficznego, ściśle związanego ze świadczoną pracą świadczenia pracowniczego o charakterze prowizyjnym, a co za tym idzie zawiera materię, o której z przedmiotowego punktu widzenia stanowi przepis art. 77 ² k.p. Przyjęcie, iż zasady i wytyczne udziału w zyskach w Koncernie S. S. stanowią źródło prawa pracy implikuje konieczność sprawdzenia, czy postanowienia tegoż źródła prawa pracy nie przewidują rozwiązań mniej korzystnych dla pracowników (...) Sp. z o.o. niż te, które przewidziane są w przepisach kodeksu pracy (art. 9 § 2 k.p.). Zgodnie z kodeksową zasadą relatywizacji wysokości wynagrodzenia do jakości wykonanej pracy (art. 82 § 1 k.p.) pracownik traci prawo do całości wynagrodzenia prowizyjnego związanego ze świadczoną pracą jedynie wówczas, gdy praca, z którą wiąże się wynagrodzenie prowizyjne pozbawiona jest w całości jakiejkolwiek wartości. W przypadku natomiast, gdy praca objęta prowizyjnym elementem wynagradzania zachowuje choćby częściowo swoja wartość, uzasadniona jest jedynie proporcjonalna redukcja wynagrodzenia prowizyjnego. Sąd Okręgowy oddalił powództwo co do całego udziału w zysku za rok 2011, nie bacząc na to, w jakim stopniu wynik finansowy stanowiący podstawę wyliczeni udziału w zyskach stanowił pochodną wadliwie wykonanej pracy, a w jakim pracy prawidłowo wykonanej. Powód ponowił w postępowaniu apelacyjnym wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność ustalenia wysokości udziału powoda w zysku za rok 2011, przy uwzględnieniu konsekwencji wyksięgowania przez stronę pozwaną faktur kosztowych z 2011r.

Zdaniem apelującego w sprawie winien znaleźć zastosowanie przepis art. 393 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p. W istocie bowiem, w zakresie opisanej wyżej praktyki istniejącej pomiędzy S. S., (...) Sp. z o.o. i powodem dochodziło do realizacji umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej. Brzmienie przepisu art. 393 § 2 kc jak i deklarowana w zeznaniach świadków jak i oświadczeniach procesowych strony pozwanej „techniczna" jedynie rola S. S. w procesie wypłaty świadczenia decyduje też o tym, iż od chwili, kiedy do powoda i (...) Sp. z o.o. dotarło oświadczenie S. S. z 19 lipca 2012r. w przedmiocie ustalenia i wypłaty powodowi udziału w zysku za rok 2011, trudno w istocie mówić o „otwartym" roszczeniu powoda w rozumieniu zapisów zasad i wytycznych modelu udziału w zyskach w Koncernie (...) Skoro roszczenie zostało ustalone i przekazane do realizacji w trybie, który w świetle przepisów ustawy wyklucza możliwość cofnięcia oświadczenia o zapłacie. Działanie pod wpływem błędu uzasadniać by mogło jedynie złożenie powodowi oświadczenia w przedmiocie uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Oświadczenie takie winno było zostać powodowi złożone w terminie jednego roku od chwili wykrycia błędu (art. 88 § 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p.). Sąd Okręgowy zdaniem apelującego błędnie również zastosował w tej sprawie klauzulę generalną z art. 8 k.p. przede wszystkim dlatego, że klauzula generalna z art. 8 k.p. stanowi podstawę odmowy udzielenia ochrony prawu podmiotowemu jedynie w takim zakresie, w jakim odmowy udzielenia ochrony nie może wywieść z przepisów szczegółowych. Skoro istnieje przepis art. 82 § 1 k.p., należało zastosować ten przepis, a nie klauzulę generalną. Przepis art. 8 k.p. nie zawiera elementu sankcji, która rozciągać by się miała także na takie roszczenia lub ich części, których nie dotyczy sprzeczność z zasadami współżycia społecznego lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa. Ilekroć zatem w grę wchodzi sprzeczność z zasadami współżycia społecznego jedynie części zachowań, których wynik składa się na całość świadczenia o charakterze podzielnym, brak jest podstaw do odmowy udzielenia ochrony. Ponadto zdaniem skarżącego wiedza i chociażby milcząca akceptacja ze strony przełożonych, co prawda nie ekskulpuje pracownika, ale oznacza, iż przełożeni godzą się z określonym zachowaniem pracownika i tym samym pracodawca co najmniej milcząco współuczestniczy w naruszaniu zasad współżycia społecznego. Na zasady współżycia społecznego może natomiast powoływać się tylko ten, kto sam ich nie łamie. W przedmiotowej sprawie nie doszło do przeprowadzenia przed sądem pierwszej instancji dowodu z zeznań świadka D. K. z przyczyn, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności. Powód wnosił o zwrócenie się przez Sąd Apelacyjny do Prokuratury o wskazanie adresu świadka D. K. przesłuchanego w sprawie o sygn. akt: 3 Ds. 84/14 oraz o uzupełnienie postępowania dowodowego w postępowaniu apelacyjnym, poprzez dopuszczenie dowodu z zeznań tego świadka na okoliczność realiów i przebiegu pracy powoda u strony pozwanej, wykonywania przez powoda pracy wyłącznie w oparciu o akceptację przełożonych, braku manipulacji kosztami ze strony powoda.

W odpowiedzi na apelację strona pozwana wnosiła o jej oddalenie oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. Wniosła również o dopuszczenie kolejnych dowodów z dokumentów, które nie istniały na etapie postępowania przed sądem pierwszej instancji, na okoliczność strat finansowych po stronie pozwanej wynikłych z konieczności wyksięgowania faktur w związku z działaniami powoda w postaci udziału w zmowie przetargowej. Strona pozwana podtrzymała zarzut braku legitymacji procesowej biernej po jej stronie, a także wykazywała bezzasadność poszczególnych zarzutów apelacji.

Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

Ponowna analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a także zarzutów podniesionych w apelacji prowadzi do wniosku, że zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego jest prawidłowy. Sąd Apelacyjny w całości podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, dokonane w oparciu o prawidłowo oceniony, zgodnie z regułami wynikającymi z art. 233§1k.p.c materiał dowodowy i przyjmuje je za własne. Przepis art. 233 § 1 k.p.c. uprawnia sąd do oceny wiarygodności mocy dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia. Tak rozumiana swobodna ocena dowodów jest prawem sądu orzekającego - stąd kontrola prawidłowości tej oceny dokonywana przez sąd odwoławczy musi być z reguły ostrożna, pamiętać bowiem należy o tym, iż sąd odwoławczy w tym zakresie dokonuje prawidłowości oceny dowodów, których sam nie przeprowadził ( por. m.in. wyrok SN z 27 września 2002 r. II CKN 817/00; wyrok SN z 16 kwietnia 2002 r. V CKN 1446/00; wyrok SNSN z4.03.2002 r. IV CKN 859/00 i iinne). W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie dopatruje się przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Dla skuteczności zarzutu naruszenia wyżej wymienionego przepisu nie wystarcza samo stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych. Konieczne jest bowiem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając. Zwalczanie swobodnej oceny dowodów nie może więc polegać tylko na przedstawieniu własnej, korzystnej dla skarżącego wersji zdarzeń, ustaleń stanu faktycznego opartej na własnej ocenie, lecz konieczne jest wykazanie, że wynikające z art. 233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów zostały naruszone, co miało wpływ na rozstrzygniecie sprawy. Należy podkreślić, iż formułując w apelacji zarzut naruszenia art. 233 §1 k.p.c. jednocześnie nie uzasadniono szerzej na czym polega wadliwa ocena dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji, nie wskazano jakie kryteria oceny dowodu naruszył ten sąd i jakich konkretnie dowodów ta wadliwa ocena dotyczy. Zarzucono, iż Sąd Okręgowy uwzględnił tylko części materiału dowodowego, nie precyzując jednak, których dowodów pominięcie to dotyczy. Z uzasadnia apelacji wynika jedynie, iż Sąd pierwszej instancji - zdaniem skarżącego - bezzasadnie oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia wysokości udziału powoda w zysku. Tymczasem Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wyjaśnił przyczyny oddalenia licznych wniosków dowodowych strony pozwanej oraz wniosku dowodowego powoda, dotyczącego opinii biegłego księgowego. Sąd Apelacyjny argumenty przytoczone przez Sąd pierwszej instancji podziela, co zostanie dalej wyjaśnione, przy okazji uzasadnienia oddalenia ponowionego w postępowaniu apelacyjnym wniosku dowodowego. Reasumując, Sąd Apelacyjny przyjął, iż ocena dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji spełnia kryteria wskazane w art. 233§1k.p.c, a w konsekwencji ustalenia tego sądu stanowią właściwą podstawę faktyczną rozstrzygnięcia.

Przystępując do oceny prawnej roszczenia powoda na tle okoliczności przedmiotowej spawy, w tym również do oceny zarzutów apelacyjnych, na wstępie podkreślić należy, iż jako źródło dochodzonego roszczenia wskazano pozwie postanowienia umowy o pracę, w szczególności pkt V tej umowy, a dochodzoną kwotę określono jako wynagrodzenie ze stosunku pracy jaki wiązał powoda ze stroną pozwaną. Mimo, że zasady dotyczące udziału w zyskach ustalane były dla całego Koncernu (...) w pozwie wskazano, iż jest to roszczenie ze stosunku pracy, którego adresatem w świetle zapisu pkt V umowy o pracę jest pracodawca powoda, czyli strona pozwana. W tym miejscu należy tylko zasygnalizować, iż w związku z zarzutami apelacji dotyczącymi naruszenia art. 393 k.c. zw. z. art 300 k.p., na inną podstawę prawną roszczenia powołuje powód w apelacji. Przypomnieć tylko należy, iż zmiana roszczenia może polegać zarówno na zmianie samego żądania przy zachowaniu dotychczasowych twierdzeń dotyczących poprzedniego żądania, jak również na zmianie dotychczasowych twierdzeń przy utrzymaniu dotychczasowego żądania, bądź wreszcie na jednoczesnej zmianie żądania i twierdzeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2009 r.V CSK 282/08 ). W świetle art. 383 k.p.c. za niedopuszczalną należałoby uznać dokonaną dopiero w postępowaniu apelacyjnym zmianę żądania pozwu, polegającą na wyeksponowaniu nowego uzasadnienia zgłoszonego żądania, wynikającego z powołania się na przesłanki innego przepisu prawa materialnego, wskazanego jako nowa podstawa dochodzonego roszczenia.

Tymczasem okolicznością bezsporną było, iż w latach poprzednich to strona pozwana wypłacała kwoty udziału w zysku jako wynagrodzenie ze stosunku pracy (tak też je księgowała i tak też oznaczała przesyłaną kwotę na rachunek bankowy powoda). Od wypłacanych kwot z tytułu udziału w zysku to strona pozwana, jako pracodawca pełniący jednocześnie rolę płatnika, odprowadzała składki na ubezpieczenia społeczne oraz zaliczkę na podatek dochodowy mimo, że w praktyce zasady ustalania wysokości tego świadczenia ustalone były przez S. E. w W.. W tym kontekście zasadne staje się pytanie, czy zawierając umowę o pracę z dnia 1 stycznia 2011r. strony w pkt V tej umowy miały na myśli to, iż treścią stosunku pracy obejmują również (w zakresie udziału w zyskach) zasady określane - jak dotychczas - przez S. E. w tzw. wytycznych.? Do pozytywnej odpowiedzi na tak postawione pytanie upoważniają w kontekście okoliczności przedmiotowej sprawy zasady wykładni oświadczeń woli wynikające z art. 65 §1 i 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p.. Już sama treść pozwu przekonuje, że występując z powództwem powód tak właśnie interpretował treść umowy o pracę, w szczególności jej pkt V. Umowę o pracę zawarto bowiem w okolicznościach, w których strony od 2002r. pozostawały w stosunku pracy i od kilku lat stosowały utrwaloną procedurę ( por. pisma S. S. dotyczące udziału w zysku za 2008r., 2009r. i 2010r. k.26, 28, 30) ustalania i wypłacania tego udziału w zysku, którą określał S. E., zaś pracodawca powoda akceptował wyliczone wg. tych zasad świadczenie i wypłacał je powodowi jako składnik wynagrodzenia ze stosunku pracy związanego z pracą i osiągnięciami powoda wpływającymi na wynik finansowy strony pozwanej. Kwoty te księgowano jako wynagrodzenie, tak je ujmowano w listach płac oraz w przelewach na rachunek bankowych, a ponadto od kwot tych - jako składnika wynagrodzenia – były odprowadzane składki na ubezpieczenia społeczne przez stronę pozwaną, jako pracodawcę i płatnika składek. Dlatego obie strony podpisując kolejną umowę o pracę z dnia 1 stycznia 2011r. oczywiście miały świadomość dotychczasowej praktyki w zakresie tego świadczenia i musiały akceptować to, iż zasady jego obliczania i wypłaty określi podmiot zewnętrzny, czyli spółka odgrywająca wiodącą rolę w ramach całego koncernu, a pracodawca tak wyliczone świadczenie wypłaci jako świadczenie ze stosunku. Powód nigdy nie domagał się przecież sprecyzowania w samej umowie o pracę zasad dotyczących wypłaty udziału w zyskach, czy zawarcia odrębnego porozumienia w tej sprawie z pracodawcą, bowiem akceptował dotychczasową praktykę, świetle której składnik wynagrodzenia ze stosunku pracy w postaci udziału w zysku będzie określany ( jak dotychczas) przez S. E.. Jak wynika zresztą z uzasadnienia pozwu taki sposób ustalania wysokości świadczenia powód aprobował i tak też rozumiał treść pkt V umowy o pracę. Nie sposób również przyjąć, iż strona pozwana tego nie akceptowała w sytuacji gdy była jednostką powiązaną, kapitałowo zależną i podporządkowaną w ramach koncernu spółce (...) w W., a ponadto przez kilka poprzednich lat kwoty wyliczone przez S. S. wypłacała powodowi jako świadczenie ze stosunku pracy, uzależnione od zysku kierowanej przez powoda jednostki. Ponadto zauważyć należy, iż w piśmie S. S. z 19 lipca 2012r. (k. 24) ustalającym wysokość udziału w zyskach za 2011r. nie wskazano, iż stroną dokonującą wypłaty będzie S. E. w W., a przekazanie tej wiadomości powodowi i zarządowi strony pozwanej jest kolejnym argumentem przemawiającym za tym, iż kwota wskazana w tym piśmie stanowiła jedynie informację dla pozwanej w zakresie wysokości świadczenia ze stosunku pracy powoda, które powinna wypłacić strona pozwana jako pracodawca. Nawet jeśli przyjąć, iż ośrodek decyzyjny (w ramach koncernu) w zakresie wyliczenia i wypłaty przez pracodawcę udziału w zysku leży w „spółce matce”, powiązanej ze stroną pozwaną kapitałowo, to nie oznacza to, iż nie mamy do czynienia z roszczeniem ze stosunku pracy, jedynego jaki wiązał wtedy powoda tj. ze stroną pozwaną. Z punktu widzenia jej relacji z powodem jako pracownikiem, roszczenie o ten składnik wynagrodzenia było roszczeniem ze stosunku pracy, związanym z pracą świadczoną na rzecz pozwanej jako pracodawcy. Dlatego z takim roszczeniem powód mógł wystąpić jedynie przeciwko pracodawcy, niezależnie od tego, że pracodawca w praktyce oddał w znacznej części sferę decyzyjną w zakresie ustalenia i przyznania jednego ze składników wynagrodzenia spółce stanowiącej centralę koncernu.

Ocena dotycząca legitymacji biernej w przedmiotowej sprawie musi też uwzględniać pojęcie pracodawcy w rozumieniu art. 3 k.p., bowiem w sprawach o roszczenia pracowników ze stosunku pracy jedynie pracodawca jest biernie legitymowany, nawet jeśli inne podmioty za pracodawcę wykonują niektóre czynności z zakresu prawa pracy. Przyjęcie zatem koncepcji strony pozwanej, iż nie jest ona legitymowana biernie w niniejszym sporze mimo, że jest niewątpliwie jedynym pracodawcą powoda, nie jest do pogodzenia z charakterem dochodzonego roszczenia, jako roszczenia ze stosunku pracy. Tak samo w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób przyjąć, iż powoda wiązał jakiś odrębny, niezależny stosunek pracy ze S. S. w W.. Sytuacja, w której w różnych złożonych strukturach, niektóre kompetencje w zakresie realizacji uprawnień pracodawcy ze stosunku pracy powierzone są podmiotom zewnętrznym jest znana i spotykana w prawie pracy. Rozwiązanie wszelkich związanych z tym wątpliwości - jak już wskazano - winno nastąpić przy uwzględnieniu art. 3 k.p.. Zgodnie z treścią tego przepisu, pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. W orzecznictwie Sądu Najwyższego istnieje przy tym wyraźna tendencja do uznawania za pracodawcę, w złożonych strukturach organizacyjnych, niższego szczebla tej struktury (tzw. pracodawca wewnętrzny). Takie stanowisko Sąd Najwyższy zajmował np. w odniesieniu do jednostek organizacyjnych Skarbu Państwa, za pracodawcę sędziego sądu rejonowego uznając ten sąd (por. uchwałę z dnia 23 lipca 1993 r., I PZP 30/93, OSNCP 1994, nr 6, poz. 123), a za pracodawcę dyrektora wojewódzkiego urzędu pracy ten urząd, a nie Krajowy Urząd Pracy (por. wyrok z dnia 19 grudnia 1997 r., I PKN 448/97, OSNAPiUS 1998, nr 22, poz. 649). W nowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego taki sam pogląd Sąd ten wyraził w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 maja 2011 r., II PK 181/10, odnosząc go do dyrektora instytucji kultury ((...)). Analogicznie są traktowane w judykaturze Sądu Najwyższego gminne jednostki organizacyjne. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 października 1998 r., I PKN 390/98 (OSNAPiUS 1999, nr 23, poz. 744) gminny ośrodek pomocy społecznej jako jednostka organizacyjna zatrudniająca pracowników jest pracodawcą w rozumieniu art. 3 k.p., również wobec kierownika ośrodka, choćby kompetencja do jego zatrudnienia i zwalniania należała do zarządu gminy, a kompetencja do wydawania poleceń dotyczących pracy przysługiwała burmistrzowi (wójtowi).

Sama więc konstrukcja, w której określone czynności czy nawet niektóre kompetencje pracodawcy realizowane są (w ramach przyjętego w większej strukturze organizacyjnej podziału kompetencji) przez podmioty zewnętrzne w odniesieniu do stosunku pracy, choć z zasady powiązane funkcjonalnie i strukturalnie z pracodawcą, możliwa jest do zastosowania również w przypadku koncernów (grup kapitałowych), skupiających podmioty o odrębnej osobowości prawnej, powiązane jednak kapitałowo i tworzące większe struktury organizacyjnie, w ramach których występuje pewne podporządkowanie jednych spółek (będących pracodawcą w rozumieniu art. 3 k.p.) innym spółkom.

W ramach tych powiązań kapitałowych i strukturalnych możliwym jest, iż niektóre decyzje w zakresie stosunku pracy, faktycznie podejmowane są przez podmiot, któremu pracodawca jest organizacyjne podporządkowany, co nie wpływa na samą odpowiedzialność pracodawcy wobec pracownika, wynikającą ze stosunku pracy. Nie znaczy to, iż przestaje on być pracodawcą i że roszczenia pracownicze, wynikające z decyzji podmiotu nadrzędnego, (na które pracodawca godzi się w ramach podziału kompetencji) nie powinny być nadal kierowane wobec pracodawcy. W tym kontekście warto przytoczyć stanowisko Sądu Najwyższego, iż nawet podmiot faktycznie wypłacający wynagrodzenie za pracę pracownikom zatrudnionym przez innego pracodawcę nie staje się przez to stroną umowy o pracę. (por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 1 lutego 2000 r. I PKN 494/99 OSNAPiUS 2001 nr 12, poz. 409, Legalis Numer 49751

Ocena zasadności roszczenia powoda wymagała przede wszystkim ustalenia charakteru i źródła tego roszczenia, z czym wiąże się kolejny zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 9§1 i 2 k.p. w zw. z art. 82§1k.p. Przepis art. 9 § 1 k.p. za źródła prawa pracy uznaje przepisy Kodeksu pracy oraz przepisy innych ustaw i aktów wykonawczych, określające prawa i obowiązki pracowników i pracodawców, a także postanowienia układów zbiorowych pracy i innych opartych na ustawie porozumień zbiorowych, regulaminów i statutów określających prawa i obowiązki stron stosunku pracy. W myśl art. 9 § 2 k.p. postanowienia układów zbiorowych pracy i porozumień zbiorowych oraz regulaminów i statutów nie mogą być mniej korzystne dla pracowników niż przepisy Kodeksu pracy oraz innych ustaw i aktów wykonawczych. Wśród regulaminowych źródeł prawa pracy wypada wskazać przede wszystkim: regulaminy pracy, regulaminy wynagradzania, regulaminy premiowania i nagradzania, regulaminy zakładowej działalności socjalnej. Zasadą wiec jest, że jednostronne czynności (akty) pracodawcy są źródłem prawa, gdy tak kwalifikuje je przepis ustawy ( art. 72 ² w zw. z art. 9 k.p.). Tego rodzaju jak będące przedmiotem sporu w przedmiotowej sprawie dodatkowe świadczenia, uzależnione od spełnienia określonych warunków, przewidziane są z reguły w układach zbiorowych pracy (art. 77 ¹ k.p.) lub w regulaminach wynagradzania bądź regulaminach premiowania (art. 77 ² §1i2 k.p.). Oceniając czy powołane wytyczne pochodzące od S. E. w W. stanowią prawo pracy w rozumieniu art. 9 k.p. należy przede wszystkim podkreślić, iż dokument ten nie pochodzi od pracodawcy, lecz od podmiotu zewnętrznego, choć ściśle związanego z pozwaną spółka. Okoliczność, że strony stosunku pracy, w ramach tego stosunku zaakceptowały taki sposób ustalania spornego świadczenia, nie przesądza jeszcze o tym, iż powołane wytyczne można traktować jako źródło prawa pracy w rozumieniu art. 9 k.p. Nie został zatem spełniony zasadniczy warunek wynikający z art. 77 ² k,.p., aby można było akt ten potraktować jako stanowiący prawo pracy regulamin przyznawania tego świadczenia, w postaci ustalenia go przez samego pracodawcę, w oparciu o przepis ustawy. W wyroku z dnia 22 lutego 2008 r. ( I PK 194/07 OSNP 2009/11-12/133, OSP 2010/1/8 ) Sąd Najwyższy, kierując się funkcją ochronną przyjął, że system motywacyjny przewidujący premie i nagrody wprowadzony uchwałą zarządu spółki będącej pracodawcą (inaczej niż w przedmiotowej sprawie) stanowi źródło prawa pracy w rozumieniu art. 9 § 1 k.p. Zdaniem Sądu Najwyższego dokument, w którym zapisano zasady obliczania premii, ma niewątpliwie charakter regulaminu, a z art. 77 ² k.p. nie wynika zakaz tworzenia regulaminu wynagradzania ujętego w kilku dokumentach. Pogląd traktujący uchwały zarządu spółek prawa handlowego jako źródło prawa pracy w rozumieniu art. 9 k.p. budził pewne zastrzeżenia w piśmiennictwie (por. Komentarz do art. 9 k.p. K. Jaśkowskiego, E. Maniewskiej pkt 9.4, LEX/el., 2016), oparte na założeniu, że regulamin wynagradzania (w tym wypadku premiowania) powinien zostać wydany przy zastosowaniu wszystkich reguł przewidzianych w art. 77 ² k.p. i wówczas dopiero staje się źródłem prawa pracy w rozumieniu art. 9 k.p. W wyroku z dnia 4 września 2008r III PK17/08 ( OSNP 2010/1-2/12) Sąd Najwyższy wyjaśnił, iż regulamin wynagradzania jest autonomicznym źródłem prawa pracy wymienionym expressis verbis w art. 9 k.p. i jako taki musi być ustalony w szczególnym trybie, ściśle określonym przepisami prawa. Artykuł 9 k.p. nie może zaś być interpretowany rozszerzająco, zawiera bowiem definicje prawa pracy. Również w wyroku z dnia 19 stycznia 2012r. (I PK 83/11 LEX nr 1129307) Sąd Najwyższy powtórzył zasadę, iż dla skuteczności wejścia w życie regulaminu wynagradzania powodującej, iż staje się on źródłem prawa pracy decydujące znaczenia ma zachowanie przez pracodawcę trybu wymienionego w art. 77 ² § 6.k.p.

Brak podstaw do uznania tego aktu za prawo pracy w rozumieniu art. 9 k.p. nie oznacza, iż jego postanowienia nie mogły zostać objęte treścią konkretnego stosunku pracy w sytuacji, gdy strony w sposób bezpośredni lub dorozumiany wyraziły taką wolę. Warto bowiem zauważyć, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego dopuszczono możliwość modyfikacji na korzyść pracownika warunków wynagradzania w oparciu o jednostronne oświadczenia (akty) pracodawcy, nawet niebędące źródłem prawa pracy w rozumieniu art. 9 k.p. (por. wyrok z 26 maja 2000r I PKN674/99 OSNP 2001/22/664), wyrok z dnia 27 października 2004 r., I PK 588/03, OSNP 2005, nr 12, poz. 170, wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r., I PKN 419/01, OSNP 2004, nr 7, poz. 123). Sąd Najwyższy w takiej sytuacji zasadnie przyjmuje koncepcję dorozumianej zgody pracownika, na nowe, korzystniejsze warunki wskazane przez pracodawcę w jednostronnym akcie, skierowanym do pracownika. Zatem przesłane powodowi w przedmiotowej sprawie wytyczne dotyczące udziału w zyskach w koncernie S. obowiązujące od 1 stycznia 2011r. ukształtowały i zmodyfikowały treść jego stosunku pracy w zakresie zasad wypłaty i ustalania dodatkowego składnika wynagrodzenia w postaci udziału w zyskach. Tego rodzaju dokument zarząd S. S. przygotowywał za poprzednie lata i były one akceptowane i przyjmowane do stosowania przez obie strony stosunku pracy. (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2004 r. I PK 494/03 OSNP 2005/10/140). Podkreślić należy, iż informacja z dnia 19 lipca 2012r. o wyliczeniu wysokości świadczenia i dacie jego wypłaty pochodzi od innego podmiotu niż pracodawca tj. od S. S.. Oczywistym jest, w świetle kilkuletniej praktyki stosowanej przez strony stosunku pracy, że to nie podmiot, który ustalił wysokość świadczenia miał je wypłacić według zasad określonych w wytycznych, lecz strona pozwana, z którą wiązał powoda stosunek pracy i na rzecz której świadczył pracę. Strona pozwana w oparciu o pkt V umowy o pracę, akceptując dotychczasową praktykę w tym zakresie narzuconą przez podmiot zewnętrzny, z którym powiązana była kapitałowo, zobowiązała się wobec powoda stosować (jak w praktyce wcześniej już stosowała) te właśnie zasady dotyczące udziału w zysku. Nie ulega też wątpliwości, iż kilkuletnia praktyka otrzymywania tak ustalonego dodatkowego wynagrodzenia, ponad wynagrodzenie ustalone kwotowo w umowie o pracę, jako korzystniejsze dla powoda również była przez niego akceptowana. Nie zmiana to jednak oceny Sądu Apelacyjnego, że ostatecznie to pracodawca podejmował wobec powoda jako pracownika decyzję o wypłacie togo świadczenia, odprowadzał od niego składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz zaliczkę na podatek dochodowy, a przede wszystkim ponosił odpowiedzialność wynikającą ze stosunku pracy za ewentualny brak takiej wypłaty. Legitymacji procesowej biernej po stronie pozwanej nie zmienia okoliczność, iż odmowa wypłaty ze strony tego pracodawcy była konsekwencją uprzedniej decyzji w tym zakresie, jaką podjął S. S. w W.. Powołując się na warunki wynikające z wytycznych na 2011r. ustalonych w październiku 2010r. strona pozwana miała jednak podstawy odmowy wypłaty tego świadczenia w oparciu o przesłanki wynikające z tego aktu.

Prawidłowo Sąd Okręgowy w okolicznościach przedmiotowej sprawy zinterpretował pojęcie „manipulacji”, zaś zebrany i prawidłowo oceniony materiał dowodowy w sposób jednoznaczny potwierdzał wnioski tego Sądu, mające uzasadniać brak spełnienia przesłanek do wypłaty tego świadczenia. Sąd Apelacyjny w tym zakresie podziela ustalenia Sądu Okręgowego oraz ocenę prawną dokonaną z punktu widzenia zasad nabywania oraz pozbawiania prawa do spornego świadczenia przewidzianych w tym akcie. Wynikają z niego nie tylko pozytywne przesłanki warunkujące nabycie prawa do tego świadczenia, ale również przesłanki negatywne, co przesadza, iż nie ma ono charakteru nagrody, lecz premii regulaminowej. Jak podsumował swoje dotychczasowe orzecznictwo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r. ( II PK 144/14 LEX nr 1712812) o premii regulaminowej możemy mówić wówczas, gdy zasady jej wypłaty są określone w przepisach płacowych w sposób jednoznaczny i konkretny. Możliwe jest więc odkodowanie sytuacji, kiedy pracodawca jest zobowiązany do jej wypłaty i w jakiej wysokości. Natomiast z nagrodą (premią uznaniową) mamy do czynienia wówczas, gdy pracodawca w zakresie przyznania świadczenia dysponuje marginesem swobody, uznania. Decydującego znaczenia nabiera zatem fakt, czy odpowiednie akty prawne (np. regulaminy wynagradzania) przewidują z góry skonkretyzowane i zobiektywizowane (podlegające weryfikacji) przesłanki nabycia prawa do świadczenia lub przesłanki prowadzące do jego pozbawienia albo obniżenia (tak zwane reduktory). Jeżeli odpowiedź jest negatywna i przyznanie świadczenia zależy wyłącznie od decyzji (uznania) pracodawcy, to w sprawie mamy do czynienia z nagrodą (por. orzeczenia Sądu Najwyższego: uchwała z dnia 27 kwietnia 1977 r., I PZP 6/77, OSNCP 1977 Nr 11, poz. 207; NP 1979 nr 1, s. 135; uchwała z dnia 24 sierpnia 1978 r., I PZP 21/78, OSNCP 1979 Nr 2, poz. 29; uchwała z dnia 10 czerwca 1983 r., III PZP 25/83, OSNCP 1983 Nr 12, poz. 192; OSPiKA 1984 Nr 11, poz. 235; wyrok z dnia 21 września 1990 r., I PR 203/90, OSP 1991 nr 7-8, poz. 166; wyrok z dnia 21 września 2006 r., II PK 13/06, OSNP 2007 nr 17-18, poz. 254). Analizując postanowienia wytycznych nie ulega wątpliwości, iż określone w nim świadczenie ma charakter premii, a nie nagrody.

Apelacja stojąc na stanowisku, że pochodzące od S. S. wytyczne dotyczące udziału w zyskach obowiązujące strony stosunku pracy od 1 stycznia 2011r. są prawem pracy w rozumieniu art. 9 k.p. wywodzi, że postanowienia tego aktu pozbawiające powoda w całości prawa do spornego świadczenia za rok 2011 są mniej korzystne niż regulacje wynikające z art. 82 § 1k.p. Zauważyć jednak należy, iż również przy założeniu, że akt ten nie stanowi prawa pracy w rozumieniu art. 9 k.p., a zasady nabywania spornego świadczenia stanowią zaakceptowany przez strony element umowy o pracę, podobny, (błędny) wniosek wynikałby z zasady uprzywilejowania pracownika przewidzianej w art. 18 §1 i 2 k.p., bowiem również postanowienia umowy o pracę nie mogą być mniej korzystne dla pracownika od bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa pracy regulujących treść stosunku pracy. W obu tych przypadkach wniosek taki nie jest jednak uzasadniony. Przepis art. 82 § 1 k.p. stanowi, iż za wadliwe wykonanie z winy pracownika produktów lub usług wynagrodzenie nie przysługuje. Jeżeli wskutek wadliwie wykonanej pracy z winy pracownika nastąpiło obniżenie jakości produktu lub usługi, wynagrodzenie ulega odpowiedniemu zmniejszeniu. W myśl § 2 tego artykułu, jeżeli wadliwość produktu lub usługi została usunięta przez pracownika, przysługuje mu wynagrodzenie odpowiednie do jakości produktu lub usługi, z tym, że za czas pracy przy usuwaniu wady wynagrodzenie nie przysługuje. W kontekście tego zarzutu pojawia się podstawowe zagadnienie, czy w akcie do którego odwołuje się powód i umowa o pracę, można przewidzieć inne niż wynikające z art. 82 §1 k.p. zasady pozbawiania (obniżania) tego rodzaju składnika wynagrodzenia. W przypadku nagrody sprawa jest prosta, bowiem jej przyznanie ( w tym wysokość) zależy wyłącznie od swobodnego uznania pracodawcy i nie musi tu mieć znaczenie wadliwe wykonana praca. W przypadku tzw. premii regulaminowej, w ocenie Sądu Apelacyjnego warunki premiowania mogą w sposób inny niż to wynika z art. 82 § 1 k.p. przewidywać przesłanki obniżenia lub pozbawienia tego świadczenia. Wynika to przede wszystkim z istoty dodatkowych świadczeń w postaci premii, w tym również premii będącej konsekwencją wypracowania przez pracownika określonego wyniku finansowego. W przypadku tego rodzaju dodatkowych świadczeń, uzależnionych od spełnienia autonomicznych warunków premiowych, zasady przyznania i pozbawiania prawa do świadczenia nie są regulowane normą wynikającą z art. 82 § 1 k.p. Przepis odnosi się przede wszystkim do wynagrodzenia zasadniczego należnego za wykonaną pracę. Nie sposób przyjąć koncepcji powoda, iż w każdej sytuacji warunki wskazane w regulaminie premiowania lub innym akcie, są modyfikowane przez art. 82§1 k.p. w szczególności, że modyfikowane są wskazane w nim przesłanki pozbawienia lub obniżenia dodatkowego świadczenia według reguły wynikającej z art. 9 § 2 k.p. Z istoty bowiem premii regulaminowej, jako specjalnego i dodatkowego świadczenia najczęściej powiązanego z szczególnymi, dodatkowymi osiągnięciami pracownika, wynika, że warunki przyznania tego świadczenia oraz jego pozbawiania lub obniżania (tzw. reduktory) mogą być autonomicznie ustalane w regulaminie premiowania (lub innym akcie), w sposób niezależny od art. 82 §1 k.p., choć nie dowolny. W świetle postanowień powołanych wytycznych, obowiązujących od 1 stycznia 2011r. brak rzetelności w sporządzaniu rachunków kosztów i „manipulacje wszelkiego rodzaju” prowadzą do pozbawienia wszystkich otwartych roszczeń. Nie jest zatem istotna skala „manipulacji”, skoro przesłanką prowadzą do pozbawienia tego świadczenia są „wszelkiego rodzaju manipulacje”, więc jakiekolwiek manipulacje. Znaczenie tego pojęcia prawidłowo odkodował Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W świetle takich zapisów tego aktu nie ma podstaw do miarkowania wysokości spornego świadczenia w zależności od skali manipulacji, stopnia zawinienia czy wysokości poniesionej tymi działaniami pracownika szkody po stronie pracodawcy. Jest to wyjątkowe świadczenie, ponad wynagrodzenie zasadnicze ustalone (zresztą na bardzo wysokim poziomie) w umowie o pracę, które może być i jest w tym wypadku uzależnione od spełnienia stosunkowo rygorystycznych warunków. Przepis art. 82 §1 k.p. nie może wpływać, bo nie taka jest jego funkcja na ustalanie przez strony stosunku pracy bardziej lub mniej rygorystycznych przesłanek prowadzących do całkowitego pozbawienia praw do premii (udziału w zysku). Zarówno postanowienia umowy o pracę jak i postanowienia regulaminów premiowania mogą przewidywać pozbawienie takiego wyjątkowego, dodatkowego świadczenia mającego charakter premii, w sytuacji każdego istotnego uchybienia w wykonywaniu obowiązków pracowniczych, bez konieczności miarkowania tego świadczenia na zasadach wynikających z art. 82 § 1 k.p. W omawianych wytycznych w takich sytuacjach, a więc w przypadku wszelkich manipulacji przewidziano pozbawienie „wszystkich” otwartych roszczeń, a nie jedynie ich części i jednoczenie nie wskazano żadnych przesłanek uzasadniających miarkowanie ich wysokości. Dlatego wniosek powoda o powołanie biegłego do spraw księgowości mający na celu ustalenia wpływu poszczególnych uchybień powoda na wysokość wyniku pod katem możliwości miarkowania spornego świadczenia podlegał oddaleniu przez Sąd Apelacyjny, jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym oddalenie tego wniosku dowodowego przez Sąd pierwszej instancji nie stanowi naruszenia przepisów postępowania zarzucanego w apelacji.

Odwołanie się w apelacji do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2012r. (II PK 133/11), mające potwierdzać zasadność tego zarzutu nie jest trafne. Sąd Najwyższy oceniał bowiem możliwość stosowania zasad wynikających z art. 82 § 1 k.p. na tle odmiennego stanu faktycznego, a przede wszystkim na tle odmiennych, szczególnych regulacji dotyczących wynagrodzenia prowizyjnego poborcy skarbowego zawartych w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 października 1999r. w sprawie określenia uprawnień szczególnych w zakresie płac i innych świadczeń, zasad przyznawania tych świadczeń i ich wysokości oraz określenia dodatków do wynagrodzenia przysługujących niektórym kategoriom członków korpusu służby cywilnej (Dz.U nr 89 poz.997 ze zm.) Przepisy tego rozporządzenia wskazując przesłanki wyliczenia wynagrodzenia prowizyjnego nie wskazywały jednocześnie tzw. reduktorów tj. nie określały precyzyjnie sytuacji zwianych z uchybieniami pracownika lub wadliwie wykonanymi czynnościami, w których wynagrodzenie prowizyjne podlegałoby odpowiedniemu zmniejszeniu lub nawet powodowałoby utratę praw do tego świadczenia. Sąd Najwyższy uznał w tej sytuacji prawo pracodawcy do obniżenia świadczenia na zasadach wynikających z art. 82§1 k.p. i jednocześnie wyjaśnił, iż w takiej sytuacji brak po stronie pracodawcy możliwości miarkowania wysokości świadczenia na zasadzie wynikającej z art. 82 § 1k.p. stwarzałoby możliwość wynagradzania prowizyjnego również za działania wadliwe, a nawet naruszające prawo. Pomijając odmienną podstawę prawną roszczenia, w przedmiotowej sprawie sytuacja jest zupełnie inna, skoro akceptowane przez strony zasady przyznawania udziału w zysku jednoznacznie wskazywały okoliczności (związane z ogólnie rzecz ujmując nienależytym wykonywaniem obowiązków pracowniczych), w których pracownik traci prawo do tego świadczenia. Nie ma więc w takiej sytuacji uzasadnienia dla ochrony słusznych interesów pracodawcy (jak w sprawie I PK 133/11) poprzez odwołanie się do regulacji wynikającej z art. 82§1 k.p. Jednocześnie nie sposób odmówić pracodawcy w regulaminie premiowania lub samym stronom w umowie o pracę prawa do określenia zarówno przesłanek pozytywnych przyznania dodatkowego (poza wynagrodzeniem zasadniczym) świadczenia w postaci premii jak i przesłanek negatywnych, pozbawiających prawa do premii.

Zarzut naruszenia przepisu art. 393 k.c. w zw. z art 300 k.p. jest również bezzasadny. Jak już wcześniej zaznaczono zarzut ten, w szczególności konstrukcja wynikająca z art. 393 k.c. nie koresponduje z podstawą powództwa jaką wskazano pozwie. Jako podstawę roszczenia wskazano bowiem zapisy umowy o pracę, w szczególności pkt. V tej umowy, a dochodzona kwotę określono jako wynagrodzenie z stosunku pracy, jaki wiązał powoda ze stroną pozwaną. W myśl art. 393§ 1 k.c. jeżeli w umowie zastrzeżono, że dłużnik spełni świadczenie na rzecz osoby trzeciej, osoba ta, w braku odmiennego postanowienia umowy, może żądać bezpośrednio od dłużnika spełnienia zastrzeżonego świadczenia. Zastrzeżenie co do obowiązku świadczenia na rzecz osoby trzeciej nie może być odwołane ani zmienione, jeżeli osoba trzecia oświadczyła którejkolwiek ze stron, że chce z zastrzeżenia skorzystać (§2), a dłużnik może podnieść zarzuty z umowy także przeciwko osobie trzeciej (§3).

W literaturze i orzecznictwie umowa na rzecz osoby trzeciej (pactum in favorem tertii) jest konstrukcją prawną, najczęściej występującą jako składnik innej umowy, w której dłużnik jest zobowiązany do spełnienia pewnego świadczenia na rzecz wierzyciela. Celem gospodarczym konstrukcji umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej jest dokonanie przez jedno świadczenie spełniane przez dłużnika do rąk osoby trzeciej (w ramach tzw. stosunku zapłaty łączącego dłużnika z tą osobą) dwóch przysporzeń: pomiędzy dłużnikiem i wierzycielem, czyli zastrzegającym (tzw. stosunek pokrycia), oraz pomiędzy wierzycielem i osobą trzecią (tzw. stosunek waluty). Prowadzi to do ułatwienia i przyspieszenia obrotu, bowiem świadczenie należne od dłużnika wierzycielowi spełniane jest do rąk osoby trzeciej (umowa zmienia kierunek spełnienia świadczenia), dzięki czemu ulega zaspokojeniu interes zarówno wierzyciela, jak i osoby trzeciej. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z 29 czerwca 2012 r.,( I CSK 606/11 ) konstrukcja umów na rzecz osoby trzeciej łączy trzy stosunki zobowiązaniowe (pokrycia, waluty i zapłaty) i za jej pomocą można osiągnąć efekt w postaci umorzenia dwóch zobowiązań wskutek jednego świadczenia. Przyrzekający (dłużnik) zobowiązany do zapłaty na rzecz wierzyciela (zastrzegającego) przez świadczenie na rzecz osoby trzeciej, będącej wierzycielem zastrzegającego, spłaca zarówno swój dług wobec zastrzegającego, jak i dług tego ostatniego wobec osoby trzeciej. Świadczenie na rzecz osoby trzeciej zastępuje więc dwa świadczenia, które musiałyby być spełnione, gdyby nie została zastosowana konstrukcja umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej. Zastrzeżenie świadczenia dłużnika na rzecz osoby trzeciej zakłada istnienie wierzytelności pomiędzy zastrzegającym i dłużnikiem (por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 października 2010 r., III CSK 15/10, L.). Natomiast stosunek waluty (wynikający z jakiegokolwiek stosunku prawnego) ukształtowany jest niezależnie od umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej i wyjaśnia przyczynę, dla której wierzyciel umawia się z dłużnikiem o dokonanie przez tego ostatniego przysporzenia na rzecz osoby trzeciej (z punktu widzenia tego stosunku dłużnik spełnia świadczenie osobie trzeciej na rachunek wierzyciela). Istnienie, ważność i treść tego stosunku ma wpływ na ocenę prawidłowości przysporzenia uzyskanego przez osobę trzecią.

W przedmiotowej sprawie powód, podnosząc zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 393 k.c. w istocie na tym etapie postępowania zmienia podstawę powództwa sformułowaną w pozwie. Apelujący nie wskazał jednak, a tym bardziej nie udowodnił w toku postępowania istnienia wyżej wskazanych stosunków zobowiązaniowych koniecznych do zastosowania konstrukcji z art. 393 k.c., w szczególności stosunku zobowiązaniowego między dłużnikiem (stroną pozwaną) i wierzycielem ( S. S.), czyli zastrzegającym, a także nie wykazał istnienia stosunku zobowiązaniowego ( lub pracowniczego) pomiędzy wierzycielem tj. S. S. i powodem, jako osobą trzecią w rozumieniu art. 393 k.c.(tzw. stosunek waluty). Jak już wyjaśniono, w okolicznościach przedmiotowej sprawy powód w spornym okresie związany był tylko jednym stosunkiem pracy z pracodawca, którym w świetle art. 3 k.p. była niewątpliwie strona pozwana. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 1984 r. (II CR 329/84 LEX nr 8628) umowy na rzecz osoby trzeciej nie domniemywa się. Aby skutecznie wywieść roszczenie z normy zawartej w art. 393 k. c. należało przede wszystkim wykazać fakt zawarcia takiej umowy, formę oraz jej treść. Reasumując, dopiero na etapie postępowania apelacyjnego strona powodowa sformułowała tezę, iż powoda wiązał z S. S. stosunek prawny (nie określając zresztą jakiego rodzaju) i nie powołując w tym zakresie żadnych dowodów a nawet okoliczności, bezzasadnie wywodzi roszczenie powoda z konstrukcji wynikającej z art. 393k.c. w zw. z art. 300k.p.

Bezzasadny okazał sie również zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci przepisów art. 84 §1 i2 k.c.,art. 86 §1k.c. i art. 88 §1i2 k.c. w zw. z art. 300 k.p. oparty na twierdzeniu, iż S. S. nie uchylił się od skutków prawnych oświadczenia z dnia 19 lipca 2012r. przyznającego powodowi sporne świadczenie, jako złożonego pod wpływem błędu. Jak już wskazano, S. S. nie był pracodawcą powoda, zaś pismo z dnia 19 lipca 2012r. nie rodziło jeszcze roszczeń powoda wobec strony pozwanej i nie należy je traktować jako oświadczenie woli, tym bardziej pochodzące od strony pozwanej, lecz co najwyżej oświadczenie informujące jedynie o obliczeniu wysokości świadczenia i terminie wypłaty. W piśmie tym S. S. w żaden sposób nie oświadczyła powodowi, że to ten podmiot dokona wypłaty i, że to świadczenie przysługuje powodowi od S. S., a tym bardziej nie wskazano żadnego stosunku prawnego łączącego powoda z S. S. będącego źródłem tego świadczenia. Natomiast pismo z 15 lutego 2008r. (k-16) zostało skierowane do powoda w okresie poprzedzającym ponowne ustalenie treści jego stosunku pracy w umowie z 1 stycznia 2011r., a ponadto wyraźnie w nim odwołano się do umowy o pracę powoda (ze stroną pozwaną), której te zasady miały być „uzupełnieniem”. Nie można, więc przyjąć, iż w 2008r. powstał jakiś odrębny od stosunku pracy wiążącego powoda ze stroną pozwaną, stosunek prawny w oparciu o który to S. S. zobowiązana byłoby do spełnienia na rzecz powoda świadczenia niebędącego jednocześnie realizacją umowy o pracę powoda ze stroną pozwaną.

Sąd Apelacyjny podziela zatem prawidłową ocenę prawną jaką w tym zakresie dokonał Sąd Okręgowy. Prawidłowo również Sąd ten zinterpretował postanowienia wytycznych (ust. 2a) dotyczących udziału w zysku za 2011r. uznając, iż „otwarte roszczenie” to roszczenie, które nie zostało jeszcze zaspokojone. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ulega wątpliwości, iż w oparciu o postanowienia tego aktu, strona pozwana jako pracodawca zobowiązany wobec powoda do spełnienia wszystkich świadczeń wynikających ze stosunku pracy, w tym z tytułu ewentualnego nabycia prawa do spornego świadczenia, mogła samodzielnie (bądź na skutek stanowiska zajętego przez spółkę wiodącą koncernu tj. S. S.) dokonać przed jego wypłatą ponownej oceny przesłanek warunkujących nabycie prawa do tego świadczenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy dowiedziała się o faktach mogących świadczyć o „manipulacjach”, czy braku rzetelności w sporządzaniu rachunków kosztów i ostatecznie mogła odmówić tej wypłaty.

Podkreślić należy, iż sporne świadczenie miało charakter premii regulaminowej, a nie nagrody (art. 105 k.p.), zatem skuteczne nabycie prawa do tego świadczenia zależało od spełnienia pozytywnych przesłanek określonych w wytycznych, przy jednoczesnym braku przesłanek negatywnych, które w świetle tych wytycznych pozbawiały powoda prawa do udziału w zysku za dany rok. Argumenty przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przez Sąd Okręgowy prowadzące do stwierdzenia, iż powód dopuścił się manipulacji w zakresie ewidencji kosztów (a więc, że wystąpiły negatywne przesłanki uniemożliwiające wypłatę świadczenia) są przekonywujące w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, zaś współodpowiedzialność czy ewentualne zaniedbania w tym zakresie innych osób, w tym również nadzorujących powoda nie mają znaczenia dla samego faktu, iż to powód brał udział w działaniach, które w świetle postanowień wytycznych są przyczyną utraty praw do udziału w zyskach.

Oprócz trafnych argumentów wynikających z okoliczności faktycznych ustalonych przez Sąd Okręgowy i zresztą wyraźnie niekwestionowanych w samej apelacji, przywołanych przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, (których nie ma potrzeby powtarzać), dodatkowy wynika z prawomocnego już wyroku Sądu Okręgowego Krakowie z dnia 21 maja 2015r. (III K 18/15) skazującego powoda za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz kolejne przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.. Z rozbudowanego opisu zarzucanych czynów zawartego w sentencji wyroku wynika, iż powód popełniając przestępstwo działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez pozwaną spółkę, doprowadzając zarzucanym mu czynem do skutku w postaci użycia tańszych, niespełniających jakościowych warunków zamówienia wyrobów budowlanych (mieszanek asfaltowych). Również drugi zarzut dotyczył działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez pozwana spółkę poprzez doprowadzenie do zastosowania podłoża o mniejszej ilości cementu niż był przewidziany (dowód: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 21 maja 2015r. III K 18 /15, k. 666). Już z samych opisów czynów wynika, iż bezprawne działania powoda zmierzały do osiągnięcia korzyści majątkowej przez stronę pozwaną poprzez zmniejszenie rzeczywistych kosztów poniesionych przez tę spółkę, a w konsekwencji bezprawne osiągnięcie lepszego wyniku finansowego oddziału kierowanego przez powoda. Oczywistym jest, iż te działania powoda można jednocześnie zakwalifikować jako „manipulacje wszelkiego rodzaju” w rozumieniu ust. 2 a wytycznych.

W sytuacji, gdy przyjęte do stosowania przez strony umowy o pracę zasady określone w powołanych wyżej wytycznych stanowiły wystarczającą podstawę do oddalenia powództwa, nie ma przesądzającego dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia ocena, czy wystąpienie przez powoda z takim roszczeniem jest nadużyciem prawa w rozumnemu art. 8.k.p. Biorąc jednak pod uwagę ocenę dokonaną w tym zakresie przez Sąd pierwszej instancji oraz zarzuty apelacji dotyczące tego przepisu, Sąd Apelacyjny także odniósł się do tej kwestii i również w tym zakresie nie podzielił ocen sformułowanych w apelacji.

Przepis art. 8 k.p., przewiduje, iż nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Na podstawie tego przepisu każde działanie albo zaniechanie może być uznane za nadużycie prawa, jeśli występuje obiektywna sprzeczność ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa lub obiektywna sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, które nie będąc normami prawnymi, określają zachowania ludzi zgodnie z zasadami moralnymi, uznanymi regułami obyczajowymi oraz zasadami etycznego i uczciwego postępowania (por. wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., I PK 167/07, OSNP 2009, nr 5-6, poz. 59, wyrok SN z dnia 15 listopada 2006 r., I BP 12/06, OSNP 2008 nr 1-2, poz. 3). Stosowanie art. 8 k.p. może mieć miejsce jedynie w sytuacjach wyjątkowych, w przeciwnym bowiem przypadku doszłoby do zachwiania bezpieczeństwa obrotu prawnego. Nadużycie prawa ma zatem zawsze charakter indywidualny, co oznacza, że na nadużycie prawa mogą wskazywać szczególne okoliczności konkretnego przypadku. Jeżeli zatem wykonywanie przysługującego prawa zderza się z wartościami odzwierciedlającymi przyjmowane w społeczeństwie zasady moralne, związanymi z rodzajem roszczenia, celem jego dochodzenia oraz konkretną sytuacją osób działających po stronie powodowej, rozważany przepis upoważnia sąd do oceny w jakim zakresie, w konkretnym stanie faktycznym, działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie jego prawa i nie korzysta z ochrony prawnej. Również żądanie zapłaty określonego składnika wynagrodzenia za pracę może określonych okolicznościach stanowić nadużycie prawa z art. 8 k.p., jako postępowanie nieuczciwe, naruszające zasady zaufania i lojalności wobec pracodawcy, co należy odnosić do okoliczności faktycznych rozstrzyganej sprawy i zindywidualizowanej oceny (por. np. wyroki z dnia 16 października 2009 r., I PK 89/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 147 oraz z dnia 12 listopada 2014 r., I UK 79/14, niepublikowany).

Sąd Apelacyjny nie podziela tezy zawartej w apelacji, że gdy wchodzi w grę sprzeczność z zasadami współżycia społecznego jedynie części zachowań, to brak jest podstaw do odmowy udzielenia ochrony całemu świadczeniu . Przyjmując takie stanowisko należałoby uznać, że tylko w sytuacji gdy przy okazji wszystkich działań lub zaniechań pracownika naruszył on zasady współżycia społecznego, można by w całości oddalić roszczenie z powołaniem się na klauzulę generalną wynikającą z art. 8 kp. Skala naruszeń obowiązków pracowniczych powoda, jego brak rzetelności, w szczególności w zakresie dbania interesy majątkowe i finansowe pozwanej, stanowiące jednocześnie „manipulację” w rozumieniu wytycznych dotyczących udziału w zysku ustalona przez Sąd pierwszej instancji i wskazana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, której obraz uzupełnia prawomocny wyrok skazujący powoda za przestępstwo ściśle związane z wykonywaniem przez niego obowiązków pracowniczych jest na tyle duża i poważna, że nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, iż w świetle zasad współżycia społecznego tylko część roszczenia mogła podlegać oddaleniu.

Trafny jest wniosek Sądu pierwszej instancji, że powód mając duże kompetencje, a więc ciesząc się dużym zaufaniem pracodawcy nadużył tego zaufania, wykonując niektóre swe obowiązki w sposób nierzetelny, a nawet niezgodny z prawem, narażając stronę pozwaną na dodatkowe, znaczne koszty (choćby w postaci odsetek od podatków zapłaconych po terminie). Pomijając fakt popełnienia przestępstw związanych z zatrudnieniem, za które powód został prawomocnie skazany oraz przedstawienia mu kolejnych, poważnych zarzutów popełnienia przestępstwa w związku z zatrudnieniem u strony pozwanej w następnych toczących się postępowaniach, pozostałe okoliczności ustalone przez Sąd Okręgowy jednoznacznie wskazują, iż powód względem pracodawcy w sposób istotny naruszył zasady współżycia społecznego takie jak zasady uczciwego i rzetelnego postępowania, zasadę lojalności, zasadę wzajemnego zaufania między stronami stosunku pracy, co w ocenie Sądu Apelacyjnego wykluczało jakiekolwiek miarkowanie świadczenia w oparciu o zasady wynikające z art. 8 k.p. Powód był pracownikiem o wysokich kwalifikacjach zawodowych, bardzo dobrze wynagradzanym (wynagrodzenie zasadnicze 28 000 zł miesięcznie), zatrudnionym na ważnym, samodzielnym i eksponowanym stanowisku, a ponadto wyposażony był w znaczny zakres kompetencji, również dotyczący dysponowania mieniem pracodawcy. Zasady współżycia społecznego wymagają od takiego pracownika zachowania wysokich standardów uczciwego, rzetelnego, lojalnego i zgodnego z prawem i interesem pracodawcy postępowania. Powód bez wątpienia tym zasadom nie sprostał. Dlatego bez względu na to czy jego bezpośredni przełożeni mieli świadomość niektórych nagannych zachowań powoda i milcząco je nawet akceptowali, nie umniejsza to skali i wagi naruszeń zasad współżycia społecznego ze strony samego powoda i nie uzasadnia w świetle tych zasad jakiejkolwiek wypłaty premii z zysku za 2011r . Okoliczność, że zarzuty można by postawić jeszcze innym pracownikom, zarówno podwładnym, jako przełożonym, biorąc pod uwagę eksponowane, ważne stanowisko pracy powoda i duży zakres jego kompetencji nie umniejsza i nie uchyla odpowiedzialności za własne działania lub zaniechania samego powoda.

Wniosek dowodowy o przesłuchanie świadka D. K. podlegał oddaleniu, jako spóźniony na podstawie art. 381 k.p.c. Powód nigdy wcześniej z takim wnioskiem nie wystąpił, zaś tezę dowodową takiego wniosku dotyczącą „braku manipulacji kosztami ze strony powoda” sformułowano dopiero w apelacji. Co prawda strona przeciwna zgłosiła wniosek o przesłuchanie tego świadka już w sprzeciwie od nakazu zapłaty, lecz wskazała zupełnie inną, a nawet przeciwną do obecnego wniosku powoda tezę dowodową. Okoliczność, że nie udało się wezwać świadka w postępowaniu przed Sądem Okręgowym na wskazany przez pozwanego adres, nie był przeszkodą w rozumieniu art. 381k.p.c. dla strony powodowej do sformułowania tego wniosku dowodowego w sposób, w jaki uczyniła to dopiero w apelacji.

Wobec powyższego na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda jako bezzasadną.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, po myśli art. 98 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz § 6 pkt 6 w zw. z § 11 ust. 1 pkt 2 i § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 poz. 490).

Dariusz Płaczek Krystian Serzysko Natalia Lipińska